证明负担(英文burden of proof,德文beweislast,法文charge de preuve),也称为举证责任、证明责任,是指“当事人对自己所主张的事实提出证据加以证明的责任。” 证明负担,在我国早期文献中被称为“举证之责任”、“举证责任”、“立证责任”、“证明责任”,但不容回避的一个现实问题即是这数种称谓都是对德语“beweislast”一词的日译移植而来,而日本民事诉讼法及其民事诉讼法学理论又是对德国法及其理论的全面“本土化”而来,所以,日本法上的“举证责任”、“立证责任”、“证明责任”是对德国民事诉讼法术语“beweislast”的翻译而得,我国民事诉讼法和民事诉讼法理论中的“举证责任”、“证明责任”一词即是从日本民事诉讼法和民事诉讼法理论中直接转学而来。在日语中, “义务、责任、厄介、重荷,都是负担。burden与last一语,是根据通常的用语,要求举证责任的意义,所以,它必须是负担的一种。实际上,举证责任,一般理解为负担。从而,举证责任一语,如按照通常的用语,老老实实地解释,就是举证据的负担,即为当事人的一方,感到必须提出证据,是自己双肩负担的重荷……彼等的举证责任论主题,就是这种负担,由诉讼当事人哪一方负担。这由彼等使用的onus, burden, last, charge等的语言表现。”所以,日语的“负担”一词范围要比“责任”“义务”一词内涵广。而在德语中,“beweislast”一词,是由“beweis(证明)”与“last(负担)”构成,如果采用直译即是“证明负担”或“证明的负担”。
在英语中,与“beweislast”相对应的词是“burden of proof”。 “burden”即负担的意思,“proof”即证明的意思,而且,“proof”也是一个具有不固定意思的词,通常它是指一方当事人用有证据能力的证据证明所主张的事实成立的这样一种立证负担,如果将“burden of proof”直接翻译为汉语,意思即为“证明的负担”(证明负担),是谁将承担败诉的危险(who should bear the risk of losing the case)的负担。
在汉语用语中,“举证”与“证明”、“责任”与“负担”的证据法意义是不同的:举证,即举出证据,提出证据。传统意义上举证责任,即须由当事人为了使自己的主张得到事实裁判者的认同,避免事实裁判者做出对自己不利的事实判定,而必须提出有关证据以为证明。故原告为诉讼进行,在起诉时必须向对案件事实一无所知的法院,提供有关证明事实存在与否的证据;证明,则是强调事实审理者运用证据产生的效果,并以之决定待证事实存在与否,它是证据的最终目的,所以人们通常总是把证明与证明责任当作同一语对待,但在具体个案中,必须是当事人(含公诉人)提出证据以后,并对之进行必要的说明,使事实审理者,如法官,内心就全部证据的可信性(证据力)进行衡量,才能产生证明的效果;责任,是履行或承担义务的一种担保,而义务是应尽的责任,责任可以分为有限责任和无限责任 ;负担,是指应当承受的压力或承担的责任等。所以,将“beweislast”与“burden of proof”一词翻译为“举证责任”或“证明责任”即有不同的证据法意义。
综上,将“beweislast”与“burden of proof”一词翻译为“证明负担”要比“举证责任”或“证明责任”更符合证据法原理与汉语文义:(1)“beweislast”与“burden of proof”一词也包含着双重含义:一是指当事人向法官提供足够的证据,以使本案争点事实(fact in issue)交付事实审理者认定的行为负担;二是指当事人对交付事实审理者进行事实认定的案件,在审判程序的最后阶段,因争点事实真伪不明而承担的诉讼上的不利益。因此,它在英美法系也被称为“被固定的证明负担”、“没说服的危险”、“说服的负担”等。(2)在汉语中,“责任”一词也包含两重意思,一为分内应做的事;二为没有做好分内应做的事,因而应当承担的过失。(3)在我国法律语言中,责任一词有“义务”的意思。作为义务,主体必须做,否则,即要承担一定程度的不利益后果(义务)。显然,责任一词与“beweislast”和“burden of proof”的本意——“败诉的危险”或“不利裁判后果的危险”的意思,以及民事行为属于私法性质(倡行意思自治原则,当事人可以处分自己权利)的本质相左,而况“负担”,既可以依主体的意愿承受,也可以因主体的行为卸除,总之,它能表现出主体的意志,故“beweislast”与“burden of proof”的证据法语意应当是“证明负担”,而不是“证明责任”或“举证责任”。
二、证明负担的内容
从证据法的历史发展看,证明负担(burden of proof)一语,源自英美法系当事人主义,意指当事人对其陈述所主张的事实,必须使事实审理者相信其为真实,才能获得胜诉判决,为实现这一目的,该方当事人必须提出相当的证据,并对之为必要的证明,且证明的结果,如果不能使事实审理者达到一定程度的心证,则有承受败诉判决的危险。英美法系最早提出证明负担(burden of proof)概念的是大法学家蔡耶(James Bradley Thayer)。在大陆法系传统观念中,并没有证明负担的概念,如果勉强说大陆法系职权主义有类似的概念,充其量也仅有“证据的必要性”。但在1883年德国学者古拉色(Julius Glaser)将“证据的必要性”(相当于证明负担)一分为二:主观的举证责任与客观的举证责任(相当于我国学者所言行为责任与结果责任),导致实质证明负担析出,到今天,证明负担原理,不仅是英美法系当事人主义制度下的“专利”,大陆法系国家也有证明负担原理的市场。可以说,证明负担原理已经是现代法制重要的制度之一,特别是在民事诉讼中,它甚至是整个民事诉讼的核心内容之所在,有称其为民事诉讼的脊梁之说。
证明负担的内容构成,在英美法系证据法中,证明负担(Burden of Proof)内容包括举证负担(burden of producing evidence)与心证负担(burden of persuasion),前者是指,法官必须决定何方当事人应当负担未提供(non-production)充分的证据足以使陪审团为特定的发现的危险,后者是指,应由何方当事人应当负担未说服(non-persuasion)陪审团作出认定的危险。在以德国法为代表的大陆法系证据法中,19世纪以后,德国法律沿用罗马法的原告就其诉讼原因事实举证,被告就其抗辩要件事实举证的一贯原则,在1883年古拉色将证明负担(举证责任)的概念,由被认为应当由提出证据的当事人负担的主观意义,区分出具有诉讼意义上的事实存在与否不确定的情形下,其危险负担归属的客观意义,此时,证明负担已经被明显地区分为主观的证明负担与客观的证明负担,德国现代证明负担理论也正是在这时,才具有完整意义。所谓主观的证明负担,或称为形式的证明负担、证据的提出负担、证据的必要(Beweisfuhrungslast, subjective od., Formelle Beweislast)等,是指当事人在个别具体的实际诉讼中,为避免因裁判的要件事实“查无实据”,发生法律上对其不利益的危险性(即败诉可能性),因而具有向法院提出证据的必要性或负担。所谓客观的证明负担,或称为实质的证明负担、说服负担(Beweislast objective od., Materielle Beweislast, eststellungslast)等,是指当事人主张要件事实是否存在,就当事人向法院所提出的证据等,经过事实审理者的客观判断,仍无法确定时,将发生对有主观的证明负担的当事人一方,有法律上的不利益或危险现实性。换言之,经证据调查,未能使事实审理者获得该事实存在的确信心,以确定该事实存在,当事人一方仍应负担不利益的裁判危险,又指举证的效用,为静的作用,故有该负担的当事人自始至终负担待证事实的证明,以说服事实审理者相信其主张。客观的证明负担所提供的裁判准则,为在诉讼过程中,使双方当事人设法努力提出证据,以达成有利于自己的裁判结果,如此对于当事人的举证活动形成一定程度的压力作用。
我国现代证据法学者对证明负担的内容,主要有两种观点:以李浩教授、张卫平教授等为代表的学者,一贯主张对证明负担进行行为责任(负担)与结果责任(负担)两重意义的解释。举证责任,可以分为“行为意义上的举证责任和结果意义上的举证责任。前者指当事人对所主张的事实负有提供证据证明的责任;后者指在事实处于真伪不明状态时,主张该事实的当事人所承担的不利诉讼结果。”,而江伟教授等为代表的学者则主张有三重含义:一是指当事人对自己所主张的事实,应当提供证据,即提出证据的负担;二是指当事人所提供的证据,应当能够证明其主张具有真实性,即证明所主张的事实成立的负担;三是指当事人对证明其主张不能提供证据,或所提供的不能证明其主张具有真实性时,可能承受对其不利的判决,即承担不利裁判后果的负担。无论是两重说还是三重说,都没有离开提出本证事实的当事人,对该事实的成立承担举证证明的负担,不能证明的,法院视该事实为不存在这一核心问题,本文也认为这个核心不能丢,但是根据诉讼法的本旨,对证明负担的内容,应当有一个全面的认识,特别是在民事诉讼中,不仅当事人未主张的事实,法院视为不存在,而且对当事人未主张的证据方法,法院也应当视为不存在,法院绝对不能替当事人主张事实或证据方法,否则,法院的客观中立公正性会大打折扣,其公信力即会丧失,所为的裁判就很难得到当事人执行(“执行难”即是司法裁判缺乏公信力的重要证据),据此,我们认为证明负担(burden of proof),应包含当事人在诉讼程序上的三重负担:(1)对作为所主张的事实基础的证据方法的主张负担(behauptungs last,burden of pleading),(2)为证明该事实存在与否而必须将其主张负担项下的证据方法,承担在法庭审理时向法庭提出的举证负担(burden of producing evidence),如,私文书证据应当以原件提出,物证应当提出原物等,以及(3)必须为必要的证据辩论以说服事实审理者的心证负担(burden of persuasion)。详言之,所谓主张负担,即对待证事实及证明该待证事实的证据方法,当事人必须主张,法院不可能代当事人“行使权利”而主张事实,也不能替当事人完成证明负担而主张证据方法,只有在法律另有规定时,法院才可以依职权调查收集证据。在民事诉讼中,法院必须在当事人主张的事实及提出的证据方法范围内,依法做出裁判,当事人未主张的事实与证据,法院不得考虑,更不能对之为司法裁判,此即“无原告,即无被告”、“无原告,即无法院”,更无司法裁判。主张负担,它是举证时限或限制举证制度的法理基础,在这期间没有主张的证据方法,即有在之后的诉讼程序中不被接受或承担一些诉讼费用的危险。所谓举证负担,即当事人在诉讼上对事实一旦有所主张,在法律规定或法院指定的期限内(通常是审前程序所规定的期限),必须将其主张的证据方法向法院提出,以支持其主张,此即为提出证据的负担。如果在主张负担情形下,当事人所主张的证据方法在此期间不能提出,如私书证不能提出原件等,即有其所主张的证据方法被视为不存在的危险。所谓心证负担,即当事人就其主张的事实与证据方法,在法庭证据调查时或法庭另行指定的期限内必须提出,并在法庭调查与辩论程序中,必须进行必要证据或事实辩论、解释和说明,以使事实审理者为其证据原因所说服,达到一定程度内心确信,信其主张为真的负担。在心证负担情形下,当事人所主张的事实或证据方法、所提出的证据,如果不能说服法官信其为真,该事实即会被法院视为不存在或所主张、提出的证据方法,也会被法院视为不存在而没有证据能力,或没有证据力或证明力。这样,我们可以对证明负担下一个定义:证明负担是指,“当事人如果要求依其主张为裁判时,必须就其主张的特定、重要、有关联的事实,并以之为证据标的,负有提出证据,以为证明的负担,如果有不能提出证据或提出的证据不足以证明其主张事实成立的情形时,则负担事实审理者不能依其主张做出裁判的结果;如果提出的证据,导致事实审理者对案件事实认定存在真伪不明的情形时,即有不能依其主张的事实做出裁判的危险的负担。”
注释:
柴发帮主编:《民事诉讼法教程》,第213页,北京,法律出版社1983.
1948年私立东吴大学法学院编《证据法学》,将举证责任与证明责任混用。
参见陈刚:《证明责任法研究》,北京,中国人民大学出版社2001以及其他相关著作。
张知本先生翻译的日本学者松冈义正先生的《民事证据论》称之为“举证之责任”、“举证责任”等,参见[日]松冈义正《民事证据论(上、下册)》,张知本译,北京,中国政法大学出版社2004.
[日]中岛弘道著,王锡三译:《举证责任的研究》,载西南政法学院法律系诉讼法教研室编:《民事举证责任著作选译》,86页,1987(油印本)。
H.I. Dennis: The Law of Evidence (sec. edition), London, Sweet & Maxwell.2002. P4, P369.
Maureen Spencer, John Spencer: Evidence (3rd), London, Oxford University Press. 2003, p5.
参见陈界融:《中国民法学?债法学源论》,第4页,北京,人民法院出版社2006.
陈刚:《证明责任法研究》,17页,北京,中国人民大学出版社2001。
See Andrew Choo: Evidence: Text And Materials, p40, Longman (London), 1998.
参见《现代汉语词典》,1574页,北京,商务印书馆,2001。
Thayer, Preliminary Treatise on Evidence 353-89. (1898)
张邦昌:《刑事诉讼之提出证据责任》,载陈朴生编著:《比较证据法各类》,167页,台北,汉林出版社,1984。
参照我国台湾学者周叔厚先生在其巨著《证据法论》第139页所论述观点,按the burden of persuasion一词字面意义,似可以直接译为“说服负担”,是指陪审案件当事人就其提出的证据,经法官容许为证据后,尚应负担说服陪审团,使陪审团相信其所主张事实为真实的负担。依Wigmore说明(See Wigmore on Evidence(textbook), p446),陪审团是否相信,是陪审团内心状态(jury's state of mind),因此,“陪审团的说服”(jury's persuasion)实为“心证”程度,将the burden of persuasion译为“心证负担”较为可取。且Persuasion也有“确信”的意思,即jury's beliefs,并不完全指“说服”而言,若直接译为“说服负担”,则不能包含心证的“确信”这层意义,故笔者赞同周叔厚先生的观点,将the burden of persuasion译为“心证负担”,以取代传统译法“说服负担”。
See Morgan, Basic Problems of Evidence, Chapter 2 Burden of Proof, Meanings of Burden of Proof.
参见曾华松:《行政诉讼证据法则(上)——对于行政诉讼法修正草案有关依职权调查事实及证据之研讨》,载《法令月刊》,第49卷,第6期,8页。
参见陈朴生:《刑事证据法》,155页,台北,三民书局,1995。
李浩:我国民事诉讼中举证责任含义新探,载《西北政法学院学报》1986年第3期.
参见江伟、尹嘨亭:民事诉讼举证责任若干问题的思考,载《政法论坛》,1991年第2期。
证据能力,是指能够反映案件客观存在情形、与待证事实有关联的、不与法律明文规定相违背的、能够用以认定案件事实的证据资格;证据力,是指有证据能力的一个证据,在多大程度上对案件事实有证明作用;证明力,是指当事人一方所提出的对自己的事实主张的数个证据,在多大程度上对所主张的事实有证明的作用,如本证的证明力、反证的证明力、抗辩事实的证明力等。参见陈界融:《民事证据法:法典化研究》,第106页、第111页,北京,中国人民大学出版社2003.
陈界融:《证据法:证明负担原理与法则研究》,第4页,北京,中国人民大学出版社2004.