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田平安 西南政法大学 教授 , 肖晖 西南政法大学 副教授
尽管对何谓人权尚争论不休,但人权应当予以保护已经成为共识。《联合国宪章》的序言部分就明确强调:“重申基本人权,人格尊严与价值,以及男女与大小各国平等权利之信念。”2000年9月,在《联合国千年宣言》中再次指出:“《联合国宪章》各项宗旨和原则??已证实是永不过时的,是普遍适用的。”对人权应当予以保护最经典的表述见诸于1948年联合国大会通过的《世界人权宣言》的序言,它以七个很有气势的排比句这样表达:
“鉴于对人类家庭所有成员的固有尊严及其平等的和不移的权利的承认,乃是世界自由、正义与和平的基础,鉴于对人权的无视和侮蔑已发展为野蛮暴行,这些暴行玷污了人类的良心,而一个人人享有言论和免予恐惧和匮乏的世界的来临,已被宣布为普通人民的最高愿望,鉴于为使人类不致迫不得已铤而走险对暴政和压迫进行反叛,有必要使人权受法治的保护,鉴于有必要促进各国间友好关系的发展,鉴于各联合国国家的人民已在联合国宪章中重申他们对基本人权、人格尊严和价值以及男女平等权利的信念,并决心促成较大自由中的社会进步和生活水平的改善,鉴于各会员国业已誓愿同联合国合作以促进对人权和基本自由的普遍尊重和遵行,鉴于对这些权利和自由的普遍了解对于这个誓愿的充分实现具有很大的重要性,因此现在大会,发布这一世界人权宣言,作为所有国家努力实现的共同标准??”
人权大致可分为:“自由权的人权、参政权的人权、生存权的人权、请求权的人权和平等权的人权。”以此相关,对人权的民事诉讼保护也应从对这几种基本人权的保护着力。对这几种基本人权的民事诉讼保护,体现为两个层次:第一个层次是不言而喻的,即对在实际生活中这几种基本权利遭受侵害时,应当有相应的民事诉讼制度可以加以救济。例如,农民工在讨薪无果,自身的生存权受到影响的情况下,应当有方便快捷、成本低廉的民事诉讼机制加以救济。第二个层次则较易为人们所忽略,即民事诉讼场域的所有人在诉讼进程中都应当充分享有上述的基本人权,国家有义务从制度和实践两个层面对此予以充分保障。本文的论述重点在第二个层次,但为了目的的明确性,主要针对当事人在诉讼进程中基本人权的保护加以展开。
一
从自由权的角度看,在民事诉讼中,一方面当事人具有肯定的自由,即有决策的自由、处分的自由；另一方面,当事人具有否定的自由,即当事人以上的自由权免于受到他人,特别是行使审判权的法院的不当干预,法院应保障当事人的自由权能够充分有效地实施,除非当事人自由权的行使超出了法律所规定的边界。
民事诉讼当事人的自由权至少应当包括以下内容:
第一,起诉、上诉和撤诉的自由。即起诉与否、何时起诉、起诉的标的额大小以及起诉的理由完全由当事人自己决定；上不上诉、上诉的范围也应当完全由当事人自行决定,且二审法院必须在当事人上诉的范围内进行审理,不得超过当事人的上诉请求；是否撤回诉讼由当事人决定。为此,必须保证当事人有充分的起诉和上诉的自由,法律不应对当事人的起诉和上诉设置重重障碍,而是应当在当事人起诉和上诉条件的设计上真正体现“便民原则”；更具有实质意义的是,法院必须受当事人诉讼请求的约束,并且只能在当事人诉讼请求的范围内进行审理,否则,当事人提出的起诉和上诉请求将毫无意义,从而实质性地剥夺了当事人起诉和上诉的自由。撤诉只有在将使另一方当事人蒙受更大的损失时才不应获准。如审判经过言词辩论后,通常情况下,当事人为诉讼所投入的成本已经较高,一方当事人此时的撤诉必将使另一方当事人之前的付出付之东流,因此,一方当事人的撤诉必须要得到另一方当事人的同意。
第二,要求公开或不公开审理的自由。除非案件涉及重大的法律意义而必须公开或者涉及当事人个人的隐私、商业机密、国家机密等不宜公开的情形以外,对于一般的案件当事人应当有选择公开或不公开审理的自由。如果当事人选择案件不公开审理,法院就不应向外界透露案件的细节,并且在事实认定、判决理由的详略方面都应充分尊重当事人的选择。在当事人没有要求不公开审理或案件不属于不宜公开审理的情况下,案件就必须公开审理。
第三,辩论的自由、自认的自由和认诺的自由。法院必须对当事人的辩论自由予以极大的尊重,换句话说,法院必须受到当事人之间辩论的约束,其审理范围应当紧紧围绕当事人的辩论展开,判决结果必须受到当事人辩论的约束。“民事诉讼上的自认,又称裁判上的自认、正式或要式的自认,指在民事诉讼中当事人一方就对方当事人所主张的事实表示承认或视为表示承认。” “所谓认诺乃被告于言辞辩论时,向法院表示原告所起诉之要求正确,而就原告之诉之声明陈述屈从之行为。” 诉讼中,自认和认诺必须基于当事人的自愿,任何外力包括法院都不能强迫当事人作出或不作出自认或认诺的行为。
当然,必须强调的是,当事人的自由权的行使并非是漫无边际的,防止滥用自由权也是其题中应有之义。例如,当事人尽管享有起诉的自由,但起诉的自由并不等于滥起诉和重复起诉；起诉条件的宽松并不等于不要起诉条件。再比如,强调当事人辩论的自由,并不等于当事人可以诋毁对方；相反,当事人的辩论必须是紧紧围绕诉讼标的的理性对话。
二
参政权的人权,究其实质而言,就是民主的人权。正如有的学者所说:“参政权是人权精髓,无参政权的人权或参政权得不到有效保障的人权肯定是被抽掉了灵魂的人权,这种状况的人权几乎都与民主制无缘。” 这种与民主制无缘的民事诉讼模式在中国古代表现得尤为明显。郑秦在《清代司法审判制度研究》一文中就很好地揭示了这一点:“儒家经义教育出的州县官出官为治,即为百姓‘父母’,百姓以‘父母官’称之,他们自己也以‘父母’自视。国家官吏和他治下的人民之间,似乎被化作了一个家庭的模式,州县官是这个‘大家庭’的‘家长’,州）_8鵢县官作为一位威严的‘父亲’,把他受理的民事案件当作自己的‘家庭纠纷’。”
如果说中国古代的民事诉讼体现了一种“官强民弱”的、与民主无缘的、专制型的诉讼模式的话,那么新的历史时期应倡导一种“官民协商对话”的民主型的诉讼模式。这种民主型的诉讼模式至少应当包括以下一些因素:
（一）自治 “国家的存在是为了保护公民的权力和自由,公民是自己利益的最好和最终的判断者；国家是个人为确保他们自己的目标所不得不承受的负担；而且国家必须在范围上受到限制,在实践上受到制约,以确保每个公民最大可能的自由。” 民事诉讼当事人应当拥有自治的权利。至少应当表现在以下方面:第一,合意选择一审管辖法院的自治权。从国际民事诉讼立法的趋势看,应尽量扩大当事人合意选择一审管辖法院的范围。合意选择管辖自然包括明示合意以及默示合意。当然,当事人对一审管辖法院的选择并不是漫无边际的,应当而且必须考虑权利的边界,使被选法院方便对案件的审理。第二,合意选择审理程序的自治权及与之相关的合意停止诉讼程序的自治权。案件适用何种程序进行审理,应该尊重当事人的合意选择。例如,一审案件双方当事人均请求用简易程序进行审理的情况下,就不得用普通程序进行审理；上诉审的案件,双方当事人合意不发回重审的,上诉审法院就应尊重当事人的意思表示。在诉讼中,只要不严重地妨碍诉讼的进行,当事人可以合意停止诉讼程序一段时间。如《德意志联邦共和国民事诉讼法》第251条就规定:“当事人双方请求休止诉讼程序??,应命令休止诉讼程序。”第三,合意要求法院调查取证、合意选择鉴定人和合意要求调解的自由。除非法院认为调查完全无法律上的必要的,双方当事人合意要求法院调查取证的,法院必须执行；双方当事人合意选择鉴定人的,法院必须尊重当事人的选择；民事诉讼的调解必须居于双方的自愿,不得强迫当事人进行调解。
（二）参与 美国学者朗. 富勒曾精辟地指出:“使审判区别于其它秩序形成原理的内在特征在于承认审判所作决定将对之产生直接影响的人能够通过一种特殊的形式参与审判,即承认他们为了得到对自己的有利的决定,而提出证据并进行理性的说服和辩论。”民事诉讼当事人应当拥有参与的权利。按照贝勒斯的说法,至少应当表现在以下几个方面:在合理的时间内公开审理、充分的通知、获得律师帮助的权利、提出和反驳证据的机会、裁判以当事人在诉讼中提供的信息记录为基础、当事人对裁判上诉的机会。
（三）公开 正如西谚所说:“正义不但要伸张,而且必须眼见着被伸张。”司法审判的民主化程度和程序的公开性之间具有正相关性,一般而言,司法审判的民主化程度越高,程序的公开性就越强。如专制社会的明清时代,程序就严重地不公开,甚至“判决书未必发给本人。因此,一旦原告、被告之间再起纠纷之时,把作为证据的判决书拿到手就十分必要,这样,为了抄写判决书,又得向承行胥吏使钱。”而反观西方的民主国家,特别是以民主化程度极高的美国为典型,甚至将法官的不同意见也写进判决书。法院必须保证当事人要求公开审理的诉求得到实质性的满足。这种公开应包括以下几个层面: （1）庭审的公开； （2）判决书的公开； （3）判决理由的公开,即法官作出判决的推理过程的公开,包括如何采信证据,认定事实,如何适用规则及进行价值分析判断等的公开； （4）在条件允许的情况下,法官的不同意见公开 。
这种“官民协商对话”的民主型的诉讼模式,和学界目前所提出的协同型民事诉讼模式异曲同工。“协同型民事诉讼模式是指在民事诉讼中应最大值地充分发挥法官与当事人的主观能动性及其作用,法官与当事人协同推进民事诉讼程序的一种诉讼模式。它是在充分尊重当事人辩论权和处分权的前提下,针对因诉讼程序复杂化和专业化所造成的当事人行使诉讼权利的困难和不便以及因主体滥用程序权而导致的诉讼迟延和高成本等弊端,为促进案件真实的发现,为节约有限的司法资源,而确定法官与当事人必须协同行使诉讼权利和履行诉讼义务的一种诉讼模式。” 民主型的诉讼模式所强调的自治、参与和公开,既包括当事人的自治、参与和公开,也包括法官的自治、参与和公开。这种模式下,法官和当事人在诉讼中形成的是一种稳定的正三角形结构,既不能厚此薄彼、也不能厚彼薄此。所以,法官在诉讼中独立自主,不屈从于法律之外的淫威（哪怕是非正式的） ,控制整个诉讼进程的能力对于民主型的诉讼模式而言就显得尤为重要。而这一点也是协同型民事诉讼模式的题中应有之义,因此两种模式的划分只是视角的不同,本质上是一致的。
三
在民事诉讼中对生存权的人权保护,首先应当在审判程序中加以规范。法律应当保障当事人充分地行使诉权,不至因诉讼而根本地影响生活,甚至生存。我国《民事诉讼法》对此在法条上亦有体现。例如,《民事诉讼法》第107条规定:“当事人交纳诉讼费用确有困难的,可以按照规定向人民法院申请缓交、减交或者免交。”这实质上就是为了保证当事人的生存权不至于因诉讼而受到严重影响。最新的《诉讼费用交纳办法》中此点体现得最为明显。例如,该《办法》第4条明确规定:“国家对交纳诉讼费用确有困难的当事人提供司法救助,保障其依法行使诉讼权利,维护其合法权益。”第45条、第46条和第47条分别对当事人申请司法救助,法院应当准予免交、减交和缓交的条件加以了详细的规定,内容基本上都涉及到对当事人生存权的保护。如第45条规定:残疾人无固定生活来源的；追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金的；最低生活保障对象、农村特困定期救济对象、农村五保供养对象或者领取失业保险金人员,无其它收入的,经当事人申请,法院应当准予免交诉讼费用。第46条规定:因自然灾害等不可抗力造成生活困难,正在接受社会救济,或者家庭生产经营难以为继的；属于国家规定的优抚、安置对象的,经当事人申请,法院应当准予减交诉讼费用。且减交比例不得低于30%。第47条规定:追索社会保险金、经济补偿金的；海上事故、交通事故、医疗事故、工伤事故、产品质量事故或者其它人身伤害事故的受害人请求赔偿的；正在接受有关部门法律援助的,经当事人申请,法院应当准予缓交诉讼费用。《民事诉讼法》第97条规定,追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用、劳动报酬的,法院根据当事人的申请,可以裁定先予执行,其目的也在于这些费用和报酬和人的生存密切相关,非先予执行不足以保护当事人的生存权。
对于生存权的人权保护,更体现在执行程序中。
第一,为保护债务人的基本生存权,应规定特定物品或一定数额下财产不能执行。例如债务人及其家属必要的自用物品如衣服、必需家用器具、家具或其它动产；债务人及其家属从事职业所必需的工具、设备、器具及帐册书籍；为维持债务人及其家属生计所必需的食品及燃料物品或者为购置该物品所需金钱或信贷。
第二,应保证被执行人休息权和生活安定权等基本生存权。由于非营业时间和法定节假日进行民事执行,往往造成相当大的社会恐慌气氛,影响和妨碍被执行人,甚至其它公众的休息权和生活安定权,直接关系到人的生存条件,因此一般是不得为之,除非万不得已。对此,很多国家都有明确规定。如《瑞士联邦债务执行法》第56条规定:除资产冻结程序或为保护资产必须采取措施情形外,不得在非营业时间,也即20点至7点之间及星期日和国家法定节假日采取任何执行行动。同时也不得“在执行节假日期间,即复活节和圣诞节之前的七天以及7月15日至7月31日之间采取任何执行行动。”
第三,不得因执行而使被执行人“雪上加霜”。为此,不得执行被执行人因疾病、贫困、伤残、死亡从慈善机构获取的救援和资助；因人身伤害、健康损害或人身死亡而支付给受害人的或其亲属的抚慰金、伤残补偿金；因失业所领取的救济金。在被执行人配偶、直系亲属或同住人员死亡时,在死亡之日起一定时间内应暂停执行；对患重病的债务人,执行员应准予在一定时间内暂停执行。
第四,为尊重公民的宗教信仰权,宗教书籍及祭礼物品不得扣押。
第五,对军人的特殊保护。军人关系到国防的安全,换言之,关系到全体国民的生存权,因此,对军人的执行应有所限制。如对处于一级以上战备状态下的军人及其家人的财产在该战备期间不得执行,对在战斗或抢险前线的军人及其家人的财产在该战斗或抢险期间及期满后两个月内禁止执行；对现役或退役军人的军功章、荣誉证、军事嘉奖、转业费、退伍费不得执行。
四
民事方面的请求权分为实体法上的请求权（如物上请求权）和程序法上的请求权。程序法上的请求权主要有仲裁请求权和诉讼请求权等。我们在此主要论述对当事人诉讼请求权的人权保护。诉讼请求权是指人民能够通过法定的诉讼程序,由国家司法权的介入,来寻求对实体法上的具体权利的救济,或者对法律争议予以解决的权利,具体涵盖提起审判请求权、公正程序请求权和适时审判请求权这三项具体的权能。因此,对当事人诉讼请求权的人权保护实际上等同于对他所享有的这三项权能的保护。
审判请求权、公正程序请求权和适时审判请求权要求人民在权利遭受侵害时,具有依正当法律程序请求法院救济的权利。而此正当法律程序就是国家为人民所提供的有效的制度保障,换言之,国家有义务为人民提供正当的、合理的法院组织及诉讼法律程序,保证人民在其权利遭受侵害时能够及时地、充分地利用司法加以维护。也就是说,在保障个人有权向法院主张其权利,并且在实质上使个人的权利获得确实有效的保证方面,国家负有作为的义务,它的立法机关必须建构一套合理的诉讼制度来保证人民上述愿望的实现成为可能,它的司法机关应当准确地、不折不扣地运用这一套诉讼制度来保证人民的上述愿望得以最终实现。这是对国家的底线要求。因此,如果人民利用法院的渠道不畅,甚至完全被堵,或者无法获得独立审判的法官的依法审理,或者诉讼程序仅沦为司法者的一种摆设,就意味着人民的诉讼请求权遭受了侵害,也就意味着他的基本人权遭受了侵害。
具体来说,诉讼请求权包括以下方面:第一,凡是《宪法》所保障的权利遭受不法侵害,或者对权利的归属发生争议时,国家均应当提供诉讼救济的途径,并由司法机关作终局的裁判。享有此项权利的主体,并不限于本国国民,亦不限于自然人,并且还及于外国人及法人,因为作为受益性质的诉讼请求权,本质上系人类的权利而非仅属国民的权利,而且亦非专属于自然人,同时也是属于法人（或团体）的权利。第二,诉讼救济途径系由各级法院构成的审级制度,虽不排除其他先行程序,但至少其最后的审级应属法院,而且所谓法院必须是能够独立行使职权的,不受干涉的公平法院。第三,法院所采用的程序应符合一般法治国家所遵循的原则,诸如独立审判、公开审理、言词辩论等。第四,诉讼过程中的实际运作,不得受法律以外之成文或不成文规定的支配,致使审级制度丧失功能、人民无法享有公平审判的权益或者诉讼程序全程终了,仍然无从获得有效救济。简言之,当事人能够在正当的法律程序中实现正义,从而使诉讼请求权得以落实。当然,正当的法律程序并不是对所有的案件都整齐划一的程序。立法者应当依照各种纷争类型的特性,制定各种不同的争讼程序,从而使当事人的程序利益和实体利益达到真正的平衡,诉讼的主体地位得到根本性的维护。比如,对于诉讼标的额不大的案件,基于费用相当性原则,不应过度地强调追求客观真实的需要,以免耗费过多的劳力和时间,使当事人的实体利益过度消耗于程序的不利益上,因此此类案件就没有必要动用普通程序来进行审理。对于熟人社会所发生的案件,比如邻里之间的纠纷,由于双方当事人之间今后还可能有交往,他们并不仅仅受法律层面的牵涉,因此应当尽量采用调解的方式,强调以和为贵。
对当事人诉讼请求权的人权保护,更值得一提的是对进入诉讼场域的纠纷解决方式的拓宽。对纠纷解决的方式越多,越说明当事人的诉讼请求权得到了充分的行使。例如,诉讼内的调解我们都耳熟能详,但我们所采用的方式过于单调,在吸取各国经验的基础上,我们能否增加这样一些方式呢？ 如: 1. 将当事人双方的调解记录下来,作出“合意判决”,赋予其强制执行力。2. 由退休法官或不参与案件审理的法官对案件进行评价,帮助双方当事人了解诉讼中潜在的有利点和不利点,然后由其促成调解。3. 法官在征得当事人同意的基础上,在主要开庭期日之前将双方当事人及其律师召集在一起,在办公室或调解室内就案件的争点、证据进行非正式的讨论。如果法官认为时机成熟就进行调解；如果没有调解成功,则确定开庭的主要期日。
五
对当事人平等权的人权保护,必须首先承认这样一个前提:“每个人,作为一个人应拥有种种权利,可以确定地说,每个人都潜在地拥有跟其它人同等的权利。”显然,平等和公正是相连的,平等本身就包括了公正。不讲平等,何谈公正。作为平等原则,有两种方式: 1. 对所有的人一视同仁,即让所有的人都有相同的份额（权力或义务）。2. 对同样的人一视同仁,即相同的人份额（权力或义务）相同,因而不同的人份额不同。法治社会,我们需要的是第一种平等原则,这是个醒目的法制原则,这种制度提供法律的平等或法律之下的平等。
作为平等主体之间的私权纠纷,民事诉讼对于当事人平等权的人权保护尤显重要。只要是进入诉讼场域的当事人,都应当享有同样的权利,都应当被法院无差别地对待。以此为标准,就不难理解为什么赋予了原告起诉的权利,就必须赋予被告反诉和答辩的权利,为什么赋予了原告举证的权利,就必须赋予被告质证的权利,为什么赋予了原被告都有上诉的权利,而不是仅仅只赋予一方有此权利？ 同样,以此为标准,我们就不得不对中国现行的撤诉制度和缺席判决制度提出质疑:为什么原告不到庭按自动撤诉处理,而被告不到庭却可以缺席判决？
对当事人平等权的人权保护,更应当强调的是对他们人格尊严的保护。这是基于“内在平等”原则:“作为道德判断,一个人的生命、自由和幸福,比别人的生命、自由和幸福,内在地既不优越,也不低劣,因而,对待每个人,应该把他们当做在生命、自由、幸福和其它一些基本的物品和利益方面拥有同等的要求的人来看待。”因此,必须承认当事人与当事人之间、当事人与法官之间、法官与法官之间在人格尊严上都是一样的,不存在谁高谁低的问题。如果说前文所论及的专制型的民事诉讼模式不强调对当事人人格尊严的尊重的话,民主型的民事诉讼模式则必须将当事人人格尊严放在首位。如何构筑“温暖而富有人性”的诉讼场域是一个不容回避的实质性的问题。
为了体现对当事人人格尊严的充分尊重,至少应做到以下几点:第一,解决法院“门难进、脸难看、事难办”的现状,特别是对有特殊困难的当事人应当积极地给予司法援助,给他们一种发自内心的人性的关怀和尊重。第二,尊重当事人自己所作出的选择。法官应采取一种审慎的、可接受性的方式行事,应当承认每个成年人自己是自身利益的最好判断者,不可包办代替,如强迫调解等。第三,法官对各方的意见和证据予以平等的关注,并在制作裁判时将各方的观点均考虑在内,将当事人作为真正的主体对待,而不是将之“客体化”。第四,加强法官和当事人之间、当事人和当事人之间的沟通。为此,须构筑“理想的沟通环境”,即:“人在相互沟通过程里,真诚地和正确地使用语言。遇到意见分歧的时候,讨论者并不倚靠权威或其它扭曲的手段去令对方接受自己的见解,而是双方信守着有效声称的规则,用论证支持自己的论点,通过反复讨论达成共识。” 在这种“官民协商对话”当中,才更容易发现真实,实现民事诉讼的目的。
六
自由权、参政权、生存权、请求权和平等权的人权在民事诉讼场域中的体现是真实的,可以触摸得到的,它是国际条约和《宪法》赋予每个人的基本权利在该场域的延伸罢了。以此为衡量标准,不难发现我国民事诉讼场域中当事人的这五种基本人权的保护存在着很多问题。
以自由权为例 由于《民事诉讼法》对当事人的起诉条件规定得过于粗疏,造成不同的法院对案件的受理条件标准不一,许多法院往往对当事人的起诉进行实质性的审查,无形中抬高了案件的受理条件,造成当事人立案难,其起诉的自由受到了侵害。当事人的上诉自由同样也受到限制。现行《民事诉讼法》尽管将上诉作为当事人的一项权利,但对二审法院必须在当事人上诉的范围内进行审理,不得超过当事人的上诉请求并没有作出明确规定,造成实践中经常出现二审法官所作出的判决超过当事人上诉的范围,甚至超出当事人的上诉请求或起诉的请求。当事人撤诉的自由也没有予以充分的保障,例如《民事诉讼法》第114条关于宣判前,原告申请撤诉的,是否准许,由人民法院裁定的规定,就明显地侵损了原告撤诉的自由。当事人的辩论的自由、自认和认诺的自由同样受到极大的限制。现行《民事诉讼法》对当事人的辩论只作为一项一般的程序权利来看待,并未明确规定法院必须受当事人所作出的辩论的约束,结果形成当事人所作出的辩论是非约束性的辩论,是一种形式主义的东西。同时,现行《民事诉讼法》对当事人自认或认诺的效力也没有作出明确的规定。实践中,由于法官有权自行调查证据,往往容易造成法官职权调查的证据和当事人自认的证据并不完全一致的情况。在此种情况下,法官往往采信自己调查的证据,而忽视了当事人的自认。国有企业因所有制的原因,在实践中也曾经发生过法院不认可国有企业当事人认诺的情况；另一方面,在婚姻案件中,当事人的自认或认诺尽管对第三人造成了损害,法官却往往以系当事人自认或认诺为由而予以支持,造成对第三人合法权益的侵损。
以参政权为例 我们遗憾地看到,现行《民事诉讼法》对当事人自治权的保护最为不力。如由于法律没有赋予一审当事人自由选择简易程序或普通程序的权利,造成实践中普通程序简易审,使普通程序形同虚设,既浪费了司法资源,又不利于当事人程序权利的保护。再比如,由于我国的民事诉讼进程几乎完全控制在法院一方,造成实践中一旦起诉被法院受理后,当事人合意停止程序的自由得不到充分的尊重。参与方面也很不尽如人意。例如,当事人提出和反驳证据的机会在诉讼中常常不够充分,法院在认定证据方面具有较大的随意性,法院的裁判也不完全以当事人在诉讼中提供的信息记录为基础,甚至将当事人在调解中所作的让步带入判决中,形成突袭裁判。公开性方面也做得不够。在公开审理的案件中,除了庭审的公开较为像样外,判决书的公开、法官作出判决的推理过程的公开都做得较差。法官不同意见的公开不仅在实践中极少极少,在理论上甚至都还有较大的争议。
以生存权为例 有的法院,在诉讼费以外还收取各种名目的、没有法律根据的费用,造成当事人负担加重,生活质量下降；有的处于弱势的人员,如工伤员工、消费者等由于收入微薄,加之司法救助不力,被迫放弃诉讼。法院执行中对债务人生存权的侵害也并不少见,如有的地方在强制执行时,将农民的生产资料变卖；有的法院执行采取简单粗暴的方式查封后一走了之,导致债务人损失扩大。至于在休息日、夜间采用执行会战的方式执行就更为普遍,甚至在别人的新婚之夜强制执行的事例也见诸报端。
以请求权为例 由于起诉门槛过高,使得当事人审判请求权的保护不力。由于法官普遍重实体、轻程序,加之立法的不完善,导致当事人公正程序请求权和适时审判请求权这两项权利的完全实现还有待时日。例如,有的法官不注重对当事人程序利益的保护,对案件的处理一拖再拖,无形中侵害了当事人适时审判的请求权。有的法官采取“你辩你的,我判我的”审判态度,在当事人辩论之时或聊天或看书或瞌睡的事随处可见,甚至适用普通程序审理的案件却只有主审法官坐在庭上也司空见惯,这实质上是对当事人公正程序请求权的嘲讽和亵渎。
以平等权为例 当事人在诉讼中“客体化”的倾向严重,法官是“老爷”,当事人是“孙子”在现实生活中并不是什么令人奇怪的事。熟人生人两个样,在一些基层法院非常普遍。法官在审理案件的过程中对当事人指手画脚、任意呵斥,在强制执行中对债务人拳打脚踢之事时有发生。至于对当事人横眉冷对,面若冰霜则是一种极为普遍的现象了。“温暖而富有人性的法庭”对于大多数当事人来说,只是一个可望而不可及的梦想。
不过,尽管有这样或那样的不尽如人意,笔者还是相信,“道路是曲折的,前途是光明的”,只要假以时日,民事诉讼当事人自由权、参政权、生存权、请求权和平等权的人权保护一定可以更上一个新的台阶,而这一个重任落在我们每个人的肩上,因为“人必须每天不停地开拓生活与自由,然后,才配有生活与自由的享受。”
注释:
徐显明. 人权的体系与分类[ J ]. 中国社会科学, 2000（6） : 100.
宋朝武. 论民事诉讼中的自认[ J ]. 中国法学, 2003（2） : 115.
陈荣宗,林庆苗. 民事诉讼法[M ]. 台北:三民书局,1996: 469.
徐显明. 人权的体系与分类[ J ]. 中国社会科学, 2000（6） : 100.
郑秦. 清代司法审判制度研究[A ] / / 李鸣. 青蓝集[C ]. 北京:法律出版社, 2002: 97.
赫尔德. 民主的模式[M ]. 燕继荣,译. 北京:中央编译出版社, 1998: 378.
德意志联邦共和国民事诉讼法[M ]. 谢怀拭,译. 北京:中国法制出版社, 2001: 60.
肖建国. 民事诉讼程序价值论[M ]. 北京:中国人民大学出版社, 2000: 183.
See Michael D. Bayles, Procedural Justice, KluwerPublishing Company（1990） , pp. 39 - 60.
夫马进. 明清时代的讼师与诉讼制度[A ] / / 王亚新,梁治平. 明清时期的民事审判与民间契约[ C ]. 北京:法律出版社, 1998: 400.
肖晖. 论公开性是现代判决理由的本质特征[A ]. 北大法律评论（第4卷第2辑） [C ]. 北京:法律出版社, 2002: 406- 407.
田平安,刘春梅. 试论协同型民事诉讼模式的建立[ J ]. 现代法学, 2003 （1） : 83.
邱惠美. 我国有关司法事务官处理程序之探讨- 兼论我国消费者保护官制度[ J /OL ]. [ 2007 - 03 - 30 ]. http s: / /back. cpc. gov. tw/KMOuterPath / /6312 /04我国司法事务官处理程序之探讨——邱惠美. doc.
齐树洁. 民事司法改革研究[M ]. 厦门:厦门大学出版社, 2000: 147 - 151.
皮埃尔. 勒鲁. 论平等[M ]. 王允道,译. 北京:商务印书馆, 1988: 65.
乔. 萨托利. 民主新论[M ]. 冯克利等,译. 北京:东方出版社, 1998: 392 - 393.
罗伯特. 达尔. 论民主[M ]. 李柏光等,译. 北京:商务印书馆, 1999: 72.
阮新邦. 批判诠释论与社会研究[M ]. 上海:上海人民出版社, 1998: 36.
鲁道夫. 冯. 耶林. 为权利而斗争[ J /OL ]. 胡宝海,译. [ 2007 - 03 - 30 ]. http: / / law - thinker. com / show. asp？ id =628. |
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田平安 西南政法大学 教授 , 肖晖 西南政法大学 副教授
尽管对何谓人权尚争论不休,但人权应当予以保护已经成为共识。《联合国宪章》的序言部分就明确强调:“重申基本人权,人格尊严与价值,以及男女与大小各国平等权利之信念。”2000年9月,在《联合国千年宣言》中再次指出:“《联合国宪章》各项宗旨和原则??已证实是永不过时的,是普遍适用的。”对人权应当予以保护最经典的表述见诸于1948年联合国大会通过的《世界人权宣言》的序言,它以七个很有气势的排比句这样表达:
“鉴于对人类家庭所有成员的固有尊严及其平等的和不移的权利的承认,乃是世界自由、正义与和平的基础,鉴于对人权的无视和侮蔑已发展为野蛮暴行,这些暴行玷污了人类的良心,而一个人人享有言论和免予恐惧和匮乏的世界的来临,已被宣布为普通人民的最高愿望,鉴于为使人类不致迫不得已铤而走险对暴政和压迫进行反叛,有必要使人权受法治的保护,鉴于有必要促进各国间友好关系的发展,鉴于各联合国国家的人民已在联合国宪章中重申他们对基本人权、人格尊严和价值以及男女平等权利的信念,并决心促成较大自由中的社会进步和生活水平的改善,鉴于各会员国业已誓愿同联合国合作以促进对人权和基本自由的普遍尊重和遵行,鉴于对这些权利和自由的普遍了解对于这个誓愿的充分实现具有很大的重要性,因此现在大会,发布这一世界人权宣言,作为所有国家努力实现的共同标准??”
人权大致可分为:“自由权的人权、参政权的人权、生存权的人权、请求权的人权和平等权的人权。”以此相关,对人权的民事诉讼保护也应从对这几种基本人权的保护着力。对这几种基本人权的民事诉讼保护,体现为两个层次:第一个层次是不言而喻的,即对在实际生活中这几种基本权利遭受侵害时,应当有相应的民事诉讼制度可以加以救济。例如,农民工在讨薪无果,自身的生存权受到影响的情况下,应当有方便快捷、成本低廉的民事诉讼机制加以救济。第二个层次则较易为人们所忽略,即民事诉讼场域的所有人在诉讼进程中都应当充分享有上述的基本人权,国家有义务从制度和实践两个层面对此予以充分保障。本文的论述重点在第二个层次,但为了目的的明确性,主要针对当事人在诉讼进程中基本人权的保护加以展开。
一
从自由权的角度看,在民事诉讼中,一方面当事人具有肯定的自由,即有决策的自由、处分的自由；另一方面,当事人具有否定的自由,即当事人以上的自由权免于受到他人,特别是行使审判权的法院的不当干预,法院应保障当事人的自由权能够充分有效地实施,除非当事人自由权的行使超出了法律所规定的边界。
民事诉讼当事人的自由权至少应当包括以下内容:
第一,起诉、上诉和撤诉的自由。即起诉与否、何时起诉、起诉的标的额大小以及起诉的理由完全由当事人自己决定；上不上诉、上诉的范围也应当完全由当事人自行决定,且二审法院必须在当事人上诉的范围内进行审理,不得超过当事人的上诉请求；是否撤回诉讼由当事人决定。为此,必须保证当事人有充分的起诉和上诉的自由,法律不应对当事人的起诉和上诉设置重重障碍,而是应当在当事人起诉和上诉条件的设计上真正体现“便民原则”；更具有实质意义的是,法院必须受当事人诉讼请求的约束,并且只能在当事人诉讼请求的范围内进行审理,否则,当事人提出的起诉和上诉请求将毫无意义,从而实质性地剥夺了当事人起诉和上诉的自由。撤诉只有在将使另一方当事人蒙受更大的损失时才不应获准。如审判经过言词辩论后,通常情况下,当事人为诉讼所投入的成本已经较高,一方当事人此时的撤诉必将使另一方当事人之前的付出付之东流,因此,一方当事人的撤诉必须要得到另一方当事人的同意。
第二,要求公开或不公开审理的自由。除非案件涉及重大的法律意义而必须公开或者涉及当事人个人的隐私、商业机密、国家机密等不宜公开的情形以外,对于一般的案件当事人应当有选择公开或不公开审理的自由。如果当事人选择案件不公开审理,法院就不应向外界透露案件的细节,并且在事实认定、判决理由的详略方面都应充分尊重当事人的选择。在当事人没有要求不公开审理或案件不属于不宜公开审理的情况下,案件就必须公开审理。
第三,辩论的自由、自认的自由和认诺的自由。法院必须对当事人的辩论自由予以极大的尊重,换句话说,法院必须受到当事人之间辩论的约束,其审理范围应当紧紧围绕当事人的辩论展开,判决结果必须受到当事人辩论的约束。“民事诉讼上的自认,又称裁判上的自认、正式或要式的自认,指在民事诉讼中当事人一方就对方当事人所主张的事实表示承认或视为表示承认。” “所谓认诺乃被告于言辞辩论时,向法院表示原告所起诉之要求正确,而就原告之诉之声明陈述屈从之行为。” 诉讼中,自认和认诺必须基于当事人的自愿,任何外力包括法院都不能强迫当事人作出或不作出自认或认诺的行为。
当然,必须强调的是,当事人的自由权的行使并非是漫无边际的,防止滥用自由权也是其题中应有之义。例如,当事人尽管享有起诉的自由,但起诉的自由并不等于滥起诉和重复起诉；起诉条件的宽松并不等于不要起诉条件。再比如,强调当事人辩论的自由,并不等于当事人可以诋毁对方；相反,当事人的辩论必须是紧紧围绕诉讼标的的理性对话。
二
参政权的人权,究其实质而言,就是民主的人权。正如有的学者所说:“参政权是人权精髓,无参政权的人权或参政权得不到有效保障的人权肯定是被抽掉了灵魂的人权,这种状况的人权几乎都与民主制无缘。” 这种与民主制无缘的民事诉讼模式在中国古代表现得尤为明显。郑秦在《清代司法审判制度研究》一文中就很好地揭示了这一点:“儒家经义教育出的州县官出官为治,即为百姓‘父母’,百姓以‘父母官’称之,他们自己也以‘父母’自视。国家官吏和他治下的人民之间,似乎被化作了一个家庭的模式,州县官是这个‘大家庭’的‘家长’,州）_8鵢县官作为一位威严的‘父亲’,把他受理的民事案件当作自己的‘家庭纠纷’。”
如果说中国古代的民事诉讼体现了一种“官强民弱”的、与民主无缘的、专制型的诉讼模式的话,那么新的历史时期应倡导一种“官民协商对话”的民主型的诉讼模式。这种民主型的诉讼模式至少应当包括以下一些因素:
（一）自治 “国家的存在是为了保护公民的权力和自由,公民是自己利益的最好和最终的判断者；国家是个人为确保他们自己的目标所不得不承受的负担；而且国家必须在范围上受到限制,在实践上受到制约,以确保每个公民最大可能的自由。” 民事诉讼当事人应当拥有自治的权利。至少应当表现在以下方面:第一,合意选择一审管辖法院的自治权。从国际民事诉讼立法的趋势看,应尽量扩大当事人合意选择一审管辖法院的范围。合意选择管辖自然包括明示合意以及默示合意。当然,当事人对一审管辖法院的选择并不是漫无边际的,应当而且必须考虑权利的边界,使被选法院方便对案件的审理。第二,合意选择审理程序的自治权及与之相关的合意停止诉讼程序的自治权。案件适用何种程序进行审理,应该尊重当事人的合意选择。例如,一审案件双方当事人均请求用简易程序进行审理的情况下,就不得用普通程序进行审理；上诉审的案件,双方当事人合意不发回重审的,上诉审法院就应尊重当事人的意思表示。在诉讼中,只要不严重地妨碍诉讼的进行,当事人可以合意停止诉讼程序一段时间。如《德意志联邦共和国民事诉讼法》第251条就规定:“当事人双方请求休止诉讼程序??,应命令休止诉讼程序。”第三,合意要求法院调查取证、合意选择鉴定人和合意要求调解的自由。除非法院认为调查完全无法律上的必要的,双方当事人合意要求法院调查取证的,法院必须执行；双方当事人合意选择鉴定人的,法院必须尊重当事人的选择；民事诉讼的调解必须居于双方的自愿,不得强迫当事人进行调解。
（二）参与 美国学者朗. 富勒曾精辟地指出:“使审判区别于其它秩序形成原理的内在特征在于承认审判所作决定将对之产生直接影响的人能够通过一种特殊的形式参与审判,即承认他们为了得到对自己的有利的决定,而提出证据并进行理性的说服和辩论。”民事诉讼当事人应当拥有参与的权利。按照贝勒斯的说法,至少应当表现在以下几个方面:在合理的时间内公开审理、充分的通知、获得律师帮助的权利、提出和反驳证据的机会、裁判以当事人在诉讼中提供的信息记录为基础、当事人对裁判上诉的机会。
（三）公开 正如西谚所说:“正义不但要伸张,而且必须眼见着被伸张。”司法审判的民主化程度和程序的公开性之间具有正相关性,一般而言,司法审判的民主化程度越高,程序的公开性就越强。如专制社会的明清时代,程序就严重地不公开,甚至“判决书未必发给本人。因此,一旦原告、被告之间再起纠纷之时,把作为证据的判决书拿到手就十分必要,这样,为了抄写判决书,又得向承行胥吏使钱。”而反观西方的民主国家,特别是以民主化程度极高的美国为典型,甚至将法官的不同意见也写进判决书。法院必须保证当事人要求公开审理的诉求得到实质性的满足。这种公开应包括以下几个层面: （1）庭审的公开； （2）判决书的公开； （3）判决理由的公开,即法官作出判决的推理过程的公开,包括如何采信证据,认定事实,如何适用规则及进行价值分析判断等的公开； （4）在条件允许的情况下,法官的不同意见公开 。
这种“官民协商对话”的民主型的诉讼模式,和学界目前所提出的协同型民事诉讼模式异曲同工。“协同型民事诉讼模式是指在民事诉讼中应最大值地充分发挥法官与当事人的主观能动性及其作用,法官与当事人协同推进民事诉讼程序的一种诉讼模式。它是在充分尊重当事人辩论权和处分权的前提下,针对因诉讼程序复杂化和专业化所造成的当事人行使诉讼权利的困难和不便以及因主体滥用程序权而导致的诉讼迟延和高成本等弊端,为促进案件真实的发现,为节约有限的司法资源,而确定法官与当事人必须协同行使诉讼权利和履行诉讼义务的一种诉讼模式。” 民主型的诉讼模式所强调的自治、参与和公开,既包括当事人的自治、参与和公开,也包括法官的自治、参与和公开。这种模式下,法官和当事人在诉讼中形成的是一种稳定的正三角形结构,既不能厚此薄彼、也不能厚彼薄此。所以,法官在诉讼中独立自主,不屈从于法律之外的淫威（哪怕是非正式的） ,控制整个诉讼进程的能力对于民主型的诉讼模式而言就显得尤为重要。而这一点也是协同型民事诉讼模式的题中应有之义,因此两种模式的划分只是视角的不同,本质上是一致的。
三
在民事诉讼中对生存权的人权保护,首先应当在审判程序中加以规范。法律应当保障当事人充分地行使诉权,不至因诉讼而根本地影响生活,甚至生存。我国《民事诉讼法》对此在法条上亦有体现。例如,《民事诉讼法》第107条规定:“当事人交纳诉讼费用确有困难的,可以按照规定向人民法院申请缓交、减交或者免交。”这实质上就是为了保证当事人的生存权不至于因诉讼而受到严重影响。最新的《诉讼费用交纳办法》中此点体现得最为明显。例如,该《办法》第4条明确规定:“国家对交纳诉讼费用确有困难的当事人提供司法救助,保障其依法行使诉讼权利,维护其合法权益。”第45条、第46条和第47条分别对当事人申请司法救助,法院应当准予免交、减交和缓交的条件加以了详细的规定,内容基本上都涉及到对当事人生存权的保护。如第45条规定:残疾人无固定生活来源的；追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金的；最低生活保障对象、农村特困定期救济对象、农村五保供养对象或者领取失业保险金人员,无其它收入的,经当事人申请,法院应当准予免交诉讼费用。第46条规定:因自然灾害等不可抗力造成生活困难,正在接受社会救济,或者家庭生产经营难以为继的；属于国家规定的优抚、安置对象的,经当事人申请,法院应当准予减交诉讼费用。且减交比例不得低于30%。第47条规定:追索社会保险金、经济补偿金的；海上事故、交通事故、医疗事故、工伤事故、产品质量事故或者其它人身伤害事故的受害人请求赔偿的；正在接受有关部门法律援助的,经当事人申请,法院应当准予缓交诉讼费用。《民事诉讼法》第97条规定,追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用、劳动报酬的,法院根据当事人的申请,可以裁定先予执行,其目的也在于这些费用和报酬和人的生存密切相关,非先予执行不足以保护当事人的生存权。
对于生存权的人权保护,更体现在执行程序中。
第一,为保护债务人的基本生存权,应规定特定物品或一定数额下财产不能执行。例如债务人及其家属必要的自用物品如衣服、必需家用器具、家具或其它动产；债务人及其家属从事职业所必需的工具、设备、器具及帐册书籍；为维持债务人及其家属生计所必需的食品及燃料物品或者为购置该物品所需金钱或信贷。
第二,应保证被执行人休息权和生活安定权等基本生存权。由于非营业时间和法定节假日进行民事执行,往往造成相当大的社会恐慌气氛,影响和妨碍被执行人,甚至其它公众的休息权和生活安定权,直接关系到人的生存条件,因此一般是不得为之,除非万不得已。对此,很多国家都有明确规定。如《瑞士联邦债务执行法》第56条规定:除资产冻结程序或为保护资产必须采取措施情形外,不得在非营业时间,也即20点至7点之间及星期日和国家法定节假日采取任何执行行动。同时也不得“在执行节假日期间,即复活节和圣诞节之前的七天以及7月15日至7月31日之间采取任何执行行动。”
第三,不得因执行而使被执行人“雪上加霜”。为此,不得执行被执行人因疾病、贫困、伤残、死亡从慈善机构获取的救援和资助；因人身伤害、健康损害或人身死亡而支付给受害人的或其亲属的抚慰金、伤残补偿金；因失业所领取的救济金。在被执行人配偶、直系亲属或同住人员死亡时,在死亡之日起一定时间内应暂停执行；对患重病的债务人,执行员应准予在一定时间内暂停执行。
第四,为尊重公民的宗教信仰权,宗教书籍及祭礼物品不得扣押。
第五,对军人的特殊保护。军人关系到国防的安全,换言之,关系到全体国民的生存权,因此,对军人的执行应有所限制。如对处于一级以上战备状态下的军人及其家人的财产在该战备期间不得执行,对在战斗或抢险前线的军人及其家人的财产在该战斗或抢险期间及期满后两个月内禁止执行；对现役或退役军人的军功章、荣誉证、军事嘉奖、转业费、退伍费不得执行。
四
民事方面的请求权分为实体法上的请求权（如物上请求权）和程序法上的请求权。程序法上的请求权主要有仲裁请求权和诉讼请求权等。我们在此主要论述对当事人诉讼请求权的人权保护。诉讼请求权是指人民能够通过法定的诉讼程序,由国家司法权的介入,来寻求对实体法上的具体权利的救济,或者对法律争议予以解决的权利,具体涵盖提起审判请求权、公正程序请求权和适时审判请求权这三项具体的权能。因此,对当事人诉讼请求权的人权保护实际上等同于对他所享有的这三项权能的保护。
审判请求权、公正程序请求权和适时审判请求权要求人民在权利遭受侵害时,具有依正当法律程序请求法院救济的权利。而此正当法律程序就是国家为人民所提供的有效的制度保障,换言之,国家有义务为人民提供正当的、合理的法院组织及诉讼法律程序,保证人民在其权利遭受侵害时能够及时地、充分地利用司法加以维护。也就是说,在保障个人有权向法院主张其权利,并且在实质上使个人的权利获得确实有效的保证方面,国家负有作为的义务,它的立法机关必须建构一套合理的诉讼制度来保证人民上述愿望的实现成为可能,它的司法机关应当准确地、不折不扣地运用这一套诉讼制度来保证人民的上述愿望得以最终实现。这是对国家的底线要求。因此,如果人民利用法院的渠道不畅,甚至完全被堵,或者无法获得独立审判的法官的依法审理,或者诉讼程序仅沦为司法者的一种摆设,就意味着人民的诉讼请求权遭受了侵害,也就意味着他的基本人权遭受了侵害。
具体来说,诉讼请求权包括以下方面:第一,凡是《宪法》所保障的权利遭受不法侵害,或者对权利的归属发生争议时,国家均应当提供诉讼救济的途径,并由司法机关作终局的裁判。享有此项权利的主体,并不限于本国国民,亦不限于自然人,并且还及于外国人及法人,因为作为受益性质的诉讼请求权,本质上系人类的权利而非仅属国民的权利,而且亦非专属于自然人,同时也是属于法人（或团体）的权利。第二,诉讼救济途径系由各级法院构成的审级制度,虽不排除其他先行程序,但至少其最后的审级应属法院,而且所谓法院必须是能够独立行使职权的,不受干涉的公平法院。第三,法院所采用的程序应符合一般法治国家所遵循的原则,诸如独立审判、公开审理、言词辩论等。第四,诉讼过程中的实际运作,不得受法律以外之成文或不成文规定的支配,致使审级制度丧失功能、人民无法享有公平审判的权益或者诉讼程序全程终了,仍然无从获得有效救济。简言之,当事人能够在正当的法律程序中实现正义,从而使诉讼请求权得以落实。当然,正当的法律程序并不是对所有的案件都整齐划一的程序。立法者应当依照各种纷争类型的特性,制定各种不同的争讼程序,从而使当事人的程序利益和实体利益达到真正的平衡,诉讼的主体地位得到根本性的维护。比如,对于诉讼标的额不大的案件,基于费用相当性原则,不应过度地强调追求客观真实的需要,以免耗费过多的劳力和时间,使当事人的实体利益过度消耗于程序的不利益上,因此此类案件就没有必要动用普通程序来进行审理。对于熟人社会所发生的案件,比如邻里之间的纠纷,由于双方当事人之间今后还可能有交往,他们并不仅仅受法律层面的牵涉,因此应当尽量采用调解的方式,强调以和为贵。
对当事人诉讼请求权的人权保护,更值得一提的是对进入诉讼场域的纠纷解决方式的拓宽。对纠纷解决的方式越多,越说明当事人的诉讼请求权得到了充分的行使。例如,诉讼内的调解我们都耳熟能详,但我们所采用的方式过于单调,在吸取各国经验的基础上,我们能否增加这样一些方式呢？ 如: 1. 将当事人双方的调解记录下来,作出“合意判决”,赋予其强制执行力。2. 由退休法官或不参与案件审理的法官对案件进行评价,帮助双方当事人了解诉讼中潜在的有利点和不利点,然后由其促成调解。3. 法官在征得当事人同意的基础上,在主要开庭期日之前将双方当事人及其律师召集在一起,在办公室或调解室内就案件的争点、证据进行非正式的讨论。如果法官认为时机成熟就进行调解；如果没有调解成功,则确定开庭的主要期日。
五
对当事人平等权的人权保护,必须首先承认这样一个前提:“每个人,作为一个人应拥有种种权利,可以确定地说,每个人都潜在地拥有跟其它人同等的权利。”显然,平等和公正是相连的,平等本身就包括了公正。不讲平等,何谈公正。作为平等原则,有两种方式: 1. 对所有的人一视同仁,即让所有的人都有相同的份额（权力或义务）。2. 对同样的人一视同仁,即相同的人份额（权力或义务）相同,因而不同的人份额不同。法治社会,我们需要的是第一种平等原则,这是个醒目的法制原则,这种制度提供法律的平等或法律之下的平等。
作为平等主体之间的私权纠纷,民事诉讼对于当事人平等权的人权保护尤显重要。只要是进入诉讼场域的当事人,都应当享有同样的权利,都应当被法院无差别地对待。以此为标准,就不难理解为什么赋予了原告起诉的权利,就必须赋予被告反诉和答辩的权利,为什么赋予了原告举证的权利,就必须赋予被告质证的权利,为什么赋予了原被告都有上诉的权利,而不是仅仅只赋予一方有此权利？ 同样,以此为标准,我们就不得不对中国现行的撤诉制度和缺席判决制度提出质疑:为什么原告不到庭按自动撤诉处理,而被告不到庭却可以缺席判决？
对当事人平等权的人权保护,更应当强调的是对他们人格尊严的保护。这是基于“内在平等”原则:“作为道德判断,一个人的生命、自由和幸福,比别人的生命、自由和幸福,内在地既不优越,也不低劣,因而,对待每个人,应该把他们当做在生命、自由、幸福和其它一些基本的物品和利益方面拥有同等的要求的人来看待。”因此,必须承认当事人与当事人之间、当事人与法官之间、法官与法官之间在人格尊严上都是一样的,不存在谁高谁低的问题。如果说前文所论及的专制型的民事诉讼模式不强调对当事人人格尊严的尊重的话,民主型的民事诉讼模式则必须将当事人人格尊严放在首位。如何构筑“温暖而富有人性”的诉讼场域是一个不容回避的实质性的问题。
为了体现对当事人人格尊严的充分尊重,至少应做到以下几点:第一,解决法院“门难进、脸难看、事难办”的现状,特别是对有特殊困难的当事人应当积极地给予司法援助,给他们一种发自内心的人性的关怀和尊重。第二,尊重当事人自己所作出的选择。法官应采取一种审慎的、可接受性的方式行事,应当承认每个成年人自己是自身利益的最好判断者,不可包办代替,如强迫调解等。第三,法官对各方的意见和证据予以平等的关注,并在制作裁判时将各方的观点均考虑在内,将当事人作为真正的主体对待,而不是将之“客体化”。第四,加强法官和当事人之间、当事人和当事人之间的沟通。为此,须构筑“理想的沟通环境”,即:“人在相互沟通过程里,真诚地和正确地使用语言。遇到意见分歧的时候,讨论者并不倚靠权威或其它扭曲的手段去令对方接受自己的见解,而是双方信守着有效声称的规则,用论证支持自己的论点,通过反复讨论达成共识。” 在这种“官民协商对话”当中,才更容易发现真实,实现民事诉讼的目的。
六
自由权、参政权、生存权、请求权和平等权的人权在民事诉讼场域中的体现是真实的,可以触摸得到的,它是国际条约和《宪法》赋予每个人的基本权利在该场域的延伸罢了。以此为衡量标准,不难发现我国民事诉讼场域中当事人的这五种基本人权的保护存在着很多问题。
以自由权为例 由于《民事诉讼法》对当事人的起诉条件规定得过于粗疏,造成不同的法院对案件的受理条件标准不一,许多法院往往对当事人的起诉进行实质性的审查,无形中抬高了案件的受理条件,造成当事人立案难,其起诉的自由受到了侵害。当事人的上诉自由同样也受到限制。现行《民事诉讼法》尽管将上诉作为当事人的一项权利,但对二审法院必须在当事人上诉的范围内进行审理,不得超过当事人的上诉请求并没有作出明确规定,造成实践中经常出现二审法官所作出的判决超过当事人上诉的范围,甚至超出当事人的上诉请求或起诉的请求。当事人撤诉的自由也没有予以充分的保障,例如《民事诉讼法》第114条关于宣判前,原告申请撤诉的,是否准许,由人民法院裁定的规定,就明显地侵损了原告撤诉的自由。当事人的辩论的自由、自认和认诺的自由同样受到极大的限制。现行《民事诉讼法》对当事人的辩论只作为一项一般的程序权利来看待,并未明确规定法院必须受当事人所作出的辩论的约束,结果形成当事人所作出的辩论是非约束性的辩论,是一种形式主义的东西。同时,现行《民事诉讼法》对当事人自认或认诺的效力也没有作出明确的规定。实践中,由于法官有权自行调查证据,往往容易造成法官职权调查的证据和当事人自认的证据并不完全一致的情况。在此种情况下,法官往往采信自己调查的证据,而忽视了当事人的自认。国有企业因所有制的原因,在实践中也曾经发生过法院不认可国有企业当事人认诺的情况；另一方面,在婚姻案件中,当事人的自认或认诺尽管对第三人造成了损害,法官却往往以系当事人自认或认诺为由而予以支持,造成对第三人合法权益的侵损。
以参政权为例 我们遗憾地看到,现行《民事诉讼法》对当事人自治权的保护最为不力。如由于法律没有赋予一审当事人自由选择简易程序或普通程序的权利,造成实践中普通程序简易审,使普通程序形同虚设,既浪费了司法资源,又不利于当事人程序权利的保护。再比如,由于我国的民事诉讼进程几乎完全控制在法院一方,造成实践中一旦起诉被法院受理后,当事人合意停止程序的自由得不到充分的尊重。参与方面也很不尽如人意。例如,当事人提出和反驳证据的机会在诉讼中常常不够充分,法院在认定证据方面具有较大的随意性,法院的裁判也不完全以当事人在诉讼中提供的信息记录为基础,甚至将当事人在调解中所作的让步带入判决中,形成突袭裁判。公开性方面也做得不够。在公开审理的案件中,除了庭审的公开较为像样外,判决书的公开、法官作出判决的推理过程的公开都做得较差。法官不同意见的公开不仅在实践中极少极少,在理论上甚至都还有较大的争议。
以生存权为例 有的法院,在诉讼费以外还收取各种名目的、没有法律根据的费用,造成当事人负担加重,生活质量下降；有的处于弱势的人员,如工伤员工、消费者等由于收入微薄,加之司法救助不力,被迫放弃诉讼。法院执行中对债务人生存权的侵害也并不少见,如有的地方在强制执行时,将农民的生产资料变卖；有的法院执行采取简单粗暴的方式查封后一走了之,导致债务人损失扩大。至于在休息日、夜间采用执行会战的方式执行就更为普遍,甚至在别人的新婚之夜强制执行的事例也见诸报端。
以请求权为例 由于起诉门槛过高,使得当事人审判请求权的保护不力。由于法官普遍重实体、轻程序,加之立法的不完善,导致当事人公正程序请求权和适时审判请求权这两项权利的完全实现还有待时日。例如,有的法官不注重对当事人程序利益的保护,对案件的处理一拖再拖,无形中侵害了当事人适时审判的请求权。有的法官采取“你辩你的,我判我的”审判态度,在当事人辩论之时或聊天或看书或瞌睡的事随处可见,甚至适用普通程序审理的案件却只有主审法官坐在庭上也司空见惯,这实质上是对当事人公正程序请求权的嘲讽和亵渎。
以平等权为例 当事人在诉讼中“客体化”的倾向严重,法官是“老爷”,当事人是“孙子”在现实生活中并不是什么令人奇怪的事。熟人生人两个样,在一些基层法院非常普遍。法官在审理案件的过程中对当事人指手画脚、任意呵斥,在强制执行中对债务人拳打脚踢之事时有发生。至于对当事人横眉冷对,面若冰霜则是一种极为普遍的现象了。“温暖而富有人性的法庭”对于大多数当事人来说,只是一个可望而不可及的梦想。
不过,尽管有这样或那样的不尽如人意,笔者还是相信,“道路是曲折的,前途是光明的”,只要假以时日,民事诉讼当事人自由权、参政权、生存权、请求权和平等权的人权保护一定可以更上一个新的台阶,而这一个重任落在我们每个人的肩上,因为“人必须每天不停地开拓生活与自由,然后,才配有生活与自由的享受。”
注释:
徐显明. 人权的体系与分类[ J ]. 中国社会科学, 2000（6） : 100.
宋朝武. 论民事诉讼中的自认[ J ]. 中国法学, 2003（2） : 115.
陈荣宗,林庆苗. 民事诉讼法[M ]. 台北:三民书局,1996: 469.
徐显明. 人权的体系与分类[ J ]. 中国社会科学, 2000（6） : 100.
郑秦. 清代司法审判制度研究[A ] / / 李鸣. 青蓝集[C ]. 北京:法律出版社, 2002: 97.
赫尔德. 民主的模式[M ]. 燕继荣,译. 北京:中央编译出版社, 1998: 378.
德意志联邦共和国民事诉讼法[M ]. 谢怀拭,译. 北京:中国法制出版社, 2001: 60.
肖建国. 民事诉讼程序价值论[M ]. 北京:中国人民大学出版社, 2000: 183.
See Michael D. Bayles, Procedural Justice, KluwerPublishing Company（1990） , pp. 39 - 60.
夫马进. 明清时代的讼师与诉讼制度[A ] / / 王亚新,梁治平. 明清时期的民事审判与民间契约[ C ]. 北京:法律出版社, 1998: 400.
肖晖. 论公开性是现代判决理由的本质特征[A ]. 北大法律评论（第4卷第2辑） [C ]. 北京:法律出版社, 2002: 406- 407.
田平安,刘春梅. 试论协同型民事诉讼模式的建立[ J ]. 现代法学, 2003 （1） : 83.
邱惠美. 我国有关司法事务官处理程序之探讨- 兼论我国消费者保护官制度[ J /OL ]. [ 2007 - 03 - 30 ]. http s: / /back. cpc. gov. tw/KMOuterPath / /6312 /04我国司法事务官处理程序之探讨——邱惠美. doc.
齐树洁. 民事司法改革研究[M ]. 厦门:厦门大学出版社, 2000: 147 - 151.
皮埃尔. 勒鲁. 论平等[M ]. 王允道,译. 北京:商务印书馆, 1988: 65.
乔. 萨托利. 民主新论[M ]. 冯克利等,译. 北京:东方出版社, 1998: 392 - 393.
罗伯特. 达尔. 论民主[M ]. 李柏光等,译. 北京:商务印书馆, 1999: 72.
阮新邦. 批判诠释论与社会研究[M ]. 上海:上海人民出版社, 1998: 36.
鲁道夫. 冯. 耶林. 为权利而斗争[ J /OL ]. 胡宝海,译. [ 2007 - 03 - 30 ]. http: / / law - thinker. com / show. asp？ id =628.
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