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陈瑞华 北京大学法学院 教授
五、开庭审理程序中的案卷笔录
通常情况下，对于那些在认定事实、适用法律方面没有任何问题的上诉案件，二审法院是不会开庭审理的。那么，二审法院经过阅卷、讯问被告人等活动之后，认为一审裁判所认定的犯罪“事实不清”的，是否都要开庭审理呢？答案是否定的。这是因为，二审法院对于事实不清、证据不足的上诉案件，可以做出撤销原判、发回重审的裁定，也可以依法改判。一般而言，二审法院对于准备“依法改判”的案件，经常会举行开庭审理，但对于发回原审法院重新审判的上诉案件，则一般会直接通过“调查讯问”程序做出裁定，而不再进行开庭审理。不过，遇有上诉案件“事实不清、证据不足”的情况，二审法院在几乎所有情况下，都会优先选择发回重审。这显然就意味着，对于大多数被认定“事实不清”的案件，二审法院都可能不开庭审理。这无疑会使刑事诉讼法第187条的规定根本无法得到实施。
不仅如此，即便对于那些被认定“事实清楚”的上诉案件，二审法院也可能会举行开庭审理。但对于这种上诉案件，二审法院通常都会在定性或者量刑方面做出改判。当然，我们不能说二审法院的开庭审理程序都是为做出改判而设计的。毕竟，现有的证据并不足以充分证明这一点。不过，一些中国刑事二审方面的案例表明，二审法院对于那些社会影响较大、被告人反复提出上诉或者被新闻媒体多次披露的上诉案件，通常更愿意采取开庭审理的方式，以显示自己对这类案件处理的慎重。这却是一个不争的事实。本文下面将要分析的案例2，就充分地说明了这一点。
可以看出，在是否举行开庭审理问题上，二审法院其实是拥有极大自由裁量权的。事实上，无论上诉案件是否“事实清楚”，也无论一审判决在适用法律上是否“正确无误”，二审法院只要不准备做出改判，就都可以不开庭的方式进行二审审理。当然，本文前面的案例也已经显示，即使二审法院以一审判决“事实清楚”为由不举行开庭审理，也仍然可能做出撤销原有罪判决的新判决。另一方面，这种自由裁量权还表现在，二审法院在决定是否开庭审理问题上，既没有听取检察机关的意见，也不给予被告人、辩护律师做出程序选择的机会。二审法院以一种近似行政命令的方式，独断地做出了不开庭或者开庭审理的决定。这显示出在这种重大程序事项上，控辩双方的诉权并不能有效地制衡法院的裁判权，裁判权的行使具有明显的恣意性。
在绝大多数通过调查讯问方式进行审理的上诉案件中，二审法院对案件事实问题的裁判自然是建立在侦查案卷笔录基础上的。那么，对于那些以开庭方式进行审理的上诉案件，二审法院能否摆脱侦查案卷笔录的影响，而对案件事实认定问题进行独立的审查呢？
由于现行刑事诉讼法并没有确立专门的二审开庭程序，而是要求二审法院“参照第一审程序”来进行二审开庭审理活动，因此，这种开庭审理充其量不过是一审程序的变种而已。而且，不同的法院对于上诉案件的开庭审理还可能采取不同的模式[8](P.351)。但是，一个不容否认的情况是，二审法院对一审法院判决的审查仍然是通过审查案卷笔录的方式来进行的。这是因为，在开庭审理过程中，二审法官既不传唤证人、鉴定人出庭作证，也不允许被告人与证人、被害人、鉴定人、侦查人员就上诉中的争议问题进行当庭对质。二审法院调查证据的主要方式是重新宣读和审核侦查人员所提交的案卷笔录。当然，这些案卷笔录既可能是侦查人员在侦查阶段制作的，也可能是他们在检察机关退回补充侦查后所作的补充侦查案卷笔录。无论案件最终被做出无罪判决还是有罪判决，侦查案卷笔录都对二审法院的事实认定具有决定性的影响。
在以下的讨论中，我们可以两个分别被改变量刑和改判无罪的上诉案件为例，对二审法院开庭审理程序中案卷笔录的作用作一分析。
案例2 2003年11月6日，河北省高级法院经过公开开庭审理，对陈国清等涉嫌抢劫一案做出了二审判决。判决书认定“上诉人陈国清、何国强、杨士亮、朱彦强犯抢劫罪的基本事实清楚，基本证据确实”，“认定四上诉人犯抢劫罪的证据均经庭审质证、核实，足以认定”。对于上诉人陈国清所提出的“无作案时间”的辩解，判决书援引了侦查人员提取的“第二锅炉厂94年7月份考勤本”、郑启超94年11月 22日和96年6月28日的证言笔录以及陈国清向侦查人员所作的供述笔录，判定“其供述情节与考勤本记录、记工员证明情节吻合”，“陈国清上诉称94年7月30日加班无作案时间的理由不能成立”。对于上诉人何国强所提出的“无作案时间”的辩解，判决书援引了项志诚、赵宽、朱彦江、杨树强、周大庆、王慧芝的证言笔录，认为“上述证言均经过庭审质证，足以认定”，从而判定何国强的辩解不能成立。对于上诉人杨士亮所提出的“没有实施抢劫犯罪”、作为关键证据的烟头系“有人栽赃陷害”的辩解，判决书援引了李相、朱世清、谢红梅、项志诚、朱彦江、杨万英、张桂兰、李凤英的证言笔录以及杨士亮向侦查人员所作的供述笔录，援引了侦查人员所作的现场勘察笔录、物证送检表以及技术人员书面证言，判定杨士亮的辩解不能成立。对于上诉人朱彦强所提出的没有实施抢劫犯罪的辩解，判决书则援引了杨玉环、刘春亭、赵亮、吴雪峰的证言笔录以及朱彦强的有罪供述笔录，认为该辩解不能成立。上述证言笔录、被告人供述笔录和勘查笔录绝大多数都是侦查案卷的组成部分，其中少部分是侦查人员在补充侦查阶段所制作的。值得注意的是，二审法院尽管维持了原审判决的定罪部分，却将三名被告人改判为死刑缓期两年执行，一名被告人改判为无期徒刑。⑧
在这一案例中，二审法院尽管在形式上举行了开庭审理，但有关案件事实问题的审查，依然是通过宣读、出示侦查案卷笔录的方式来进行的。二审法院既没有传唤任何证人出庭作证，也没有将任何新的证据纳入到法庭调查中来，而是对一审法院已经调查过的证言笔录、被告人供述笔录、现场勘查笔录等重新宣读和“质证”，又怎么可能做出与一审法院所认定的事实不一致的结论呢？
案例3 2002年7月9日，福建省高级法院经过公开审理，对林惠玉涉嫌故意杀人一案做出了二审判决。二审法院认为，“原判认定上诉人前夫被害人章守光农药中毒死亡的事实存在，有证人证言和法医鉴定证实，但认定系上诉人林惠玉投毒的事实不清，证据不足”。判决书认为，在公安机关讯问过程中，上诉人林惠玉于2000年3月25日至4月30日先后7次供认投毒作案，但自检察机关起诉至一、二审开庭期间则翻供否认作案，辩称系被迫违心交代，称其夫是自己喝农药死亡，现除上诉人有罪供述外，没有其他直接证据可以证明系其作案；上诉人林惠玉的有罪供述多次称杀人用的是从海口庄稼医院买的甲胺磷农药，另一次供称是甲胺磷还是敌敌畏记不清楚，但鉴定结论证明死者胃部残留物中既没有甲胺磷也没有敌敌畏，而只有有机磷甲基—1605，因此关于农药的供述与尸体鉴定结论不一致；上诉人供述案发当晚将农药倒在碗中骗被害人是中药让其喝下后即回娘家，但被害人平时生活尚能自理，能够辨别食物的味道，对于散发出刺激性味道的农药，不可能没有辨别出来，因此这种供述不合常理；证人章春证实被害人案发前两次曾去庄稼医院购买农药，其担心章守光喝农药还提醒林惠玉加以注意；证人章春、程美金、章宗旺均证实看见死者床边桌柜上的一瓶农药，瓶内尚遗留小半瓶农药，旁边的一铁碗内残留有农药，“现场遗留物较符合死者自己喝农药的特点”，因此，“章守光之死系自己喝农药所致的可能性不能排除”。最后，二审法院改判上诉人林惠玉无罪。⑨
在这一案例中，二审法院经过开庭审理，最终以案件“事实不清、证据不足”为由，对被告人改判无罪。按照二审判决书的裁判逻辑，一审法院认定被告人有罪的主要证据是被告人向侦查人员所作的有罪供述笔录，但被告人在庭审中当庭翻供；被告人的有罪供述既没有得到其他证据的印证，也存在明显的矛盾和不合情理之处。很显然，二审法院并没有传唤证人、鉴定人出庭作证，而只是通过对公诉方所提交的案卷笔录进行综合对比、分析来推翻一审有罪判决的。可以说，在这种开庭审理程序中，法庭并没有接触新的证据和案件事实信息，而只是对一审法院审查过的控方证据笔录进行了重新宣读和质证，最多重新听取了被告人的无罪辩解及其对各项证据笔录的意见。这种开庭审理还是以案卷笔录为基础而展开的。
案卷笔录对二审开庭审理程序的上述影响，显示出二审法院不可能突破一审程序所设定的限度，而对案件事实做出独立的探究。考虑到一审法院的法庭审理基本上是以侦查案卷为中心而展开的，属于对侦查案卷笔录的形式审查而已，也考虑到二审法院所接触的无非是记载一审法院这种形式审查的审判笔录以及侦查案卷笔录，它所作的无非是对侦查案卷笔录重新进行所谓的“全面审查”，或者至多是在一审法院形式审查的基础上对案件事实进行一定的继续探究。除非二审法院发现了为一审法院所没有掌握的新的证据信息，否则，单单依据那些业已在一审法庭上被宣读、出示过的被告人供述笔录、证言笔录、勘验检查笔录等案卷材料，二审法院是不可能对案件事实做出新的裁判结论的。
当然，正如上述案例3所显示的那样，二审法院如果根据那些经一审法院审查过的相同案卷笔录，根据基本的经验法则和逻辑法则，发现公诉方的指控在证据体系上存在着原则上的缺陷，也有可能判定一审判决所认定的犯罪“事实不清”，并因此做出无罪判决。这种在司法实践中近乎罕见的案例，说明二审法院在事实裁判问题上无非起到一种“事后审查”的作用。正如本文前面所分析的那样，这就如同检察机关针对侦查案卷、一审法院针对公诉案卷所进行的事实审查一样，无非是就侦查案卷笔录所进行的重新审核而已，而似乎并没有体现出二审法院主持上诉审查程序的特殊功能。假如仅仅通过审阅侦查案卷笔录就可以发现事实认定错误的话，那么，我们何必要设置那种繁琐不堪的上诉审查程序和一审审判程序呢？
六、“事实复审”的可能性
按照现行的刑事诉讼制度，二审法院对于当事人提出上诉的案件，应当对其事实认定和法律适用问题进行全面审查，不受当事人上诉范围的限制。对于这种建立在认识论基础上的“全面审查原则”，笔者早就曾提出过批评，认为这一原则有悖于不告不理原则，导致二审法院“不告而理”，自行对控辩双方未曾提出异议的事项进行审理，无法维系裁判者的中立性[9]。对于这种基于程序正义的立场所提出的观点，笔者至今仍然坚信不疑。不过，“全面审查原则”除了违背正当程序的基本理念以外，还存在着难以实施的问题。这一原则的实质在于要求二审法院对一审法院审理过的案件事实进行全面的重新审查，也就是通常所说的“事实复审”。这种“事实复审”意味着二审法院要对作为一审判决之基础的各项证据，从证明力和证据能力的角度进行重新审查，并对这些证据是否形成完整的“证据锁链”的问题加以重新裁断。换言之，所谓的“事实复审”，其实就是二审法院重新进行一次“第一审程序”。我国刑事诉讼法要求二审法院的开庭审理“参照一审程序进行”，其意义就在于此。但是，中国的刑事二审程序是按照“两步式构造”建立起来的，无论是在“调查讯问式”审理程序中，还是在少部分开庭审理的案件中，侦查机关制作的案卷笔录都对二审法院的事实认定具有决定性的影响。这种几乎完全建立在侦查案卷笔录基础上的二审程序，根本无法对一审法院所认定的案件事实进行实质性的重新审查，所谓的“全面审查”，其实变成一种“全卷审查”；所谓的“事实复审”，其实是一种神话和乌托邦。对于这一点，笔者将从几个不同的角度加以论证。
首先，经过以阅卷为核心的“调查讯问式”审查活动，二审法官不经开庭审理即对案件事实进行了实质性审查，并在得出裁判结论的前提下决定是否开庭审理。这使得二审法院几乎完全以案卷笔录为基础进行事实裁判。
中国刑事二审程序所具有的“两步式构造”，使得二审法官对所有上诉案件都要进行秘密的、书面的和间接的“庭前审查”，并在完成对案件事实的实质裁断之后，才确定是否举行开庭审理程序。在这一审查过程中，二审法官对案件事实的裁断，几乎全部基于对一审法院所移送的案卷笔录材料的查阅和研读。当然，二审法官在“阅卷”之余，也有可能进行诸如讯问被告人等单方面的调查活动，在一些较为罕见的场合下也有可能进行庭外调查。不过，“阅卷”活动几乎是二审法官获悉案件事实信息的最重要来源，这一点却是没有疑问的。经过“调查讯问”活动，二审法院以案卷笔录为主要根据，对案件是否“事实清楚”的问题做出了裁断。而在这一认定事实的过程中，二审法官既没有当面听取公诉方和被告人、辩护律师的口头意见，无从了解控辩双方对案件事实所发生的主要争议点，也无法听取证人、鉴定人、被害人、侦查人员当庭提供的口头陈述，从而对一审法院所采纳的各项证据进行实质性的审查。因此，除非一审法院对证据的采纳和事实的认定存在明显的问题，否则，单靠这种书面阅卷的审查方式，一般是很难发现一审裁判在事实认定上所存在的缺陷和不足的。
其次，在大多数不进行开庭审理的二审程序中，“调查讯问式”审理也就是二审法院做出事实裁判的过程，案卷笔录材料也当然就是二审法院做出事实裁判的唯一依据。
经过这种以阅卷为核心的“调查讯问”活动，二审法院认为案件“事实清楚”的，就不再举行开庭审理，而可以直接做出维持原判的裁定或者改变量刑的判决。换言之，二审法院仅仅根据阅卷的结果，即可以完成对上诉案件的事实认定程序。而按照前面的分析，在这种以阅卷为核心的“调查讯问”活动中，二审法院既无法获得新的证据线索和案件事实信息，也无法对一审法院业已采纳的证据进行实质性的重新审查，而至多是通过查阅和研读的方式，审查侦查人员所认定的案件事实是否确有依据，判定一审法院对案件事实的认定是否有足够的证据支持。很显然，二审法院对案件事实的裁判，是没有经过任何足以保证其发现和纠正错误的裁判程序的，也是具有极大的自由裁量余地的。甚至可以说，二审法院没有经过任何形式的实质裁判过程，也没有接受任何旨在审查一审判决之事实认定结论的新的证据信息，就自称完成了对上诉案件的事实裁判活动，这显然并不是一种较为慎重的裁判行为。
再次，即使在少部分通过开庭审理而产生裁判结论的案件中，所谓的“开庭审理”，也不过是对笔录类证据材料的重新出示和宣读而已，而根本谈不上对案件证据的实质审查。根据前面的分析，二审法院通常是按照一审程序的模式来举行开庭审理活动的，而并没有独立的开庭审理方式。在那些涉及事实争议的上诉案件中，这种开庭审理无论是采取事实上的“全面审查”，还是只针对控辩双方存在争议的事实进行法庭调查，都无法按照直接的、言辞的审理方式，对控辩双方存在异议的证据进行重新调查。结果，尽管在大多数情况下，开庭审理都意味着二审法院要么对一审法院所认定的犯罪事实加以推翻，要么对一审判决所做的量刑做出改判，但是，二审法院显然并不是通过开庭审理程序来完成这种裁判使命的。与一审法院的裁判方式一样，二审法院也不是通过开庭审理来产生裁判结论的。二审法院的开庭审理在大多数情况下可能只是一种“法律实施的仪式”而已，并不具有足以影响裁判结论之形成的实质意义。
最后，无论是在“调查讯问式”审理还是开庭审理程序中，被告人及其辩护律师都难以充分地提出辩护意见，更无法对一审法院所认定的“犯罪事实”及其依据提出强有力的挑战，导致二审法院不得不接受一审法院对案件事实的裁判结论。
按照笔者以前的研究，在案卷笔录中心主义的裁判方式下，一审法院对于侦查案卷笔录的证明力和证据能力都会采取一种“推定成立”的态度，并在辩护方提出有力质疑或反证的情况下，仍然坚持将这些笔录材料采纳为定案的根据。但相比之下，二审法院对那些经过一审法院认定的笔录材料，则采取了更加强烈的“推定成立”的态度。原则上，没有提出新的事实和相反的证据，辩护方是根本不可能动摇二审法院对一审判决的事实认定的。而即使在辩护方提出合理质疑和有力反驳意见的情况下，二审法院也仍然倾向于维持一审法院对案件事实的认定。
刑事二审阶段的辩护之所以难以发生普遍的积极效果，是因为无论是被告人还是辩护律师，都难以获得充分的参与机会，更难以对二审法院的事实裁判施加积极和有效的影响。在那种以阅卷为核心的“调查讯问”活动中，二审法院尽管要对案件事实进行实质性的裁判，却剥夺了辩护律师的参与机会，至多允许辩护律师提交一份书面的“辩护意见”。而在少数进行开庭审理的案件中，面对法庭摘要式和有选择地宣读侦查案卷笔录的法庭调查方式，辩护律师也像在一审程序中一样，无从对证人证言、鉴定结论、勘验检查笔录等提出任何有效的质证意见。因此，在大多数上诉案件中，有关辩护律师“两次进法院”说法，便形象地说明了刑事辩护在这一阶段的尴尬处境。所谓“两次进法院”，是指辩护律师在二审阶段一般会有先后两次与二审法官交涉的机会：其一是受被告人委托递交上诉书和辩护意见，其二则是领取二审法院的裁判文书——当然绝大多数情况下是“驳回上诉、维持原判”的裁定书。在辩护无法动摇一审裁判结论的情况下，二审法院动辄维持一审法院的事实认定，也就不足为奇了。
七、死刑案件的“二审开庭运动”
按照通常的观点，二审法院对于大多数上诉案件不进行开庭审理，而是采取所谓的“调查讯问式”的书面审查程序，这被视为中国刑事二审程序存在的主要问题。⑩可以说，正是在这一观点的直接影响下，最高法院在决定收回死刑复核权之后，才断然要求各高级法院对于所有死刑上诉案件一律进行开庭审理的。
值得关注的是，最高法院在要求各高级法院对所有死刑上诉案件进行开庭审理，已经对其中可能带来的困难和阻力做出了较为充分的估计，并针对这些困难和阻力采取了一系列的配套改革措施。例如，最高法院并不要求各高级法院传唤所有证人、鉴定人出庭作证，而是将出庭作证的证人、鉴定人确定在两种情形之下：一是“控辩双方对证人证言、鉴定结论有异议，该证言、鉴定结论对定罪量刑有重大影响的”，二是“其他人民法院认为应当出庭作证的”；(11)最高法院明确提出了“全面审查与重点审查相结合”的审理思路，强调“死刑案件的二审不能简单地重复一审程序”，而应当对控辩双方提出异议的事实和提出的新证据进行重点审理；(12)为保证各高级法院有效地前往各地开庭审理死刑案件，最高法院会同最高检察院、公安部，确定了检察机关及时派员出席二审开庭、对死刑案件被告人集中到中级法院所在地关押的配套措施；(13)为保证二审开庭富有实效，避免开庭审理“流于形式”，最高法院还提出了诸如对死刑案件二审开庭实行全程录像，鼓励院长、庭长在重大案件中亲自担任审判长(14)等方面的改革思路。
应当说，对于解决死刑案件二审不开庭问题而言，这些无疑都是令人振奋的改革举措。但是，最高法院所采取的这些配套改革措施对于解决其他上诉案件的不开庭审理问题，究竟有无启发和借鉴意义呢？更进一步地说，这种开庭审理对于那种案卷笔录中心主义的裁判方式，是否会产生有效的冲击呢？这些问题的答案可能都是不容乐观的。或许，仅仅着眼于死刑案件二审开庭这一问题本身，上述改革措施势必具有一系列难以克服的局限性。
（一）证人出庭问题
应当说，最高法院推进死刑案件二审开庭的核心，在于二审法院应当传唤证人、鉴定人出庭作证，以便于控辩双方对其存在异议的证人证言、鉴定结论，以直接、言辞的方式进行当庭质证。但是，按照最高法院的设想，证人、鉴定人只有在其证言、鉴定结论“对定罪量刑有重大影响的”情况下，法院才可以传唤其出庭作证；法院对于其他“应当出庭作证的证人”，也可以自行传唤出庭。这显然意味着法院对于出庭作证的证人、鉴定人的范围具有单方面的决定权；控辩双方即便对某一证言、鉴定人提出了合理的异议并要求传唤有关证人、鉴定人出庭作证，法院也照样可以证言、鉴定结论“对定罪量刑并无重大影响”为由，拒绝传唤其出庭作证。既然法院在传唤证人出庭作证问题上拥有如此大的独断权，那么，作为二审法院开庭审理之核心的证人出庭作证问题，又能产生怎样的奇迹呢？
其实，在证人出庭作证问题上，无论是刑事诉讼法还是最高法院的司法解释，都采取了先确定原则然后强调例外的态度。且不说刑事诉讼法要求证人证言必须在法庭上经过控辩双方讯问和质证，才能作为定案的根据，就连最高法院都明确要求“证人应当出庭作证”。但与此同时，最高法院在传唤证人出庭作证问题上始终坚持一种职权主义导向的态度，而根本不受控辩双方意见和主张的制约，使得法院在此问题上的程序裁判权处于独断专行的境地。例如，按照最高法院的司法解释，证人、鉴定人经过法院传唤或者通知未到庭，不影响开庭审判的，法院可以开庭审理；控辩双方要求证人出庭，审判长同意的，即传唤证人，审判长认为与案件无关或者明显重复、不必要的，可以不予准许；“其证言对案件的审判不起直接决定作用的”证人，经过法院准许，可以不出庭作证；鉴定人应当出庭宣读鉴定结论，但经法院准许不出庭的除外。(15)
这种将传唤证人出庭视为法院独断权的作法，无疑使控辩双方在此问题上不具有最起码的程序选择权，而只能消极地听从法院的处置，被动地接受法院的裁断。而且即便对法院拒绝传唤某一证人、鉴定人的决定不服，也无法获得有效的司法救济。应当说，这种由法院“依据职权”自行决定证人是否出庭的程序设计，从其一开始就注定了法庭上难见证人、鉴定人的身影，也导致公诉方移交的案卷笔录材料“乘虚而入”，使得宣读案卷笔录成为法庭调查的基本形式。中国第一审程序中普遍实行以案卷笔录为中心的裁判方式，法庭以宣读证言笔录、鉴定结论代替了对证人、鉴定人的当庭讯问和质证。这显然与法院在证人出庭问题上的独断专行有着极为密切的联系。
在一审法院普遍难以保证证人出庭的司法现实面前，我们很难相信各高级法院在传唤证人、鉴定人出庭作证方面会创造奇迹。道理很简单，既然是否传唤以及传唤哪些证人、鉴定人出庭作证，完全要由二审法院自行确定，那么，在法官们自认为证言笔录、鉴定结论在证明力、证据能力方面“没有任何问题”的时候，他们还会仅仅因为辩护方提出了“异议”，就积极帮助传唤出庭吗？更何况，在大多数情况下，直接“下到”中级法院所在地开庭审理的高级法院法官，受办案时限、审理条件、环境等因素的影响，势必会将传唤证人、鉴定人出庭视为一项可尽量减轻的负担。可以说，没有足够的压力，二审法官几乎可能会采取“多一事不如少一事”的态度。在这种情况下，要求法官自行决定是否传唤证人出庭，岂不与要求法官主动承担法律义务和责任一样违背常理吗？
（二）重点审查原则
最高法院为死刑案件二审开庭审理所确立的重点审查原则，作为对“全面审查原则”的替代和补充，尽管具有简化二审法院审理程序的作用，却仍然难以解决法庭审理流于形式的问题。按照最高法院院长肖扬的说法，死刑案件的二审开庭审理要结合死刑案件的特点，着力于第二审目标的实现和救济功能的发挥，集中围绕上诉、抗诉理由和一审被判处死刑之被告人和适用死刑之罪名，在庭审中进行重点审查，在此基础上，对一审判决进行全面审查，以提高第二审程序的整体效率。肖扬认为：
死刑二审案件是建立在控辩双方对第一审判决认定事实、适用法律、判处刑罚有不同意见的基础上，其开庭审理程序不能是一审程序的简单重复……为了确保死刑案件质量，同时提高诉讼效率，死刑案件二审开庭应当围绕第二审的功能展开，针对一审被判处死刑的被告人、适用死刑的犯罪和控辩双方提出异议的事实、证据和情节以及提交的新证据进行当庭审理，突出重点，该通过庭审解决的问题，必须开庭解决。而对于其他问题，可以通过其他审理方式来解决……对一审判决书，法官在宣读时可以适当压缩，只宣读判决认定的事实和判决的理由、结论等；审判长应主要围绕上诉、抗诉理由及争议的事实、证据问题主持庭审，提示、引导控辩双方进行举证、询问和质证，不必涉及无争议的事项；对共同犯罪案件中没有提出上诉的原审被告人、特别是没有判处死刑的被告人，控辩双方在庭审前表示不需要进行讯问和质证的，可以不再一一传唤出庭；另外，在举证、质证之前，控辩双方表示对第一审判决采纳的证据没有异议的，也可以仅就新的证据进行调查。(16)
最高法院所提出的“重点审查原则”，意味着二审法院应当重点审查控辩双方存在异议的证据和事实，而无需像一审法院那样，对全部证据和案件事实都进行全面审查。这种基于提高诉讼效率的考虑所提出的原则，很明显是对“全面审查原则”的矫正和补充。但另一方面，为确保死刑案件二审开庭的顺利进行而采取的这一诉讼原则的调整，本身就说明所谓的“事实复审”，其实在现实中是行不通的，也违背刑事二审程序设置的宗旨和目标。
但是，在以案卷笔录为中心的一审裁判方式下，证人、鉴定人在一审程序中就未曾出庭作证，法庭只是听取公诉方以书面方式宣读的证言笔录和鉴定结论。而在开庭审理之前，二审法官也已经通过阅卷对一审法院采纳这些证言和鉴定结论的情况进行了了解，并产生了倾向性的判断。二审法院即使将这些证人、鉴定人传唤出庭作证，给予控辩双方对证人、鉴定人进行当庭讯问和质证的机会，也很难以其当庭陈述来否定其书面证言笔录的证明力。不仅如此，在一审法院未曾传唤证人、鉴定人出庭作证的情况下，要求二审法院对主要证人、鉴定人传唤出庭作证，这多多少少有些令人不可思议。毕竟，按照刑事审判的基本经验，对证据的实质审查和案件事实的认定，应当尽量在第一审程序中加以完成。最高法院既然要求二审法院传唤那些重要证人、鉴定人出庭作证，那么，为什么不要求一审法院对于这些被公诉方或辩护方提出异议的证人也传唤出庭作证呢？难道一审法院以直接和言词的方式调查证人证言、鉴定结论，不比宣读书面案卷笔录要更加慎重、也更有利于发挥法庭审理的功能吗？为什么对证人、鉴定人的传唤出庭非得等到二审阶段，而不在一审程序中予以解决呢？
当然，最高法院所确立的重点审查原则，对于那些控辩双方只在量刑问题上发生争议的上诉案件，还是有积极意义的。这是因为，二审法院在这种案件中并不需要传唤证人、鉴定人出庭作证，而只要给予控辩双方就法院应否适用死刑的问题展开充分辩论的机会，就足以达到较好的庭审效果了。一些这方面的案例就充分说明了这一点。(17)与此同时，考虑到死刑案件的被告人即使在对案件事实认定没有异议的情况下，也普遍提起上诉，因此，这种仅就量刑问题发生争议的情况在死刑上诉案件中还会占相当大的比例。因此，重点审查原则的确立不仅有利于二审法院的快速审理，而且也有助于二审法院充分听取控辩双方对量刑问题的辩论意见，保证死刑的慎重适用。
但是，对于那些辩护方对案件事实提出异议的上诉案件来说，这种重点审查原则本身并不足以解决那些有争议的案件事实的重新审查问题。在这类案件中，一审法院所作的书面和间接的审理方式，就注定了二审法院在事实裁判问题上的无能为力。可以说，那种以宣读侦查案卷笔录为核心的一审程序，本身就消解了二审法院以直接和言词方式展开证据调查的可能性。再加上侦查案卷笔录对二审程序的“长驱直入”，二审法官对案卷笔录的全面审阅和研读，这些都使得二审法院很难拒绝接受一审法院对案件事实的认定，也很难使二审法院的开庭审理具有实质的意义。
（三）前往羁押地开庭问题
在不少法官看来，二审法院之所以拒绝开庭审理上诉案件，除了有刑事诉讼法的制度设计不尽合理、法官对于开庭审理不予重视的问题以外，原因还在于开庭审理会遇到一些难以解决的实际困难。由于被告人往往被羁押在地市级甚至县级公安机关看守所，二审法官需要前往被告人羁押所在地的法院进行开庭审理，不仅路途遥远，而且交通不便[7]。况且，二审开庭审理还需要检察机关派员出庭和律师出庭，法官在审理期限方面也面临很大的压力。这使得二审法院普遍将二审开庭审理视为畏途。(18)
在这次“二审开庭审理运动”中，最高法院在公安部和地方有关部门的配合和支持下，终于实现了对死刑案件被告人“集中羁押”的目标，也就是将所有死刑上诉案件的被告人集中关押在中级法院所在地的公安机关的看守所。由此，各高级法院的法官就可以直接在本辖区内的各中级法院进行二审开庭审理。相对于以往二审法院不得不前往发案地的基层法院进行开庭审理的情况而言，这种制度调整显然有利于死刑案件二审开庭审理的快速进行，在中国现行司法体制下也是非常不容易的。
然而，在中国现行的未决羁押制度的影响下，各高级法院无法在本法院的审判法庭内进行开庭审理，而不得不前往下级法院进行开庭审理。这不仅导致二审法官与一审法官不可避免地进行大量的单方面接触，而且也无助于减弱上下级法院之间日趋强烈的行政隶属关系。这是因为，按照中国的司法惯例，上级法院的法官前往下级法院进行开庭审理，从法警调配、车辆保障、法官食宿，到证人传唤、庭审秩序的维护等方面，都需要取得下级法院提供支持，甚至需要下级法院直接提供一定的人力、物力和财力保障。而作为二审法官的高级法院法官，一般都被分作若干个审判组，在相对固定的时间里负责审理来自所下辖的若干个中级法院的上诉案件。这使得上级法院的法官不可避免地与下级法院的法官、审判长、庭长甚至院长产生愈加密切的社会关系。考虑到中国法院内部实行的是行政化极强的“绩效考评机制”，上级法院通常会以“发（回重审）改判率”、“上诉率”等作为对下级法院进行横向考评的标准，各地方法院也会以这些标准对各个业务审判庭甚至法官个人进行进一步的考评，并将法官个人采取“错案追究”措施。对于下级法院而言，上级法院的考评结果有可能直接影响到其在同级法院的名次，影响院长的政绩和仕途；对于法官个人而言，法院内部依据上级法院对上诉案件的终审裁判所作的考评结果，则可能直接影响其奖金的发放、优秀先进的评选、在法院内的地位、处境甚至升迁问题。这些实实在在的利害关系使得下级法院、承办法官的利益直接受到上级法院裁判结果的影响。而上级法院的法官直接在下级法院开庭审理上诉案件，无疑为下级法院对上级法官施加影响提供了极大的方便和良好的机会。上级法院的法官在开庭审理和制作终审裁判方面，要想完全避开下级法院的影响，心无旁骛地进行独立审判，这几乎是不可能的。
不仅如此，二审法院对上诉案件的审判，还会导致地方检察机关、公安机关甚至政法委员会的介入。毕竟，二审法院一旦做出发回重审的裁定或者直接改判，就等于对检察机关的公诉、公安机关的侦查做出了否定的评价，也间接地影响当地“政法系统”惩治犯罪的力度和效果。尤其是对于那些在当地引起社会反响并为党政负责人所重视的刑事案件，上级法院别说做出无罪判决，就是对死刑判决做出改判，都会为当地“政法系统”所不容并被视为严重的失败。正因为如此，前往中级法院进行开庭审理的高级法院法官，通常在“下到地方”之后，受到来自当地检察机关、公安机关甚至政法委员会的“热情接待”，其中不可避免地会夹杂着对终审裁判的影响。当然，即便高级法院的法官不前往下级法院开庭审理，这些方面的影响也难以禁绝。不过，作为一种制度安排，高级法院的法官经常性地前往相对固定的中级法院进行开庭，这无疑就给这种影响的发生提供了更为便捷的渠道。
在这种情况下，二审法官就更难以摆脱侦查案卷笔录对其事实裁判的影响了。可以想象，那些事前已经审阅过案卷笔录并携带案卷前来开庭的二审法官，即使在法庭上听到辩护方的相反意见，也很难轻易地否定各项笔录类证据的证明力。假如二审法院不传唤证人、鉴定人出庭，而仅仅听取控辩双方对案卷笔录的质证和疑问，那么，二审法官就将与一审法官接触完全相同的证据材料，诸如多份被告人供述、证言笔录之间的矛盾和不一致之处，也会照样存在，二审法官还会像一审法官那样，面临着对其选择和取舍的问题。相反，即使在若干个证人、鉴定人出庭作证的情况下，二审法官也很难以其当庭陈述来否定一审法院所采纳的书面证言和鉴定结论。一审法院在法庭审理中宁愿采纳侦查案卷笔录，也不会接受证人当庭证言。这种推定案卷笔录具有先天的证明力和证据能力的态度，难道在二审法院开庭审理中会发生实质性的改变吗？
（四）开庭审理的流于形式
死刑案件的二审开庭审理，无疑是对中国刑事二审程序改革的有益探索。或许，我们从中可以得到一些可资借鉴的经验。但是，简单地要求二审法院进行重点审理，强调二审法院对重要证人、鉴定人传唤出庭，要求二审法官前往中级法院所在地进行开庭审理，这真的能解决中国刑事二审程序中所存在的固有问题吗？我们不禁会担心：这种“大张旗鼓”地展开的二审开庭审理运动，会不会像当初的“审判方式改革”那样，仍然陷入法庭审理“流于形式”的泥潭？
应当承认，来自法院以外的干预和公检法三机关之间的内部协商，固然可以直接导致二审法院开庭审理“流于形式”，但是，二审法院通过阅卷所形成的“先入为主”和预断，也有可能成为开庭审理失去实质意义的原因。即便那些影响法院独立审判的外部环境发生了重大变化，但只要二审法官依据案卷笔录进行庭前审查，并在对案件是否“事实清楚”的问题得出实质结论之后再进行开庭审理，那么，那种指望法院通过开庭审理形成裁判结论的设想就仍然会落空。
最高法院所倡导的死刑案件二审开庭审理运动，并没有改变中国刑事二审程序的“两步式构造”，也没有消除“调查讯问式”审理对于开庭审理的影响。二审法院的法官在审阅、研读全部案卷材料的基础上，确定案件是否“事实清楚”，然后进行开庭审理，听取控辩双方对各项证据的质证。这种将阅卷、庭前审查与开庭审理集中于同一法官的制度安排，必然会架空法庭审理程序，使得阅卷成为事实裁判的基础。作为一个有趣的例子，1996年以前的刑事诉讼法曾确立的实质性庭前审查制度，一审法官通过阅卷和庭外调查来确定案件是否事实清楚，这导致当时的法庭审判普遍流于形式[10](P.21)。同样，在现行的刑事二审程序中，二审法官同样可以进行阅卷和庭外调查活动，同样要审查案件是否“事实清楚”。法官一旦通过这些“调查讯问”活动，对案件事实得出了“清楚”或者“不清楚”的判断，然后再进行开庭审理，这种开庭审理岂不会与当初的一审程序一样“流于形式”吗？
那么，作为一种彻底的改革方案，二审法院不再接受任何案卷笔录材料，完全根据控辩双方当庭提交的证据来安排法庭调查和法庭辩论，这岂不可以避免任何案卷笔录的影响吗？又假如借鉴1996年刑事司法改革的经验，将“调查讯问”与开庭审理予以分离，能否解决这一问题呢？有的研究者就建议，为避免案卷对二审法官产生实质的影响，可以考虑单独设置庭前审查法官，该法官通过阅卷决定开庭审理后，再由那些没有接触过案卷的法官独立进行开庭审理。(19)
应当承认，上述两种旨在避免案卷笔录之影响的改革设想，即使在中国第一审程序中都没有实现的可能。毕竟，与一审程序不同的是，二审法院所要审查的是一审法院的裁判结论是否在事实认定或法律适用上存在错误。据此，二审法院不仅要审查一审法院的裁判结论是否有足够充分的理由，而且还要审查一审法院的审判过程是否存在问题。尤其是在被告方对一审程序的合法性和公正性提出异议的情况下，二审法院更要对一审裁判过程做出有针对性的审查。为达此目的，二审法官不得不对那些记载一审法院审判过程的审判笔录进行审阅。可以说，审阅一审法院的审判案卷，几乎是二审法院为完成上诉审查之使命而不得不实施的审判活动。二审法院阅卷本身是无可厚非的。
但是，二审法院所接触的案卷具有一种“复合型态”，除了包括一审法院的审判笔录以外，还附带了全部侦查案卷材料。如果说二审法官直接审查一审法院采纳证据的过程和结论尚属正当的话，那么，二审法院通过阅卷来直接接触侦查人员所制作的案卷笔录，这就为人们所不容了。看来，二审法官接触案卷的关键问题还在于直接接触侦查案卷笔录。这是由案卷笔录移送制度所带来的结果。
归根结底，由“调查讯问”与开庭审理所组成的“两步式构造”，并没有因为死刑案件的二审开庭而受到根本的触动，二审法官仍然是在全面阅卷的基础上进行开庭审理，这就无法切断侦查案卷笔录对于二审法官在事实裁判问题上的极大影响，导致二审开庭审理至多不过是对案卷笔录的审查和确认而已。
八、结论
在侦查案卷笔录的深刻影响下，中国刑事二审程序在事实裁判方面基本上是流于形式的，有关二审开庭审理的制度安排也是形同虚设的。由此，所谓的“全面审查”实际变成二审法院的“全卷审查”，所谓的“事实复审”也就成为子虚乌有的神话。当然，笔者并不认为“事实复审”在上诉审程序中是绝对不可能实现的。本文的分析旨在说明，只要二审法院是以侦查案卷笔录为基础而进行事实裁判活动的，那么，“事实复审”的目标是不可能达成的。
这种以案卷笔录为中心的裁判方式，造成法庭审理功能的严重弱化，使得侦查机关所收集的各项证据笔录的证据能力和证明力难以受到实质性的审查。无论是一审程序还是救济程序，所进行的无非是对侦查案卷笔录的审查和确认而已。正因为如此，尽管刑事诉讼法和有关司法解释再三强调上级法院需要对下级法院认定的事实进行“全面审查”，但是，这种以阅卷为核心的救济程序却被证明在发现和纠正事实错误方面并不具有显著的优势。
近年来发生的一些引起社会广泛关注的“冤假错案”，都显示出一审法院通过审阅案卷笔录的裁判方式，是难以发现和纠正侦查机关所认定的事实错误的，法庭审理通常都“流于形式”，法庭审理中的辩护、回避、质证、评议等程序设计也往往形同虚设。不仅如此，无论是二审程序还是死刑复核程序，仍然难以摆脱对侦查案卷笔录的畸形依赖，使得整个救济程序中的事实审查变成针对侦查案卷笔录的再三审阅和甄选。这种以阅卷为基础的裁判方式，在法院难以独立审判的制度背景下，势必导致整个刑事审判系统不是为公正地确定被告人刑事责任问题而设立的，而成为完成“惩治犯罪”这一流水作业线上的最后一道工序。事实上，在“公检法三机关”通过接力比赛而形成的“流水线”上，侦查案卷笔录不仅是整个惩治犯罪流程中的中介物，而且还是“公检法三机关”相互传递的接力棒，对于这些“政法机关”的惩治犯罪具有承上启下、继往开来的作用。
中国刑事司法的经验和教训表明，不废除这种以侦查案卷笔录为中心的裁判方式，法庭审理流于形式的问题就不可能得到解决。无论是那种以“审判方式改革”为核心的第一审程序改革，还是这种以“推动二审开庭审理”为核心的第二审程序改革，只有在法院通过当庭审理来形成裁判结论的制度前提下，才会带来中国刑事司法制度的真正变化。
注释：
①参见新华社2005年12月8日电：“最高法院发出通知：要求明年下半年所有死刑第二审案件开庭审理”，载《法制日报》， 2005年12月8日，第1版。
②田雨、吴俊：“死刑二审案件开庭审理是贯彻公开审判原则的必要措施”，中国法院网,2006年5月23日发布。
③这一案件的法庭审判笔录，是笔者2005年在四川进行调研期间搜集得来的。
④参见最高人民法院1998年发布的“关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释”，第237、第240、第245、第251条。
⑤参见山东省高级人民法院(2005)鲁刑二终字第147号刑事裁定书，《刑事审判参考》，总第45集，法律出版社，2006年版。
⑥参见北京市高级人民法院(2003)高刑终字第275号刑事裁定书，《刑事审判参考》，总第37集，法律出版社，2004年版。
⑦参见陕西省高级人民法院(2001)陕刑一终字第454号刑事判决书，《刑事审判参考》，总第32辑，法律出版社，2003年版。
⑧参见河北省高级人民法院(2000)冀刑一终字第793号刑事附带民事判决书，2003年11月6日。
⑨参见福建省高级人民法院(2001)闽刑终字第697号刑事判决书，《刑事审判参考》，总第32辑，法律出版社，2003年版。
⑩按照一般的观点，二审法院不开庭审理上诉案件，会带来以下消极的后果：一是审判过程不公开透明。公诉人、辩护人不出庭，证人和鉴定人也不出庭，普通群众无从知晓审理过程，无论二审结果是维持原判还是改判，都难以获得社会公信。二是被告人依法享有的质证、辩护、辩论、最后陈述等诉讼权利无法充分行使，不利于二审法院全面审查一审判决认定的事实和适用的法律，做出正确裁判。三是不能保证死刑案件的审判质量。第二审程序作为“第二道防线”在发现原判错误、预防冤错案件发生中的重要地位和作用被大大削弱。参见田雨、吴俊：“死刑二审案件开庭审理是贯彻公开审判原则的必要措施”，中国法院网，2006年5月23日发布。
(11)倪晓：“最高法最高检共同就死刑二审案件开庭审理做出规定：高院审案同级检察院派员出庭”，中国普法网，2006年4月12日。
(12)王斗斗：“最高人民法院院长肖扬指出：死刑二审案件开庭审理不能简单重复一审程序”，中国普法网，2006年5月23日。
(13)王斗斗：“最高法要求进入倒计时：死刑二审案件7月起全部开庭审理”，中国普法网，2006年5月23日。
(14)参见黄启波：“寻访死刑二审开庭审理之足迹”，法制网，2006年5月23日。另参见马竞：“省高级法院院长任审判长、省人民检察院检察长任公诉人：河北首次开庭审理死刑二审案件”，中国普法网，2006年3月28日。
(15)参见《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》，最高人民法院1998年发布，第123条、第139条、第141条、第14条。
(16)王斗斗：“最高人民法院院长肖扬指出：死刑二审案件开庭审理不能简单重复一审程序”，中国普法网，2006年5月23日。
(17)参见张宽明、刘俊：“记者旁听死刑案件二审开庭”，中国法院网，2006年6月22日。
(18)参见倪晓：“最高人民法院负责人表示：考虑实际死刑二审开庭逐步实现”，中国普法网，2005年12月7日。
(19)傅达林：“死刑二审案开庭须防‘先定后审’”，中国法院网，2006年5月29日。
注释:
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陈瑞华 北京大学法学院 教授
五、开庭审理程序中的案卷笔录
通常情况下，对于那些在认定事实、适用法律方面没有任何问题的上诉案件，二审法院是不会开庭审理的。那么，二审法院经过阅卷、讯问被告人等活动之后，认为一审裁判所认定的犯罪“事实不清”的，是否都要开庭审理呢？答案是否定的。这是因为，二审法院对于事实不清、证据不足的上诉案件，可以做出撤销原判、发回重审的裁定，也可以依法改判。一般而言，二审法院对于准备“依法改判”的案件，经常会举行开庭审理，但对于发回原审法院重新审判的上诉案件，则一般会直接通过“调查讯问”程序做出裁定，而不再进行开庭审理。不过，遇有上诉案件“事实不清、证据不足”的情况，二审法院在几乎所有情况下，都会优先选择发回重审。这显然就意味着，对于大多数被认定“事实不清”的案件，二审法院都可能不开庭审理。这无疑会使刑事诉讼法第187条的规定根本无法得到实施。
不仅如此，即便对于那些被认定“事实清楚”的上诉案件，二审法院也可能会举行开庭审理。但对于这种上诉案件，二审法院通常都会在定性或者量刑方面做出改判。当然，我们不能说二审法院的开庭审理程序都是为做出改判而设计的。毕竟，现有的证据并不足以充分证明这一点。不过，一些中国刑事二审方面的案例表明，二审法院对于那些社会影响较大、被告人反复提出上诉或者被新闻媒体多次披露的上诉案件，通常更愿意采取开庭审理的方式，以显示自己对这类案件处理的慎重。这却是一个不争的事实。本文下面将要分析的案例2，就充分地说明了这一点。
可以看出，在是否举行开庭审理问题上，二审法院其实是拥有极大自由裁量权的。事实上，无论上诉案件是否“事实清楚”，也无论一审判决在适用法律上是否“正确无误”，二审法院只要不准备做出改判，就都可以不开庭的方式进行二审审理。当然，本文前面的案例也已经显示，即使二审法院以一审判决“事实清楚”为由不举行开庭审理，也仍然可能做出撤销原有罪判决的新判决。另一方面，这种自由裁量权还表现在，二审法院在决定是否开庭审理问题上，既没有听取检察机关的意见，也不给予被告人、辩护律师做出程序选择的机会。二审法院以一种近似行政命令的方式，独断地做出了不开庭或者开庭审理的决定。这显示出在这种重大程序事项上，控辩双方的诉权并不能有效地制衡法院的裁判权，裁判权的行使具有明显的恣意性。
在绝大多数通过调查讯问方式进行审理的上诉案件中，二审法院对案件事实问题的裁判自然是建立在侦查案卷笔录基础上的。那么，对于那些以开庭方式进行审理的上诉案件，二审法院能否摆脱侦查案卷笔录的影响，而对案件事实认定问题进行独立的审查呢？
由于现行刑事诉讼法并没有确立专门的二审开庭程序，而是要求二审法院“参照第一审程序”来进行二审开庭审理活动，因此，这种开庭审理充其量不过是一审程序的变种而已。而且，不同的法院对于上诉案件的开庭审理还可能采取不同的模式[8](P.351)。但是，一个不容否认的情况是，二审法院对一审法院判决的审查仍然是通过审查案卷笔录的方式来进行的。这是因为，在开庭审理过程中，二审法官既不传唤证人、鉴定人出庭作证，也不允许被告人与证人、被害人、鉴定人、侦查人员就上诉中的争议问题进行当庭对质。二审法院调查证据的主要方式是重新宣读和审核侦查人员所提交的案卷笔录。当然，这些案卷笔录既可能是侦查人员在侦查阶段制作的，也可能是他们在检察机关退回补充侦查后所作的补充侦查案卷笔录。无论案件最终被做出无罪判决还是有罪判决，侦查案卷笔录都对二审法院的事实认定具有决定性的影响。
在以下的讨论中，我们可以两个分别被改变量刑和改判无罪的上诉案件为例，对二审法院开庭审理程序中案卷笔录的作用作一分析。
案例2 2003年11月6日，河北省高级法院经过公开开庭审理，对陈国清等涉嫌抢劫一案做出了二审判决。判决书认定“上诉人陈国清、何国强、杨士亮、朱彦强犯抢劫罪的基本事实清楚，基本证据确实”，“认定四上诉人犯抢劫罪的证据均经庭审质证、核实，足以认定”。对于上诉人陈国清所提出的“无作案时间”的辩解，判决书援引了侦查人员提取的“第二锅炉厂94年7月份考勤本”、郑启超94年11月 22日和96年6月28日的证言笔录以及陈国清向侦查人员所作的供述笔录，判定“其供述情节与考勤本记录、记工员证明情节吻合”，“陈国清上诉称94年7月30日加班无作案时间的理由不能成立”。对于上诉人何国强所提出的“无作案时间”的辩解，判决书援引了项志诚、赵宽、朱彦江、杨树强、周大庆、王慧芝的证言笔录，认为“上述证言均经过庭审质证，足以认定”，从而判定何国强的辩解不能成立。对于上诉人杨士亮所提出的“没有实施抢劫犯罪”、作为关键证据的烟头系“有人栽赃陷害”的辩解，判决书援引了李相、朱世清、谢红梅、项志诚、朱彦江、杨万英、张桂兰、李凤英的证言笔录以及杨士亮向侦查人员所作的供述笔录，援引了侦查人员所作的现场勘察笔录、物证送检表以及技术人员书面证言，判定杨士亮的辩解不能成立。对于上诉人朱彦强所提出的没有实施抢劫犯罪的辩解，判决书则援引了杨玉环、刘春亭、赵亮、吴雪峰的证言笔录以及朱彦强的有罪供述笔录，认为该辩解不能成立。上述证言笔录、被告人供述笔录和勘查笔录绝大多数都是侦查案卷的组成部分，其中少部分是侦查人员在补充侦查阶段所制作的。值得注意的是，二审法院尽管维持了原审判决的定罪部分，却将三名被告人改判为死刑缓期两年执行，一名被告人改判为无期徒刑。⑧
在这一案例中，二审法院尽管在形式上举行了开庭审理，但有关案件事实问题的审查，依然是通过宣读、出示侦查案卷笔录的方式来进行的。二审法院既没有传唤任何证人出庭作证，也没有将任何新的证据纳入到法庭调查中来，而是对一审法院已经调查过的证言笔录、被告人供述笔录、现场勘查笔录等重新宣读和“质证”，又怎么可能做出与一审法院所认定的事实不一致的结论呢？
案例3 2002年7月9日，福建省高级法院经过公开审理，对林惠玉涉嫌故意杀人一案做出了二审判决。二审法院认为，“原判认定上诉人前夫被害人章守光农药中毒死亡的事实存在，有证人证言和法医鉴定证实，但认定系上诉人林惠玉投毒的事实不清，证据不足”。判决书认为，在公安机关讯问过程中，上诉人林惠玉于2000年3月25日至4月30日先后7次供认投毒作案，但自检察机关起诉至一、二审开庭期间则翻供否认作案，辩称系被迫违心交代，称其夫是自己喝农药死亡，现除上诉人有罪供述外，没有其他直接证据可以证明系其作案；上诉人林惠玉的有罪供述多次称杀人用的是从海口庄稼医院买的甲胺磷农药，另一次供称是甲胺磷还是敌敌畏记不清楚，但鉴定结论证明死者胃部残留物中既没有甲胺磷也没有敌敌畏，而只有有机磷甲基—1605，因此关于农药的供述与尸体鉴定结论不一致；上诉人供述案发当晚将农药倒在碗中骗被害人是中药让其喝下后即回娘家，但被害人平时生活尚能自理，能够辨别食物的味道，对于散发出刺激性味道的农药，不可能没有辨别出来，因此这种供述不合常理；证人章春证实被害人案发前两次曾去庄稼医院购买农药，其担心章守光喝农药还提醒林惠玉加以注意；证人章春、程美金、章宗旺均证实看见死者床边桌柜上的一瓶农药，瓶内尚遗留小半瓶农药，旁边的一铁碗内残留有农药，“现场遗留物较符合死者自己喝农药的特点”，因此，“章守光之死系自己喝农药所致的可能性不能排除”。最后，二审法院改判上诉人林惠玉无罪。⑨
在这一案例中，二审法院经过开庭审理，最终以案件“事实不清、证据不足”为由，对被告人改判无罪。按照二审判决书的裁判逻辑，一审法院认定被告人有罪的主要证据是被告人向侦查人员所作的有罪供述笔录，但被告人在庭审中当庭翻供；被告人的有罪供述既没有得到其他证据的印证，也存在明显的矛盾和不合情理之处。很显然，二审法院并没有传唤证人、鉴定人出庭作证，而只是通过对公诉方所提交的案卷笔录进行综合对比、分析来推翻一审有罪判决的。可以说，在这种开庭审理程序中，法庭并没有接触新的证据和案件事实信息，而只是对一审法院审查过的控方证据笔录进行了重新宣读和质证，最多重新听取了被告人的无罪辩解及其对各项证据笔录的意见。这种开庭审理还是以案卷笔录为基础而展开的。
案卷笔录对二审开庭审理程序的上述影响，显示出二审法院不可能突破一审程序所设定的限度，而对案件事实做出独立的探究。考虑到一审法院的法庭审理基本上是以侦查案卷为中心而展开的，属于对侦查案卷笔录的形式审查而已，也考虑到二审法院所接触的无非是记载一审法院这种形式审查的审判笔录以及侦查案卷笔录，它所作的无非是对侦查案卷笔录重新进行所谓的“全面审查”，或者至多是在一审法院形式审查的基础上对案件事实进行一定的继续探究。除非二审法院发现了为一审法院所没有掌握的新的证据信息，否则，单单依据那些业已在一审法庭上被宣读、出示过的被告人供述笔录、证言笔录、勘验检查笔录等案卷材料，二审法院是不可能对案件事实做出新的裁判结论的。
当然，正如上述案例3所显示的那样，二审法院如果根据那些经一审法院审查过的相同案卷笔录，根据基本的经验法则和逻辑法则，发现公诉方的指控在证据体系上存在着原则上的缺陷，也有可能判定一审判决所认定的犯罪“事实不清”，并因此做出无罪判决。这种在司法实践中近乎罕见的案例，说明二审法院在事实裁判问题上无非起到一种“事后审查”的作用。正如本文前面所分析的那样，这就如同检察机关针对侦查案卷、一审法院针对公诉案卷所进行的事实审查一样，无非是就侦查案卷笔录所进行的重新审核而已，而似乎并没有体现出二审法院主持上诉审查程序的特殊功能。假如仅仅通过审阅侦查案卷笔录就可以发现事实认定错误的话，那么，我们何必要设置那种繁琐不堪的上诉审查程序和一审审判程序呢？
六、“事实复审”的可能性
按照现行的刑事诉讼制度，二审法院对于当事人提出上诉的案件，应当对其事实认定和法律适用问题进行全面审查，不受当事人上诉范围的限制。对于这种建立在认识论基础上的“全面审查原则”，笔者早就曾提出过批评，认为这一原则有悖于不告不理原则，导致二审法院“不告而理”，自行对控辩双方未曾提出异议的事项进行审理，无法维系裁判者的中立性[9]。对于这种基于程序正义的立场所提出的观点，笔者至今仍然坚信不疑。不过，“全面审查原则”除了违背正当程序的基本理念以外，还存在着难以实施的问题。这一原则的实质在于要求二审法院对一审法院审理过的案件事实进行全面的重新审查，也就是通常所说的“事实复审”。这种“事实复审”意味着二审法院要对作为一审判决之基础的各项证据，从证明力和证据能力的角度进行重新审查，并对这些证据是否形成完整的“证据锁链”的问题加以重新裁断。换言之，所谓的“事实复审”，其实就是二审法院重新进行一次“第一审程序”。我国刑事诉讼法要求二审法院的开庭审理“参照一审程序进行”，其意义就在于此。但是，中国的刑事二审程序是按照“两步式构造”建立起来的，无论是在“调查讯问式”审理程序中，还是在少部分开庭审理的案件中，侦查机关制作的案卷笔录都对二审法院的事实认定具有决定性的影响。这种几乎完全建立在侦查案卷笔录基础上的二审程序，根本无法对一审法院所认定的案件事实进行实质性的重新审查，所谓的“全面审查”，其实变成一种“全卷审查”；所谓的“事实复审”，其实是一种神话和乌托邦。对于这一点，笔者将从几个不同的角度加以论证。
首先，经过以阅卷为核心的“调查讯问式”审查活动，二审法官不经开庭审理即对案件事实进行了实质性审查，并在得出裁判结论的前提下决定是否开庭审理。这使得二审法院几乎完全以案卷笔录为基础进行事实裁判。
中国刑事二审程序所具有的“两步式构造”，使得二审法官对所有上诉案件都要进行秘密的、书面的和间接的“庭前审查”，并在完成对案件事实的实质裁断之后，才确定是否举行开庭审理程序。在这一审查过程中，二审法官对案件事实的裁断，几乎全部基于对一审法院所移送的案卷笔录材料的查阅和研读。当然，二审法官在“阅卷”之余，也有可能进行诸如讯问被告人等单方面的调查活动，在一些较为罕见的场合下也有可能进行庭外调查。不过，“阅卷”活动几乎是二审法官获悉案件事实信息的最重要来源，这一点却是没有疑问的。经过“调查讯问”活动，二审法院以案卷笔录为主要根据，对案件是否“事实清楚”的问题做出了裁断。而在这一认定事实的过程中，二审法官既没有当面听取公诉方和被告人、辩护律师的口头意见，无从了解控辩双方对案件事实所发生的主要争议点，也无法听取证人、鉴定人、被害人、侦查人员当庭提供的口头陈述，从而对一审法院所采纳的各项证据进行实质性的审查。因此，除非一审法院对证据的采纳和事实的认定存在明显的问题，否则，单靠这种书面阅卷的审查方式，一般是很难发现一审裁判在事实认定上所存在的缺陷和不足的。
其次，在大多数不进行开庭审理的二审程序中，“调查讯问式”审理也就是二审法院做出事实裁判的过程，案卷笔录材料也当然就是二审法院做出事实裁判的唯一依据。
经过这种以阅卷为核心的“调查讯问”活动，二审法院认为案件“事实清楚”的，就不再举行开庭审理，而可以直接做出维持原判的裁定或者改变量刑的判决。换言之，二审法院仅仅根据阅卷的结果，即可以完成对上诉案件的事实认定程序。而按照前面的分析，在这种以阅卷为核心的“调查讯问”活动中，二审法院既无法获得新的证据线索和案件事实信息，也无法对一审法院业已采纳的证据进行实质性的重新审查，而至多是通过查阅和研读的方式，审查侦查人员所认定的案件事实是否确有依据，判定一审法院对案件事实的认定是否有足够的证据支持。很显然，二审法院对案件事实的裁判，是没有经过任何足以保证其发现和纠正错误的裁判程序的，也是具有极大的自由裁量余地的。甚至可以说，二审法院没有经过任何形式的实质裁判过程，也没有接受任何旨在审查一审判决之事实认定结论的新的证据信息，就自称完成了对上诉案件的事实裁判活动，这显然并不是一种较为慎重的裁判行为。
再次，即使在少部分通过开庭审理而产生裁判结论的案件中，所谓的“开庭审理”，也不过是对笔录类证据材料的重新出示和宣读而已，而根本谈不上对案件证据的实质审查。根据前面的分析，二审法院通常是按照一审程序的模式来举行开庭审理活动的，而并没有独立的开庭审理方式。在那些涉及事实争议的上诉案件中，这种开庭审理无论是采取事实上的“全面审查”，还是只针对控辩双方存在争议的事实进行法庭调查，都无法按照直接的、言辞的审理方式，对控辩双方存在异议的证据进行重新调查。结果，尽管在大多数情况下，开庭审理都意味着二审法院要么对一审法院所认定的犯罪事实加以推翻，要么对一审判决所做的量刑做出改判，但是，二审法院显然并不是通过开庭审理程序来完成这种裁判使命的。与一审法院的裁判方式一样，二审法院也不是通过开庭审理来产生裁判结论的。二审法院的开庭审理在大多数情况下可能只是一种“法律实施的仪式”而已，并不具有足以影响裁判结论之形成的实质意义。
最后，无论是在“调查讯问式”审理还是开庭审理程序中，被告人及其辩护律师都难以充分地提出辩护意见，更无法对一审法院所认定的“犯罪事实”及其依据提出强有力的挑战，导致二审法院不得不接受一审法院对案件事实的裁判结论。
按照笔者以前的研究，在案卷笔录中心主义的裁判方式下，一审法院对于侦查案卷笔录的证明力和证据能力都会采取一种“推定成立”的态度，并在辩护方提出有力质疑或反证的情况下，仍然坚持将这些笔录材料采纳为定案的根据。但相比之下，二审法院对那些经过一审法院认定的笔录材料，则采取了更加强烈的“推定成立”的态度。原则上，没有提出新的事实和相反的证据，辩护方是根本不可能动摇二审法院对一审判决的事实认定的。而即使在辩护方提出合理质疑和有力反驳意见的情况下，二审法院也仍然倾向于维持一审法院对案件事实的认定。
刑事二审阶段的辩护之所以难以发生普遍的积极效果，是因为无论是被告人还是辩护律师，都难以获得充分的参与机会，更难以对二审法院的事实裁判施加积极和有效的影响。在那种以阅卷为核心的“调查讯问”活动中，二审法院尽管要对案件事实进行实质性的裁判，却剥夺了辩护律师的参与机会，至多允许辩护律师提交一份书面的“辩护意见”。而在少数进行开庭审理的案件中，面对法庭摘要式和有选择地宣读侦查案卷笔录的法庭调查方式，辩护律师也像在一审程序中一样，无从对证人证言、鉴定结论、勘验检查笔录等提出任何有效的质证意见。因此，在大多数上诉案件中，有关辩护律师“两次进法院”说法，便形象地说明了刑事辩护在这一阶段的尴尬处境。所谓“两次进法院”，是指辩护律师在二审阶段一般会有先后两次与二审法官交涉的机会：其一是受被告人委托递交上诉书和辩护意见，其二则是领取二审法院的裁判文书——当然绝大多数情况下是“驳回上诉、维持原判”的裁定书。在辩护无法动摇一审裁判结论的情况下，二审法院动辄维持一审法院的事实认定，也就不足为奇了。
七、死刑案件的“二审开庭运动”
按照通常的观点，二审法院对于大多数上诉案件不进行开庭审理，而是采取所谓的“调查讯问式”的书面审查程序，这被视为中国刑事二审程序存在的主要问题。⑩可以说，正是在这一观点的直接影响下，最高法院在决定收回死刑复核权之后，才断然要求各高级法院对于所有死刑上诉案件一律进行开庭审理的。
值得关注的是，最高法院在要求各高级法院对所有死刑上诉案件进行开庭审理，已经对其中可能带来的困难和阻力做出了较为充分的估计，并针对这些困难和阻力采取了一系列的配套改革措施。例如，最高法院并不要求各高级法院传唤所有证人、鉴定人出庭作证，而是将出庭作证的证人、鉴定人确定在两种情形之下：一是“控辩双方对证人证言、鉴定结论有异议，该证言、鉴定结论对定罪量刑有重大影响的”，二是“其他人民法院认为应当出庭作证的”；(11)最高法院明确提出了“全面审查与重点审查相结合”的审理思路，强调“死刑案件的二审不能简单地重复一审程序”，而应当对控辩双方提出异议的事实和提出的新证据进行重点审理；(12)为保证各高级法院有效地前往各地开庭审理死刑案件，最高法院会同最高检察院、公安部，确定了检察机关及时派员出席二审开庭、对死刑案件被告人集中到中级法院所在地关押的配套措施；(13)为保证二审开庭富有实效，避免开庭审理“流于形式”，最高法院还提出了诸如对死刑案件二审开庭实行全程录像，鼓励院长、庭长在重大案件中亲自担任审判长(14)等方面的改革思路。
应当说，对于解决死刑案件二审不开庭问题而言，这些无疑都是令人振奋的改革举措。但是，最高法院所采取的这些配套改革措施对于解决其他上诉案件的不开庭审理问题，究竟有无启发和借鉴意义呢？更进一步地说，这种开庭审理对于那种案卷笔录中心主义的裁判方式，是否会产生有效的冲击呢？这些问题的答案可能都是不容乐观的。或许，仅仅着眼于死刑案件二审开庭这一问题本身，上述改革措施势必具有一系列难以克服的局限性。
（一）证人出庭问题
应当说，最高法院推进死刑案件二审开庭的核心，在于二审法院应当传唤证人、鉴定人出庭作证，以便于控辩双方对其存在异议的证人证言、鉴定结论，以直接、言辞的方式进行当庭质证。但是，按照最高法院的设想，证人、鉴定人只有在其证言、鉴定结论“对定罪量刑有重大影响的”情况下，法院才可以传唤其出庭作证；法院对于其他“应当出庭作证的证人”，也可以自行传唤出庭。这显然意味着法院对于出庭作证的证人、鉴定人的范围具有单方面的决定权；控辩双方即便对某一证言、鉴定人提出了合理的异议并要求传唤有关证人、鉴定人出庭作证，法院也照样可以证言、鉴定结论“对定罪量刑并无重大影响”为由，拒绝传唤其出庭作证。既然法院在传唤证人出庭作证问题上拥有如此大的独断权，那么，作为二审法院开庭审理之核心的证人出庭作证问题，又能产生怎样的奇迹呢？
其实，在证人出庭作证问题上，无论是刑事诉讼法还是最高法院的司法解释，都采取了先确定原则然后强调例外的态度。且不说刑事诉讼法要求证人证言必须在法庭上经过控辩双方讯问和质证，才能作为定案的根据，就连最高法院都明确要求“证人应当出庭作证”。但与此同时，最高法院在传唤证人出庭作证问题上始终坚持一种职权主义导向的态度，而根本不受控辩双方意见和主张的制约，使得法院在此问题上的程序裁判权处于独断专行的境地。例如，按照最高法院的司法解释，证人、鉴定人经过法院传唤或者通知未到庭，不影响开庭审判的，法院可以开庭审理；控辩双方要求证人出庭，审判长同意的，即传唤证人，审判长认为与案件无关或者明显重复、不必要的，可以不予准许；“其证言对案件的审判不起直接决定作用的”证人，经过法院准许，可以不出庭作证；鉴定人应当出庭宣读鉴定结论，但经法院准许不出庭的除外。(15)
这种将传唤证人出庭视为法院独断权的作法，无疑使控辩双方在此问题上不具有最起码的程序选择权，而只能消极地听从法院的处置，被动地接受法院的裁断。而且即便对法院拒绝传唤某一证人、鉴定人的决定不服，也无法获得有效的司法救济。应当说，这种由法院“依据职权”自行决定证人是否出庭的程序设计，从其一开始就注定了法庭上难见证人、鉴定人的身影，也导致公诉方移交的案卷笔录材料“乘虚而入”，使得宣读案卷笔录成为法庭调查的基本形式。中国第一审程序中普遍实行以案卷笔录为中心的裁判方式，法庭以宣读证言笔录、鉴定结论代替了对证人、鉴定人的当庭讯问和质证。这显然与法院在证人出庭问题上的独断专行有着极为密切的联系。
在一审法院普遍难以保证证人出庭的司法现实面前，我们很难相信各高级法院在传唤证人、鉴定人出庭作证方面会创造奇迹。道理很简单，既然是否传唤以及传唤哪些证人、鉴定人出庭作证，完全要由二审法院自行确定，那么，在法官们自认为证言笔录、鉴定结论在证明力、证据能力方面“没有任何问题”的时候，他们还会仅仅因为辩护方提出了“异议”，就积极帮助传唤出庭吗？更何况，在大多数情况下，直接“下到”中级法院所在地开庭审理的高级法院法官，受办案时限、审理条件、环境等因素的影响，势必会将传唤证人、鉴定人出庭视为一项可尽量减轻的负担。可以说，没有足够的压力，二审法官几乎可能会采取“多一事不如少一事”的态度。在这种情况下，要求法官自行决定是否传唤证人出庭，岂不与要求法官主动承担法律义务和责任一样违背常理吗？
（二）重点审查原则
最高法院为死刑案件二审开庭审理所确立的重点审查原则，作为对“全面审查原则”的替代和补充，尽管具有简化二审法院审理程序的作用，却仍然难以解决法庭审理流于形式的问题。按照最高法院院长肖扬的说法，死刑案件的二审开庭审理要结合死刑案件的特点，着力于第二审目标的实现和救济功能的发挥，集中围绕上诉、抗诉理由和一审被判处死刑之被告人和适用死刑之罪名，在庭审中进行重点审查，在此基础上，对一审判决进行全面审查，以提高第二审程序的整体效率。肖扬认为：
死刑二审案件是建立在控辩双方对第一审判决认定事实、适用法律、判处刑罚有不同意见的基础上，其开庭审理程序不能是一审程序的简单重复……为了确保死刑案件质量，同时提高诉讼效率，死刑案件二审开庭应当围绕第二审的功能展开，针对一审被判处死刑的被告人、适用死刑的犯罪和控辩双方提出异议的事实、证据和情节以及提交的新证据进行当庭审理，突出重点，该通过庭审解决的问题，必须开庭解决。而对于其他问题，可以通过其他审理方式来解决……对一审判决书，法官在宣读时可以适当压缩，只宣读判决认定的事实和判决的理由、结论等；审判长应主要围绕上诉、抗诉理由及争议的事实、证据问题主持庭审，提示、引导控辩双方进行举证、询问和质证，不必涉及无争议的事项；对共同犯罪案件中没有提出上诉的原审被告人、特别是没有判处死刑的被告人，控辩双方在庭审前表示不需要进行讯问和质证的，可以不再一一传唤出庭；另外，在举证、质证之前，控辩双方表示对第一审判决采纳的证据没有异议的，也可以仅就新的证据进行调查。(16)
最高法院所提出的“重点审查原则”，意味着二审法院应当重点审查控辩双方存在异议的证据和事实，而无需像一审法院那样，对全部证据和案件事实都进行全面审查。这种基于提高诉讼效率的考虑所提出的原则，很明显是对“全面审查原则”的矫正和补充。但另一方面，为确保死刑案件二审开庭的顺利进行而采取的这一诉讼原则的调整，本身就说明所谓的“事实复审”，其实在现实中是行不通的，也违背刑事二审程序设置的宗旨和目标。
但是，在以案卷笔录为中心的一审裁判方式下，证人、鉴定人在一审程序中就未曾出庭作证，法庭只是听取公诉方以书面方式宣读的证言笔录和鉴定结论。而在开庭审理之前，二审法官也已经通过阅卷对一审法院采纳这些证言和鉴定结论的情况进行了了解，并产生了倾向性的判断。二审法院即使将这些证人、鉴定人传唤出庭作证，给予控辩双方对证人、鉴定人进行当庭讯问和质证的机会，也很难以其当庭陈述来否定其书面证言笔录的证明力。不仅如此，在一审法院未曾传唤证人、鉴定人出庭作证的情况下，要求二审法院对主要证人、鉴定人传唤出庭作证，这多多少少有些令人不可思议。毕竟，按照刑事审判的基本经验，对证据的实质审查和案件事实的认定，应当尽量在第一审程序中加以完成。最高法院既然要求二审法院传唤那些重要证人、鉴定人出庭作证，那么，为什么不要求一审法院对于这些被公诉方或辩护方提出异议的证人也传唤出庭作证呢？难道一审法院以直接和言词的方式调查证人证言、鉴定结论，不比宣读书面案卷笔录要更加慎重、也更有利于发挥法庭审理的功能吗？为什么对证人、鉴定人的传唤出庭非得等到二审阶段，而不在一审程序中予以解决呢？
当然，最高法院所确立的重点审查原则，对于那些控辩双方只在量刑问题上发生争议的上诉案件，还是有积极意义的。这是因为，二审法院在这种案件中并不需要传唤证人、鉴定人出庭作证，而只要给予控辩双方就法院应否适用死刑的问题展开充分辩论的机会，就足以达到较好的庭审效果了。一些这方面的案例就充分说明了这一点。(17)与此同时，考虑到死刑案件的被告人即使在对案件事实认定没有异议的情况下，也普遍提起上诉，因此，这种仅就量刑问题发生争议的情况在死刑上诉案件中还会占相当大的比例。因此，重点审查原则的确立不仅有利于二审法院的快速审理，而且也有助于二审法院充分听取控辩双方对量刑问题的辩论意见，保证死刑的慎重适用。
但是，对于那些辩护方对案件事实提出异议的上诉案件来说，这种重点审查原则本身并不足以解决那些有争议的案件事实的重新审查问题。在这类案件中，一审法院所作的书面和间接的审理方式，就注定了二审法院在事实裁判问题上的无能为力。可以说，那种以宣读侦查案卷笔录为核心的一审程序，本身就消解了二审法院以直接和言词方式展开证据调查的可能性。再加上侦查案卷笔录对二审程序的“长驱直入”，二审法官对案卷笔录的全面审阅和研读，这些都使得二审法院很难拒绝接受一审法院对案件事实的认定，也很难使二审法院的开庭审理具有实质的意义。
（三）前往羁押地开庭问题
在不少法官看来，二审法院之所以拒绝开庭审理上诉案件，除了有刑事诉讼法的制度设计不尽合理、法官对于开庭审理不予重视的问题以外，原因还在于开庭审理会遇到一些难以解决的实际困难。由于被告人往往被羁押在地市级甚至县级公安机关看守所，二审法官需要前往被告人羁押所在地的法院进行开庭审理，不仅路途遥远，而且交通不便[7]。况且，二审开庭审理还需要检察机关派员出庭和律师出庭，法官在审理期限方面也面临很大的压力。这使得二审法院普遍将二审开庭审理视为畏途。(18)
在这次“二审开庭审理运动”中，最高法院在公安部和地方有关部门的配合和支持下，终于实现了对死刑案件被告人“集中羁押”的目标，也就是将所有死刑上诉案件的被告人集中关押在中级法院所在地的公安机关的看守所。由此，各高级法院的法官就可以直接在本辖区内的各中级法院进行二审开庭审理。相对于以往二审法院不得不前往发案地的基层法院进行开庭审理的情况而言，这种制度调整显然有利于死刑案件二审开庭审理的快速进行，在中国现行司法体制下也是非常不容易的。
然而，在中国现行的未决羁押制度的影响下，各高级法院无法在本法院的审判法庭内进行开庭审理，而不得不前往下级法院进行开庭审理。这不仅导致二审法官与一审法官不可避免地进行大量的单方面接触，而且也无助于减弱上下级法院之间日趋强烈的行政隶属关系。这是因为，按照中国的司法惯例，上级法院的法官前往下级法院进行开庭审理，从法警调配、车辆保障、法官食宿，到证人传唤、庭审秩序的维护等方面，都需要取得下级法院提供支持，甚至需要下级法院直接提供一定的人力、物力和财力保障。而作为二审法官的高级法院法官，一般都被分作若干个审判组，在相对固定的时间里负责审理来自所下辖的若干个中级法院的上诉案件。这使得上级法院的法官不可避免地与下级法院的法官、审判长、庭长甚至院长产生愈加密切的社会关系。考虑到中国法院内部实行的是行政化极强的“绩效考评机制”，上级法院通常会以“发（回重审）改判率”、“上诉率”等作为对下级法院进行横向考评的标准，各地方法院也会以这些标准对各个业务审判庭甚至法官个人进行进一步的考评，并将法官个人采取“错案追究”措施。对于下级法院而言，上级法院的考评结果有可能直接影响到其在同级法院的名次，影响院长的政绩和仕途；对于法官个人而言，法院内部依据上级法院对上诉案件的终审裁判所作的考评结果，则可能直接影响其奖金的发放、优秀先进的评选、在法院内的地位、处境甚至升迁问题。这些实实在在的利害关系使得下级法院、承办法官的利益直接受到上级法院裁判结果的影响。而上级法院的法官直接在下级法院开庭审理上诉案件，无疑为下级法院对上级法官施加影响提供了极大的方便和良好的机会。上级法院的法官在开庭审理和制作终审裁判方面，要想完全避开下级法院的影响，心无旁骛地进行独立审判，这几乎是不可能的。
不仅如此，二审法院对上诉案件的审判，还会导致地方检察机关、公安机关甚至政法委员会的介入。毕竟，二审法院一旦做出发回重审的裁定或者直接改判，就等于对检察机关的公诉、公安机关的侦查做出了否定的评价，也间接地影响当地“政法系统”惩治犯罪的力度和效果。尤其是对于那些在当地引起社会反响并为党政负责人所重视的刑事案件，上级法院别说做出无罪判决，就是对死刑判决做出改判，都会为当地“政法系统”所不容并被视为严重的失败。正因为如此，前往中级法院进行开庭审理的高级法院法官，通常在“下到地方”之后，受到来自当地检察机关、公安机关甚至政法委员会的“热情接待”，其中不可避免地会夹杂着对终审裁判的影响。当然，即便高级法院的法官不前往下级法院开庭审理，这些方面的影响也难以禁绝。不过，作为一种制度安排，高级法院的法官经常性地前往相对固定的中级法院进行开庭，这无疑就给这种影响的发生提供了更为便捷的渠道。
在这种情况下，二审法官就更难以摆脱侦查案卷笔录对其事实裁判的影响了。可以想象，那些事前已经审阅过案卷笔录并携带案卷前来开庭的二审法官，即使在法庭上听到辩护方的相反意见，也很难轻易地否定各项笔录类证据的证明力。假如二审法院不传唤证人、鉴定人出庭，而仅仅听取控辩双方对案卷笔录的质证和疑问，那么，二审法官就将与一审法官接触完全相同的证据材料，诸如多份被告人供述、证言笔录之间的矛盾和不一致之处，也会照样存在，二审法官还会像一审法官那样，面临着对其选择和取舍的问题。相反，即使在若干个证人、鉴定人出庭作证的情况下，二审法官也很难以其当庭陈述来否定一审法院所采纳的书面证言和鉴定结论。一审法院在法庭审理中宁愿采纳侦查案卷笔录，也不会接受证人当庭证言。这种推定案卷笔录具有先天的证明力和证据能力的态度，难道在二审法院开庭审理中会发生实质性的改变吗？
（四）开庭审理的流于形式
死刑案件的二审开庭审理，无疑是对中国刑事二审程序改革的有益探索。或许，我们从中可以得到一些可资借鉴的经验。但是，简单地要求二审法院进行重点审理，强调二审法院对重要证人、鉴定人传唤出庭，要求二审法官前往中级法院所在地进行开庭审理，这真的能解决中国刑事二审程序中所存在的固有问题吗？我们不禁会担心：这种“大张旗鼓”地展开的二审开庭审理运动，会不会像当初的“审判方式改革”那样，仍然陷入法庭审理“流于形式”的泥潭？
应当承认，来自法院以外的干预和公检法三机关之间的内部协商，固然可以直接导致二审法院开庭审理“流于形式”，但是，二审法院通过阅卷所形成的“先入为主”和预断，也有可能成为开庭审理失去实质意义的原因。即便那些影响法院独立审判的外部环境发生了重大变化，但只要二审法官依据案卷笔录进行庭前审查，并在对案件是否“事实清楚”的问题得出实质结论之后再进行开庭审理，那么，那种指望法院通过开庭审理形成裁判结论的设想就仍然会落空。
最高法院所倡导的死刑案件二审开庭审理运动，并没有改变中国刑事二审程序的“两步式构造”，也没有消除“调查讯问式”审理对于开庭审理的影响。二审法院的法官在审阅、研读全部案卷材料的基础上，确定案件是否“事实清楚”，然后进行开庭审理，听取控辩双方对各项证据的质证。这种将阅卷、庭前审查与开庭审理集中于同一法官的制度安排，必然会架空法庭审理程序，使得阅卷成为事实裁判的基础。作为一个有趣的例子，1996年以前的刑事诉讼法曾确立的实质性庭前审查制度，一审法官通过阅卷和庭外调查来确定案件是否事实清楚，这导致当时的法庭审判普遍流于形式[10](P.21)。同样，在现行的刑事二审程序中，二审法官同样可以进行阅卷和庭外调查活动，同样要审查案件是否“事实清楚”。法官一旦通过这些“调查讯问”活动，对案件事实得出了“清楚”或者“不清楚”的判断，然后再进行开庭审理，这种开庭审理岂不会与当初的一审程序一样“流于形式”吗？
那么，作为一种彻底的改革方案，二审法院不再接受任何案卷笔录材料，完全根据控辩双方当庭提交的证据来安排法庭调查和法庭辩论，这岂不可以避免任何案卷笔录的影响吗？又假如借鉴1996年刑事司法改革的经验，将“调查讯问”与开庭审理予以分离，能否解决这一问题呢？有的研究者就建议，为避免案卷对二审法官产生实质的影响，可以考虑单独设置庭前审查法官，该法官通过阅卷决定开庭审理后，再由那些没有接触过案卷的法官独立进行开庭审理。(19)
应当承认，上述两种旨在避免案卷笔录之影响的改革设想，即使在中国第一审程序中都没有实现的可能。毕竟，与一审程序不同的是，二审法院所要审查的是一审法院的裁判结论是否在事实认定或法律适用上存在错误。据此，二审法院不仅要审查一审法院的裁判结论是否有足够充分的理由，而且还要审查一审法院的审判过程是否存在问题。尤其是在被告方对一审程序的合法性和公正性提出异议的情况下，二审法院更要对一审裁判过程做出有针对性的审查。为达此目的，二审法官不得不对那些记载一审法院审判过程的审判笔录进行审阅。可以说，审阅一审法院的审判案卷，几乎是二审法院为完成上诉审查之使命而不得不实施的审判活动。二审法院阅卷本身是无可厚非的。
但是，二审法院所接触的案卷具有一种“复合型态”，除了包括一审法院的审判笔录以外，还附带了全部侦查案卷材料。如果说二审法官直接审查一审法院采纳证据的过程和结论尚属正当的话，那么，二审法院通过阅卷来直接接触侦查人员所制作的案卷笔录，这就为人们所不容了。看来，二审法官接触案卷的关键问题还在于直接接触侦查案卷笔录。这是由案卷笔录移送制度所带来的结果。
归根结底，由“调查讯问”与开庭审理所组成的“两步式构造”，并没有因为死刑案件的二审开庭而受到根本的触动，二审法官仍然是在全面阅卷的基础上进行开庭审理，这就无法切断侦查案卷笔录对于二审法官在事实裁判问题上的极大影响，导致二审开庭审理至多不过是对案卷笔录的审查和确认而已。
八、结论
在侦查案卷笔录的深刻影响下，中国刑事二审程序在事实裁判方面基本上是流于形式的，有关二审开庭审理的制度安排也是形同虚设的。由此，所谓的“全面审查”实际变成二审法院的“全卷审查”，所谓的“事实复审”也就成为子虚乌有的神话。当然，笔者并不认为“事实复审”在上诉审程序中是绝对不可能实现的。本文的分析旨在说明，只要二审法院是以侦查案卷笔录为基础而进行事实裁判活动的，那么，“事实复审”的目标是不可能达成的。
这种以案卷笔录为中心的裁判方式，造成法庭审理功能的严重弱化，使得侦查机关所收集的各项证据笔录的证据能力和证明力难以受到实质性的审查。无论是一审程序还是救济程序，所进行的无非是对侦查案卷笔录的审查和确认而已。正因为如此，尽管刑事诉讼法和有关司法解释再三强调上级法院需要对下级法院认定的事实进行“全面审查”，但是，这种以阅卷为核心的救济程序却被证明在发现和纠正事实错误方面并不具有显著的优势。
近年来发生的一些引起社会广泛关注的“冤假错案”，都显示出一审法院通过审阅案卷笔录的裁判方式，是难以发现和纠正侦查机关所认定的事实错误的，法庭审理通常都“流于形式”，法庭审理中的辩护、回避、质证、评议等程序设计也往往形同虚设。不仅如此，无论是二审程序还是死刑复核程序，仍然难以摆脱对侦查案卷笔录的畸形依赖，使得整个救济程序中的事实审查变成针对侦查案卷笔录的再三审阅和甄选。这种以阅卷为基础的裁判方式，在法院难以独立审判的制度背景下，势必导致整个刑事审判系统不是为公正地确定被告人刑事责任问题而设立的，而成为完成“惩治犯罪”这一流水作业线上的最后一道工序。事实上，在“公检法三机关”通过接力比赛而形成的“流水线”上，侦查案卷笔录不仅是整个惩治犯罪流程中的中介物，而且还是“公检法三机关”相互传递的接力棒，对于这些“政法机关”的惩治犯罪具有承上启下、继往开来的作用。
中国刑事司法的经验和教训表明，不废除这种以侦查案卷笔录为中心的裁判方式，法庭审理流于形式的问题就不可能得到解决。无论是那种以“审判方式改革”为核心的第一审程序改革，还是这种以“推动二审开庭审理”为核心的第二审程序改革，只有在法院通过当庭审理来形成裁判结论的制度前提下，才会带来中国刑事司法制度的真正变化。
注释：
①参见新华社2005年12月8日电：“最高法院发出通知：要求明年下半年所有死刑第二审案件开庭审理”，载《法制日报》， 2005年12月8日，第1版。
②田雨、吴俊：“死刑二审案件开庭审理是贯彻公开审判原则的必要措施”，中国法院网,2006年5月23日发布。
③这一案件的法庭审判笔录，是笔者2005年在四川进行调研期间搜集得来的。
④参见最高人民法院1998年发布的“关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释”，第237、第240、第245、第251条。
⑤参见山东省高级人民法院(2005)鲁刑二终字第147号刑事裁定书，《刑事审判参考》，总第45集，法律出版社，2006年版。
⑥参见北京市高级人民法院(2003)高刑终字第275号刑事裁定书，《刑事审判参考》，总第37集，法律出版社，2004年版。
⑦参见陕西省高级人民法院(2001)陕刑一终字第454号刑事判决书，《刑事审判参考》，总第32辑，法律出版社，2003年版。
⑧参见河北省高级人民法院(2000)冀刑一终字第793号刑事附带民事判决书，2003年11月6日。
⑨参见福建省高级人民法院(2001)闽刑终字第697号刑事判决书，《刑事审判参考》，总第32辑，法律出版社，2003年版。
⑩按照一般的观点，二审法院不开庭审理上诉案件，会带来以下消极的后果：一是审判过程不公开透明。公诉人、辩护人不出庭，证人和鉴定人也不出庭，普通群众无从知晓审理过程，无论二审结果是维持原判还是改判，都难以获得社会公信。二是被告人依法享有的质证、辩护、辩论、最后陈述等诉讼权利无法充分行使，不利于二审法院全面审查一审判决认定的事实和适用的法律，做出正确裁判。三是不能保证死刑案件的审判质量。第二审程序作为“第二道防线”在发现原判错误、预防冤错案件发生中的重要地位和作用被大大削弱。参见田雨、吴俊：“死刑二审案件开庭审理是贯彻公开审判原则的必要措施”，中国法院网，2006年5月23日发布。
(11)倪晓：“最高法最高检共同就死刑二审案件开庭审理做出规定：高院审案同级检察院派员出庭”，中国普法网，2006年4月12日。
(12)王斗斗：“最高人民法院院长肖扬指出：死刑二审案件开庭审理不能简单重复一审程序”，中国普法网，2006年5月23日。
(13)王斗斗：“最高法要求进入倒计时：死刑二审案件7月起全部开庭审理”，中国普法网，2006年5月23日。
(14)参见黄启波：“寻访死刑二审开庭审理之足迹”，法制网，2006年5月23日。另参见马竞：“省高级法院院长任审判长、省人民检察院检察长任公诉人：河北首次开庭审理死刑二审案件”，中国普法网，2006年3月28日。
(15)参见《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》，最高人民法院1998年发布，第123条、第139条、第141条、第14条。
(16)王斗斗：“最高人民法院院长肖扬指出：死刑二审案件开庭审理不能简单重复一审程序”，中国普法网，2006年5月23日。
(17)参见张宽明、刘俊：“记者旁听死刑案件二审开庭”，中国法院网，2006年6月22日。
(18)参见倪晓：“最高人民法院负责人表示：考虑实际死刑二审开庭逐步实现”，中国普法网，2005年12月7日。
(19)傅达林：“死刑二审案开庭须防‘先定后审’”，中国法院网，2006年5月29日。
注释:
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