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徐继敏 四川大学法学院 教授
行政诉讼证明责任是行政诉讼程序中,当事人为证明其诉讼主张,所承担的提出证据的责任,及所承担的说服责任。行政诉讼证明责任包括三点含义 1)诉讼当事人为证明其诉讼主张而承担的责任。(2)证明责任由提出证据责任(Burden of Presentation of evidence)和说服责任(Burdenof persuasion)构成,二者共同构成证明责任。(3)承担证明责任的当事人不能提供需要的证据,将承担不利甚至败诉的后果。
一、行政诉讼证明责任分配办法的比较分析
由于世界各国司法传统、行政审判体制、法院对行政机关认定事实的态度和行政审判程序等的差异,决定了各国行政诉讼证明责任分配的不同。
(一) 法国行政诉讼证明责任分配规则
法国行政诉讼奉行职权主义诉讼,法官在一定程度上可依职权调查案件事实。除法定的证明责任分配形式外,在一些情况下,法官具有分配和协调证明责任的权力。
在行政相对人提起的行政诉讼中,行政机关是恒定被告,因此,首先由行政相对人承担证明责任。“当事人就其所主张的事实负举证责任,也可要求法官进行某项调查或鉴定。由于行政诉讼程序采取审问主义,法官根据双方当事人实力不平等的情况,如原告就其所主张的事实,所持论证显然可信时,或导致可以怀疑行政决定时,法官可将举证责任转移于被告。被告必须就其行为的事实和法律方面负证明责任。”由于行政相对人与行政机关地位的不平等,行政相对人对否定事实不承担证明责任,对否定事实应当由行政机关承担证明责任,如发生纳税纠纷时,行政机关有责任证明行政相对人业务活动中有不正当行为。
在一些情况下,法国法律也对特殊的举证责任分配规则作出规定。如在税收方面,如果行政机关证明纳税人账目记录不正当,或者纳税人拒不答复某些问题,或者纳税人非法作出了虚假申报,那么,证明收税数目过大的责任应当由纳税人承担。
在一般情况下,法国行政法官坚持让当事人提出所有的证据材料,这样有利于法官对案件事实作出公正判断。“在所有的案件中,最高行政法院对决定那些对裁决案件至关重要的事项,即各诉讼当事人应该提供什么文件有完全的自由裁量权。”在行政诉讼过程中,法官可依职权协调各方当事人的证明责任,“有时为了迫使有关机关对其依据它所提交给法官的文件所作出的决定说明理由,法官有权转移举证责任。甚至有时法院倾向于接受显而易见的可能性或者推定行政机关违法。”
有学者认为,“法国行政诉讼举证责任分配,适用一般诉讼程序的举证责任分配规则,即谁主张,谁举证。”实际上,法国的证明责任除“谁主张、谁举证”外,有的情况还实行证明责任倒置,同时,在证明责任分配时,法院具有较大的协调权。
(二) 日本行政诉讼证明责任分配规则
日本关于行政诉讼证明责任有五种学说:原告负举证责任说;被负举证责任说;谁主张谁举证说;依据行政行为种类的不同,各负举证责任说;具体情况具体确定说。
近年,日本法院判例认为,证明责任的分配应当对应各个要件事实的性质。根据要件事实的性质分配证明责任。“概而言之,对限制国民的自由,或者赋课义务的行政行为的要件事实,行政厅方面应该举证证实其要件事实的存在。相反,对国民方面有利的要件事实的存在,国民方面负担举证责任。以赋课税处分为例予以说明,赋课税的要件事实的存在由行政厅举证,控除税要件事实的存在由国民方面举证。”
在撤销之诉中,被告行政机关负证明其行政行为合法的责任;在确认无效的诉讼中,原告承担证明无效原因缺陷存在的责任。原告起诉行政机关逾越、滥用行政裁量权的诉讼中,对逾越、滥用行政裁量权的事实,原告承担证明责任。而对于行政程序性事实,日本法院一般要求行政机关承担证明责任。
(三) 美国司法审查证明责任分配规则
美国证明责任分配的基本标准为公正标准,即谁更应该或更有能力负证明责任。美国证明责任分配的基本规则是“谁主张谁举证”,即提出主张的人有责任提供证据。
除“谁主张谁举证”的证明责任分配规则外,美国的一些法律也规定有证明责任倒置的情形。如美国联邦行政程序法第552条规定:“控告人居住地或其主要营业地、该行政机关所在地或者哥伦比亚特区的合众国地区法院,有权根据控告制止该机关封锁其档案的行为,并命令其提供任何其不正当地向控告人封锁的档案材料。在此类案件中,法院应重新审查事实,并且可以秘密查阅该机关档案的内容,以确定该档案或其中任何部门是否属于本条第2款规定的不应当向公众公开的档案;该机关对其行为的正确性具有举证责任。”为什么在此类情况下实行证明责任倒置,美国国会在立法报告中说明了理由。国会认为,被要求公开的文件掌握在行政机关手中,只有行政机关知道文件的内容和性质,所以必须由行政机关证明文件符合法律规定的免公开的理由。要求得到文件的人没有得到文件以前,不知道文件的内容。规定由要求文件的人负证明责任,实际上等于拒绝他的要求。由于要求文件的人处于不利的地位,所以法院对行政机关提出的理由和依据,进行比较严格的审查。但关于国防和外交秘密文件,法院一般听从行政机关的判断。
美国司法审查程序中,“谁主张谁举证”规则主要适用于:案件实体性事实;诉讼程序性事实;司法审查期间是否停止执行的条件事实;申请司法审查的受理条件事实。
在美国司法审查程序中,行政案卷和行政记录具有重要作用,法院在司法审查中主要以行政案卷和行政记录为基础。在司法审查中,行政机关负提供行政案卷和行政记录的责任。
(四) 英国司法审查证明责任分配规则
谁主张,谁举证,是英国司法审查的基本举证规则,具有很大的合理性、规律性。主张者不能令人信服证明其主张,或双方举证势均力敌,两种情况下,主张者负败诉责任。因此,在英国,许多情况下,原告和被告举证责任分担一致,地位平等。
行政机关对行政相对人实施影响行政相对人人身自由和财产权利的行政行为,如行政处罚和行政强制措施时,行政机关承担严格的证明责任。“英国行政机关对于其所实施的影响公民人身自由和财产权利的行政行为,负有严格的举证责任。因为按照英国的法律理论,任何行政机关及其工作人员无权干涉英国公民的自由和财产,除非他能在法院证明其行为的合法性。例如行政机关以某公民在某个时间内非法进入某一禁区而拘禁该公民,该公民提出他在该时间内并未进入该禁区,但他提不出该公民在该时间内他在何处作何事的任何证据,而行政机关也提不出该公民在该时间内进入该禁区的证据。法院据此认为行政机关的拘禁行为是违法越权的,从而撤销行政机关的拘禁决定,命令行政机关释放该公民。”
行政相对人指控行政机关滥用职权或玩忽职守,行政相对人承担证明责任,包括说服责任,即双方举证势均力敌时,行政相对人败诉,行政相对人不能令人信服地证明行政机关滥用职权或玩忽职守时,也承担败诉责任。
(五) 我国关于行政诉讼证明责任分配的规定
我国关于行政诉讼证明责任主要规定在行政诉讼法和最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》两个法律文件中。这些规定的主要内容有:
第一,被告行政机关在行政诉讼中承担证明责任。我国行政诉讼法第32条规定:“被告对作出的具体行政行为负举证责任,应当提供作出具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。”最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第1条规定:“根据行政诉讼法第32条和第43条的规定,被告对作出的具体行政行为负有举证责任,应当在收到起诉状副本之日起十日内,提供据以作出被诉具体行政行为的全部证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据的,视为被诉具体行政行为没有相应的证据。”
第二,原告承担初步证明责任和特殊事项的证明责任。《行政诉讼证据若干问题的规定》第4条规定:“公民、法人或者其他组织向人民法院起诉时,应当提供其符合起诉条件的相应的证据材料。在起诉被告不作为的案件中,原告应当提供其在行政程序中曾经提出申请的证据材料。”这就是原告的初步证明责任,即应当证明自己符合行政诉讼法所规定的起诉条件。依据《行政诉讼证据若干问题的规定》,原告承担特殊事项的证明责任有两项1)在行政赔偿诉讼中,原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。(2)在起诉被告不作为的案件中,承担证明其曾经提出过申请的事实的证明责任。
第三,人民法院有权要求当事人提供证据和补充证据。《行政诉讼证据若干问题的规定》第9条规定:“根据行政诉讼法第34条第1款的规定,人民法院有权要求当事人提供或者补充证据。对当事人无争议,但涉及国家利益、公共利益或者他人合法权益的事实,人民法院可以责令当事人提供或者补充有关证据。”
二、我国学者关于行政诉讼证明责任分配的主要观点
行政诉讼法出台后,我国学者针对行政诉讼证明责任进行了大量研究,归纳起来,主要有以下观点:
一是认为行政诉讼证明责任分配原则是“谁主张谁举证”。姜明安教授和刘善春教授就持这种观点。虽然他们都认为行政诉讼采用“谁主张谁举证”,但提出观点的原因则不尽相同。姜明安教授认为,行政诉讼主要审查具体行政行为的合法性,而具体行政行为由行政机关作出,由行政机关承担证明具体行政行为合法性的责任,这就是“谁主张谁举证”。刘善春教授则认为,“行政诉讼实行谁主张、谁举证,其主要原因在于:在行政程序中,谁主张、谁举证。在行政程序中,当事人和行政机关各负举证责任,将各负举证责任的行政行为移到法院,仍各负举证责任。行政诉讼或司法审查的初审程序是行政程序,在‘初审’中负举证责任,在‘上诉审’中,举证责任不可能免除。即如果当事人在行政程序中主张权利或反对行政机关的主张,在行政程序中要积极完成举证责任,而行政机关驳回了当事人的主张,当事人诉诸法院仍主张行政程序中主张的权利或反对行政机关的行政行为,即行政程序的举证责任自然延伸到诉讼程序。对被告来讲,行政机关在行政程序中负有举证责任,在诉讼中也负有举证责任。申诉人或原告对行政行为的违法性证明,不仅具有积极性,而且具有比较优势。相反,被告对行政行为的合法性证明,具有积极性,也具有比较优势。
二是认为行政诉讼由被告行政机关承担证明责任。高家伟教授认为,“根据《行政诉讼法》第32条的规定,对具体行政行为是否合法的举证责任由被告承担,原告不负举证责任。”
三是认为行政诉讼由被告行政机关承担主要证明责任,原告承担次要证明责任。方世荣教授认为,“在行政诉讼中,对具体行政行为的合法性由被告承担举证责任;对具体行政行为以外的问题,谁主张、谁举证。……比如,原告在提起行政诉讼时,必须举证证明具体行政行为的存在;对依申请的行政行为,认为行政机关没有履行职责而起诉的,原告必须证明自己已经根据法定程序提出了申请;被告认为原告的起诉超过期限的,由被告承担举证责任;原告提起行政侵权赔偿,就必须证明损失的存在等等。”
四是认为原告在行政诉讼中不承担说服责任,但承担相应的举证责任。湛中乐教授认为,“引入证明责任的概念,进行说服责任与举证责任的区分,在行政诉讼中,说服责任的承担者始终是被告,而原告所承担的仅为举证责任。二者在证明标准方面有不同要求,前者的要求更高、更严格,而后者通常只要求有表面的、初步的证据即可。”
五是认为行政诉讼证明责任的分配应当引入“价值衡量的方法”,通过“经济分析”和“利益衡量”的方法来确定证明责任。何海波博士认为,“我国《行政诉讼法》‘一刀切’地规定由被告对其所作的具体行政行为的合法性承担举证责任,并要求一律做到‘证据确凿’……诚然,在多数情况下,由行政机关对自己的行政行为所依据的事实承担举证责任是合理的。……但总体上,这样规定在理论上过于粗糙,在实践中过于‘死板’。……由于具体情形的异常繁复和千变万化,举证责任的分配看来不可能找到一条放之四海而皆准的标准,或者找到一套能够以不变应万变的规则体系。在许多情况下法律没有明确规定或者依法律的字面规定处理将导致不合理结果,还需要法官根据具体案情,权衡各种利益和法律价值,确定具体案件应当适用的规则。”
三、我国确定行政诉讼证明责任应当思考的四个问题
各国行政诉讼证明责任分配规则不尽一致,原因在于对一些问题的认识和处理方式不同。我国学者对行政诉讼证明责任分配的观点不一致,有不同的主张和观点,原因在于对一些问题的观点不同。确定合理的证明责任分担形式,需要正确认识以下问题。
(一) 行政诉讼证明责任与行政程序证明责任的关系
行政程序与行政诉讼程序的主要案件事实是一致的,对主要案件事实的证明责任也应当是共同的,这样才有利于保证行政程序与行政诉讼程序的一致,才有利于提高效率。因此,行政程序证明责任与行政诉讼证明责任大体应当一致。
行政程序中,除行政机关可以依职权调查案件事实外,证明责任一般由当事人分担或由行政机关承担。有学者认为,行政程序中的证明责任分配规则是“谁主张谁举证”。由于行政程序的证明责任分配规则是“谁主张谁举证”,因此,行政诉讼证明责任的分配规则也应当是“谁主张谁举证”。如果按照这种观点进行推论,则会得出一个论点,这就是行政诉讼证明责任应当与行政程序证明责任一致。在英美法系国家,法院一般尊重行政机关对事实的认定,受案卷排他性原则的约束,行政机关和当事人在司法审查程序中不能提出新的证据,法官处于消极地位,在此种情况下,行政诉讼证明责任与行政程序证明责任一致是有其合理性的。但在中国,法院要对行政机关认定事实进行审查,可以以法院认定事实代替行政机关认定事实,在行政诉讼程序中还可以提出新的证据,法官也可以依职权调查案件事实,在这种行政诉讼环境下,行政诉讼证明责任应当与行政程序证明责任有一定区别。
在行政程序中,行政机关有依职权调查收集证据的权力,因此,在实行“谁主张谁举证”的行政程序中,证据除由当事人提供的外,行政机关收集的证据也占相当部分,这些证据也用来证明案件事实。如果行政诉讼证明责任与行政程序证明责任一样,如何对待行政机关收集的证据。如申请人对获得行政许可条件事实负有证明责任,而在行政程序中,行政机关收集了有利于申请人的证据,认定申请人符合条件,行政机关收集证据并未排除申请人的证明责任。而在行政诉讼程序中,由原告证明行政机关收集证据的真实性,这不恰当。
行政诉讼法第34条规定:“人民法院有权向有关行政机关以及其他组织、公民调取证据。”这一规定说明人民法院有调查收集证据的权力。在这一点上,行政诉讼证明责任与行政程序证明责任可能不一致。行政程序中,承担证明责任的人不能提供相应证据,其主张就可能不成立。而在行政诉讼程序中,承担证明责任的人不能提供相应证据,人民法院还可依职权进行调查,原告或者第三人还可以申请人民法院调查取证,这实际存在证明责任的减少或者免除。
最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第2条规定:“原告或者第三人提出其在行政程序中没有提出的反驳理由或者证据的,经人民法院准许,被告可以在第一审程序中补充相应的证据。”人民法院准许行政机关在行政诉讼程序中收集证据,行政机关收集证据实际上是行政程序的延续。最高人民法院对此问题的处理办法是比较科学的,可以避免将行政行为发回行政机关调查取证然后再进行审理情况的出现,这种做法的效率是比较高的。但这种处理办法又会出现另外一个问题,这就是证明对象可能发生变化,此时,证明责任也就可能随之发生变化。
在有的国家,法院可以根据情况确定证明责任的转移。我国行政诉讼法规定,人民法院有权责令当事人提供或补充证据,也存在证明责任转移的可能。行政诉讼程序中证明责任转移后,证据责任分配就必然与行政程序中的证明责任不一致。
行政诉讼中存在第三人的问题,我国行政诉讼法第27条规定,同提起诉讼的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织,可以作为第三人申请参加诉讼,或者由人民法院通知参加诉讼。第三人在行政诉讼程序中参加诉讼,并提出自己的主张,此时的当事人至少有三方,即原告、被告和第三人,第三人会承担一定的证明责任,证明责任不再由原告和行政机关承担,而是由三方分担。在这种情况下,行政诉讼证明责任与行政程序证明责任就不一样。
从以上分析可以看出,行政诉讼证明责任与行政程序证明责任总体是一致的,但又不完全相同。
(二) 人民法院能否确定或转移证明责任
“价值衡量实际上仍然存在,隐藏在证据规则的后面,默默无语地支撑着证据规则的正当性。一旦双方当事人对应当适用的证据规则持有异议,那么,价值衡量将走向前台,去证成或否定那条证据规则的正当性。总而言之,价值衡量在举证责任分配中的功能体现在如下三方面:在现有制定法提供的举证责任规则不明确,就需要运用价值衡量去‘弥合法律织物的漏洞’;在现有制定法提供的举证责任规则将导致明显不公平的后果时,就需要运用价值衡量去‘熨平法律织物上的褶皱’;即使现有制定法提供的举证责任规则是明确且‘合理’的,如果一方当事人有异议,也将需要运用价值衡量去维护其正当性。”该观点提出了一个主张,在法律规定不明确,或有明确规定时,可以根据具体案件的情况确定行政诉讼证明责任的分担。这实际上是主张人民法院或法官可以确定或转移证明责任。
“在指挥诉讼程序的过程中,法官根据其行政司法权协调各方的举证责任。”在法国,由于行政诉讼程序采取审问主义,法官根据双方当事人实力不平等的情况,如原告就其所主张的事实,所持论证显然可信时,或导致可以怀疑行政决定时,法官可将举证责任转移于被告。因此,法国行政法院法官可以确定或转移行政诉讼证明责任。
我国人民法院有权要求当事人提供或者补充证据。人民法院要求当事人提供的证据可能包括应当承担证明责任的人提供的证据,这实际上减轻或免除其证明责任,也承认了人民法院确定证明责任的权力。但该规定并不能推论出,人民法院可以将一方的证明责任转移至另一方当事人。
“在具体案件的证明责任分配过程中,一旦让分配者考量利益平衡……等等因素,实际上就给予了法官更大的自由裁量余地,这样的分配反而不容易为当事人所接受。当事人会把不满抛给法官。应当说法律规定能够很好地吸收当事人对证明责任分配的不满。”笔者认为,从我国的司法传统和司法现状来看,人民法院的权威性不强,人民法院裁判行政案件受到多方面影响,因此不能给予人民法院过多确定证明责任的权力。解决行政诉讼证明责任分配不能满足行政审判实践需要的现实,我国应当完善法律规定而不是授予人民法院裁定证明责任的权力。
(三) 第三人的证明责任
第三人参加行政诉讼,依法有权提出自己独立的主张,为证明其主张提供相关证据。有一种观点认为,“第三人在行政诉讼中举证的证明对象是其与被诉具体行政行为之间利害关系中的利益主张,而不是被诉具体行政行为的合法性。”笔者认为,第三人提供证据的证明对象包括程序性事实和实体性事实。程序性事实是第三人与被诉具体行政行为有利害关系的事实,第三人参加行政诉讼的条件是其与被诉具体行政行为有利害关系,它要获得第三人资格,必须证明其与被诉具体行政行为有利害关系。在实体性事实方面,第三人的证明对象与原被告的证明对象一样,仍然是具体行政行为存在的案件事实。
对与被诉具体行政行为有利害关系的程序性事实,第三人独立承担证明责任。对具体行政行为依据的案件事实,第三人与原被告根据法律规定分担证明责任。由于第三人对被具体行政行为所享有的利益极有可能与原告或被告的利益趋同,表现为利益局部或整体与原告或被告重合。因此,第三人提供证据,在很大程度上会支持原告或被告的主张,在行政诉讼程序中,减轻或免除原告或被告的证明责任。
(四) 行政程序性事实的证明责任
行政程序性事实应当由谁承担证明责任,这也是一个有争议的问题。“对于程序性的待证事实,应采取谁主张谁举证的原则。”“行政机关在行政程序运作过程中的主导地位和谁主张谁举证的基本举证责任规则,使得被告行政机关对行政程序性问题承担举证责任成为必然。”第二种观点认为行政机关承担证明行政程序性事实的证明责任符合谁主张谁举证的基本举证规则,这一推断是不成立的。如果按照谁主张谁举证的规则,是完全不可能推论出仅由行政机关承担证明责任的。对于行政程序性事实,原告有时是应当承担证明责任的,如原告曾经提出过申请的事实就应当由原告承担证明事实。再如我国行政处罚法规定,对于一些严厉行政处罚,当事人有要求听证的权利,当事人要求听证的,应当在行政机关告知后三日内提出,对当事人提出听证要求的事实,不应当由行政机关承担证明责任,而应当由当事人承担证明责任。
对于行政程序性事实,原告和被告都可能承担证明责任,证明责任分担的基本规则是“谁主张谁举证”。并且应当采用,“提出主张的人有证明责任,否定的人无证明责任”的规则。
四、我国行政诉讼证明责任分配规则
由于我国行政诉讼法规定行政机关对具体行政行为的合法性负证明责任,我国大量学者认为,行政诉讼应当由被告行政机关承担证明责任。近年,也有部分学者对此观点进行了反思,提出我国行政诉讼证明责任分配规则应当是“谁主张谁举证”。从英、美、德、法、日等国的行政诉讼或司法审查情况来看,他们大都采用“谁主张谁举证”的分配规则。
(一) 我国行政诉讼应当采用“谁主张谁举证”的证明责任分配规则
笔者认为,我国行政诉讼法规定被告行政机关承担证明责任的理由主要有两点:一是受行政有证在先原则的约束;二是被告行政机关提供证据的能力比原告强。
行政有证在先原则要求行政机关作出行政行为时必须要收集到证据,缺乏证据不能作出行政行为。从依法行政的角度来看,这一原则无疑是正确和合理的。但行政有证在先并不能推导出被告行政机关在行政诉讼程序中承担证明责任。在行政程序中,行政机关认定案件事实已经有证据,在行政诉讼程序中应当将这些证据提交人民法院审查,这是合理的。行政机关将这些证据提交人民法院审查和承担证明责任并不能完全等同,行政机关提交的证据成立并不一定承担不利后果,因为有些证据是行政程序中由当事人提供的,应当由当事人承担责任,行政机关只应承担审查的责任。在行政程序中,有的事实应当由当事人承担证明责任,即使到了行政诉讼程序中,人民法院仅对行政机关认定事实是否正确进行审查,对于案件事实本身,还是应当由当事人承担证明责任。
由于行政机关提供证据的能力强,所以应当由行政机关在行政诉讼中承担证明责任,这一推论也值得反思。被告行政机关在人、财、物等方面的能力一般比当事人强,这是客观事实,但并不能就此推出行政机关提供证据的能力就一定比当事人强,在很多情况下,证据掌握在当事人手中,当事人提供证据的能力远比行政机关强,在证明当事人能力事实等案件中,当事人的能力也比行政机关强。其次,提供证据能力强弱只是证明责任分配可以考虑的一个因素,证明责任的分配还应当考虑“便利”、“所得利益”等因素,在一些案件中,虽然行政机关具有较强的能力,但当事人因此案获利或有提供证据的便利,也应当由当事人承担证明责任。
行政诉讼的证明对象应当是案件事实,而不是具体行政行为的合法性。虽然我国行政诉讼法规定,被告对作出的具体行政行为负有举证责任,并不能说明行政诉讼的证明对象是具体行政行为是否合法。具体行政行为合法包括行政机关对案件事实认定正确和适用法律正确两方面,作为证明对象的只能是案件事实,而不能是法律适用是否正确。案件事实包括程序性事实和实体性事实。在实体性事实方面,行政程序与行政诉讼是基本一致的,行政程序中待证的实体性事实一般就是行政诉讼中的待证实体性事实,对于此类事实,在行政程序中可能由当事人承担证明责任,在行政诉讼中,对该事实也应当由当事人承担证明责任。
从以上的分析可以看出,认为行政诉讼应当由被告行政机关承担证明责任的推论是不成立的,原告应承担一定的证明责任。从科学合理和公平负担的角度来看,行政诉讼应当实行“谁主张谁举证”。无论是原告、被告,还是第三人,只要提出主张,就要负证明责任。当然,行政诉讼中的“谁主张谁举证”不能等同于行政程序中的“谁主张谁举证。”
当事人与行政机关就授予权益为请求权的基础事实发生争议,当事人申请或主张权益,对其依赖的基础事实负证明责任。行政机关限制、剥夺当事人的权益或行为,行政机关对于限制、剥夺权益或行为的基础事实承担证明责任。关于行政机关滥用权力、动机不纯或有不相关考虑的诉讼,当事人对行政机关滥用权力、动机不纯和不相关考虑的事实承担证明责任。对于行政裁判行为,当事人和行政机关都承担证明责任。对于程序性事实,也实行谁主张谁举证,主张者承担证明责任。
(二) 行政诉讼证明责任分配规则应当具有多样性
行政诉讼的情况极其复杂,加之审查对象的特点,决定了行政诉讼不能采用唯一的证明责任分配方式。行政诉讼证明责任应当具有多样性,“谁主张谁举证”是行政诉讼证明责任分配的规则,同时,行政诉讼证明责任还应当有其他分配办法。
首先,证明责任的分担受推定的影响。推定是指根据法律的规定,由某种事实的存在,而推定另外一种事实的存在。作为出发点的事实称为基本事实,被推定存在的事实称为推定事实,只要基本事实存在,应假定被推定事实也存在。例如在民事案件中,失踪人失踪后满若干年以后就推定已经死亡。在行政管理领域,也有大量推定存在。如国务院《道路交通事故处理办法》第20条规定:“当事人逃逸或者故意破坏、伪造现场、毁灭证据,使交通事故责任无法认定的,应当负全部责任。”主张推定事实存在的人,不用提出证据,只要基本事实存在就可要求得到推定事实所应有的结果。反对推定事实存在的人必须提出证据,证明推定不成立。推定的法律效果是转移证明责任。
其次,证明责任分担受行政认知的影响。行政认知类似于司法认知,指行政机关可以在行政记录以外,在当事人所提供的证据以外,认定案件中的事实,并以这样认定的事实作为裁决的根据。行政认知的范围比司法认知的范围广,并有扩大的趋势。对于行政认知的事实,当事人有权提出反证,所以,行政认知制度的实际法律效果为转移证明责任。再次,有时实行证明责任倒置。在实行“谁主张谁举证”原则的美国,为体现对弱者的保护,规定了一些证明责任倒置的情况。如对申请救济者,只要提供其应当受救济的基本证据,行政机关就应当给予救济,如果行政机关拒绝实施救济,应当证明申请者不符合救济条件。为保护弱者或者为维护社会公共利益,我国法律也应当规定一些证明责任倒置的制度。对于其他证明责任分配形式,应当以法律作出明确规定,这些规定应当规定在各单行法律中。
(三)法官应当有协调各方证明责任的部分权力为减少法官的裁量权,行政诉讼证明责任应当由法律作出规定。法律不仅规定证明责任分配的基本原则,还应当规定证明责任分配的例外情况。除此而外,考虑到行政管理的特殊性,法律也应当赋予法官适当的协调各方证明责任的权力。法官协凋各方证明责任权力的行使不能违反法律的规定,且充分考虑提供证据的“便利”、“所得利益”、“公正”等因素。
注释:
王名扬.法国行政法[M].北京:中国政法大学出版社,1997.623.
[法]阿兰.普兰特.司久贵译.法国行政诉讼中的举证责任[J].行政法学研究,1993,(1):65,66.
[法]阿兰.普兰特.司久贵译.法国行政诉讼中的举证责任[J].行政法学研究,1993,(1):65,66.
刘善春,毕玉谦,郑旭.诉讼证据规则研究[M].中国法制出版社,2000.716,708,696.
刘善春,毕玉谦,郑旭.诉讼证据规则研究[M].中国法制出版社,2000.716,708,696.
杨建顺.日本行政法通论[M].中国法制出版社,1998.746.
王名扬.美国行政法·下[M].中国法制出版社,1995.100
刘善春,毕玉谦,郑旭.诉讼证据规则研究[M].中国法制出版社,2000.716,708,696.
姜明安.外国行政法教程[M].北京:法律出版社,1993.182页以下.
姜明安.行政诉讼法学[M].北京:北京大学出版社,1993.145.
刘善春.行政诉讼举证责任新论[J].行政法学研究,2002,(2):19页以下.
高家伟.三大诉讼证据制度比较研究[J].行政法学研究,1994,(2):30.
方世荣.行政法与行政诉讼法[M].北京:中国政法大学出版社,1999.393页以下.
湛中乐,李风英.行政诉讼法的证明责任[J].行政法学研究,2000,(4):25.
何海波.举证责任分配:一个价值衡量的方法[J].中外法学,2003,(2):129页以下.
何海波.举证责任分配:一个价值衡量的方法[J].中外法学,2003,(2):129页以下.
张卫平.证明责任分配的基本法理[A].何家弘.证据学论坛·第1卷[C].中国检察出版社,2000.
柳砚涛,刘宏渭.行政诉讼证据制度的几个问题[J].法学论坛,2003,(1):50.
江必新.司法解释对行政法学理论的发展[J].中国法学,2001,(4).
王名扬教授认为,司法认知的范围,限于众所周知的事,和根据无可争辩的渊源容易确定的事。行政官员与此为同,行政人员对于其所从事的工作大都具有专门知识,即使在工作初期没有专门知识,由于长期工作的结果也已积累经验,成为其所从事工作的专家;而且行政机关设立的目的就是利用专门人才,行政机关的特点正是在于具有职业方面的专长。此外,行政机关还掌握大量的资料和信息,在行政机关的档案材料中,有机关职员的报告,管辖对象的报告,过去裁决的记录,统计资料和其他有关的资料。由于这个原故,行政机关除司法认知的事实可以认知外,还可以利用专门知识及其档案中的资料,以认定裁决中的事实,无须经过通常的证明程序。参见王名扬著:《美国行政法》,中国法制出版社1995年版,第495页。
出处:《河北法学》第26卷第1期2008年1月 |
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徐继敏 四川大学法学院 教授
行政诉讼证明责任是行政诉讼程序中,当事人为证明其诉讼主张,所承担的提出证据的责任,及所承担的说服责任。行政诉讼证明责任包括三点含义:(1)诉讼当事人为证明其诉讼主张而承担的责任。(2)证明责任由提出证据责任(Burden of Presentation of evidence)和说服责任(Burdenof persuasion)构成,二者共同构成证明责任。(3)承担证明责任的当事人不能提供需要的证据,将承担不利甚至败诉的后果。
一、行政诉讼证明责任分配办法的比较分析
由于世界各国司法传统、行政审判体制、法院对行政机关认定事实的态度和行政审判程序等的差异,决定了各国行政诉讼证明责任分配的不同。
(一) 法国行政诉讼证明责任分配规则
法国行政诉讼奉行职权主义诉讼,法官在一定程度上可依职权调查案件事实。除法定的证明责任分配形式外,在一些情况下,法官具有分配和协调证明责任的权力。
在行政相对人提起的行政诉讼中,行政机关是恒定被告,因此,首先由行政相对人承担证明责任。“当事人就其所主张的事实负举证责任,也可要求法官进行某项调查或鉴定。由于行政诉讼程序采取审问主义,法官根据双方当事人实力不平等的情况,如原告就其所主张的事实,所持论证显然可信时,或导致可以怀疑行政决定时,法官可将举证责任转移于被告。被告必须就其行为的事实和法律方面负证明责任。”由于行政相对人与行政机关地位的不平等,行政相对人对否定事实不承担证明责任,对否定事实应当由行政机关承担证明责任,如发生纳税纠纷时,行政机关有责任证明行政相对人业务活动中有不正当行为。
在一些情况下,法国法律也对特殊的举证责任分配规则作出规定。如在税收方面,如果行政机关证明纳税人账目记录不正当,或者纳税人拒不答复某些问题,或者纳税人非法作出了虚假申报,那么,证明收税数目过大的责任应当由纳税人承担。
在一般情况下,法国行政法官坚持让当事人提出所有的证据材料,这样有利于法官对案件事实作出公正判断。“在所有的案件中,最高行政法院对决定那些对裁决案件至关重要的事项,即各诉讼当事人应该提供什么文件有完全的自由裁量权。”在行政诉讼过程中,法官可依职权协调各方当事人的证明责任,“有时为了迫使有关机关对其依据它所提交给法官的文件所作出的决定说明理由,法官有权转移举证责任。甚至有时法院倾向于接受显而易见的可能性或者推定行政机关违法。”
有学者认为,“法国行政诉讼举证责任分配,适用一般诉讼程序的举证责任分配规则,即谁主张,谁举证。”实际上,法国的证明责任除“谁主张、谁举证”外,有的情况还实行证明责任倒置,同时,在证明责任分配时,法院具有较大的协调权。
(二) 日本行政诉讼证明责任分配规则
日本关于行政诉讼证明责任有五种学说:原告负举证责任说;被负举证责任说;谁主张谁举证说;依据行政行为种类的不同,各负举证责任说;具体情况具体确定说。
近年,日本法院判例认为,证明责任的分配应当对应各个要件事实的性质。根据要件事实的性质分配证明责任。“概而言之,对限制国民的自由,或者赋课义务的行政行为的要件事实,行政厅方面应该举证证实其要件事实的存在。相反,对国民方面有利的要件事实的存在,国民方面负担举证责任。以赋课税处分为例予以说明,赋课税的要件事实的存在由行政厅举证,控除税要件事实的存在由国民方面举证。”
在撤销之诉中,被告行政机关负证明其行政行为合法的责任;在确认无效的诉讼中,原告承担证明无效原因缺陷存在的责任。原告起诉行政机关逾越、滥用行政裁量权的诉讼中,对逾越、滥用行政裁量权的事实,原告承担证明责任。而对于行政程序性事实,日本法院一般要求行政机关承担证明责任。
(三) 美国司法审查证明责任分配规则
美国证明责任分配的基本标准为公正标准,即谁更应该或更有能力负证明责任。美国证明责任分配的基本规则是“谁主张谁举证”,即提出主张的人有责任提供证据。
除“谁主张谁举证”的证明责任分配规则外,美国的一些法律也规定有证明责任倒置的情形。如美国联邦行政程序法第552条规定:“控告人居住地或其主要营业地、该行政机关所在地或者哥伦比亚特区的合众国地区法院,有权根据控告制止该机关封锁其档案的行为,并命令其提供任何其不正当地向控告人封锁的档案材料。在此类案件中,法院应重新审查事实,并且可以秘密查阅该机关档案的内容,以确定该档案或其中任何部门是否属于本条第2款规定的不应当向公众公开的档案;该机关对其行为的正确性具有举证责任。”为什么在此类情况下实行证明责任倒置,美国国会在立法报告中说明了理由。国会认为,被要求公开的文件掌握在行政机关手中,只有行政机关知道文件的内容和性质,所以必须由行政机关证明文件符合法律规定的免公开的理由。要求得到文件的人没有得到文件以前,不知道文件的内容。规定由要求文件的人负证明责任,实际上等于拒绝他的要求。由于要求文件的人处于不利的地位,所以法院对行政机关提出的理由和依据,进行比较严格的审查。但关于国防和外交秘密文件,法院一般听从行政机关的判断。
美国司法审查程序中,“谁主张谁举证”规则主要适用于:案件实体性事实;诉讼程序性事实;司法审查期间是否停止执行的条件事实;申请司法审查的受理条件事实。
在美国司法审查程序中,行政案卷和行政记录具有重要作用,法院在司法审查中主要以行政案卷和行政记录为基础。在司法审查中,行政机关负提供行政案卷和行政记录的责任。
(四) 英国司法审查证明责任分配规则
谁主张,谁举证,是英国司法审查的基本举证规则,具有很大的合理性、规律性。主张者不能令人信服证明其主张,或双方举证势均力敌,两种情况下,主张者负败诉责任。因此,在英国,许多情况下,原告和被告举证责任分担一致,地位平等。
行政机关对行政相对人实施影响行政相对人人身自由和财产权利的行政行为,如行政处罚和行政强制措施时,行政机关承担严格的证明责任。“英国行政机关对于其所实施的影响公民人身自由和财产权利的行政行为,负有严格的举证责任。因为按照英国的法律理论,任何行政机关及其工作人员无权干涉英国公民的自由和财产,除非他能在法院证明其行为的合法性。例如行政机关以某公民在某个时间内非法进入某一禁区而拘禁该公民,该公民提出他在该时间内并未进入该禁区,但他提不出该公民在该时间内他在何处作何事的任何证据,而行政机关也提不出该公民在该时间内进入该禁区的证据。法院据此认为行政机关的拘禁行为是违法越权的,从而撤销行政机关的拘禁决定,命令行政机关释放该公民。”
行政相对人指控行政机关滥用职权或玩忽职守,行政相对人承担证明责任,包括说服责任,即双方举证势均力敌时,行政相对人败诉,行政相对人不能令人信服地证明行政机关滥用职权或玩忽职守时,也承担败诉责任。
(五) 我国关于行政诉讼证明责任分配的规定
我国关于行政诉讼证明责任主要规定在行政诉讼法和最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》两个法律文件中。这些规定的主要内容有:
第一,被告行政机关在行政诉讼中承担证明责任。我国行政诉讼法第32条规定:“被告对作出的具体行政行为负举证责任,应当提供作出具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。”最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第1条规定:“根据行政诉讼法第32条和第43条的规定,被告对作出的具体行政行为负有举证责任,应当在收到起诉状副本之日起十日内,提供据以作出被诉具体行政行为的全部证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据的,视为被诉具体行政行为没有相应的证据。”
第二,原告承担初步证明责任和特殊事项的证明责任。《行政诉讼证据若干问题的规定》第4条规定:“公民、法人或者其他组织向人民法院起诉时,应当提供其符合起诉条件的相应的证据材料。在起诉被告不作为的案件中,原告应当提供其在行政程序中曾经提出申请的证据材料。”这就是原告的初步证明责任,即应当证明自己符合行政诉讼法所规定的起诉条件。依据《行政诉讼证据若干问题的规定》,原告承担特殊事项的证明责任有两项:(1)在行政赔偿诉讼中,原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。(2)在起诉被告不作为的案件中,承担证明其曾经提出过申请的事实的证明责任。
第三,人民法院有权要求当事人提供证据和补充证据。《行政诉讼证据若干问题的规定》第9条规定:“根据行政诉讼法第34条第1款的规定,人民法院有权要求当事人提供或者补充证据。对当事人无争议,但涉及国家利益、公共利益或者他人合法权益的事实,人民法院可以责令当事人提供或者补充有关证据。”
二、我国学者关于行政诉讼证明责任分配的主要观点
行政诉讼法出台后,我国学者针对行政诉讼证明责任进行了大量研究,归纳起来,主要有以下观点:
一是认为行政诉讼证明责任分配原则是“谁主张谁举证”。姜明安教授和刘善春教授就持这种观点。虽然他们都认为行政诉讼采用“谁主张谁举证”,但提出观点的原因则不尽相同。姜明安教授认为,行政诉讼主要审查具体行政行为的合法性,而具体行政行为由行政机关作出,由行政机关承担证明具体行政行为合法性的责任,这就是“谁主张谁举证”。刘善春教授则认为,“行政诉讼实行谁主张、谁举证,其主要原因在于:在行政程序中,谁主张、谁举证。在行政程序中,当事人和行政机关各负举证责任,将各负举证责任的行政行为移到法院,仍各负举证责任。行政诉讼或司法审查的初审程序是行政程序,在‘初审’中负举证责任,在‘上诉审’中,举证责任不可能免除。即如果当事人在行政程序中主张权利或反对行政机关的主张,在行政程序中要积极完成举证责任,而行政机关驳回了当事人的主张,当事人诉诸法院仍主张行政程序中主张的权利或反对行政机关的行政行为,即行政程序的举证责任自然延伸到诉讼程序。对被告来讲,行政机关在行政程序中负有举证责任,在诉讼中也负有举证责任。申诉人或原告对行政行为的违法性证明,不仅具有积极性,而且具有比较优势。相反,被告对行政行为的合法性证明,具有积极性,也具有比较优势。
二是认为行政诉讼由被告行政机关承担证明责任。高家伟教授认为,“根据《行政诉讼法》第32条的规定,对具体行政行为是否合法的举证责任由被告承担,原告不负举证责任。”
三是认为行政诉讼由被告行政机关承担主要证明责任,原告承担次要证明责任。方世荣教授认为,“在行政诉讼中,对具体行政行为的合法性由被告承担举证责任;对具体行政行为以外的问题,谁主张、谁举证。……比如,原告在提起行政诉讼时,必须举证证明具体行政行为的存在;对依申请的行政行为,认为行政机关没有履行职责而起诉的,原告必须证明自己已经根据法定程序提出了申请;被告认为原告的起诉超过期限的,由被告承担举证责任;原告提起行政侵权赔偿,就必须证明损失的存在等等。”
四是认为原告在行政诉讼中不承担说服责任,但承担相应的举证责任。湛中乐教授认为,“引入证明责任的概念,进行说服责任与举证责任的区分,在行政诉讼中,说服责任的承担者始终是被告,而原告所承担的仅为举证责任。二者在证明标准方面有不同要求,前者的要求更高、更严格,而后者通常只要求有表面的、初步的证据即可。”
五是认为行政诉讼证明责任的分配应当引入“价值衡量的方法”,通过“经济分析”和“利益衡量”的方法来确定证明责任。何海波博士认为,“我国《行政诉讼法》‘一刀切’地规定由被告对其所作的具体行政行为的合法性承担举证责任,并要求一律做到‘证据确凿’……诚然,在多数情况下,由行政机关对自己的行政行为所依据的事实承担举证责任是合理的。……但总体上,这样规定在理论上过于粗糙,在实践中过于‘死板’。……由于具体情形的异常繁复和千变万化,举证责任的分配看来不可能找到一条放之四海而皆准的标准,或者找到一套能够以不变应万变的规则体系。在许多情况下法律没有明确规定或者依法律的字面规定处理将导致不合理结果,还需要法官根据具体案情,权衡各种利益和法律价值,确定具体案件应当适用的规则。”
三、我国确定行政诉讼证明责任应当思考的四个问题
各国行政诉讼证明责任分配规则不尽一致,原因在于对一些问题的认识和处理方式不同。我国学者对行政诉讼证明责任分配的观点不一致,有不同的主张和观点,原因在于对一些问题的观点不同。确定合理的证明责任分担形式,需要正确认识以下问题。
(一) 行政诉讼证明责任与行政程序证明责任的关系
行政程序与行政诉讼程序的主要案件事实是一致的,对主要案件事实的证明责任也应当是共同的,这样才有利于保证行政程序与行政诉讼程序的一致,才有利于提高效率。因此,行政程序证明责任与行政诉讼证明责任大体应当一致。
行政程序中,除行政机关可以依职权调查案件事实外,证明责任一般由当事人分担或由行政机关承担。有学者认为,行政程序中的证明责任分配规则是“谁主张谁举证”。由于行政程序的证明责任分配规则是“谁主张谁举证”,因此,行政诉讼证明责任的分配规则也应当是“谁主张谁举证”。如果按照这种观点进行推论,则会得出一个论点,这就是行政诉讼证明责任应当与行政程序证明责任一致。在英美法系国家,法院一般尊重行政机关对事实的认定,受案卷排他性原则的约束,行政机关和当事人在司法审查程序中不能提出新的证据,法官处于消极地位,在此种情况下,行政诉讼证明责任与行政程序证明责任一致是有其合理性的。但在中国,法院要对行政机关认定事实进行审查,可以以法院认定事实代替行政机关认定事实,在行政诉讼程序中还可以提出新的证据,法官也可以依职权调查案件事实,在这种行政诉讼环境下,行政诉讼证明责任应当与行政程序证明责任有一定区别。
在行政程序中,行政机关有依职权调查收集证据的权力,因此,在实行“谁主张谁举证”的行政程序中,证据除由当事人提供的外,行政机关收集的证据也占相当部分,这些证据也用来证明案件事实。如果行政诉讼证明责任与行政程序证明责任一样,如何对待行政机关收集的证据。如申请人对获得行政许可条件事实负有证明责任,而在行政程序中,行政机关收集了有利于申请人的证据,认定申请人符合条件,行政机关收集证据并未排除申请人的证明责任。而在行政诉讼程序中,由原告证明行政机关收集证据的真实性,这不恰当。
行政诉讼法第34条规定:“人民法院有权向有关行政机关以及其他组织、公民调取证据。”这一规定说明人民法院有调查收集证据的权力。在这一点上,行政诉讼证明责任与行政程序证明责任可能不一致。行政程序中,承担证明责任的人不能提供相应证据,其主张就可能不成立。而在行政诉讼程序中,承担证明责任的人不能提供相应证据,人民法院还可依职权进行调查,原告或者第三人还可以申请人民法院调查取证,这实际存在证明责任的减少或者免除。
最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第2条规定:“原告或者第三人提出其在行政程序中没有提出的反驳理由或者证据的,经人民法院准许,被告可以在第一审程序中补充相应的证据。”人民法院准许行政机关在行政诉讼程序中收集证据,行政机关收集证据实际上是行政程序的延续。最高人民法院对此问题的处理办法是比较科学的,可以避免将行政行为发回行政机关调查取证然后再进行审理情况的出现,这种做法的效率是比较高的。但这种处理办法又会出现另外一个问题,这就是证明对象可能发生变化,此时,证明责任也就可能随之发生变化。
在有的国家,法院可以根据情况确定证明责任的转移。我国行政诉讼法规定,人民法院有权责令当事人提供或补充证据,也存在证明责任转移的可能。行政诉讼程序中证明责任转移后,证据责任分配就必然与行政程序中的证明责任不一致。
行政诉讼中存在第三人的问题,我国行政诉讼法第27条规定,同提起诉讼的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织,可以作为第三人申请参加诉讼,或者由人民法院通知参加诉讼。第三人在行政诉讼程序中参加诉讼,并提出自己的主张,此时的当事人至少有三方,即原告、被告和第三人,第三人会承担一定的证明责任,证明责任不再由原告和行政机关承担,而是由三方分担。在这种情况下,行政诉讼证明责任与行政程序证明责任就不一样。
从以上分析可以看出,行政诉讼证明责任与行政程序证明责任总体是一致的,但又不完全相同。
(二) 人民法院能否确定或转移证明责任
“价值衡量实际上仍然存在,隐藏在证据规则的后面,默默无语地支撑着证据规则的正当性。一旦双方当事人对应当适用的证据规则持有异议,那么,价值衡量将走向前台,去证成或否定那条证据规则的正当性。总而言之,价值衡量在举证责任分配中的功能体现在如下三方面:在现有制定法提供的举证责任规则不明确,就需要运用价值衡量去‘弥合法律织物的漏洞’;在现有制定法提供的举证责任规则将导致明显不公平的后果时,就需要运用价值衡量去‘熨平法律织物上的褶皱’;即使现有制定法提供的举证责任规则是明确且‘合理’的,如果一方当事人有异议,也将需要运用价值衡量去维护其正当性。”该观点提出了一个主张,在法律规定不明确,或有明确规定时,可以根据具体案件的情况确定行政诉讼证明责任的分担。这实际上是主张人民法院或法官可以确定或转移证明责任。
“在指挥诉讼程序的过程中,法官根据其行政司法权协调各方的举证责任。”在法国,由于行政诉讼程序采取审问主义,法官根据双方当事人实力不平等的情况,如原告就其所主张的事实,所持论证显然可信时,或导致可以怀疑行政决定时,法官可将举证责任转移于被告。因此,法国行政法院法官可以确定或转移行政诉讼证明责任。
我国人民法院有权要求当事人提供或者补充证据。人民法院要求当事人提供的证据可能包括应当承担证明责任的人提供的证据,这实际上减轻或免除其证明责任,也承认了人民法院确定证明责任的权力。但该规定并不能推论出,人民法院可以将一方的证明责任转移至另一方当事人。
“在具体案件的证明责任分配过程中,一旦让分配者考量利益平衡……等等因素,实际上就给予了法官更大的自由裁量余地,这样的分配反而不容易为当事人所接受。当事人会把不满抛给法官。应当说法律规定能够很好地吸收当事人对证明责任分配的不满。”笔者认为,从我国的司法传统和司法现状来看,人民法院的权威性不强,人民法院裁判行政案件受到多方面影响,因此不能给予人民法院过多确定证明责任的权力。解决行政诉讼证明责任分配不能满足行政审判实践需要的现实,我国应当完善法律规定而不是授予人民法院裁定证明责任的权力。
(三) 第三人的证明责任
第三人参加行政诉讼,依法有权提出自己独立的主张,为证明其主张提供相关证据。有一种观点认为,“第三人在行政诉讼中举证的证明对象是其与被诉具体行政行为之间利害关系中的利益主张,而不是被诉具体行政行为的合法性。”笔者认为,第三人提供证据的证明对象包括程序性事实和实体性事实。程序性事实是第三人与被诉具体行政行为有利害关系的事实,第三人参加行政诉讼的条件是其与被诉具体行政行为有利害关系,它要获得第三人资格,必须证明其与被诉具体行政行为有利害关系。在实体性事实方面,第三人的证明对象与原被告的证明对象一样,仍然是具体行政行为存在的案件事实。
对与被诉具体行政行为有利害关系的程序性事实,第三人独立承担证明责任。对具体行政行为依据的案件事实,第三人与原被告根据法律规定分担证明责任。由于第三人对被具体行政行为所享有的利益极有可能与原告或被告的利益趋同,表现为利益局部或整体与原告或被告重合。因此,第三人提供证据,在很大程度上会支持原告或被告的主张,在行政诉讼程序中,减轻或免除原告或被告的证明责任。
(四) 行政程序性事实的证明责任
行政程序性事实应当由谁承担证明责任,这也是一个有争议的问题。“对于程序性的待证事实,应采取谁主张谁举证的原则。”“行政机关在行政程序运作过程中的主导地位和谁主张谁举证的基本举证责任规则,使得被告行政机关对行政程序性问题承担举证责任成为必然。”第二种观点认为行政机关承担证明行政程序性事实的证明责任符合谁主张谁举证的基本举证规则,这一推断是不成立的。如果按照谁主张谁举证的规则,是完全不可能推论出仅由行政机关承担证明责任的。对于行政程序性事实,原告有时是应当承担证明责任的,如原告曾经提出过申请的事实就应当由原告承担证明事实。再如我国行政处罚法规定,对于一些严厉行政处罚,当事人有要求听证的权利,当事人要求听证的,应当在行政机关告知后三日内提出,对当事人提出听证要求的事实,不应当由行政机关承担证明责任,而应当由当事人承担证明责任。
对于行政程序性事实,原告和被告都可能承担证明责任,证明责任分担的基本规则是“谁主张谁举证”。并且应当采用,“提出主张的人有证明责任,否定的人无证明责任”的规则。
四、我国行政诉讼证明责任分配规则
由于我国行政诉讼法规定行政机关对具体行政行为的合法性负证明责任,我国大量学者认为,行政诉讼应当由被告行政机关承担证明责任。近年,也有部分学者对此观点进行了反思,提出我国行政诉讼证明责任分配规则应当是“谁主张谁举证”。从英、美、德、法、日等国的行政诉讼或司法审查情况来看,他们大都采用“谁主张谁举证”的分配规则。
(一) 我国行政诉讼应当采用“谁主张谁举证”的证明责任分配规则
笔者认为,我国行政诉讼法规定被告行政机关承担证明责任的理由主要有两点:一是受行政有证在先原则的约束;二是被告行政机关提供证据的能力比原告强。
行政有证在先原则要求行政机关作出行政行为时必须要收集到证据,缺乏证据不能作出行政行为。从依法行政的角度来看,这一原则无疑是正确和合理的。但行政有证在先并不能推导出被告行政机关在行政诉讼程序中承担证明责任。在行政程序中,行政机关认定案件事实已经有证据,在行政诉讼程序中应当将这些证据提交人民法院审查,这是合理的。行政机关将这些证据提交人民法院审查和承担证明责任并不能完全等同,行政机关提交的证据成立并不一定承担不利后果,因为有些证据是行政程序中由当事人提供的,应当由当事人承担责任,行政机关只应承担审查的责任。在行政程序中,有的事实应当由当事人承担证明责任,即使到了行政诉讼程序中,人民法院仅对行政机关认定事实是否正确进行审查,对于案件事实本身,还是应当由当事人承担证明责任。
由于行政机关提供证据的能力强,所以应当由行政机关在行政诉讼中承担证明责任,这一推论也值得反思。被告行政机关在人、财、物等方面的能力一般比当事人强,这是客观事实,但并不能就此推出行政机关提供证据的能力就一定比当事人强,在很多情况下,证据掌握在当事人手中,当事人提供证据的能力远比行政机关强,在证明当事人能力事实等案件中,当事人的能力也比行政机关强。其次,提供证据能力强弱只是证明责任分配可以考虑的一个因素,证明责任的分配还应当考虑“便利”、“所得利益”等因素,在一些案件中,虽然行政机关具有较强的能力,但当事人因此案获利或有提供证据的便利,也应当由当事人承担证明责任。
行政诉讼的证明对象应当是案件事实,而不是具体行政行为的合法性。虽然我国行政诉讼法规定,被告对作出的具体行政行为负有举证责任,并不能说明行政诉讼的证明对象是具体行政行为是否合法。具体行政行为合法包括行政机关对案件事实认定正确和适用法律正确两方面,作为证明对象的只能是案件事实,而不能是法律适用是否正确。案件事实包括程序性事实和实体性事实。在实体性事实方面,行政程序与行政诉讼是基本一致的,行政程序中待证的实体性事实一般就是行政诉讼中的待证实体性事实,对于此类事实,在行政程序中可能由当事人承担证明责任,在行政诉讼中,对该事实也应当由当事人承担证明责任。
从以上的分析可以看出,认为行政诉讼应当由被告行政机关承担证明责任的推论是不成立的,原告应承担一定的证明责任。从科学合理和公平负担的角度来看,行政诉讼应当实行“谁主张谁举证”。无论是原告、被告,还是第三人,只要提出主张,就要负证明责任。当然,行政诉讼中的“谁主张谁举证”不能等同于行政程序中的“谁主张谁举证。”
当事人与行政机关就授予权益为请求权的基础事实发生争议,当事人申请或主张权益,对其依赖的基础事实负证明责任。行政机关限制、剥夺当事人的权益或行为,行政机关对于限制、剥夺权益或行为的基础事实承担证明责任。关于行政机关滥用权力、动机不纯或有不相关考虑的诉讼,当事人对行政机关滥用权力、动机不纯和不相关考虑的事实承担证明责任。对于行政裁判行为,当事人和行政机关都承担证明责任。对于程序性事实,也实行谁主张谁举证,主张者承担证明责任。
(二) 行政诉讼证明责任分配规则应当具有多样性
行政诉讼的情况极其复杂,加之审查对象的特点,决定了行政诉讼不能采用唯一的证明责任分配方式。行政诉讼证明责任应当具有多样性,“谁主张谁举证”是行政诉讼证明责任分配的规则,同时,行政诉讼证明责任还应当有其他分配办法。
首先,证明责任的分担受推定的影响。推定是指根据法律的规定,由某种事实的存在,而推定另外一种事实的存在。作为出发点的事实称为基本事实,被推定存在的事实称为推定事实,只要基本事实存在,应假定被推定事实也存在。例如在民事案件中,失踪人失踪后满若干年以后就推定已经死亡。在行政管理领域,也有大量推定存在。如国务院《道路交通事故处理办法》第20条规定:“当事人逃逸或者故意破坏、伪造现场、毁灭证据,使交通事故责任无法认定的,应当负全部责任。”主张推定事实存在的人,不用提出证据,只要基本事实存在就可要求得到推定事实所应有的结果。反对推定事实存在的人必须提出证据,证明推定不成立。推定的法律效果是转移证明责任。
其次,证明责任分担受行政认知的影响。行政认知类似于司法认知,指行政机关可以在行政记录以外,在当事人所提供的证据以外,认定案件中的事实,并以这样认定的事实作为裁决的根据。行政认知的范围比司法认知的范围广,并有扩大的趋势。对于行政认知的事实,当事人有权提出反证,所以,行政认知制度的实际法律效果为转移证明责任。再次,有时实行证明责任倒置。在实行“谁主张谁举证”原则的美国,为体现对弱者的保护,规定了一些证明责任倒置的情况。如对申请救济者,只要提供其应当受救济的基本证据,行政机关就应当给予救济,如果行政机关拒绝实施救济,应当证明申请者不符合救济条件。为保护弱者或者为维护社会公共利益,我国法律也应当规定一些证明责任倒置的制度。对于其他证明责任分配形式,应当以法律作出明确规定,这些规定应当规定在各单行法律中。
(三)法官应当有协调各方证明责任的部分权力为减少法官的裁量权,行政诉讼证明责任应当由法律作出规定。法律不仅规定证明责任分配的基本原则,还应当规定证明责任分配的例外情况。除此而外,考虑到行政管理的特殊性,法律也应当赋予法官适当的协调各方证明责任的权力。法官协凋各方证明责任权力的行使不能违反法律的规定,且充分考虑提供证据的“便利”、“所得利益”、“公正”等因素。
注释:
王名扬.法国行政法[M].北京:中国政法大学出版社,1997.623.
[法]阿兰.普兰特.司久贵译.法国行政诉讼中的举证责任[J].行政法学研究,1993,(1):65,66.
[法]阿兰.普兰特.司久贵译.法国行政诉讼中的举证责任[J].行政法学研究,1993,(1):65,66.
刘善春,毕玉谦,郑旭.诉讼证据规则研究[M].中国法制出版社,2000.716,708,696.
刘善春,毕玉谦,郑旭.诉讼证据规则研究[M].中国法制出版社,2000.716,708,696.
杨建顺.日本行政法通论[M].中国法制出版社,1998.746.
王名扬.美国行政法·下[M].中国法制出版社,1995.100
刘善春,毕玉谦,郑旭.诉讼证据规则研究[M].中国法制出版社,2000.716,708,696.
姜明安.外国行政法教程[M].北京:法律出版社,1993.182页以下.
姜明安.行政诉讼法学[M].北京:北京大学出版社,1993.145.
刘善春.行政诉讼举证责任新论[J].行政法学研究,2002,(2):19页以下.
高家伟.三大诉讼证据制度比较研究[J].行政法学研究,1994,(2):30.
方世荣.行政法与行政诉讼法[M].北京:中国政法大学出版社,1999.393页以下.
湛中乐,李风英.行政诉讼法的证明责任[J].行政法学研究,2000,(4):25.
何海波.举证责任分配:一个价值衡量的方法[J].中外法学,2003,(2):129页以下.
何海波.举证责任分配:一个价值衡量的方法[J].中外法学,2003,(2):129页以下.
张卫平.证明责任分配的基本法理[A].何家弘.证据学论坛·第1卷[C].中国检察出版社,2000.
柳砚涛,刘宏渭.行政诉讼证据制度的几个问题[J].法学论坛,2003,(1):50.
江必新.司法解释对行政法学理论的发展[J].中国法学,2001,(4).
王名扬教授认为,司法认知的范围,限于众所周知的事,和根据无可争辩的渊源容易确定的事。行政官员与此为同,行政人员对于其所从事的工作大都具有专门知识,即使在工作初期没有专门知识,由于长期工作的结果也已积累经验,成为其所从事工作的专家;而且行政机关设立的目的就是利用专门人才,行政机关的特点正是在于具有职业方面的专长。此外,行政机关还掌握大量的资料和信息,在行政机关的档案材料中,有机关职员的报告,管辖对象的报告,过去裁决的记录,统计资料和其他有关的资料。由于这个原故,行政机关除司法认知的事实可以认知外,还可以利用专门知识及其档案中的资料,以认定裁决中的事实,无须经过通常的证明程序。参见王名扬著:《美国行政法》,中国法制出版社1995年版,第495页。
出处:《河北法学》第26卷第1期2008年1月
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