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陈光中 中国政法大学 教授 , 陈永生. 北京大学法学院 副教授 , 陈学权 中国政法大学
目次
一、现行刑辛诉讼法第一编第一章与修改建议条文对照
二、修改理由说明
(一)章名的修改理由说明
(二)宗旨的修改理由说明
(三)任务的修改理由说明
(四)墓本原则的修改理由说明
(五)本章其他内容的修改理由说明
我国刑事诉讼法的修改已经被列人本届全国人大常委会的立法规划。为协助立法部门做好本次刑事诉讼法的修改，我们组织以中国政法大学为主体的国内部分刑事诉讼法方面的知名学者对刑事诉讼法的修改进行了专门研究。本项目于2003年启动，经过近三年的多次实际调研、实证试验和反复研讨及修改，到今年3月，我们基本敲定了本次修改刑事诉讼法专家建议稿。
我们起草本建议稿的基本思路是:坚持以科学、民主和务实的诉讼理念为指导;坚持以宪法为根据;坚持与联合国国际刑事司法准则相衔接;坚持从实际出发，着重解决司法实践中比较严重、社会公众反映比较强烈的问题;坚持统一步调，确保修改后的刑事诉讼法典与其他法律相互协调。
刑事诉讼法典第一编第一章规定的是刑事诉讼法的任务、宗旨、基本原则等刑事诉讼最为根本的内容，对本部分的修改直接决定着我国刑事诉讼制度的价值取向，并进而决定着整个刑事诉讼法修改的基本方向以及修改的幅度，因而本文先将第一编第一章修改建议(未定稿)及其理由说明面世，以供立法和司法实际部门参考，并与法学界交流。
一、 现行刑事诉讼法第一编第一章与修改建议条文对照
图略
二、修改理由说明
(一)章名的修改理由
说明我们建议将现行刑事诉讼法典第一编第一章的章名由“任务和基本原则”修改为“基本规定”。主要理由是:其一，按照现行刑事诉讼法的规定，第一编第一章除规定任务和基本原则外，还规定了制定刑事诉讼法的宗旨以及一些基本制度，如陪审制度、二审终审制度等，现行章名与内容不太相符。其二，按照建议稿的设计，修改后本部分还将增加规定刑事诉讼法的适用范围以及术语解释等内容，“任务和基本原则”更不能囊括本章的全部内容。其三，外国近似我国刑事诉讼法典第一编第一章内容的，法国刑事诉讼法典称为“典首条文”，俄罗斯刑事诉讼法典称“基本规定”，美国联邦证据规则称“一般规定”。经比较我们采用“基本规定”为章名，因为“基本规定”比“一般规定”更能凸显本章内容的重要性，而且我国刑事诉讼法典有的章的节用“一般规定”。
(二)宗旨的修改理由
说明现行刑事诉讼法典第1条规定的是刑事诉讼法制定的宗旨和根据。建议对本条作以下修改:
1.建议将“保护人民”修改为“保障人权”。“人民”是一个政治范畴，是与“敌人”相对立的一个概念，在外延上不包括严重的刑事犯罪分子。犯罪嫌疑人、被告人有一部分也可能不属于“人民”的范围。将“保护人民”修改为“保障人权”，表明刑事诉讼法要保护一切人(包括外国人和无国籍人)，包括涉嫌严重犯罪的嫌疑人、被告人的权利，这更符合刑事诉讼的基本原理。
2.建议将“实现司法公正”增加规定为刑事诉讼法的一项宗旨。公正是司法的灵魂和生命，将“司法公正”规定为刑事诉讼的宗旨理所当然。特别是考虑到当前我国司法不公比较严重，在人民群众对司法公正呼声非常强烈的情况下，将“司法公正”规定为刑事诉讼的宗旨尤为必要。
3.建议将“提高诉讼效率”增加规定为刑事诉讼法的一项宗旨。提高诉讼效率不仅有利于节约司法成本，缓和办案经费的紧张，而且有利于犯罪嫌疑人、被告人早日摆脱诉讼地位不确定的状态，使无罪的人早日免受刑事追究，使被害人及时得到精神上的抚慰和物质上的补偿。我国司法实践中超期羁押、诉讼拖延等问题比较突出，将“提高诉讼效率”规定为刑事诉讼法的宗旨将有利于解决这些问题。
4.将“保障国家安全和社会公共安全，维护社会主义社会秩序”娜到第2条中规定。这主要是因为“保障国家安全和社会公共安全，维护社会主义社会秩序”属于任务层次的内容，规定在第2条更为合适。
(三)任务的修改理由说明
在本次讨论修改刑事诉讼法的过程中，对于是否保留对任务的规定，理论界存在不同的看法，相当一部分学者主张删除。我们主张保留，主要是基于以下理由:首先，宗旨与任务是不同的，宗旨是从宏观上概述刑事诉讼法的立法目的，而任务是规定国家制定和实施刑事诉讼法所希望达到的比较具体的或总体的目标，将两者分开规定比较合理。其次，我国《刑法》有对“任务”的规定，在《刑法》对“任务”的规定没有删除的情况下，直接删除刑事诉讼法对“任务”的规定，会导致刑事诉讼法与刑法的规定不协调。建议稿在保留对“任务”的规定的基础上，对文字表述进行了一定的修改。修改的内容主要有以下几点:
1.建议增加“保证刑事诉讼的公正进行”。实体公正与程序公正是司法公正的两项基本内容，两者同等重要，不可偏废。而我国现行刑事诉讼法典第2条在规定刑事诉讼法的任务时，有重实体、轻程序之倾向，增加规定“保证刑事诉讼的公正进行”，将有利于提升程序公正在我国刑事诉讼立法中的地位。
2.建议在“惩罚犯罪分子”前增加“公正地”。强调“公正地”惩罚犯罪分子，对于实现法律面前人人平等，准确地定罪量刑，体现刑法规定的罪行相适应原则，防止司法实践中重罪轻判或轻罪重判具有一定的现实意义。
3.建议将“教育公民自觉遵守法律，积极同犯罪行为作斗争”修改为“对公民进行法制教育”。修改后不仅用语更加简洁，而且其含义比修改前更加全面，因为修改后不仅包含了教育公民守法和积极同犯罪行为作斗争的含义，而且包含了教育公民通过正当的法律手段维护合法权利的含义。
4.建议增加“促进社会和谐”。主要是因为:一方面，构建社会主义和谐社会是当前党和国家的重要政策，也是全国人民的共同愿望;另一方面，促进社会和谐是法律的一项基本价值，作为解决严重的社会矛盾的刑事诉讼法理应将其作为基本任务予以规定。
5.建议将“公民”改为“个人和单位”主要是考虑到:公民是特指具有一国国籍的自然人。就刑事诉讼法而言，需要保护的不仅仅是中国公民，还包括外国公民以及无国籍人;不仅仅是自然人，还包括法人和其他组织。俄罗斯2001年修订后的刑事诉讼法典第6条以及法国1789年《人和公民权利之宣言》等法律就采用了“人和组织”、“人和公民”等表达方式。基于我国刑法中是用“单位”一词表达“法人和其他组织”的含义的，因此我们建议将“公民”改为“个人和单位”。
6.建议将“人身权利、财产权利、民主权利和其他权利”修改为“合法权利”。主要是因为修改后更加简洁，更符合法律语言的要求。
(四)基本原则的修改理由说明
在近年讨论刑事诉讼法修改的过程中，有学者认为刑事诉讼法典不应当规定基本原则，理由主要是法治发达国家刑事诉讼法很少有对基本原则作出集中规定的。我们不同意这一主张。因为我们认为，刑事诉讼客观上是存在基本原则的，如司法独立、无罪推定、公开审判、一事不再理，等等，这些原则各国在制定和实施刑事诉讼法时都严格遵循，并且得到了许多国际公约的确认，如《公民权利和政治权利国际公约》对刑事诉讼基本原则就作了系统的规定。不仅如此，有些国家或国际组织的法院，如欧洲人权法院还经常直接援引刑事诉讼的基本原则作为裁判的依据。其实，法治发达国家虽然很少在刑事诉讼法典中对基本原则作出集中规定，但其宪法通常都对刑事诉讼的基本原则作出了非常全面的规定。我国宪法虽然也对刑事诉讼的一些基本原则作出了规定，但与西方国家相比数量较少，有一些重要的原则我国宪法都没有作出规定，如果我国刑事诉讼法不对基本原则作出系统的规定，必然导致这些重要的原则在我国因为缺乏立法的确认而无法得到遵循，因而我们坚持认为不应当删除基本原则。此外值得注意的是，前苏联刑事诉讼法典规定了基本原则，俄罗斯对前苏联刑事诉讼制度进行了大幅度改革，但对基本原则只是进行了修改，而没有删除。法国2000年通过的2000-516号法律也在刑事诉讼法典的最前面对刑事诉讼的基本原则作出了规定。这些事实都在一定的程度上说明，在刑事诉讼法典中对基本原则作出规定是有必要的。
但我国现行刑事诉讼法对基本原则的规定存在着许多不尽完善之处，有必要进行比较全面的修改。建议稿对基本原则的修改包括以下几个方面:
1.增加了一些国际通行的基本原则。我国现行刑事诉讼制度的基本框架是在“文革”结束后，改革开放尚未全面展开，法学研究刚刚起步的背景下，全面借鉴前苏联的刑事诉讼制度建立的，因而现行刑事诉讼法对体现中国特色以及苏联刑事诉讼制度特点的内容规定得比较多，而对体现刑事诉讼的基本规律，当今世界各国普遍遵循的一些共同性原则规定得较少。随着近二十多年我国政治领域“左”的思想意识的淡化以及法学理论研究的深人，一些国际通行的基本原则逐渐得到我国法学理论界以及立法和司法实际部门的认同。特别是随着联合国《公民权利和政治权利国际公约》的签署，在我国刑事诉讼法中对这些基本原则作出规定已经迫在眉睫。具体而言，建议稿增加了以下原则:
(l)无罪推定原则。无罪推定原则是现代刑事诉讼的基础性原则，现代刑事诉讼的许多制度都是建立在无罪推定原则的基础上的。我国1996年修正的刑事诉讼法虽然在第12条增加规定:“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”这含有无罪推定原则之精神，而非该原则到位之表述。立法机关则将其解释为人民法院统一定罪权原则，而非无罪推定原则。随着近年法学研究的深人，确立无罪推定原则无论是在理论界还是在立法和司法实务界，都已基本达成共识，因而建议稿对无罪推定原则作出了明确规定。建议稿第10条第1款规定:“在人民法院依法作出生效裁判确定有罪之前，任何人应被推定为无罪。”这一规定是从现行刑事诉讼法第12条改造过来的，更符合国际通行的表达。此外，为保证无罪推定原则在实践中能真正得到落实，建议稿第10条第2款还对无罪推定原则的一项重要派生原则，即有利被告原则作出了规定:“不能确定犯罪嫌疑人、被告人有罪或无罪，罪重或罪轻的，应作有利于犯罪嫌疑人、被告人的处理。”
(2)比例原则。比例原则是现代公法一项非常重要的原则，被誉为公法的“帝王条款”。比例原则要求国家机关实施任何行为都应当选择对公民权利损害最小的手段，并且对公民权利造成的损害不得大于该手段可能保护的社会公益。在刑事诉讼中，国家权力与公民个人权利面临着尖锐的冲突，比例原则的确立对于合理划分国家权力与公民个人权利的界限，防范国家权力滥用，保护公民个人权利具有非常重要的意义，因而我们认为有必要作出规定。建议稿第11条规定:“人民法院、人民检察院和公安机关实施强制性诉讼行为，应当严格限制在必要的范围内，并与所追究罪行的严重性、犯罪嫌疑人、被告人的社会危险性相适应。”
(3)不得被迫自证其罪原则。对于是否应当确立这一原则我国理论界以及立法和司法实际部门目前还存在一定的争论，但主流观点认为立法应当确立。我们认为，这一原则的确立对于防止刑讯逼供，保护犯罪嫌疑人、被告人的合法权利具有非常重要的意义;并且我国已经签署、即将批准的《公民权利和政治权利国际公约》对这一原则也作出了规定，因而我们认为这次修改刑事诉讼法应当确立这一原则。建议稿第12条规定:“不得强迫任何人证明自己有罪或作其他不利于自己的陈述。”至于此原则是否包含沉默权，可结合中国实际加以解读。
(4)刑事和解原则。所谓刑事和解是指犯罪嫌疑人、被告人与被害人及其近亲属自愿就犯罪所导致的包括经济赔偿在内的民事责任以及对案件基本事实等达成的协议。这里的刑事和解是从广义上理解的，即包括在公安司法人员的主持下犯罪嫌疑人、被告人与被害人及其近亲属自愿达成的协议。我们所主张的刑事和解原则适用于刑事诉讼侦查、起诉和审判的整个诉讼过程，刑事和解的效力除了解决因犯罪所造成的民事赔偿以及其他民事责任以外，还对人民法院、人民检察院和公安机关对追究被追诉人的刑事责任产生一定的影响，即应当作为人民法院、人民检察院和公安机关不追究犯罪嫌疑人刑事责任、对被告人从轻、减轻或者免除处罚的一个因素。我们之所以建议增加刑事和解原则，是考虑到:第一，在刑事诉讼法中确立刑事和解制度，既体现了我国“和为贵”的传统诉讼文化，又有利于提高诉讼效率，并彻底地解决刑事犯罪所带来的各种纠纷和矛盾，有利于构建社会主义和谐社会。第二，随着被害人保护运动以及刑罚的教育刑、目的刑理论的兴起，刑事和解制度近20年以来已在世界范围内蓬勃兴起。2002年4月，联合国预防犯罪和刑事司法委员会第11届会议通过了(关于在刑事事项中采用恢复性司法方案的基本原则》。目前，以刑事和解为核心内容的恢复性司法已经受到了国际社会的广泛青睐。
(5)一事不再理原则。一事不再理原则要求对同一被告的同一行为，一旦法院作出生效裁判，就不得再次起诉、审判和处罚。这一原则对于保护犯罪嫌疑人、被告人的合法权利，维护程序的安定和司法的权威性具有非常重要的意义，因而许多国家立法和国际条约都对其作出了规定。我国立法和司法实践中违反这一原则的现象非常普遍，我们认为这次修改刑事诉讼法有必要确立这一原则。建议稿第21条规定:“在人民法院作出生效裁判之后，任何人不得因同一行为再次受到起诉、审判，但是法律另有规定的除外。”
(6)国际法优先原则。我国已经签署和批准了不少国际公约，如《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚的公约》、《儿童权利公约》、《联合国反腐败公约》、《联合国打击跨国有组织犯罪公约》等，以及已经签署尚待批准的《公民权利和政治权利国际公约》等，都规定了不少与刑事诉讼有关的内容。由于我国刑事诉讼制度与这些国际公约的规定存在较大的差异，因而当我国立法的规定与国际公约的规定出现矛盾时如何适用法律将是我们不得不面对的一个重要问题。由于对国际条约的签署和批准是国家向国际社会作出的庄严承诺，因而我们主张在中国国内法与国际条约的规定出现冲突时，除我国声明保留的条款外，应当优先适用国际条约的规定。建议稿第22条对此作出了规定。实际上，这也是绝大多数国家的通行做法，如欧盟各国、俄罗斯等。
(7)未成年人特别保护原则。未成年人可塑性较强，他们无论是在生理上还是在心理上与成年人都有较大差异，因而在刑事诉讼过程中应当给予特别保护。这是当今许多国家立法的通例，我国《未成年人保护法》也对此作出了规定;而且当前我国国家立法机关、司法机关对未成年人犯罪的司法问题也非常重视。为此，建议稿第23条规定:“人民法院、人民检察院和公安机关办理未成年人刑事案件时，应当遵照未成年人的身心特点，遵循教育、感化和挽救的方针，坚持教育为主、惩罚为辅，充分保护未成年人的权益。”
2.删除了依靠群众原则。我们建议删除依靠群众原则的主要理由有二点:首先，刑事诉讼的基本原则首先必须是一种行为基本准则，必须包含具体的权利义务内容，在行为主体违反这些准则时必须承担相应的法律后果。这是刑事诉讼的基本原则作为一种法律原则区别于政治原则、道德信条的关键所在。而依靠群众则是中国共产党和我国国家机关的一项工作路线和组织路线，而非法律原则，因而可以予以删除。其次，我国民事诉讼法和行政诉讼法都没有规定依靠群众原则，从三大诉讼法相协调的角度来看，也没有必要规定依靠群众原则。
3.修改或完善了若干基本原则。我国现行刑事诉讼法在规定基本原则时有的条文规定一项原则，有的条文规定多项原则，在体例上很不统一，不便于理解和把握。建议稿将一个条文规定多项原则的予以拆分，每一条文只规定一项原则，而且在内容、文字表述上作了如下修改:
(l)关于程序法定原则。现行刑事诉讼法第3条第2款对程序法定原则作出了规定，即“人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，必须严格遵守本法和其他法律的有关规定。”考虑到在我国的刑事司法实践中，公安司法机关作出的一些与刑事诉讼有关的司法解释、行政规章在某些内容上超越了法律的授权，从而使得公安司法机关的一些诉讼活动违背了刑事诉讼法等基本法律的精神，因此我们建议增加“不得超越本法和其他法律所规定的权限”，以强化程序法定原则的内涵。另外，违反法定程序的程序制裁，是程序法定原则的重要内容，也是保证国家机关严格依照法定程序办案的重要措施。目前，我国刑事司法实践中程序违法的现象还比较普遍，其中一个重要的原因是缺乏完善的程序制裁制度，为此我们建议在本条增加一款规定:“违反法定程序进行刑事诉讼，人民法院或人民检察院应当根据违法的轻重程度及结果情况，决定违法行为是否有效。”
(2)关于职权原则。现行刑事诉讼法第3条对公检法三机关职责的列举存在着外延上相互包含、逻辑混乱的问题。1996年修改刑事诉讼法时就有不少学者主张修改，但最终未被立法机关采纳。我们认为这次修改刑事诉讼法不应再回避这一问题。建议稿在列举时进行了删除和简化，修改为:“对刑事案件的侦查由公安机关负责。”“批准逮捕、直接受理的案件的侦查、提起公诉以及其他检察事务，由人民检察院负责。”“审判由人民法院负责。”
(3)关于辩护权原则。现行刑事诉讼法第11条规定:“被告人有权获得辩护，人民法院有义务保证被告人获得辩护。”在1997年刑事诉讼法实施期间，“犯罪嫌疑人”、“被告人”、“人犯”等概念混用，这三个概念都可用以指称在侦查、起诉、审判阶段被追究刑事责任的人，因而这一表述是合适的。在1996年刑事诉讼法将“犯罪嫌疑人”与“被告人”的概念予以区分后，这一表述本应予以修改，但因为与人民法院审判联系在一起，因而无法在文字上作修改。因此建议稿将这一条修改为“犯罪嫌疑人、被告人有权获得辩护，人民法院、人民检察院和公安机关有义务保障犯罪嫌疑人、被告人获得辩护。”
(4)关于不应追究刑事责任原则。规行刑事诉讼法第巧条对不应追究刑事责任的情形只列举了六种，遗漏了两种非常重要的情形:“犯罪事实没有发生”以及“犯罪行为不是犯罪嫌疑人、被告人所为”，结果导致司法实践中，检察机关在审查起诉时对这两种情形无法作出不起诉的决定，而只好退回侦查机关处理(实践中简称“退处”):侦查机关也很难处理，因为按照第15条的规定，“犯罪事实没有发生”以及“犯罪行为不是犯罪嫌疑人、被告人所为”也不属侦查机关可以撤销案件的情形。实际上，在1996年修改刑事诉讼法时，就有不少学者主张增加这两种情形，但没有被立法机关采纳。基于司法实践的迫切需要，我们强烈建议增加这两种情形。建议稿将第一种情形“犯罪事实没有发生”与原第一项合并规定为第一项;将第二种情形“犯罪行为不是犯罪嫌疑人、被告人所为的”单列为第二项。这样，修改后的本条共有7项。
4.对内容上有争议，但宪法中作出了规定的原则予以保留
我国现行刑事诉讼法规定的有些原则，如人民法院独立行使审判权原则，检察监督原则，三机关分工负责、互相配合、互相制约原则等，有的学者认为不符合现代刑事诉讼的规律，因而主张修改或废除。但是这些原则是宪法规定的。宪法是母法，刑事诉讼法是子法，刑事诉讼法的修改和制定必须以宪法为依据，在刑事诉讼法中废除或修改这些原则有违宪之嫌，因而我们主张此次刑事诉讼法修改时一律予以保留，不做修改。
(五)本章其他内容的修改理由说明
这主要包括:
1.对现行刑事诉讼法第一章规定的刑事诉讼制度进行了修改。现行刑事诉讼法在第一编第一章中对两审终审制、陪审制以及司法协助制度等进行了规定。建议稿主要作了两点修改:
(l)在现行刑事诉讼法第10条规定的“人民法院审判案件，实行两审终审制”后增加了但书规定，即“但本法另有规定的除外”。建议如此修改，主要是考虑到有两种例外情形:一是死刑案件因有死刑复核程序而例外，二是建议稿在第一审审判程序中新增了一审终审制的处罚令程序。
(2)将司法协助制度从本章予以删除，在第五编专章规定刑事司法协助制度。这主要是考虑到:随着当前全球化的发展，我国与其他国家的刑事司法协助日益增多，迫切需要完善这方面的法律制度。为此，我们建议将刑事司法协助以专章的形式予以规定。在此情况下，第一章规定的刑事司法协助条文就应该后移到第五编之中。
2.将现行刑事诉讼法第一编第九章“其他规定”中的内容，即术语解释前移到本章中。之所以如此，主要是考虑到现行刑事诉讼法规定的术语解释实际上只有一条，单独作为一章在体系上不太科学。另外，在术语解释条文的内容上，我们从四个方面进行了一定的修改:一是删除了“侦查”的概念，这主要是考虑到在刑事诉讼法中规定“侦查”的概念意义不大，而且在体系上显得不太协调;二是增加了“诉讼代表人”的概念，这主要是考虑到有关单位犯罪诉讼主体如何参与诉讼的实践问题;三是吸收了民事诉讼法关于近亲属是指“配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女”的规定，扩大了近亲属的范围;四是对法定代理人、诉讼参与人的范围进行了适当的调整。
3.增加规定了刑事诉讼法的时间效力。刑事诉讼法修改后，就会面临着一个时间效力的实践问题。为此，我们在第一章对刑事诉讼法的时间效力进行了规定。在设计此条文时，我们采取了从新兼从旧的原则，即修改后的刑事诉讼法生效之后，原则上适用于所有的刑事诉讼活动，但是在本法生效之前刑事诉讼已经开始进行但尚未终结的案件，如果适用本法修正以前的规定更有利于犯罪嫌疑人、被告人的，适用本法修正以前的规定。
出处:《诉讼法论丛》2006年00期 |
240331
陈光中 中国政法大学 教授 , 陈永生. 北京大学法学院 副教授 , 陈学权 中国政法大学
目次
一、现行刑辛诉讼法第一编第一章与修改建议条文对照
二、修改理由说明
(一)章名的修改理由说明
(二)宗旨的修改理由说明
(三)任务的修改理由说明
(四)墓本原则的修改理由说明
(五)本章其他内容的修改理由说明
我国刑事诉讼法的修改已经被列人本届全国人大常委会的立法规划。为协助立法部门做好本次刑事诉讼法的修改，我们组织以中国政法大学为主体的国内部分刑事诉讼法方面的知名学者对刑事诉讼法的修改进行了专门研究。本项目于2003年启动，经过近三年的多次实际调研、实证试验和反复研讨及修改，到今年3月，我们基本敲定了本次修改刑事诉讼法专家建议稿。
我们起草本建议稿的基本思路是:坚持以科学、民主和务实的诉讼理念为指导;坚持以宪法为根据;坚持与联合国国际刑事司法准则相衔接;坚持从实际出发，着重解决司法实践中比较严重、社会公众反映比较强烈的问题;坚持统一步调，确保修改后的刑事诉讼法典与其他法律相互协调。
刑事诉讼法典第一编第一章规定的是刑事诉讼法的任务、宗旨、基本原则等刑事诉讼最为根本的内容，对本部分的修改直接决定着我国刑事诉讼制度的价值取向，并进而决定着整个刑事诉讼法修改的基本方向以及修改的幅度，因而本文先将第一编第一章修改建议(未定稿)及其理由说明面世，以供立法和司法实际部门参考，并与法学界交流。
一、 现行刑事诉讼法第一编第一章与修改建议条文对照
图略
二、修改理由说明
(一)章名的修改理由
说明我们建议将现行刑事诉讼法典第一编第一章的章名由“任务和基本原则”修改为“基本规定”。主要理由是:其一，按照现行刑事诉讼法的规定，第一编第一章除规定任务和基本原则外，还规定了制定刑事诉讼法的宗旨以及一些基本制度，如陪审制度、二审终审制度等，现行章名与内容不太相符。其二，按照建议稿的设计，修改后本部分还将增加规定刑事诉讼法的适用范围以及术语解释等内容，“任务和基本原则”更不能囊括本章的全部内容。其三，外国近似我国刑事诉讼法典第一编第一章内容的，法国刑事诉讼法典称为“典首条文”，俄罗斯刑事诉讼法典称“基本规定”，美国联邦证据规则称“一般规定”。经比较我们采用“基本规定”为章名，因为“基本规定”比“一般规定”更能凸显本章内容的重要性，而且我国刑事诉讼法典有的章的节用“一般规定”。
(二)宗旨的修改理由
说明现行刑事诉讼法典第1条规定的是刑事诉讼法制定的宗旨和根据。建议对本条作以下修改:
1.建议将“保护人民”修改为“保障人权”。“人民”是一个政治范畴，是与“敌人”相对立的一个概念，在外延上不包括严重的刑事犯罪分子。犯罪嫌疑人、被告人有一部分也可能不属于“人民”的范围。将“保护人民”修改为“保障人权”，表明刑事诉讼法要保护一切人(包括外国人和无国籍人)，包括涉嫌严重犯罪的嫌疑人、被告人的权利，这更符合刑事诉讼的基本原理。
2.建议将“实现司法公正”增加规定为刑事诉讼法的一项宗旨。公正是司法的灵魂和生命，将“司法公正”规定为刑事诉讼的宗旨理所当然。特别是考虑到当前我国司法不公比较严重，在人民群众对司法公正呼声非常强烈的情况下，将“司法公正”规定为刑事诉讼的宗旨尤为必要。
3.建议将“提高诉讼效率”增加规定为刑事诉讼法的一项宗旨。提高诉讼效率不仅有利于节约司法成本，缓和办案经费的紧张，而且有利于犯罪嫌疑人、被告人早日摆脱诉讼地位不确定的状态，使无罪的人早日免受刑事追究，使被害人及时得到精神上的抚慰和物质上的补偿。我国司法实践中超期羁押、诉讼拖延等问题比较突出，将“提高诉讼效率”规定为刑事诉讼法的宗旨将有利于解决这些问题。
4.将“保障国家安全和社会公共安全，维护社会主义社会秩序”娜到第2条中规定。这主要是因为“保障国家安全和社会公共安全，维护社会主义社会秩序”属于任务层次的内容，规定在第2条更为合适。
(三)任务的修改理由说明
在本次讨论修改刑事诉讼法的过程中，对于是否保留对任务的规定，理论界存在不同的看法，相当一部分学者主张删除。我们主张保留，主要是基于以下理由:首先，宗旨与任务是不同的，宗旨是从宏观上概述刑事诉讼法的立法目的，而任务是规定国家制定和实施刑事诉讼法所希望达到的比较具体的或总体的目标，将两者分开规定比较合理。其次，我国《刑法》有对“任务”的规定，在《刑法》对“任务”的规定没有删除的情况下，直接删除刑事诉讼法对“任务”的规定，会导致刑事诉讼法与刑法的规定不协调。建议稿在保留对“任务”的规定的基础上，对文字表述进行了一定的修改。修改的内容主要有以下几点:
1.建议增加“保证刑事诉讼的公正进行”。实体公正与程序公正是司法公正的两项基本内容，两者同等重要，不可偏废。而我国现行刑事诉讼法典第2条在规定刑事诉讼法的任务时，有重实体、轻程序之倾向，增加规定“保证刑事诉讼的公正进行”，将有利于提升程序公正在我国刑事诉讼立法中的地位。
2.建议在“惩罚犯罪分子”前增加“公正地”。强调“公正地”惩罚犯罪分子，对于实现法律面前人人平等，准确地定罪量刑，体现刑法规定的罪行相适应原则，防止司法实践中重罪轻判或轻罪重判具有一定的现实意义。
3.建议将“教育公民自觉遵守法律，积极同犯罪行为作斗争”修改为“对公民进行法制教育”。修改后不仅用语更加简洁，而且其含义比修改前更加全面，因为修改后不仅包含了教育公民守法和积极同犯罪行为作斗争的含义，而且包含了教育公民通过正当的法律手段维护合法权利的含义。
4.建议增加“促进社会和谐”。主要是因为:一方面，构建社会主义和谐社会是当前党和国家的重要政策，也是全国人民的共同愿望;另一方面，促进社会和谐是法律的一项基本价值，作为解决严重的社会矛盾的刑事诉讼法理应将其作为基本任务予以规定。
5.建议将“公民”改为“个人和单位”主要是考虑到:公民是特指具有一国国籍的自然人。就刑事诉讼法而言，需要保护的不仅仅是中国公民，还包括外国公民以及无国籍人;不仅仅是自然人，还包括法人和其他组织。俄罗斯2001年修订后的刑事诉讼法典第6条以及法国1789年《人和公民权利之宣言》等法律就采用了“人和组织”、“人和公民”等表达方式。基于我国刑法中是用“单位”一词表达“法人和其他组织”的含义的，因此我们建议将“公民”改为“个人和单位”。
6.建议将“人身权利、财产权利、民主权利和其他权利”修改为“合法权利”。主要是因为修改后更加简洁，更符合法律语言的要求。
(四)基本原则的修改理由说明
在近年讨论刑事诉讼法修改的过程中，有学者认为刑事诉讼法典不应当规定基本原则，理由主要是法治发达国家刑事诉讼法很少有对基本原则作出集中规定的。我们不同意这一主张。因为我们认为，刑事诉讼客观上是存在基本原则的，如司法独立、无罪推定、公开审判、一事不再理，等等，这些原则各国在制定和实施刑事诉讼法时都严格遵循，并且得到了许多国际公约的确认，如《公民权利和政治权利国际公约》对刑事诉讼基本原则就作了系统的规定。不仅如此，有些国家或国际组织的法院，如欧洲人权法院还经常直接援引刑事诉讼的基本原则作为裁判的依据。其实，法治发达国家虽然很少在刑事诉讼法典中对基本原则作出集中规定，但其宪法通常都对刑事诉讼的基本原则作出了非常全面的规定。我国宪法虽然也对刑事诉讼的一些基本原则作出了规定，但与西方国家相比数量较少，有一些重要的原则我国宪法都没有作出规定，如果我国刑事诉讼法不对基本原则作出系统的规定，必然导致这些重要的原则在我国因为缺乏立法的确认而无法得到遵循，因而我们坚持认为不应当删除基本原则。此外值得注意的是，前苏联刑事诉讼法典规定了基本原则，俄罗斯对前苏联刑事诉讼制度进行了大幅度改革，但对基本原则只是进行了修改，而没有删除。法国2000年通过的2000-516号法律也在刑事诉讼法典的最前面对刑事诉讼的基本原则作出了规定。这些事实都在一定的程度上说明，在刑事诉讼法典中对基本原则作出规定是有必要的。
但我国现行刑事诉讼法对基本原则的规定存在着许多不尽完善之处，有必要进行比较全面的修改。建议稿对基本原则的修改包括以下几个方面:
1.增加了一些国际通行的基本原则。我国现行刑事诉讼制度的基本框架是在“文革”结束后，改革开放尚未全面展开，法学研究刚刚起步的背景下，全面借鉴前苏联的刑事诉讼制度建立的，因而现行刑事诉讼法对体现中国特色以及苏联刑事诉讼制度特点的内容规定得比较多，而对体现刑事诉讼的基本规律，当今世界各国普遍遵循的一些共同性原则规定得较少。随着近二十多年我国政治领域“左”的思想意识的淡化以及法学理论研究的深人，一些国际通行的基本原则逐渐得到我国法学理论界以及立法和司法实际部门的认同。特别是随着联合国《公民权利和政治权利国际公约》的签署，在我国刑事诉讼法中对这些基本原则作出规定已经迫在眉睫。具体而言，建议稿增加了以下原则:
(l)无罪推定原则。无罪推定原则是现代刑事诉讼的基础性原则，现代刑事诉讼的许多制度都是建立在无罪推定原则的基础上的。我国1996年修正的刑事诉讼法虽然在第12条增加规定:“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”这含有无罪推定原则之精神，而非该原则到位之表述。立法机关则将其解释为人民法院统一定罪权原则，而非无罪推定原则。随着近年法学研究的深人，确立无罪推定原则无论是在理论界还是在立法和司法实务界，都已基本达成共识，因而建议稿对无罪推定原则作出了明确规定。建议稿第10条第1款规定:“在人民法院依法作出生效裁判确定有罪之前，任何人应被推定为无罪。”这一规定是从现行刑事诉讼法第12条改造过来的，更符合国际通行的表达。此外，为保证无罪推定原则在实践中能真正得到落实，建议稿第10条第2款还对无罪推定原则的一项重要派生原则，即有利被告原则作出了规定:“不能确定犯罪嫌疑人、被告人有罪或无罪，罪重或罪轻的，应作有利于犯罪嫌疑人、被告人的处理。”
(2)比例原则。比例原则是现代公法一项非常重要的原则，被誉为公法的“帝王条款”。比例原则要求国家机关实施任何行为都应当选择对公民权利损害最小的手段，并且对公民权利造成的损害不得大于该手段可能保护的社会公益。在刑事诉讼中，国家权力与公民个人权利面临着尖锐的冲突，比例原则的确立对于合理划分国家权力与公民个人权利的界限，防范国家权力滥用，保护公民个人权利具有非常重要的意义，因而我们认为有必要作出规定。建议稿第11条规定:“人民法院、人民检察院和公安机关实施强制性诉讼行为，应当严格限制在必要的范围内，并与所追究罪行的严重性、犯罪嫌疑人、被告人的社会危险性相适应。”
(3)不得被迫自证其罪原则。对于是否应当确立这一原则我国理论界以及立法和司法实际部门目前还存在一定的争论，但主流观点认为立法应当确立。我们认为，这一原则的确立对于防止刑讯逼供，保护犯罪嫌疑人、被告人的合法权利具有非常重要的意义;并且我国已经签署、即将批准的《公民权利和政治权利国际公约》对这一原则也作出了规定，因而我们认为这次修改刑事诉讼法应当确立这一原则。建议稿第12条规定:“不得强迫任何人证明自己有罪或作其他不利于自己的陈述。”至于此原则是否包含沉默权，可结合中国实际加以解读。
(4)刑事和解原则。所谓刑事和解是指犯罪嫌疑人、被告人与被害人及其近亲属自愿就犯罪所导致的包括经济赔偿在内的民事责任以及对案件基本事实等达成的协议。这里的刑事和解是从广义上理解的，即包括在公安司法人员的主持下犯罪嫌疑人、被告人与被害人及其近亲属自愿达成的协议。我们所主张的刑事和解原则适用于刑事诉讼侦查、起诉和审判的整个诉讼过程，刑事和解的效力除了解决因犯罪所造成的民事赔偿以及其他民事责任以外，还对人民法院、人民检察院和公安机关对追究被追诉人的刑事责任产生一定的影响，即应当作为人民法院、人民检察院和公安机关不追究犯罪嫌疑人刑事责任、对被告人从轻、减轻或者免除处罚的一个因素。我们之所以建议增加刑事和解原则，是考虑到:第一，在刑事诉讼法中确立刑事和解制度，既体现了我国“和为贵”的传统诉讼文化，又有利于提高诉讼效率，并彻底地解决刑事犯罪所带来的各种纠纷和矛盾，有利于构建社会主义和谐社会。第二，随着被害人保护运动以及刑罚的教育刑、目的刑理论的兴起，刑事和解制度近20年以来已在世界范围内蓬勃兴起。2002年4月，联合国预防犯罪和刑事司法委员会第11届会议通过了(关于在刑事事项中采用恢复性司法方案的基本原则》。目前，以刑事和解为核心内容的恢复性司法已经受到了国际社会的广泛青睐。
(5)一事不再理原则。一事不再理原则要求对同一被告的同一行为，一旦法院作出生效裁判，就不得再次起诉、审判和处罚。这一原则对于保护犯罪嫌疑人、被告人的合法权利，维护程序的安定和司法的权威性具有非常重要的意义，因而许多国家立法和国际条约都对其作出了规定。我国立法和司法实践中违反这一原则的现象非常普遍，我们认为这次修改刑事诉讼法有必要确立这一原则。建议稿第21条规定:“在人民法院作出生效裁判之后，任何人不得因同一行为再次受到起诉、审判，但是法律另有规定的除外。”
(6)国际法优先原则。我国已经签署和批准了不少国际公约，如《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚的公约》、《儿童权利公约》、《联合国反腐败公约》、《联合国打击跨国有组织犯罪公约》等，以及已经签署尚待批准的《公民权利和政治权利国际公约》等，都规定了不少与刑事诉讼有关的内容。由于我国刑事诉讼制度与这些国际公约的规定存在较大的差异，因而当我国立法的规定与国际公约的规定出现矛盾时如何适用法律将是我们不得不面对的一个重要问题。由于对国际条约的签署和批准是国家向国际社会作出的庄严承诺，因而我们主张在中国国内法与国际条约的规定出现冲突时，除我国声明保留的条款外，应当优先适用国际条约的规定。建议稿第22条对此作出了规定。实际上，这也是绝大多数国家的通行做法，如欧盟各国、俄罗斯等。
(7)未成年人特别保护原则。未成年人可塑性较强，他们无论是在生理上还是在心理上与成年人都有较大差异，因而在刑事诉讼过程中应当给予特别保护。这是当今许多国家立法的通例，我国《未成年人保护法》也对此作出了规定;而且当前我国国家立法机关、司法机关对未成年人犯罪的司法问题也非常重视。为此，建议稿第23条规定:“人民法院、人民检察院和公安机关办理未成年人刑事案件时，应当遵照未成年人的身心特点，遵循教育、感化和挽救的方针，坚持教育为主、惩罚为辅，充分保护未成年人的权益。”
2.删除了依靠群众原则。我们建议删除依靠群众原则的主要理由有二点:首先，刑事诉讼的基本原则首先必须是一种行为基本准则，必须包含具体的权利义务内容，在行为主体违反这些准则时必须承担相应的法律后果。这是刑事诉讼的基本原则作为一种法律原则区别于政治原则、道德信条的关键所在。而依靠群众则是中国共产党和我国国家机关的一项工作路线和组织路线，而非法律原则，因而可以予以删除。其次，我国民事诉讼法和行政诉讼法都没有规定依靠群众原则，从三大诉讼法相协调的角度来看，也没有必要规定依靠群众原则。
3.修改或完善了若干基本原则。我国现行刑事诉讼法在规定基本原则时有的条文规定一项原则，有的条文规定多项原则，在体例上很不统一，不便于理解和把握。建议稿将一个条文规定多项原则的予以拆分，每一条文只规定一项原则，而且在内容、文字表述上作了如下修改:
(l)关于程序法定原则。现行刑事诉讼法第3条第2款对程序法定原则作出了规定，即“人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，必须严格遵守本法和其他法律的有关规定。”考虑到在我国的刑事司法实践中，公安司法机关作出的一些与刑事诉讼有关的司法解释、行政规章在某些内容上超越了法律的授权，从而使得公安司法机关的一些诉讼活动违背了刑事诉讼法等基本法律的精神，因此我们建议增加“不得超越本法和其他法律所规定的权限”，以强化程序法定原则的内涵。另外，违反法定程序的程序制裁，是程序法定原则的重要内容，也是保证国家机关严格依照法定程序办案的重要措施。目前，我国刑事司法实践中程序违法的现象还比较普遍，其中一个重要的原因是缺乏完善的程序制裁制度，为此我们建议在本条增加一款规定:“违反法定程序进行刑事诉讼，人民法院或人民检察院应当根据违法的轻重程度及结果情况，决定违法行为是否有效。”
(2)关于职权原则。现行刑事诉讼法第3条对公检法三机关职责的列举存在着外延上相互包含、逻辑混乱的问题。1996年修改刑事诉讼法时就有不少学者主张修改，但最终未被立法机关采纳。我们认为这次修改刑事诉讼法不应再回避这一问题。建议稿在列举时进行了删除和简化，修改为:“对刑事案件的侦查由公安机关负责。”“批准逮捕、直接受理的案件的侦查、提起公诉以及其他检察事务，由人民检察院负责。”“审判由人民法院负责。”
(3)关于辩护权原则。现行刑事诉讼法第11条规定:“被告人有权获得辩护，人民法院有义务保证被告人获得辩护。”在1997年刑事诉讼法实施期间，“犯罪嫌疑人”、“被告人”、“人犯”等概念混用，这三个概念都可用以指称在侦查、起诉、审判阶段被追究刑事责任的人，因而这一表述是合适的。在1996年刑事诉讼法将“犯罪嫌疑人”与“被告人”的概念予以区分后，这一表述本应予以修改，但因为与人民法院审判联系在一起，因而无法在文字上作修改。因此建议稿将这一条修改为“犯罪嫌疑人、被告人有权获得辩护，人民法院、人民检察院和公安机关有义务保障犯罪嫌疑人、被告人获得辩护。”
(4)关于不应追究刑事责任原则。规行刑事诉讼法第巧条对不应追究刑事责任的情形只列举了六种，遗漏了两种非常重要的情形:“犯罪事实没有发生”以及“犯罪行为不是犯罪嫌疑人、被告人所为”，结果导致司法实践中，检察机关在审查起诉时对这两种情形无法作出不起诉的决定，而只好退回侦查机关处理(实践中简称“退处”):侦查机关也很难处理，因为按照第15条的规定，“犯罪事实没有发生”以及“犯罪行为不是犯罪嫌疑人、被告人所为”也不属侦查机关可以撤销案件的情形。实际上，在1996年修改刑事诉讼法时，就有不少学者主张增加这两种情形，但没有被立法机关采纳。基于司法实践的迫切需要，我们强烈建议增加这两种情形。建议稿将第一种情形“犯罪事实没有发生”与原第一项合并规定为第一项;将第二种情形“犯罪行为不是犯罪嫌疑人、被告人所为的”单列为第二项。这样，修改后的本条共有7项。
4.对内容上有争议，但宪法中作出了规定的原则予以保留
我国现行刑事诉讼法规定的有些原则，如人民法院独立行使审判权原则，检察监督原则，三机关分工负责、互相配合、互相制约原则等，有的学者认为不符合现代刑事诉讼的规律，因而主张修改或废除。但是这些原则是宪法规定的。宪法是母法，刑事诉讼法是子法，刑事诉讼法的修改和制定必须以宪法为依据，在刑事诉讼法中废除或修改这些原则有违宪之嫌，因而我们主张此次刑事诉讼法修改时一律予以保留，不做修改。
(五)本章其他内容的修改理由说明
这主要包括:
1.对现行刑事诉讼法第一章规定的刑事诉讼制度进行了修改。现行刑事诉讼法在第一编第一章中对两审终审制、陪审制以及司法协助制度等进行了规定。建议稿主要作了两点修改:
(l)在现行刑事诉讼法第10条规定的“人民法院审判案件，实行两审终审制”后增加了但书规定，即“但本法另有规定的除外”。建议如此修改，主要是考虑到有两种例外情形:一是死刑案件因有死刑复核程序而例外，二是建议稿在第一审审判程序中新增了一审终审制的处罚令程序。
(2)将司法协助制度从本章予以删除，在第五编专章规定刑事司法协助制度。这主要是考虑到:随着当前全球化的发展，我国与其他国家的刑事司法协助日益增多，迫切需要完善这方面的法律制度。为此，我们建议将刑事司法协助以专章的形式予以规定。在此情况下，第一章规定的刑事司法协助条文就应该后移到第五编之中。
2.将现行刑事诉讼法第一编第九章“其他规定”中的内容，即术语解释前移到本章中。之所以如此，主要是考虑到现行刑事诉讼法规定的术语解释实际上只有一条，单独作为一章在体系上不太科学。另外，在术语解释条文的内容上，我们从四个方面进行了一定的修改:一是删除了“侦查”的概念，这主要是考虑到在刑事诉讼法中规定“侦查”的概念意义不大，而且在体系上显得不太协调;二是增加了“诉讼代表人”的概念，这主要是考虑到有关单位犯罪诉讼主体如何参与诉讼的实践问题;三是吸收了民事诉讼法关于近亲属是指“配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女”的规定，扩大了近亲属的范围;四是对法定代理人、诉讼参与人的范围进行了适当的调整。
3.增加规定了刑事诉讼法的时间效力。刑事诉讼法修改后，就会面临着一个时间效力的实践问题。为此，我们在第一章对刑事诉讼法的时间效力进行了规定。在设计此条文时，我们采取了从新兼从旧的原则，即修改后的刑事诉讼法生效之后，原则上适用于所有的刑事诉讼活动，但是在本法生效之前刑事诉讼已经开始进行但尚未终结的案件，如果适用本法修正以前的规定更有利于犯罪嫌疑人、被告人的，适用本法修正以前的规定。
出处:《诉讼法论丛》2006年00期
