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陈永生. 北京大学法学院 副教授
三、程序性制裁的主要方式
从西方国家立法、判例以及司法实践来看,程序性制裁的具体方式主要有以下几种:
(一) 终止诉讼
这是一种最严厉的程序性制裁方式,即刑事诉讼中如果出现了严重的违反法定程序的行为,侦查、起诉或审判机关必须终止诉讼,不管犯罪嫌疑人、被告人实际上是有罪还是无罪,都对其作无罪处理。如在美国,如果被追诉方认为侦查或起诉机关的行为严重侵犯了其宪法权利,那么在一审判决之前,他有权向法院提出撤案动议(motion to dismiss),要求法院撤销检察机关的指控。“如果被告认为检察官方面违反了某一重要法律规定,特别是因此侵犯了被告的宪法权利,他就可以要求法庭撤销这个案子,让被告无罪释放。例如,如果法律规定从被告被捕到第一次出庭不得超过24小时,而警察在72小时后才把他带去见法官,被告就可以以此为理由要求法庭撤销该案。”《日本刑事诉讼法典》第338条也规定,“由于提起公诉的程序违反规定而无效时”,法院应当对公诉作出不予受理的判决。
(二) 撤销原判
即在上诉或申诉审过程中,如果法院认为原审裁判严重违反法定诉讼程序,有权撤销原判,发回下级法院重新审判,或者由本院或其他法院另行审理。这种方式由于直接导致判决的撤销,因而也是一种比较严厉的程序性制裁方式,但同时由于其给予了被撤销判决的案件以重新审理的机会,因而其严厉程度比直接终止诉讼稍低。《德国刑事诉讼法典》第338条和第354条规定,如果初审法院有严重违反法定诉讼程序的情形,如管辖错误、法庭组成不合法等,上诉审法院应当撤销原判,将案件发回原审法院或其他法院重新审理。《日本刑事诉讼法典》第377条、第378条、第379条以及第397条、第398条、第399条、第400条也作出了基本相同的规定。
(三) 排除非法证据
也即规定采用非法手段收集的证据不得用作认定案件事实的根据。从程序性制裁的角度来看,要求和决定排除非法证据的阶段不同,产生的诉讼后果就有很大差异。通常情况下,如果要求排除非法证据的申请是在一审判决前提出并被确认的,那么只有该证据本身不得被用作认定案件事实的根据;如果要求排除非法证据的申请是在一审判决后提出并被确认的,那么极可能导致原审判决被撤销。在特殊情况下,如果法院在审判前作出排除非法证据的决定后认为检察机关指控有罪的证据严重不足,达不到具有“表面证据”(Prima facie case)的程度时,还可作出撤销指控的决定。
(四) 诉讼行为绝对无效。
诉讼行为绝对无效是相对于诉讼行为相对无效而言的。所谓诉讼行为绝对无效,是指诉讼行为严重违反法定的构成要件,绝对不能产生预期法律效力的无效。详言之,绝对无效的“绝对”表现在以下方面:其一,不可补正。即行为人即使在行为实施后立即意识到行为存在缺陷并要求予以补正,也不能使其产生预期的法律效力。其二,利害关系人申请法院宣告行为无效没有期间的限制。也就是说,法律对违法行为的受害人在违法行为实施后何时要求宣告行为无效没有严格的时间要求,可以在一审前提出,也可以在一审过程中提出,还可以在上诉或申诉过程中提出。其三,无效不仅可以由违法行为的受害方申请法院宣告,还可以由法院依职权主动宣告。
绝对无效适用于诉讼行为严重违反法定构成要件的情形。二十世纪末以来,受英美法系强调保障人权价值取向的影响,大陆法系在诉讼行为制度上逐渐转向根据行为对涉讼公民,特别是被追诉人权利的损害程度来决定是否应认定为无效,对严重损害被追诉人权利的行为通常都要求认定为绝对无效。意大利《刑事诉讼法典》第179条第1款、我国澳门地区《刑事诉讼法典》第106条都对绝对无效的适用情形作出了规定。
(五) 诉讼行为相对无效。
所谓诉讼行为相对无效,是指诉讼行为虽然不符合法定的构成要件,但在一定条件下可认为其瑕疵已经获得补救,因而能够产生预期法律效力的无效。相较于绝对无效,相对无效具有以下特点:其一是可予以补救,只要行为人及时弥补违法行为在构成要件上的瑕疵,即可认定其有效。其二是只有经利害关系人提出申请,法院才可认定其无效,未经利害关系人提出申请,法院不得主动宣告其无效。其三是受害人要求宣告行为无效的申请必须在法定的期间内提出,超过法定的期间,法院将推定行为有效。
从国外立法来看,相对无效通常适用于诉讼行为违法程度较轻,对诉讼参与人权利损害较小的情形。对于相对无效的范围,许多国家和地区都采用排除的方法进行界定,即除法律明确规定属于绝对无效的情形外,都属相对无效。如《澳门刑事诉讼法典》第107条第1款规定,除上一条规定的绝对无效的情形外,其他无效都属相对无效,都必须经利害关系人提出申请才能予以宣告。
(六) 从轻量刑
所谓从轻量刑,是指在确认诉讼行为违反法律规定时,不宣告行为无效,而是在最终量刑时对被告人予以从轻处罚。对被告人从轻量刑作为对侦控机关违法行为的制裁是一种特殊的制裁措施。首先,这一制裁措施不是对违法行为的实施者本人进行处罚,因而不属于传统意义上的实体性制裁;其次,这一制裁措施没有完全否定违法行为的法律效力,因而也不属于典型的程序性制裁。但由于从轻量刑毕竟构成了对侦控行为诉讼效果的部分否定,与程序性制裁更为接近,因而本文将其纳入程序性制裁机制中予以探讨。
由于从轻量刑既能部分否定违法行为所追求的诉讼效果,又能避免终止诉讼、排除非法证据等程序性制裁方式因完全否定违法行为的效力而可能导致实际的有罪者逃脱法网的弊病,因而近年得到了西方许多国家理论、立法以及司法实践的青睐。在德国,联邦法院在判例中经常采用从轻量刑的方法对侦控人员的违法行为进行制裁。在英国,理论认为,“审前发生不合理迟延的,如果审理案件的法院最终判决被告人有罪,程序上的迟延将作为量刑时应考虑的一个因素。”
四、我国程序性制裁机制之检讨与重构
(一)我国程序性制裁机制之缺陷
应当承认,我国刑事诉讼法对程序性制裁也作出了一些规定:一是刑事诉讼法第191条规定,第二审人民法院发现第一审人民法院有违反法定诉讼程序的情形的,应当裁定撤销原判,发回重审;二是最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》(以下简称《解释》)第61条规定:“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证属实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述,不能用作定案的根据。”其后通过的人民检察院《刑事诉讼规则》第265条也作出了大致相同的规定。
然而,纵观全部刑事诉讼法以及有关司法解释,有关程序性制裁的规定仅此两条。刑事诉讼法典其他有些条款虽然也有一些制裁性规定,如第44条规定公安机关、人民检察院、人民法院应当忠于事实真相,故意隐瞒事实真相的应当追究法律责任,等等,但无一例外都是实体性制裁。
不仅如此,仅有的规定可进行程序性制裁的这两项条款在实践中也没有发挥预期的诉讼功能。如本文开头部分所述,实务中违反刑事诉讼程序的现象依然非常严重。实践中久治不愈的刑讯逼供、超期羁押等现象某种程度上不仅没有得到遏制,反而有愈演愈烈之势。那么,我国现行程序性制裁机制存在哪些缺陷呢?
第一,制裁范围过于狭窄
刑事诉讼法每设定一项行为规范,通常就意味着必须有相应的制裁条款来保证其实施。而我国刑事诉讼法规定的程序性制裁条款只有两项,很明显是不可能涵盖全部违反刑事诉讼法的情形的。以第191条规定的二审法院发现一审法院违反法定诉讼程序,应当撤销原判,发回重审的几种情形为例,其实该条列举的所有情形,都不仅可能发生在一审阶段,而且可能发生在二审以及审判监督程序阶段;有些违法情形,如违反回避制度、非法剥夺或限制当事人的诉讼权利等,不仅可能发生在审判阶段,而且可能发生在侦查、起诉以致立案阶段。而按照现行条文的规定,只有一审程序中出现这些违法情形时才可进行程序性制裁,实践中,这必然导致有关主体在二审、审判监督以及其他程序中违反有关规定时无须承担任何程序上的不利后果。
第二,制裁方式过于单一
按照刑事诉讼法第191条以及最高人民法院《解释》第61条的规定,我国刑事诉讼法只确立了撤销原判以及排除非法证据两种程序性制裁方式,显然,这是无法满足实践的需要的。就像犯罪由轻到重存在不同的危害程度,因而刑罚也必须从轻到重,设置管制、拘役、有期、无期、死刑等轻重不同的刑罚方式一样,不同程序性违法行为的违法程度及其对公民权利的损害程度不同,与之相适应,程序性制裁也应当存在不同的方式:对严重的违法行为给予严厉的程序性制裁,对轻微的违法行为给予较轻的程序性制裁,宽严相济,疏而不漏,才能有效遏制侦控机关实施违反刑事诉讼程序的行为。我国刑事诉讼法确立的撤销原判以及排除非法证据这两种程序性制裁方式,从整个程序性制裁方式体系来看,属两种中等程度的制裁方式,更严厉的制裁方式,如直接终止诉讼,以及更轻微的程序性制裁方式,如诉讼行为绝对无效、诉讼行为相对无效以及从轻量刑在我国都尚付阙如。这在实践中极可能因“上不着天”(对一些严重违反法律规定,继续进行诉讼已丧失正当性的案件无权直接终止诉讼)、“下不着地”(对违法程度较轻的程序性违法行为没有相应的程序性制裁方式与之配套),导致对大量程序性违法行为无法进行制裁,以致影响程序性制裁机能的发挥。
第三,配套制度缺位任何法律制度的运作都必须有一系列相关的制度作配套。
刑事诉讼法典以及最高人民法院的《解释》虽然对程序性制裁作出了一定的规定,但由于它们对程序性制裁机制赖以运作的配套制度,如审查主体、启动与审查程序、举证责任以及证明标准等均未作出规定,结果导致司法实践中这两项规定很难发挥预期的诉讼功能。以非法证据排除规则为例,虽然最高人民法院的《解释》已规定,采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法方法收集的言词证据不能用作认定案件事实的根据,但由于《解释》对排除非法证据的举证责任未作规定,结果导致司法实践中法院在辩护方提出要求排除非法证据的申请时,往往要求被告人及其辩护律师承担证明证据非法的责任,而由于侦查与起诉活动通常都秘密进行,侦控机关即使违反了法律的规定,辩护方往往也很难收集到足够的证据进行证明,因而司法实践中,控方的证据很少有因收集程序违法而被排除的。
(二)我国程序性制裁机制缺陷之成因
由以上分析可见,我国刑事诉讼的制裁机制极其疏漏。对公安司法机关实施的许多违反法定程序的行为,刑事诉讼法都未规定相应的制裁机制。这种状况的出现有着深刻的历史与现实原因。
首先,从人性基础来看,我国立法者过分相信侦控和审判机关能公正行使权力,而忽视了权力在运行过程中必然存在的异化现象。制度是以调整人与人之间的关系为内核的,因而任何制度的设计都自觉或不自觉地建立在一定的人性假设之上。虽然中外历史上都有过人性善与人性恶的争论与交锋,但总体而言,在西方历史上占主导地位的是性恶论,而在中国,占主导地位的是性善论。正由于西方自古就相信人可能为恶,因而自古希腊时代,亚里斯多德、希罗多德等思想家就开始探讨三权分立,希望通过三种权力的相互制衡来防止权力的滥用。而在我国,由于历代统治者都相信人通常都是善的,相信各级官吏能善尽职守,因而在赋予各级官员以权力时,都很少考虑如何对其进行监督和制约。我国现行刑事诉讼制度的设计同样是建立在对公安司法人员的充分信任的基础上的。如我国刑事诉讼法规定侦查机关有权自行实施除逮捕以外的所有强制性措施,而无需经过其他机关批准,规定诉讼参与人对侦控机关的行为不服的,只能向侦控机关自身提出申请,而无权申请中立的法官进行审查,原因即在于此。既然立法者相信公安司法机关通常都能秉公执法,都能既注意追究犯罪,又注意保障人权,那么在进行制度设计时很少考虑对公安司法机关的违法行为进行制裁也就在情理之中了。
其次,从法律渊源来看,我国现行刑事诉讼制度是建国后在全盘否定解放前移植的大陆法系诉讼制度的基础上引进前苏联的诉讼制度建立起来的。而前苏联长期受国内外主客观因素的影响,“左”的政治空气一直非常浓厚,刑事诉讼中特别强调打击犯罪,而不太重视保障人权,特别强调赋予侦控机关以充分的权力,而不太注意对其权力进行制约,因而刑事诉讼法对侦控机关违反法定程序的行为很少规定制裁机制,特别是程序性制裁机制。无论是渊源于英美法系的非法证据排除规则,还是渊源于大陆法系的诉讼行为无效制度,前苏联刑事诉讼法典都未作规定。我国现行刑事诉讼制度是直接借鉴前苏联的诉讼理论与诉讼制度建立起来的,因而程序性制裁机制未能得到充分重视也就在所难免。
再次,从政治背景来看,自57年下半年反右扩大化到70年代末期“文化大革命”结束,“左”的思想路线在我国政治和社会生活中一直占据统治地位,刑事案件除极少数轻微犯罪外,绝大多数犯罪被认为是敌对分子反对人民民主专政的敌我斗争,是一种根本利益的冲突,而公安司法人员违反法定诉讼程序的行为则被认为是人民内部矛盾,是根本利益一致基础上的内部分歧。既然公安司法机关的违法行为只是一种人民内部矛盾,并且是在对敌斗争过程中出现的,因而当然没有必要给予严厉的惩罚与制裁。我国现行刑事诉讼制度的基本框架虽然是79年刑事诉讼法典确立的,但该法典的初稿却是在60年代完成的,并且,在文革结束后两三年时间里,“左”的思想也无法彻底清除,所有这些都使我国现行刑事诉讼法不可避免地带有这段时期“左”的烙印。
最后,从价值取向上来看,就控制犯罪与保障人权的价值冲突而言,我国更重视对犯罪的控制。这是导致我国刑事诉讼制裁机制极其疏漏的直接原因。具体而言,这又表现为两个方面:其一,从功能上来看,刑事诉讼中许多程序和规则都是以保障人权为目标的,严格遵守这些程序和规则有利于保护犯罪嫌疑人、被告人的权利,但却往往会给有效追诉犯罪造成一定的障碍。如果建立严格的程序性制裁机制,规定公安司法机关实施违反法定诉讼程序的行为都必须承担一定的不利后果,虽然有利于督促办案人员严格依法办事,但却可能导致其在办案过程中畏首畏尾,影响对犯罪的追诉力度。其二,程序性制裁的本质是规定违反法定诉讼程序的行为不得产生预期的法律效力,而这些违反法定程序的行为有时可能是有利于查清案件事实从而控制犯罪的,如果一概规定不得产生预期的法律效力,必然会削弱对犯罪的追诉力度。以非法证据排除规则为例,虽然非法收集的证据有些是虚假的,但毫无疑问,也有不少是真实的,如果一概予以排除,无疑不利于对犯罪的控制,甚至导致有些有罪者逃脱法网。而有效控制犯罪、维护社会的安全与稳定一直是我国的重要政治任务,因而程序性制裁在我国立法体系中一直未能得到应有的重视。
(三)完善我国程序性制裁机制的基本思路
第一,扩大程序性制裁的范围
程序性制裁的范围必须有足够的广度,必须能够涵盖所有严重违反刑事诉讼程序的行为。如果程序性制裁的范围过于狭窄,有些违反法定程序的行为无须受到法律的制裁,那么程序性制裁本应具有的惩罚与威慑功能将大打折扣。但这并非意味着制裁范围越广越好。因为程序性制裁的本质是规定违反法定诉讼程序的行为不得产生预期的法律效力,轻则导致诉讼程序返回到该行为实施前的状态,行为人必须重新实施该行为,重则导致犯罪嫌疑人、被告人被宣告无罪,刑事诉讼控制犯罪的功能无法实现。如果程序性制裁的范围过于宽泛,诉讼中被宣告无效的行为过多,极可能导致诉讼程序不断反复,严重损害刑事诉讼的效率;严重时,还可能导致大量真正犯罪者仅仅因侦控机关未严格遵守法定的程序而被宣告无罪,以致影响刑事诉讼对犯罪的控制能力。因而,在设定程序性制裁的范围时,应当在公正与效率以及控制犯罪与保障人权之间保持合理的平衡。
第二,增加程序性制裁的方式
如前所述,程序性制裁的主要方式有终止诉讼、撤销原判、排除非法证据、诉讼行为绝对无效、诉讼行为相对无效、从轻量刑六种,而我国刑事诉讼法目前只规定了撤销原判以及排除非法证据两种方式,笔者认为,另外四种方式我国也是应当予以确立的。
首先,终止诉讼是必须确立的。在我国目前已经确立的两种制裁方式中,最严厉的是撤销原判,而撤销原判顾名思义就是只撤销原判,不对被告人作无罪处理,因而法院尚有机会通过再次审理对被告人作出有罪认定。对于少数严重违反法定诉讼程序,继续进行诉讼已丧失正当性的案件,如被追诉人被羁押的期限已远远超过其实际应当判处的刑期,若不终止诉讼,而仅仅撤销原判、发挥重审,这会导致被告人仍将处于被追诉地位,甚至处于被羁押状态,这对被告人是非常不公平的。
其次,诉讼行为绝对无效和诉讼行为相对无效作为对违法行为进行程序性制裁的两种方式,也是应当予以确立的。因为在程序性制裁的六种常见方式中,终止诉讼和撤销原判是两种非常严厉的制裁方式,类似于刑罚体系中的死刑立即执行和死缓,大量适用会带来过大负面效应;从轻量刑虽有许多优点,但由于只能适用于已进入审判程序的案件,类似于刑罚体系中的附加刑,通常也无法大量适用,因此,刑事诉讼中能够大量适用的程序性制裁方式实际上只有排除非法证据以及诉讼行为绝对无效和诉讼行为相对无效三种。而在这三种方式中,排除非法证据只能对那些与收集证据直接相关的违法行为进行制裁,对那些与收集证据没有直接关系的行为,如诉讼期间超过法定限制,是无法进行制裁的。而诉讼行为无效既可用来对与收集证据有关的行为进行制裁,也可用来对与收集证据无关的行为进行制裁,将其确立为程序性制裁的基本方式,能有效弥补非法证据排除规则在适用范围上的局限。
再次,从轻量刑也是应当予以确立的。如前所述,由于从轻量刑既能对违法者进行制裁,对受害者进行补偿,又能避免排除非法证据等制裁方式可能导致的仅仅因侦控机关行为违法而使真正的犯罪者逃脱法网的弊病,因而建议我国在未来立法时予以确立。此外,如果考虑到我国在传统受大陆法系影响较深,侦控和审判人员在心理上普遍难以接受仅仅因程序上违法而认定被追诉人无罪,而从轻量刑是一种折衷性的制裁方式,不会导致被追诉人被认定为无罪,在确立这种制裁方式时可能遇到的阻力应相对较小,那么立法机关在设置程序性制裁的具体方式时更应予以优先考虑。
第三,建立程序性制裁的配套制度
程序性制裁机制机能的发挥有赖于一系列配套制度的支撑。这里需要特别强调以下几项制度:
一是针对审前程序的司法审查制度。在我国目前侦查、起诉、审判三机关分工负责、各管一段的流水作业模式下,在审前程序中,如果诉讼参与人认为侦控机关的行为违反了法定的诉讼程序,只能向侦查或起诉机关自身提出,由于审查主体同时是被指控违反法定程序的被告,因而很难期望其得出公正的审查结论。要想改变这一状况,就必须建立起针对审前程序的司法审查制度,规定法院有权介入审前程序,有权对侦查或起诉机关涉嫌违法的行为进行审查。唯其如此,才能保证审查结果的客观公正性。
二是要完善程序性制裁的申请与审查程序。法律应规定:在接到诉讼参与人控告公安司法人员违反法定程序的申请后,法院应立即进行审查;在审查时,应通知涉嫌实施违法行为的公安司法人员以及申请人同时到庭,并听取争议双方的意见;在必要时,法院还可通知了解争议情况的人出庭作证;在听审结束后,法院应立即作出审查决定并及时通知争议双方;争议双方对决定不服的还应有权申请上级法院重新审理。
三是要正确分配程序性制裁的举证责任。只有实现举证责任的正确分配,才有希望最大限度地查清侦控或审判机关的行为到底是否违反法律规定,从而决定是否对其进行程序性制裁。由于审判活动与侦查和起诉活动在诉讼特征上存在较大差异,因而在举证责任的分配上应有所不同。
对侦查和起诉活动是否合法的证明原则上应实行举证责任倒置,由侦控机关承担举证责任。也即如果当事人提出侦控机关的行为是非法的,法院就应责成侦控机关证明本方的行为是合法的,如果侦控机关不证明或不能证明,法院就应推定其行为为非法的,并给予相应的程序性制裁。之所以对侦控行为是否合法的证明应实行举证责任倒置,原因不仅在于侦查、起诉活动通常秘密进行,外界无法介入,即使违反了法律的规定,当事人也很难证明,而且因为侦控机关作为国家机关,实施任何行为都应当有合法的依据(即所谓先取证、后裁决原则),依法行事是其应恪守的基本准则,因而当其行为的合法性受到质疑时,规定应由其承担举证责任是合理的。对审判活动是否合法的证明应有所不同。由于法官享有司法豁免权(doctrine of judicial immunity),对在审判过程中实施的行为享有免予出庭作证或受审的特权,因而对审判行为是否合法的证明不宜实行举证责任倒置,不应由原审法官承担举证责任,只能由指控原审程序违法的当事人承担举证责任。当然,考虑到当事人承担举证责任的现实困难,法律应规定,在当事人提出原审程序违法的基本证据或证据线索以后,法院应依职权协助调查。由于法庭审判通常公开进行,当事人能够参与全部法庭审判活动,并且法庭审判有着完整的记录,有时还有群众旁听,因而在法庭的协助下,当事人通常应能够履行其举证责任。
四是要合理确定程序性制裁的证明标准。由于程序性事项的证明与实体性事项的证明在诉讼效果上存在很大差异,实体性事项的证明直接涉及到案件的实体处理,涉及到被追诉人的自由甚至生命等根本性的权利,因而证明标准应要求较高;而程序性事项的证明通常并不涉及案件的实体处理,不涉及被追诉人的自由、生命等根本性权利,因而为了兼顾诉讼的效率,证明标准可以适当降低。具体应如何界定程序性制裁的证明标准,笔者认为应考虑承担举证责任主体的差异。一般而言,如果举证责任由侦控机关承担,由于其取证能力较强,因而证明标准应相对较高;如果举证责任由当事人承担,由于其取证能力较弱,因而证明标准应相对较低。
注释:
许志雄.迅速裁判之原则[J].法学丛刊,12(1):121.
(英)克里斯托夫·H·W·盖因(Christopher H.W. Gane).刑事诉讼的审前程序[R].2001年11月中英审前程序研讨会论文.
出处:《现代法学》2004年2月第26卷第1期 |
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陈永生. 北京大学法学院 副教授
三、程序性制裁的主要方式
从西方国家立法、判例以及司法实践来看,程序性制裁的具体方式主要有以下几种:
(一) 终止诉讼
这是一种最严厉的程序性制裁方式,即刑事诉讼中如果出现了严重的违反法定程序的行为,侦查、起诉或审判机关必须终止诉讼,不管犯罪嫌疑人、被告人实际上是有罪还是无罪,都对其作无罪处理。如在美国,如果被追诉方认为侦查或起诉机关的行为严重侵犯了其宪法权利,那么在一审判决之前,他有权向法院提出撤案动议(motion to dismiss),要求法院撤销检察机关的指控。“如果被告认为检察官方面违反了某一重要法律规定,特别是因此侵犯了被告的宪法权利,他就可以要求法庭撤销这个案子,让被告无罪释放。例如,如果法律规定从被告被捕到第一次出庭不得超过24小时,而警察在72小时后才把他带去见法官,被告就可以以此为理由要求法庭撤销该案。”《日本刑事诉讼法典》第338条也规定,“由于提起公诉的程序违反规定而无效时”,法院应当对公诉作出不予受理的判决。
(二) 撤销原判
即在上诉或申诉审过程中,如果法院认为原审裁判严重违反法定诉讼程序,有权撤销原判,发回下级法院重新审判,或者由本院或其他法院另行审理。这种方式由于直接导致判决的撤销,因而也是一种比较严厉的程序性制裁方式,但同时由于其给予了被撤销判决的案件以重新审理的机会,因而其严厉程度比直接终止诉讼稍低。《德国刑事诉讼法典》第338条和第354条规定,如果初审法院有严重违反法定诉讼程序的情形,如管辖错误、法庭组成不合法等,上诉审法院应当撤销原判,将案件发回原审法院或其他法院重新审理。《日本刑事诉讼法典》第377条、第378条、第379条以及第397条、第398条、第399条、第400条也作出了基本相同的规定。
(三) 排除非法证据
也即规定采用非法手段收集的证据不得用作认定案件事实的根据。从程序性制裁的角度来看,要求和决定排除非法证据的阶段不同,产生的诉讼后果就有很大差异。通常情况下,如果要求排除非法证据的申请是在一审判决前提出并被确认的,那么只有该证据本身不得被用作认定案件事实的根据;如果要求排除非法证据的申请是在一审判决后提出并被确认的,那么极可能导致原审判决被撤销。在特殊情况下,如果法院在审判前作出排除非法证据的决定后认为检察机关指控有罪的证据严重不足,达不到具有“表面证据”(Prima facie case)的程度时,还可作出撤销指控的决定。
(四) 诉讼行为绝对无效。
诉讼行为绝对无效是相对于诉讼行为相对无效而言的。所谓诉讼行为绝对无效,是指诉讼行为严重违反法定的构成要件,绝对不能产生预期法律效力的无效。详言之,绝对无效的“绝对”表现在以下方面:其一,不可补正。即行为人即使在行为实施后立即意识到行为存在缺陷并要求予以补正,也不能使其产生预期的法律效力。其二,利害关系人申请法院宣告行为无效没有期间的限制。也就是说,法律对违法行为的受害人在违法行为实施后何时要求宣告行为无效没有严格的时间要求,可以在一审前提出,也可以在一审过程中提出,还可以在上诉或申诉过程中提出。其三,无效不仅可以由违法行为的受害方申请法院宣告,还可以由法院依职权主动宣告。
绝对无效适用于诉讼行为严重违反法定构成要件的情形。二十世纪末以来,受英美法系强调保障人权价值取向的影响,大陆法系在诉讼行为制度上逐渐转向根据行为对涉讼公民,特别是被追诉人权利的损害程度来决定是否应认定为无效,对严重损害被追诉人权利的行为通常都要求认定为绝对无效。意大利《刑事诉讼法典》第179条第1款、我国澳门地区《刑事诉讼法典》第106条都对绝对无效的适用情形作出了规定。
(五) 诉讼行为相对无效。
所谓诉讼行为相对无效,是指诉讼行为虽然不符合法定的构成要件,但在一定条件下可认为其瑕疵已经获得补救,因而能够产生预期法律效力的无效。相较于绝对无效,相对无效具有以下特点:其一是可予以补救,只要行为人及时弥补违法行为在构成要件上的瑕疵,即可认定其有效。其二是只有经利害关系人提出申请,法院才可认定其无效,未经利害关系人提出申请,法院不得主动宣告其无效。其三是受害人要求宣告行为无效的申请必须在法定的期间内提出,超过法定的期间,法院将推定行为有效。
从国外立法来看,相对无效通常适用于诉讼行为违法程度较轻,对诉讼参与人权利损害较小的情形。对于相对无效的范围,许多国家和地区都采用排除的方法进行界定,即除法律明确规定属于绝对无效的情形外,都属相对无效。如《澳门刑事诉讼法典》第107条第1款规定,除上一条规定的绝对无效的情形外,其他无效都属相对无效,都必须经利害关系人提出申请才能予以宣告。
(六) 从轻量刑
所谓从轻量刑,是指在确认诉讼行为违反法律规定时,不宣告行为无效,而是在最终量刑时对被告人予以从轻处罚。对被告人从轻量刑作为对侦控机关违法行为的制裁是一种特殊的制裁措施。首先,这一制裁措施不是对违法行为的实施者本人进行处罚,因而不属于传统意义上的实体性制裁;其次,这一制裁措施没有完全否定违法行为的法律效力,因而也不属于典型的程序性制裁。但由于从轻量刑毕竟构成了对侦控行为诉讼效果的部分否定,与程序性制裁更为接近,因而本文将其纳入程序性制裁机制中予以探讨。
由于从轻量刑既能部分否定违法行为所追求的诉讼效果,又能避免终止诉讼、排除非法证据等程序性制裁方式因完全否定违法行为的效力而可能导致实际的有罪者逃脱法网的弊病,因而近年得到了西方许多国家理论、立法以及司法实践的青睐。在德国,联邦法院在判例中经常采用从轻量刑的方法对侦控人员的违法行为进行制裁。在英国,理论认为,“审前发生不合理迟延的,如果审理案件的法院最终判决被告人有罪,程序上的迟延将作为量刑时应考虑的一个因素。”
四、我国程序性制裁机制之检讨与重构
(一)我国程序性制裁机制之缺陷
应当承认,我国刑事诉讼法对程序性制裁也作出了一些规定:一是刑事诉讼法第191条规定,第二审人民法院发现第一审人民法院有违反法定诉讼程序的情形的,应当裁定撤销原判,发回重审;二是最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》(以下简称《解释》)第61条规定:“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证属实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述,不能用作定案的根据。”其后通过的人民检察院《刑事诉讼规则》第265条也作出了大致相同的规定。
然而,纵观全部刑事诉讼法以及有关司法解释,有关程序性制裁的规定仅此两条。刑事诉讼法典其他有些条款虽然也有一些制裁性规定,如第44条规定公安机关、人民检察院、人民法院应当忠于事实真相,故意隐瞒事实真相的应当追究法律责任,等等,但无一例外都是实体性制裁。
不仅如此,仅有的规定可进行程序性制裁的这两项条款在实践中也没有发挥预期的诉讼功能。如本文开头部分所述,实务中违反刑事诉讼程序的现象依然非常严重。实践中久治不愈的刑讯逼供、超期羁押等现象某种程度上不仅没有得到遏制,反而有愈演愈烈之势。那么,我国现行程序性制裁机制存在哪些缺陷呢?
第一,制裁范围过于狭窄
刑事诉讼法每设定一项行为规范,通常就意味着必须有相应的制裁条款来保证其实施。而我国刑事诉讼法规定的程序性制裁条款只有两项,很明显是不可能涵盖全部违反刑事诉讼法的情形的。以第191条规定的二审法院发现一审法院违反法定诉讼程序,应当撤销原判,发回重审的几种情形为例,其实该条列举的所有情形,都不仅可能发生在一审阶段,而且可能发生在二审以及审判监督程序阶段;有些违法情形,如违反回避制度、非法剥夺或限制当事人的诉讼权利等,不仅可能发生在审判阶段,而且可能发生在侦查、起诉以致立案阶段。而按照现行条文的规定,只有一审程序中出现这些违法情形时才可进行程序性制裁,实践中,这必然导致有关主体在二审、审判监督以及其他程序中违反有关规定时无须承担任何程序上的不利后果。
第二,制裁方式过于单一
按照刑事诉讼法第191条以及最高人民法院《解释》第61条的规定,我国刑事诉讼法只确立了撤销原判以及排除非法证据两种程序性制裁方式,显然,这是无法满足实践的需要的。就像犯罪由轻到重存在不同的危害程度,因而刑罚也必须从轻到重,设置管制、拘役、有期、无期、死刑等轻重不同的刑罚方式一样,不同程序性违法行为的违法程度及其对公民权利的损害程度不同,与之相适应,程序性制裁也应当存在不同的方式:对严重的违法行为给予严厉的程序性制裁,对轻微的违法行为给予较轻的程序性制裁,宽严相济,疏而不漏,才能有效遏制侦控机关实施违反刑事诉讼程序的行为。我国刑事诉讼法确立的撤销原判以及排除非法证据这两种程序性制裁方式,从整个程序性制裁方式体系来看,属两种中等程度的制裁方式,更严厉的制裁方式,如直接终止诉讼,以及更轻微的程序性制裁方式,如诉讼行为绝对无效、诉讼行为相对无效以及从轻量刑在我国都尚付阙如。这在实践中极可能因“上不着天”(对一些严重违反法律规定,继续进行诉讼已丧失正当性的案件无权直接终止诉讼)、“下不着地”(对违法程度较轻的程序性违法行为没有相应的程序性制裁方式与之配套),导致对大量程序性违法行为无法进行制裁,以致影响程序性制裁机能的发挥。
第三,配套制度缺位任何法律制度的运作都必须有一系列相关的制度作配套。
刑事诉讼法典以及最高人民法院的《解释》虽然对程序性制裁作出了一定的规定,但由于它们对程序性制裁机制赖以运作的配套制度,如审查主体、启动与审查程序、举证责任以及证明标准等均未作出规定,结果导致司法实践中这两项规定很难发挥预期的诉讼功能。以非法证据排除规则为例,虽然最高人民法院的《解释》已规定,采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法方法收集的言词证据不能用作认定案件事实的根据,但由于《解释》对排除非法证据的举证责任未作规定,结果导致司法实践中法院在辩护方提出要求排除非法证据的申请时,往往要求被告人及其辩护律师承担证明证据非法的责任,而由于侦查与起诉活动通常都秘密进行,侦控机关即使违反了法律的规定,辩护方往往也很难收集到足够的证据进行证明,因而司法实践中,控方的证据很少有因收集程序违法而被排除的。
(二)我国程序性制裁机制缺陷之成因
由以上分析可见,我国刑事诉讼的制裁机制极其疏漏。对公安司法机关实施的许多违反法定程序的行为,刑事诉讼法都未规定相应的制裁机制。这种状况的出现有着深刻的历史与现实原因。
首先,从人性基础来看,我国立法者过分相信侦控和审判机关能公正行使权力,而忽视了权力在运行过程中必然存在的异化现象。制度是以调整人与人之间的关系为内核的,因而任何制度的设计都自觉或不自觉地建立在一定的人性假设之上。虽然中外历史上都有过人性善与人性恶的争论与交锋,但总体而言,在西方历史上占主导地位的是性恶论,而在中国,占主导地位的是性善论。正由于西方自古就相信人可能为恶,因而自古希腊时代,亚里斯多德、希罗多德等思想家就开始探讨三权分立,希望通过三种权力的相互制衡来防止权力的滥用。而在我国,由于历代统治者都相信人通常都是善的,相信各级官吏能善尽职守,因而在赋予各级官员以权力时,都很少考虑如何对其进行监督和制约。我国现行刑事诉讼制度的设计同样是建立在对公安司法人员的充分信任的基础上的。如我国刑事诉讼法规定侦查机关有权自行实施除逮捕以外的所有强制性措施,而无需经过其他机关批准,规定诉讼参与人对侦控机关的行为不服的,只能向侦控机关自身提出申请,而无权申请中立的法官进行审查,原因即在于此。既然立法者相信公安司法机关通常都能秉公执法,都能既注意追究犯罪,又注意保障人权,那么在进行制度设计时很少考虑对公安司法机关的违法行为进行制裁也就在情理之中了。
其次,从法律渊源来看,我国现行刑事诉讼制度是建国后在全盘否定解放前移植的大陆法系诉讼制度的基础上引进前苏联的诉讼制度建立起来的。而前苏联长期受国内外主客观因素的影响,“左”的政治空气一直非常浓厚,刑事诉讼中特别强调打击犯罪,而不太重视保障人权,特别强调赋予侦控机关以充分的权力,而不太注意对其权力进行制约,因而刑事诉讼法对侦控机关违反法定程序的行为很少规定制裁机制,特别是程序性制裁机制。无论是渊源于英美法系的非法证据排除规则,还是渊源于大陆法系的诉讼行为无效制度,前苏联刑事诉讼法典都未作规定。我国现行刑事诉讼制度是直接借鉴前苏联的诉讼理论与诉讼制度建立起来的,因而程序性制裁机制未能得到充分重视也就在所难免。
再次,从政治背景来看,自57年下半年反右扩大化到70年代末期“文化大革命”结束,“左”的思想路线在我国政治和社会生活中一直占据统治地位,刑事案件除极少数轻微犯罪外,绝大多数犯罪被认为是敌对分子反对人民民主专政的敌我斗争,是一种根本利益的冲突,而公安司法人员违反法定诉讼程序的行为则被认为是人民内部矛盾,是根本利益一致基础上的内部分歧。既然公安司法机关的违法行为只是一种人民内部矛盾,并且是在对敌斗争过程中出现的,因而当然没有必要给予严厉的惩罚与制裁。我国现行刑事诉讼制度的基本框架虽然是79年刑事诉讼法典确立的,但该法典的初稿却是在60年代完成的,并且,在文革结束后两三年时间里,“左”的思想也无法彻底清除,所有这些都使我国现行刑事诉讼法不可避免地带有这段时期“左”的烙印。
最后,从价值取向上来看,就控制犯罪与保障人权的价值冲突而言,我国更重视对犯罪的控制。这是导致我国刑事诉讼制裁机制极其疏漏的直接原因。具体而言,这又表现为两个方面:其一,从功能上来看,刑事诉讼中许多程序和规则都是以保障人权为目标的,严格遵守这些程序和规则有利于保护犯罪嫌疑人、被告人的权利,但却往往会给有效追诉犯罪造成一定的障碍。如果建立严格的程序性制裁机制,规定公安司法机关实施违反法定诉讼程序的行为都必须承担一定的不利后果,虽然有利于督促办案人员严格依法办事,但却可能导致其在办案过程中畏首畏尾,影响对犯罪的追诉力度。其二,程序性制裁的本质是规定违反法定诉讼程序的行为不得产生预期的法律效力,而这些违反法定程序的行为有时可能是有利于查清案件事实从而控制犯罪的,如果一概规定不得产生预期的法律效力,必然会削弱对犯罪的追诉力度。以非法证据排除规则为例,虽然非法收集的证据有些是虚假的,但毫无疑问,也有不少是真实的,如果一概予以排除,无疑不利于对犯罪的控制,甚至导致有些有罪者逃脱法网。而有效控制犯罪、维护社会的安全与稳定一直是我国的重要政治任务,因而程序性制裁在我国立法体系中一直未能得到应有的重视。
(三)完善我国程序性制裁机制的基本思路
第一,扩大程序性制裁的范围
程序性制裁的范围必须有足够的广度,必须能够涵盖所有严重违反刑事诉讼程序的行为。如果程序性制裁的范围过于狭窄,有些违反法定程序的行为无须受到法律的制裁,那么程序性制裁本应具有的惩罚与威慑功能将大打折扣。但这并非意味着制裁范围越广越好。因为程序性制裁的本质是规定违反法定诉讼程序的行为不得产生预期的法律效力,轻则导致诉讼程序返回到该行为实施前的状态,行为人必须重新实施该行为,重则导致犯罪嫌疑人、被告人被宣告无罪,刑事诉讼控制犯罪的功能无法实现。如果程序性制裁的范围过于宽泛,诉讼中被宣告无效的行为过多,极可能导致诉讼程序不断反复,严重损害刑事诉讼的效率;严重时,还可能导致大量真正犯罪者仅仅因侦控机关未严格遵守法定的程序而被宣告无罪,以致影响刑事诉讼对犯罪的控制能力。因而,在设定程序性制裁的范围时,应当在公正与效率以及控制犯罪与保障人权之间保持合理的平衡。
第二,增加程序性制裁的方式
如前所述,程序性制裁的主要方式有终止诉讼、撤销原判、排除非法证据、诉讼行为绝对无效、诉讼行为相对无效、从轻量刑六种,而我国刑事诉讼法目前只规定了撤销原判以及排除非法证据两种方式,笔者认为,另外四种方式我国也是应当予以确立的。
首先,终止诉讼是必须确立的。在我国目前已经确立的两种制裁方式中,最严厉的是撤销原判,而撤销原判顾名思义就是只撤销原判,不对被告人作无罪处理,因而法院尚有机会通过再次审理对被告人作出有罪认定。对于少数严重违反法定诉讼程序,继续进行诉讼已丧失正当性的案件,如被追诉人被羁押的期限已远远超过其实际应当判处的刑期,若不终止诉讼,而仅仅撤销原判、发挥重审,这会导致被告人仍将处于被追诉地位,甚至处于被羁押状态,这对被告人是非常不公平的。
其次,诉讼行为绝对无效和诉讼行为相对无效作为对违法行为进行程序性制裁的两种方式,也是应当予以确立的。因为在程序性制裁的六种常见方式中,终止诉讼和撤销原判是两种非常严厉的制裁方式,类似于刑罚体系中的死刑立即执行和死缓,大量适用会带来过大负面效应;从轻量刑虽有许多优点,但由于只能适用于已进入审判程序的案件,类似于刑罚体系中的附加刑,通常也无法大量适用,因此,刑事诉讼中能够大量适用的程序性制裁方式实际上只有排除非法证据以及诉讼行为绝对无效和诉讼行为相对无效三种。而在这三种方式中,排除非法证据只能对那些与收集证据直接相关的违法行为进行制裁,对那些与收集证据没有直接关系的行为,如诉讼期间超过法定限制,是无法进行制裁的。而诉讼行为无效既可用来对与收集证据有关的行为进行制裁,也可用来对与收集证据无关的行为进行制裁,将其确立为程序性制裁的基本方式,能有效弥补非法证据排除规则在适用范围上的局限。
再次,从轻量刑也是应当予以确立的。如前所述,由于从轻量刑既能对违法者进行制裁,对受害者进行补偿,又能避免排除非法证据等制裁方式可能导致的仅仅因侦控机关行为违法而使真正的犯罪者逃脱法网的弊病,因而建议我国在未来立法时予以确立。此外,如果考虑到我国在传统受大陆法系影响较深,侦控和审判人员在心理上普遍难以接受仅仅因程序上违法而认定被追诉人无罪,而从轻量刑是一种折衷性的制裁方式,不会导致被追诉人被认定为无罪,在确立这种制裁方式时可能遇到的阻力应相对较小,那么立法机关在设置程序性制裁的具体方式时更应予以优先考虑。
第三,建立程序性制裁的配套制度
程序性制裁机制机能的发挥有赖于一系列配套制度的支撑。这里需要特别强调以下几项制度:
一是针对审前程序的司法审查制度。在我国目前侦查、起诉、审判三机关分工负责、各管一段的流水作业模式下,在审前程序中,如果诉讼参与人认为侦控机关的行为违反了法定的诉讼程序,只能向侦查或起诉机关自身提出,由于审查主体同时是被指控违反法定程序的被告,因而很难期望其得出公正的审查结论。要想改变这一状况,就必须建立起针对审前程序的司法审查制度,规定法院有权介入审前程序,有权对侦查或起诉机关涉嫌违法的行为进行审查。唯其如此,才能保证审查结果的客观公正性。
二是要完善程序性制裁的申请与审查程序。法律应规定:在接到诉讼参与人控告公安司法人员违反法定程序的申请后,法院应立即进行审查;在审查时,应通知涉嫌实施违法行为的公安司法人员以及申请人同时到庭,并听取争议双方的意见;在必要时,法院还可通知了解争议情况的人出庭作证;在听审结束后,法院应立即作出审查决定并及时通知争议双方;争议双方对决定不服的还应有权申请上级法院重新审理。
三是要正确分配程序性制裁的举证责任。只有实现举证责任的正确分配,才有希望最大限度地查清侦控或审判机关的行为到底是否违反法律规定,从而决定是否对其进行程序性制裁。由于审判活动与侦查和起诉活动在诉讼特征上存在较大差异,因而在举证责任的分配上应有所不同。
对侦查和起诉活动是否合法的证明原则上应实行举证责任倒置,由侦控机关承担举证责任。也即如果当事人提出侦控机关的行为是非法的,法院就应责成侦控机关证明本方的行为是合法的,如果侦控机关不证明或不能证明,法院就应推定其行为为非法的,并给予相应的程序性制裁。之所以对侦控行为是否合法的证明应实行举证责任倒置,原因不仅在于侦查、起诉活动通常秘密进行,外界无法介入,即使违反了法律的规定,当事人也很难证明,而且因为侦控机关作为国家机关,实施任何行为都应当有合法的依据(即所谓先取证、后裁决原则),依法行事是其应恪守的基本准则,因而当其行为的合法性受到质疑时,规定应由其承担举证责任是合理的。对审判活动是否合法的证明应有所不同。由于法官享有司法豁免权(doctrine of judicial immunity),对在审判过程中实施的行为享有免予出庭作证或受审的特权,因而对审判行为是否合法的证明不宜实行举证责任倒置,不应由原审法官承担举证责任,只能由指控原审程序违法的当事人承担举证责任。当然,考虑到当事人承担举证责任的现实困难,法律应规定,在当事人提出原审程序违法的基本证据或证据线索以后,法院应依职权协助调查。由于法庭审判通常公开进行,当事人能够参与全部法庭审判活动,并且法庭审判有着完整的记录,有时还有群众旁听,因而在法庭的协助下,当事人通常应能够履行其举证责任。
四是要合理确定程序性制裁的证明标准。由于程序性事项的证明与实体性事项的证明在诉讼效果上存在很大差异,实体性事项的证明直接涉及到案件的实体处理,涉及到被追诉人的自由甚至生命等根本性的权利,因而证明标准应要求较高;而程序性事项的证明通常并不涉及案件的实体处理,不涉及被追诉人的自由、生命等根本性权利,因而为了兼顾诉讼的效率,证明标准可以适当降低。具体应如何界定程序性制裁的证明标准,笔者认为应考虑承担举证责任主体的差异。一般而言,如果举证责任由侦控机关承担,由于其取证能力较强,因而证明标准应相对较高;如果举证责任由当事人承担,由于其取证能力较弱,因而证明标准应相对较低。
注释:
许志雄.迅速裁判之原则[J].法学丛刊,12(1):121.
(英)克里斯托夫·H·W·盖因(Christopher H.W. Gane).刑事诉讼的审前程序[R].2001年11月中英审前程序研讨会论文.
出处:《现代法学》2004年2月第26卷第1期
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