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张斌 四川大学法学院 副教授
四、 被告人的客观证明责任在持有型犯罪中的具体情况
本文将我国刑法认定的六种持有型犯罪的刑法规定的罪状以及相关证明问题做成下表,以便比较和讨论。
对于上表,讨论之前说明如下三个问题 1)持有的界定。持有是指对特定物品或者财物单独地、实际地控制。单独是指只有持有人一人控制持有物品,其他人没有这种控制权力。实际是指持有人对持有物品具有现实的管理和处分权利,并不需要他人的授权。明确这两点的目的,在于排除共同持有和代位持有两种复杂持有情况的讨论。换言之,这里所讨论的持有是最单纯的持有。至于持有人是否知道实际控制特定物品或者财物的存在、性质,在所不问。(2)明知范围的两个层次。明知具有“知道存在”与“知道性质”两个不同的层次。毒品犯罪中,交货人对接货人说“我给你一个包裹”或者说“我给你一包毒品(可能以暗语来说)”意义不一样。“我给你一包毒品”必然包含毒品的存在,但是“我给你一个包裹”只表明持有人知道包里有东西(存在),但是什么东西不一定知道。换言之,“知道存在”不一定“知道性质”,但是否定“知道存在”就一定否定“知道性质”。(3)存在、可能存在与不存在是笔者对是否存在相关问题的判断。存在的判断依据是刑法的明确规定,不存在的判断依据是探讨相关问题没有实践意义,可能存在的判断依据是司法实践中存在相关案例。
通过上表,我们可以看出被告人在持有型犯罪中承担的客观证明责任,有两个特点:
第一,在不同的持有型犯罪中,根据持有的事实,需要被告人承担客观证明责任的范围不同。上表中,第(1)(3)(4)(5)的情况与第(2)(6)的情况不一样。在(1)(3)(4)(5)四种情况下,根据持有的事实,需要被告人承担客观证明责任的范围包括“明知”和“不法”两个问题,即被告人需要同时说明他对持有物品的存在、性质的不知,以及对持有物品的合法,如果他没有把这两个问题同时说清楚,那么可以根据被告人持有特定物品的事实,认定他知道他所持有的特定物品的存在、性质,以及他没有任何合法的理由持有特定物品。在(2)(6)两种情况下,根据持有的事实,需要被告人承担客观证明责任的范围包括只包括“明知”和“不法”两个问题中的一个,即被告人在持有假币罪中只需要说明“明知”问题,在巨额财产来源不明罪中只需要说明“不法”问题,这就与第(1)(3)(4)(5)需要被告人同时说明“明知”与“不法”问题,存在范围的区分。
第二,在不同的持有型犯罪中,根据持有的事实,需要被告人承担客观证明责任的方式不同。上表中,值得注意的是第(3)(6)和第(1)(2)(4)(5)的区别。在(3)(6)的情况下,根据持有的事实,刑法明确规定持有人具有说明义务,即在非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪中需要说明所持物品的“来源”和“用途”,在巨额财产来源不明罪中需要说明巨额财产的“来源”,这是刑法规定被告人承担客观证明责任的典型方式。在(1)(2)(4)(5)的情况下,刑法并没有明确规定被告人在“明知”和“不法”问题上应当承担客观证明责任。因而在(1)(2)(4)(5)的情况下,被告人是否具有客观证明责任,有不同意见,需要进一步探讨。
有学者认为,一般地认定持有型犯罪中证明责任转移的观点是不妥当的,对持有型犯罪控方仍然应当承担证明嫌疑人犯罪故意,尤其是“明知”的责任。其主要理由在于,如果没有法律的明确规定对持有人课以“说明”义务,在无罪推定原则及控方承担证明责任的基本原则之下,侵犯了被告权利,违反了法制原则。笔者部分认同这种观点,不过还有一些疑问。正如前文已提及的,持有型犯罪主观要件的“现时性”证明的特点,表明控方只需要根据持有的事实,即完成犯罪故意的证明,在司法实践中,控方不太可能再举出额外(即超出持有事实以外)的证据来证明被告人的明知。如果控方能做到用额外的证据举证,往往能够证明被告人持有的目的或者来源,这样被告人的持有行为,就不再是单纯的持有型犯罪,可能会成立比持有犯罪更为严重的其他高度关联的犯罪。例如,有证人证明被告人多方打听毒品的买家,又从被告人处查获了大宗毒品,此时不应按持有毒品罪来处理,而应按更为严重的贩卖毒品罪(预备、未遂)来处理,此其一。其二,被告人如果要让法官相信他确实不知持有物品的存在或者性质,单纯地否认显然不足以让法官相信他确实不知持有物品的存在或者性质,要做到这一点,他就必须举出切实有力的证据来加以证明。被告人在这种情况下实际上已经承担了对主观要件的证明责任。在主观要件事实真伪不明的情况下,根据被告人持有的事实,应确定被告人明知要件成立。不过,从推定的角度来讲,第(1)(2)(4)(5)的情况的确存在立法规定不清楚的现象,不能认为在(1)(2)(4)(5)中现实地存在推定规范。上述情况,应当根据司法实际,明确规定根据哪几种情况可以推定被告人的“明知”或者“不法”。推定只存在法律推定,事实推定不是真正的推定。
五、 被告人承担客观证明责任的刑法原理
刑法的根本任务是以刑罚为手段合理地组织对犯罪的反应。刑罚手段的基本特征是暴力性,即刑罚权的行使直接关系公民的名誉、财产和自由的丧失,甚至关系公民生命的剥夺。正是由于刑罚手段的暴力性,一方面可以有效地吓阻公民从事侵害刑法需保护法益的行为,彰显刑法保护社会公共秩序的基本功能;另一方面也特别为少数急功近利的执掌国家权力的统治者偏爱,从而呈现出本能的扩张欲望。与其他国家权力相比,刑罚权的滥用是后果最严重的一种,有可能直接引起被统治者的反抗和国家政体制度的变更。因而,刑事法治的要旨体现在,以刑法约束刑罚,法无明文规定不为罪,法无明文规定不受罚;以刑罚约束公民,将刑法需保护法益的特定行为予以犯罪化和刑罚化,禁止公民从事。刑事法治的正义体现在,刑法约束刑罚是否彻底,有没有法无明确规定而对特定行为进行刑罚惩治的情况;刑罚约束公民是否合理,将刑法需保护法益的特定行为犯罪化的范围是否适当,强度是否适度。
为完成刑法的根本任务,实现刑事法治的要旨和正义,需要在刑事立法规范中运用相应的技术化装置,同时将此技术化装置体现在刑事司法程序中。让被告人在特定犯罪中针对特定事项承担客观证明责任,正是国家实现刑事法治、衡平刑法保护与保障功能的重要技术化装置。具体而言,这种技术化装置能够发挥作用的刑法原理体现在如下三个方面。
首先,被告人在特定犯罪中针对特定事项承担客观证明责任,是国家刑事政策确立的特定行为犯罪化作业的重要保证手段。所谓犯罪化,一般是指通过刑事立法程序将某一具有可罚性的严重不法和有责的行为赋予刑罚的法律效果,使之成为刑法明文规定的犯罪行为。按照严格的罪刑法定原则,犯罪化问题属于刑事立法问题,在刑事司法中不能随意将特定行为通过刑法解释而予以犯罪化,因而这一问题的实质,是国家在比较研究一般社会不法行为的基础上,对于需要刑法保护的特定不法行为的刑事政策性选择。不过,国家对特定行为的犯罪化操作,在刑事政策的选择上总会或多或少地体现出严厉与宽泛两种不同的倾向。让被告人在特定犯罪中针对特定事项承担客观证明责任,总体来说,主要体现国家在特定行为的犯罪化操作上趋于严厉的刑事政策选择,因而能够保证国家在特定行为法益保护上的周延。例如,鉴于毒品对人类生命和健康的严重危害,国家一般将毒品的制造、运输、贩卖、走私行为予以犯罪化,但是作为毒品的制造、运输、贩卖、走私行为的预备或者结果行为的持有,由于缺乏相应的持有用途或者来源、甚至持有本身故意内容的证明,不能以制造、运输、贩卖、走私等情况予以犯罪化,只能规定一具有堵截犯罪构成的持有行为。而要真正实现持有犯罪的刑法堵截功能,前文已经分析了,只能让犯罪人在主观故意问题上承担客观证明责任,才能在不扩大刑事法网的前提下,不轻纵持有毒品的犯罪,真正体现国家在毒品犯罪刑事政策选择上的严厉态度。
其次,被告人在特定犯罪中针对特定事项承担客观证明责任的刑事政策选择,是通过国家在刑法文本中设置特定的犯罪构成要件来体现的。犯罪构成要件是决定一个行为能否构成犯罪必须具备的基本要素,刑法只对符合犯罪构成要件的行为进行刑事处罚,以此体现罪刑法定原则的人权保障功能。如果一个行为不符合犯罪构成要件,当然也就没有刑事可罚的刑法依据。从行为的罪质认定看,符合或者不符合犯罪构成要件的评价,是在事实的层面上来进行的。只有当一个(具体)行为符合犯罪构成预先设定的类型化的(抽象)事实特征时,才会考虑特定的刑法处理。因而犯罪构成要件是将国家在刑法文本上业已确立的特定行为犯罪化的具体落实,是特定行为罪质认定的事实标准。这种罪质认定逻辑,当然要体现在国家刑事政策选择(严厉或者宽松)的所有面向。在国家需要周延法益保护的犯罪化操作中,改变特定事项的客观证明责任,是通过设置特定的犯罪要件来体现的,这在刑法中表现在,需要被告人针对特定事项进行说明或者证明。刑法将被告人不能说明或者不能证明特定事项,也作为特定行为罪质认定的一个事实标准,当特定行为罪质所要求的其他事实标准成就以后,直接根据其他事实标准的成就以及被告人说明或者证明特定事项的不成就,确定被告人特定行为符合犯罪构成要件。
需注意,特定行为罪质所要求的其他事实标准,与被告人不能说明或者不能证明特定的事实标准之间,笔者认为并不一定要存在证据法意义上的推定。换言之,不仅推定能够转移刑事诉讼中的证明责任,刑法通过犯罪构成要件的特别设定,同样能够转移刑事诉讼中的证明责任。推定并不是刑事诉讼中转移证明责任的唯一方式。奸淫幼女犯罪的明知证明即是一例。
学界对我国奸淫幼女犯罪中的明知证明问题,历来存在争议。有学者认为这一犯罪是推定性犯罪,即通过控方证明行为人奸淫行为的成就,推定行为人明知幼女的年龄。对此,有学者不赞成,其根据是最高法院《关于构成嫖宿幼女罪主观上是否具备明知要件的解释》中规定的“行为人明知是不满十四周岁的幼女而与其发生性关系,不论幼女是否自愿,均应依照刑第236条第二款的规定,以强奸罪定罪处罚;行为人确实不知对方是不满十四周岁的幼女,双方自愿发生性关系,未造成严重后果,情节显著轻微的,不认为是犯罪”。其中“确实不知,……不认为是犯罪”并不是推定,没有转移证明责任的功能,“明知”的要件事实仍应由控方来证明。笔者认同上述文章将奸淫幼女犯罪不作为推定性犯罪的观点,但是不赞同该文认为在明知问题上被告人没有证明责任只有辩护权利的观点。正如本文对持有型犯罪的证明责任分析一样,在奸淫幼女犯罪中由控方来证明被告是否明知被害人的年龄,实际上是很困难的。控方能够举出的证据至多就是被害人的实际身份证明,因而以此来认定被告人的明知,仍然具有不问被告人罪过,扩大对该类行为进行刑罚制裁之嫌。这也是许多刑法学者所担心的将奸淫幼女犯罪作为严格责任犯罪过于严苛,主张在该罪中存在推定规范的根本原因所在。实际上,我们可以将“确实不知,……不认为是犯罪”这种“解释性刑法”规定的条文,理解为一种“补充性”的犯罪构成,其功能与刑法文本中规定的被告人的“说明”规范一样,均要求被告人在特定事项上承担证明责任。以这种解释所确立的奸淫幼女罪的证明政策,更加符合国家在奸淫幼女犯罪中的刑事政策选择:保护幼女的身心健康是刑法法益所强调的,但是不能以此来弱化罪刑法定原则所确立的人权保障功能。只将该司法解释中后半部分“确实不知,……不认为是犯罪”作为是对前半部分的“确认和说明”,来解释该司法解释中意欲强调的“明知”问题,理由似乎比较牵强。总之,在奸淫幼女犯罪中的明知证明问题上,笔者认为不存在证据法意义上的推定,但是被告人仍需要对明知问题承担证明责任。
再次,犯罪构成要件中被告人对特定事项的客观证明责任,随着不同国家刑法语境的差异,在事实层面上具有不同的定罪量刑意义。英美刑法中,罪质的认定需控方证明犯罪本体要件(行为与意图)的存在,及被告人合法辩护的不存在。当事人进行主义的诉讼结构、法律问题与事实问题的审判二分、以及法官在特定事项上具有“解释判例”的“造法”功能,使得确定特定行为罪质要求所需的实体法和程序法事实要素具有较为复杂的证明责任分担机制。这不仅表现在法官能够在审前裁定控辩双方在特定事项上的证据提供责任,而且可以通过指示陪审团来明确控辩双方说服责任是否完成,甚至在庭审以后通过对以前判例语义的合理解释,来说服双方当事人认同判决的正当性。因而,即使在普通犯罪的审判中,随着案件诉讼的展开,法官仍然可能裁定被告人在特定事项上具有提供证据的责任甚至说服责任。例如,在杀人罪的指控中,美国的马尼拉案确定了被告对是否“在意外挑衅而激起的激情之下实施的”这一主观事项上负有说服责任。我国刑法实务对此似乎难于理解,但在美国刑法语境中则是合理的。因为这是确定被告人的杀人行为是否有预谋,从而确定他的刑罚轻重的重要依据。与英美法官在证明责任分担具有较大自由裁量权,强调诉讼程序由当事人推进,以及个案处理的具体灵活不同的是,大陆刑法似乎更为注重从刑法文本来分析特定行为的罪质认定,再加之诉讼中法官在具体个罪没有“造法”功能,对相关罪行事项具有客观查明义务,因而大陆法在犯罪构成要件中确立的该正当性、违法性和有责性三个前后承继的定罪逻辑,主要是在立法层面对法官在具体个罪认定上的类型化要求,对于被告人在具体个罪中是否要针对特定事项承担客观证明责任,法官没有自由裁量权,其意义由于当事人在诉讼程序中的被动以及法官的客观查明义务,也远远没有像英美刑事诉讼中那样成为影响特定罪质认定的一个重要问题。在这个意义上,似乎可以说证明责任所体现出来的法理,是当事人主义的法理。如果在刑事诉讼程序中要强调当事人的主体性,证明责任的分担问题具有较大的讨论必要和讨论空间,只有在当事人主导的诉讼程序中,证明责任分担机制的确定才对一国的刑事政策选择具有重要的意义。
六、 关于“客观归罪”的质疑及结论
笔者关于被告人在持有型犯罪中对“明知”和“不法”两个问题应承担客观证明责任的主张,也许突破了“公认”的证明责任分配规则。这一规则受制于刑事诉讼法中确立的无罪推定原则,即对于被告人据以定罪的事实应当由控方承担单方的、完全的证明责任。表面上看,在持有型犯罪中要求被告人承担“明知”和“不法”的证明,似乎仍然存在客观归罪的风险,因而对于被告人这样的刑法立法也许过于严苛和不公正。笔者部分认同这种说法,因为持有行为的“现时性”特点,确实要求法官通过被告人的(持有)“行为”了解并评估他的“心理”状态,而不是通过被告人的特定意思表示,了解和评估“持有”的刑法故意。不过,笔者坚持认为,只要是一国的刑事政策在特定财物问题上趋向严厉一面的选择,为了真正保证这种刑事政策选择目的的实现以及在特定财物问题上的完全犯罪化,那么在持有型犯罪中要求被告人在“明知”或者“不法”问题上承担客观证明责任是不可避免的,而且这也是避免对被告人进行真正的“客观归罪”的最佳选择。
需再次强调,被告人承担客观证明责任是有前提、有条件、有范围的,这与控方承担的完全的、单方的证明责任意义完全不同。以持有毒品罪而言,要求被告人承担“明知”的证明责任,其前提是在被告人的私人空间搜出了毒品,其条件是控方无法证明被告人对这些毒品具有制造、贩卖、运输的刑法故意,因而只能根据在被告人的私人空间中搜出的毒品,断定他对毒品的存在和性质存在概括的故意,这样被告人只需要在“明知”的范围内证明他确实不知道毒品的存在。从一般的情理上讲,从被告人私人空间搜出毒品,而他又不知道这些毒品存在、被别人“栽脏陷害”,这种可能性是很小的,被告人单纯地否认“明知”,显然不可信。但是就凭私人空间搜出毒品就对被告人定罪,又过于严厉。因而这个时候有必要给予被告人一个解释的机会,让法官相信他确实被“栽脏陷害”了。这比在“明知”问题上实施严格责任立法,公正一些,也比要求控方为实现刑法目的证明“明知”,容易一些。
客观证明责任是大陆民事证据法中的概念,它表明在特定事项真伪不明时哪方当事人具有败诉的实质风险。它在本文是一种分析工具,即被告人在刑事诉讼中是否会对特定事项承担法定的、实质的、具有风险分配机能的证明责任。刑法上,被告人在特定个罪中针对特定事项要承担客观证明责任,宏观上体现了国家针对特定法益趋于严厉的刑事政策选择和保护,微观上通过明确特定个罪的犯罪构成要件具体得以体现,这在持有型犯罪的刑事立法中表现尤为明显。因而我们可以认为,被告人的客观证明责任,是一种提示国家刑事政策风向的技术性装置。它的有效实施总体上需要当事人主导的诉讼资源配置。
注释:
龙宗智.推定的界限及适用[J].法学研究, 2008, (1).
梁根林.刑事法网:扩张与限缩[M].北京:法律出版社, 2005: 3.
龙宗智.推定的界限及适用[J].法学研究, 2008, (1).
梁根林.刑事法网:扩张与限缩[M].北京:法律出版社, 2005: 3
张斌.论被告人承担客观证明责任[J].中国刑事法杂志, 2007, (5).
出处:《四川大学学报(哲学社会科学版) 》2009年第3期 |
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张斌 四川大学法学院 副教授
四、 被告人的客观证明责任在持有型犯罪中的具体情况
本文将我国刑法认定的六种持有型犯罪的刑法规定的罪状以及相关证明问题做成下表,以便比较和讨论。
对于上表,讨论之前说明如下三个问题:(1)持有的界定。持有是指对特定物品或者财物单独地、实际地控制。单独是指只有持有人一人控制持有物品,其他人没有这种控制权力。实际是指持有人对持有物品具有现实的管理和处分权利,并不需要他人的授权。明确这两点的目的,在于排除共同持有和代位持有两种复杂持有情况的讨论。换言之,这里所讨论的持有是最单纯的持有。至于持有人是否知道实际控制特定物品或者财物的存在、性质,在所不问。(2)明知范围的两个层次。明知具有“知道存在”与“知道性质”两个不同的层次。毒品犯罪中,交货人对接货人说“我给你一个包裹”或者说“我给你一包毒品(可能以暗语来说)”意义不一样。“我给你一包毒品”必然包含毒品的存在,但是“我给你一个包裹”只表明持有人知道包里有东西(存在),但是什么东西不一定知道。换言之,“知道存在”不一定“知道性质”,但是否定“知道存在”就一定否定“知道性质”。(3)存在、可能存在与不存在是笔者对是否存在相关问题的判断。存在的判断依据是刑法的明确规定,不存在的判断依据是探讨相关问题没有实践意义,可能存在的判断依据是司法实践中存在相关案例。
通过上表,我们可以看出被告人在持有型犯罪中承担的客观证明责任,有两个特点:
第一,在不同的持有型犯罪中,根据持有的事实,需要被告人承担客观证明责任的范围不同。上表中,第(1)(3)(4)(5)的情况与第(2)(6)的情况不一样。在(1)(3)(4)(5)四种情况下,根据持有的事实,需要被告人承担客观证明责任的范围包括“明知”和“不法”两个问题,即被告人需要同时说明他对持有物品的存在、性质的不知,以及对持有物品的合法,如果他没有把这两个问题同时说清楚,那么可以根据被告人持有特定物品的事实,认定他知道他所持有的特定物品的存在、性质,以及他没有任何合法的理由持有特定物品。在(2)(6)两种情况下,根据持有的事实,需要被告人承担客观证明责任的范围包括只包括“明知”和“不法”两个问题中的一个,即被告人在持有假币罪中只需要说明“明知”问题,在巨额财产来源不明罪中只需要说明“不法”问题,这就与第(1)(3)(4)(5)需要被告人同时说明“明知”与“不法”问题,存在范围的区分。
第二,在不同的持有型犯罪中,根据持有的事实,需要被告人承担客观证明责任的方式不同。上表中,值得注意的是第(3)(6)和第(1)(2)(4)(5)的区别。在(3)(6)的情况下,根据持有的事实,刑法明确规定持有人具有说明义务,即在非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪中需要说明所持物品的“来源”和“用途”,在巨额财产来源不明罪中需要说明巨额财产的“来源”,这是刑法规定被告人承担客观证明责任的典型方式。在(1)(2)(4)(5)的情况下,刑法并没有明确规定被告人在“明知”和“不法”问题上应当承担客观证明责任。因而在(1)(2)(4)(5)的情况下,被告人是否具有客观证明责任,有不同意见,需要进一步探讨。
有学者认为,一般地认定持有型犯罪中证明责任转移的观点是不妥当的,对持有型犯罪控方仍然应当承担证明嫌疑人犯罪故意,尤其是“明知”的责任。其主要理由在于,如果没有法律的明确规定对持有人课以“说明”义务,在无罪推定原则及控方承担证明责任的基本原则之下,侵犯了被告权利,违反了法制原则。笔者部分认同这种观点,不过还有一些疑问。正如前文已提及的,持有型犯罪主观要件的“现时性”证明的特点,表明控方只需要根据持有的事实,即完成犯罪故意的证明,在司法实践中,控方不太可能再举出额外(即超出持有事实以外)的证据来证明被告人的明知。如果控方能做到用额外的证据举证,往往能够证明被告人持有的目的或者来源,这样被告人的持有行为,就不再是单纯的持有型犯罪,可能会成立比持有犯罪更为严重的其他高度关联的犯罪。例如,有证人证明被告人多方打听毒品的买家,又从被告人处查获了大宗毒品,此时不应按持有毒品罪来处理,而应按更为严重的贩卖毒品罪(预备、未遂)来处理,此其一。其二,被告人如果要让法官相信他确实不知持有物品的存在或者性质,单纯地否认显然不足以让法官相信他确实不知持有物品的存在或者性质,要做到这一点,他就必须举出切实有力的证据来加以证明。被告人在这种情况下实际上已经承担了对主观要件的证明责任。在主观要件事实真伪不明的情况下,根据被告人持有的事实,应确定被告人明知要件成立。不过,从推定的角度来讲,第(1)(2)(4)(5)的情况的确存在立法规定不清楚的现象,不能认为在(1)(2)(4)(5)中现实地存在推定规范。上述情况,应当根据司法实际,明确规定根据哪几种情况可以推定被告人的“明知”或者“不法”。推定只存在法律推定,事实推定不是真正的推定。
五、 被告人承担客观证明责任的刑法原理
刑法的根本任务是以刑罚为手段合理地组织对犯罪的反应。刑罚手段的基本特征是暴力性,即刑罚权的行使直接关系公民的名誉、财产和自由的丧失,甚至关系公民生命的剥夺。正是由于刑罚手段的暴力性,一方面可以有效地吓阻公民从事侵害刑法需保护法益的行为,彰显刑法保护社会公共秩序的基本功能;另一方面也特别为少数急功近利的执掌国家权力的统治者偏爱,从而呈现出本能的扩张欲望。与其他国家权力相比,刑罚权的滥用是后果最严重的一种,有可能直接引起被统治者的反抗和国家政体制度的变更。因而,刑事法治的要旨体现在,以刑法约束刑罚,法无明文规定不为罪,法无明文规定不受罚;以刑罚约束公民,将刑法需保护法益的特定行为予以犯罪化和刑罚化,禁止公民从事。刑事法治的正义体现在,刑法约束刑罚是否彻底,有没有法无明确规定而对特定行为进行刑罚惩治的情况;刑罚约束公民是否合理,将刑法需保护法益的特定行为犯罪化的范围是否适当,强度是否适度。
为完成刑法的根本任务,实现刑事法治的要旨和正义,需要在刑事立法规范中运用相应的技术化装置,同时将此技术化装置体现在刑事司法程序中。让被告人在特定犯罪中针对特定事项承担客观证明责任,正是国家实现刑事法治、衡平刑法保护与保障功能的重要技术化装置。具体而言,这种技术化装置能够发挥作用的刑法原理体现在如下三个方面。
首先,被告人在特定犯罪中针对特定事项承担客观证明责任,是国家刑事政策确立的特定行为犯罪化作业的重要保证手段。所谓犯罪化,一般是指通过刑事立法程序将某一具有可罚性的严重不法和有责的行为赋予刑罚的法律效果,使之成为刑法明文规定的犯罪行为。按照严格的罪刑法定原则,犯罪化问题属于刑事立法问题,在刑事司法中不能随意将特定行为通过刑法解释而予以犯罪化,因而这一问题的实质,是国家在比较研究一般社会不法行为的基础上,对于需要刑法保护的特定不法行为的刑事政策性选择。不过,国家对特定行为的犯罪化操作,在刑事政策的选择上总会或多或少地体现出严厉与宽泛两种不同的倾向。让被告人在特定犯罪中针对特定事项承担客观证明责任,总体来说,主要体现国家在特定行为的犯罪化操作上趋于严厉的刑事政策选择,因而能够保证国家在特定行为法益保护上的周延。例如,鉴于毒品对人类生命和健康的严重危害,国家一般将毒品的制造、运输、贩卖、走私行为予以犯罪化,但是作为毒品的制造、运输、贩卖、走私行为的预备或者结果行为的持有,由于缺乏相应的持有用途或者来源、甚至持有本身故意内容的证明,不能以制造、运输、贩卖、走私等情况予以犯罪化,只能规定一具有堵截犯罪构成的持有行为。而要真正实现持有犯罪的刑法堵截功能,前文已经分析了,只能让犯罪人在主观故意问题上承担客观证明责任,才能在不扩大刑事法网的前提下,不轻纵持有毒品的犯罪,真正体现国家在毒品犯罪刑事政策选择上的严厉态度。
其次,被告人在特定犯罪中针对特定事项承担客观证明责任的刑事政策选择,是通过国家在刑法文本中设置特定的犯罪构成要件来体现的。犯罪构成要件是决定一个行为能否构成犯罪必须具备的基本要素,刑法只对符合犯罪构成要件的行为进行刑事处罚,以此体现罪刑法定原则的人权保障功能。如果一个行为不符合犯罪构成要件,当然也就没有刑事可罚的刑法依据。从行为的罪质认定看,符合或者不符合犯罪构成要件的评价,是在事实的层面上来进行的。只有当一个(具体)行为符合犯罪构成预先设定的类型化的(抽象)事实特征时,才会考虑特定的刑法处理。因而犯罪构成要件是将国家在刑法文本上业已确立的特定行为犯罪化的具体落实,是特定行为罪质认定的事实标准。这种罪质认定逻辑,当然要体现在国家刑事政策选择(严厉或者宽松)的所有面向。在国家需要周延法益保护的犯罪化操作中,改变特定事项的客观证明责任,是通过设置特定的犯罪要件来体现的,这在刑法中表现在,需要被告人针对特定事项进行说明或者证明。刑法将被告人不能说明或者不能证明特定事项,也作为特定行为罪质认定的一个事实标准,当特定行为罪质所要求的其他事实标准成就以后,直接根据其他事实标准的成就以及被告人说明或者证明特定事项的不成就,确定被告人特定行为符合犯罪构成要件。
需注意,特定行为罪质所要求的其他事实标准,与被告人不能说明或者不能证明特定的事实标准之间,笔者认为并不一定要存在证据法意义上的推定。换言之,不仅推定能够转移刑事诉讼中的证明责任,刑法通过犯罪构成要件的特别设定,同样能够转移刑事诉讼中的证明责任。推定并不是刑事诉讼中转移证明责任的唯一方式。奸淫幼女犯罪的明知证明即是一例。
学界对我国奸淫幼女犯罪中的明知证明问题,历来存在争议。有学者认为这一犯罪是推定性犯罪,即通过控方证明行为人奸淫行为的成就,推定行为人明知幼女的年龄。对此,有学者不赞成,其根据是最高法院《关于构成嫖宿幼女罪主观上是否具备明知要件的解释》中规定的“行为人明知是不满十四周岁的幼女而与其发生性关系,不论幼女是否自愿,均应依照刑第236条第二款的规定,以强奸罪定罪处罚;行为人确实不知对方是不满十四周岁的幼女,双方自愿发生性关系,未造成严重后果,情节显著轻微的,不认为是犯罪”。其中“确实不知,……不认为是犯罪”并不是推定,没有转移证明责任的功能,“明知”的要件事实仍应由控方来证明。笔者认同上述文章将奸淫幼女犯罪不作为推定性犯罪的观点,但是不赞同该文认为在明知问题上被告人没有证明责任只有辩护权利的观点。正如本文对持有型犯罪的证明责任分析一样,在奸淫幼女犯罪中由控方来证明被告是否明知被害人的年龄,实际上是很困难的。控方能够举出的证据至多就是被害人的实际身份证明,因而以此来认定被告人的明知,仍然具有不问被告人罪过,扩大对该类行为进行刑罚制裁之嫌。这也是许多刑法学者所担心的将奸淫幼女犯罪作为严格责任犯罪过于严苛,主张在该罪中存在推定规范的根本原因所在。实际上,我们可以将“确实不知,……不认为是犯罪”这种“解释性刑法”规定的条文,理解为一种“补充性”的犯罪构成,其功能与刑法文本中规定的被告人的“说明”规范一样,均要求被告人在特定事项上承担证明责任。以这种解释所确立的奸淫幼女罪的证明政策,更加符合国家在奸淫幼女犯罪中的刑事政策选择:保护幼女的身心健康是刑法法益所强调的,但是不能以此来弱化罪刑法定原则所确立的人权保障功能。只将该司法解释中后半部分“确实不知,……不认为是犯罪”作为是对前半部分的“确认和说明”,来解释该司法解释中意欲强调的“明知”问题,理由似乎比较牵强。总之,在奸淫幼女犯罪中的明知证明问题上,笔者认为不存在证据法意义上的推定,但是被告人仍需要对明知问题承担证明责任。
再次,犯罪构成要件中被告人对特定事项的客观证明责任,随着不同国家刑法语境的差异,在事实层面上具有不同的定罪量刑意义。英美刑法中,罪质的认定需控方证明犯罪本体要件(行为与意图)的存在,及被告人合法辩护的不存在。当事人进行主义的诉讼结构、法律问题与事实问题的审判二分、以及法官在特定事项上具有“解释判例”的“造法”功能,使得确定特定行为罪质要求所需的实体法和程序法事实要素具有较为复杂的证明责任分担机制。这不仅表现在法官能够在审前裁定控辩双方在特定事项上的证据提供责任,而且可以通过指示陪审团来明确控辩双方说服责任是否完成,甚至在庭审以后通过对以前判例语义的合理解释,来说服双方当事人认同判决的正当性。因而,即使在普通犯罪的审判中,随着案件诉讼的展开,法官仍然可能裁定被告人在特定事项上具有提供证据的责任甚至说服责任。例如,在杀人罪的指控中,美国的马尼拉案确定了被告对是否“在意外挑衅而激起的激情之下实施的”这一主观事项上负有说服责任。我国刑法实务对此似乎难于理解,但在美国刑法语境中则是合理的。因为这是确定被告人的杀人行为是否有预谋,从而确定他的刑罚轻重的重要依据。与英美法官在证明责任分担具有较大自由裁量权,强调诉讼程序由当事人推进,以及个案处理的具体灵活不同的是,大陆刑法似乎更为注重从刑法文本来分析特定行为的罪质认定,再加之诉讼中法官在具体个罪没有“造法”功能,对相关罪行事项具有客观查明义务,因而大陆法在犯罪构成要件中确立的该正当性、违法性和有责性三个前后承继的定罪逻辑,主要是在立法层面对法官在具体个罪认定上的类型化要求,对于被告人在具体个罪中是否要针对特定事项承担客观证明责任,法官没有自由裁量权,其意义由于当事人在诉讼程序中的被动以及法官的客观查明义务,也远远没有像英美刑事诉讼中那样成为影响特定罪质认定的一个重要问题。在这个意义上,似乎可以说证明责任所体现出来的法理,是当事人主义的法理。如果在刑事诉讼程序中要强调当事人的主体性,证明责任的分担问题具有较大的讨论必要和讨论空间,只有在当事人主导的诉讼程序中,证明责任分担机制的确定才对一国的刑事政策选择具有重要的意义。
六、 关于“客观归罪”的质疑及结论
笔者关于被告人在持有型犯罪中对“明知”和“不法”两个问题应承担客观证明责任的主张,也许突破了“公认”的证明责任分配规则。这一规则受制于刑事诉讼法中确立的无罪推定原则,即对于被告人据以定罪的事实应当由控方承担单方的、完全的证明责任。表面上看,在持有型犯罪中要求被告人承担“明知”和“不法”的证明,似乎仍然存在客观归罪的风险,因而对于被告人这样的刑法立法也许过于严苛和不公正。笔者部分认同这种说法,因为持有行为的“现时性”特点,确实要求法官通过被告人的(持有)“行为”了解并评估他的“心理”状态,而不是通过被告人的特定意思表示,了解和评估“持有”的刑法故意。不过,笔者坚持认为,只要是一国的刑事政策在特定财物问题上趋向严厉一面的选择,为了真正保证这种刑事政策选择目的的实现以及在特定财物问题上的完全犯罪化,那么在持有型犯罪中要求被告人在“明知”或者“不法”问题上承担客观证明责任是不可避免的,而且这也是避免对被告人进行真正的“客观归罪”的最佳选择。
需再次强调,被告人承担客观证明责任是有前提、有条件、有范围的,这与控方承担的完全的、单方的证明责任意义完全不同。以持有毒品罪而言,要求被告人承担“明知”的证明责任,其前提是在被告人的私人空间搜出了毒品,其条件是控方无法证明被告人对这些毒品具有制造、贩卖、运输的刑法故意,因而只能根据在被告人的私人空间中搜出的毒品,断定他对毒品的存在和性质存在概括的故意,这样被告人只需要在“明知”的范围内证明他确实不知道毒品的存在。从一般的情理上讲,从被告人私人空间搜出毒品,而他又不知道这些毒品存在、被别人“栽脏陷害”,这种可能性是很小的,被告人单纯地否认“明知”,显然不可信。但是就凭私人空间搜出毒品就对被告人定罪,又过于严厉。因而这个时候有必要给予被告人一个解释的机会,让法官相信他确实被“栽脏陷害”了。这比在“明知”问题上实施严格责任立法,公正一些,也比要求控方为实现刑法目的证明“明知”,容易一些。
客观证明责任是大陆民事证据法中的概念,它表明在特定事项真伪不明时哪方当事人具有败诉的实质风险。它在本文是一种分析工具,即被告人在刑事诉讼中是否会对特定事项承担法定的、实质的、具有风险分配机能的证明责任。刑法上,被告人在特定个罪中针对特定事项要承担客观证明责任,宏观上体现了国家针对特定法益趋于严厉的刑事政策选择和保护,微观上通过明确特定个罪的犯罪构成要件具体得以体现,这在持有型犯罪的刑事立法中表现尤为明显。因而我们可以认为,被告人的客观证明责任,是一种提示国家刑事政策风向的技术性装置。它的有效实施总体上需要当事人主导的诉讼资源配置。
注释:
龙宗智.推定的界限及适用[J].法学研究, 2008, (1).
梁根林.刑事法网:扩张与限缩[M].北京:法律出版社, 2005: 3.
龙宗智.推定的界限及适用[J].法学研究, 2008, (1).
梁根林.刑事法网:扩张与限缩[M].北京:法律出版社, 2005: 3
张斌.论被告人承担客观证明责任[J].中国刑事法杂志, 2007, (5).
出处:《四川大学学报(哲学社会科学版) 》2009年第3期
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