马上注册，获得更多功能使用权限。
您需要 登录 才可以下载或查看，没有帐号？立即注册
x
李浩 南京师范大学法学院 教授
一、民事公诉的设置
民事公诉是指检察机关对于特定范围内的某些涉及重大国家利益、社会公共利益及有关公民重要权利的民事案件，在无人起诉或当事人不愿诉、不敢诉、不能诉、怠于起诉的情况下，向法院提起民事诉讼，主动追究违法者的民事责任，以保护国家、社会和公民的合法权益。
对于是否应当设置由检察机关提起诉讼的民事公诉制度，我国理论和实务界存在截然相反的两种观点，即便是在检察机关内晨，对是否提起和参加公益诉讼，也存在着不同的认识。
支持检察机关提起民事公诉的人认为:
1.检察机关提起民事诉讼是我国现实国情的需要。我国存在着国家利益、社会公共利益受到侵害而无人提起诉讼的情形，这既不利于公众利益的维护，不利于法律的实施，又会放纵违法行为。
2.检察机关提起民事公诉符合其性质。检察机关是国家法律监督机关，维护国家和社会公共利益是其基本职能，当这两种利益受到侵害而无人提起诉讼时，由检察机关提起诉讼是最恰当的制度安排。
3.检察机关提起民事诉讼是完善我国民事诉讼制度的需要。我国民事诉讼法在基本原则部分规定了人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督，但在具体规定中却只规定了抗诉监督这一种监督方式，抗诉监督是事后监督，仅有事后监督显然不够，为了完善检察监督制度，需要增加提起诉讼、参与诉讼这两种事前、事中监督方式。
4.检察机关提起民事诉讼是世界上许多国家的共同做法。无论是大陆法系国家还是英美法系国家，都赋予检察机关为维护社会公共利益在一定范围内提起民事诉讼的权力。
反对检察机关提起民事公诉的人则认为:
1.按照我国现有国家机关权力结构和职能分工，行政机关是国家和社会公共事务的管理者，是社会公益的代表者，应当由行政机关对损害国家利益和社会公共利益的组织和个人进行追究，公众利益受到侵害时，完全可以通过行政执法获得救济，没有必要由检察机关以提起民事诉讼的方式来追究违法者的责任。
2.由行政机关通过行政执法来追究违法者的责任是一种效率更高的制度安排。为了对社会进行管理，国家设置了为数众多的行政管理机关，几乎每一项社会事务都有相应的行政机关来进行管理，相对人实施了损害国家利益或社会公共利益的行为，自有负有管理职责的行政机关进行追究。这些负有专门职责的行政机关不仅人员多，而且与被管理的相对人距离近，他们能够发现违法行为并及时进行追究。检察机关数量和人员有限，检察资源相对短缺，难以主动、及时地发现各类侵害国家和社会公益的民事违法行为。
3.我国检察机关在法律性质上不同于西方国家。在西方国家，检察权是行政权的一部分，检察机关是政府的代理人，我国的检察机关是国家的法律监督机关。因而西方国家的检察制度不能成为支持我国民事公诉的理由。
4.检察机关提起民事公诉会造成角色冲突，它既是诉讼当事人，又是诉讼的监督者。
5.检察机关对民事诉讼实行法律监督的目的是要维护司法的公正，而抗诉监督才是实现这一目的正确和恰当的途径，因此今后改革和发展的方向应当是增加抗诉的方式，完善抗诉的程序，提高抗诉的质量，充分利用检察建议等非讼监督方式，而不是去提起或参加民事诉讼。
笔者认为，尽管检察机关提起民事公诉还有一些理论上的问题需要进一步探讨，还有一些制度上、程序上的障碍需要克服，尽管反对检察机关提起民事公诉的观点也有一定的道理，但从我国的现实国情看，赋予检察机关民事公诉的权力应当是利大于弊。甚至可以说，赋予检察机关提起民事、行政公诉的权力，是我国民事诉讼法、行政诉讼法的发展趋势，是即将开始的对这两部法律修订中的一大亮点。
其实，由行政机关负责行政执法，负责对违反行政法律、法规的行为进行纠正、处罚，并不排斥检察机关提起民事公诉。当出现行政违法行为时，无疑首先应当由主管行政机关负责制止和处罚，但有时行政机关出于这样或那样的原因对本应当纠正的违法行为未纠正，而这一行为又确实损害了国家或社会的公共利益，放任违法行为会造成损害的进一步扩大。此时，由检察机关作为公共利益的维护者提起诉讼，既可以弥补因行政机关过失所造成的损失，又可以及时地消除违法状态。另一方面，有些民事违法行为又同行政机关有着紧密的联系，是经行政机关许可后实施的，或是在行政机关的默许、放任下实施的，行政机关已成为民事违法行为的利害关系人，指望行政机关自己主动去纠正违法行为已不再具有现实的可能性。
我国的检察机关在性质上不同于西方国家，不属于政府系列，不是政府的代理人，而这一特点恰恰可以使我国检察机关能够更好地发挥通过公益诉讼维护社会公共利益的作用。侵害社会公共利益的行为之所以能够发生，同我们的政府未能依法履行其行政管理职责有密切的关系，有的甚至是政府滥用其行政职权的直接后果。如果我国的检察机关不是具有独立法律地位的法律监督机关，而像西方国家那样仅仅是政府中的一个分支机构，那么很难想像面对政府的违法行为，检察机关能够通过提起公益诉讼来对它们实行有效的监督，所以，我国的检察机关在性质上不同于西方国家，恰恰可以成为支持而不是反对检察机关提起公益诉讼的理由。
角色的多元化虽然有可能引起冲突和紊乱，但只要安排妥当，冲突和紊乱也并非不可避免。角色的多元实际上是一种常见的社会现象，社会生活的复杂性和多面性决定了同一社会主体有时需要扮演多重角色。以行政机关为例，尽管从性质上说它是法律的执行机关而不是立法机关和司法机关，但它既有制定具有普遍约束力的行政法规、规章的行政立法权，又有对相对人与行政主体的争议进行裁决的行政复议权，还有将行政法律、法规适用于具体的人和事的行政执法权。具有多重角色的主体只要在特定的活动中始终如一地担当某一特定角色，角色的冲突就不会发生。例如，某些行政机关既有行政执法职能，又有行政复议职能，但只要它在行政复议中始终以复议机关的身份出现，就不至于造成角色的紊乱。就检察机关而言，虽然提起民事公诉使它具有了诉讼当事人的身份，虽然诉讼当事人的身份会同诉讼监督者的身份发生冲突，但只要检察机关在其提起的诉讼中，始终以当事人的身份出现，在诉讼中享有程序当事人的权利和义务，角色冲突就能够避免。
二、民事公诉的范围
检察机关提起民事公诉的范围，是设计民事公诉制度需要解决的一个重大问题，也是当前我国理论界讨论的相当多的一个问题。虽然大家在检察机关提起公诉应限于涉及社会公共利益这一抽象标准上已取得了共识，但是，一旦把这一标准运用于具体的案件范围，分歧就显现出来了。有的主张凡是涉及社会公共利益而无人提起诉讼的，检察机关都应当依法提起公诉，有的则主张只有在涉及重大的社会公益时检察机关才有必要提起民事公诉。
笔者认为，在思考这一问题时，不仅要看民事公诉的必要性，而且要看民事公诉的现实可能性。民事公诉是一项新事物，检察机关对此经验还不足，在其它监督任务已经相当重的情况下，还抽不出更多的人员来开展这项工作。即使能抽出更多的人员，这些新转人民行监督部门的检察官也还有个学习、适应的过程。因此，对民事公诉，宜持积极慎重的态度，在开始之初范围不宜太大，以后可以随着经验的积累、人员的增多，根据需要和可能适当扩大。目前，宜将下列案件列人民事公诉的范围:
1、国有资产流失案件。在国有企业改制过程中，造成国有资产流失是通过合同这一合法形式完成的，由于交易双方存在着恶意串通，并且国有企业负责人和受让产权的私营企业主都是交易的受益人，因此他们肯定不会要求去确认合同无效。国有企业的管理部门通常也不会去要求法院确认合同无效。国企负责人侵吞国有资产一般都有周密的计划，把各个环节做得天衣无缝，因此当地政府的主管部门很难发现其中的问题。再加上改制又是符合中央确定的改革精神的，因此政府有关部门很容易受蒙蔽，同意报上来的改制计划。改制完成后，即使有人举报改制中有国有资产流失，政府有关部门一般也不会去深究，因为改制方案是经过他们审查并批准的，查出问题来等于是往自己脸上抹黑。国有企业的职工虽然利益受到直接的损害，但他们在法律上并不能代表国有企业，所以也无权向法院提起诉讼。而如果没有人向法院提起诉讼，主张转让资产的合同无效，受让人占有国有资产便仍然是一种合法的占有，流失的国有资产就无法追回。赋予检察机关提起诉讼的权力是解决这一问题的有效办法。检察机关是国家的法律监督机关，维护国家利益和社会公共利益、消除违法状态是其本来的职责。检察机关有法定的调查权，与产权转让又无利害关系，因而能够通过独立、公正的调查取证查清造成国有资产流失的重重黑幕。检察机关在这方面进行了积极的探索，从探索的实践看，已取得了积极的效果。
2.污染环境案件中的停止侵权诉讼。污染环境引起的诉讼包括两种形式，一种是请求法院颁发禁令，命令被告不得继续实施一定的行为;另一种是请求被告对污染所造成的人身和财产损害予以赔偿。检察机关宜提起前一类诉讼，后一类诉讼则由受到损害的直接利害关系人提出。损害赔偿属于侵权之诉，环境侵权中往往有多数的受害者，可以说与公共利益相关，但我国民事诉讼法针对类似的问题已经规定了人数确定和人数不确定两类代表人诉讼，用代表人诉讼制度可以解决有众多受害人的环境侵权问题。更为重要的是，这类诉讼有直接的受害人，受害人与环境侵权有直接利害关系，对因果关系、损害的范围、损害的数额会比检察机关更清楚，完全可以由受害人向法院提起损害赔偿的诉讼。对受害人因为这样或那样的原因不敢或不愿提起诉讼的，检察机关可依据民事诉讼法中的“支持起诉原则”，支持他们向法院提起诉讼。
3.制止垄断行为的案件。公平、公正的竞争是市场经济的灵魂，也是市场经济得以健康发展的基础。垄断是从根本上消除竞争，不正当竞争是用扭曲竞争的方式来破坏竞争。这两种行为虽然都会对市场经济造成破坏，但相比之下，垄断行为更有可能对社会公共利益造成损害，因为它所针对的对象往往不止是特定的竞争对手，而是试图以垄断来阻止潜在的、未来的竞争对手进人市场。不正当竞争行为一般都有明确的对象，行为人是以不正当竞争来打击、排挤其竞争对手。所以，应当将制止垄断行为纳人民事公诉的范围。当然，因垄断行为请求损害赔偿的，仍然应由受到损害的利害关系人提起诉讼。
4.确认婚姻无效的案件。我国2001年修订《婚姻法》时增设了婚姻无效制度，《婚姻法》第10条规定:“有下列情形之一的，婚姻无效 l)重婚的;(2)有禁止结婚的亲属关系的;(3)婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈的;(4)未到法定婚龄的”。最高法院在《关于适用若干问题的解释(一)》第7条中规定有权向法院申请宣告婚姻无效的主体为婚姻当事人和利害关系人，利害关系人在重婚的情形下包括当事人的近亲属和基层组织，其他情形下为当事人的近亲属。无效婚姻涉及的不仅仅是当事人的利益，也不仅仅是当事人近亲属的利益，而是同社会的公序良俗、同国家优生优育的生育政策、同下一代的身心健康有密切关系，因而在当事人和利害关系人未向法院申请宣告婚姻无效的情况下，由检察机关来代表社会公益提起诉讼是非常必要的。
5.其他损害国家利益或社会公共利益宜由检察机关提起诉讼的案件。如国旗案件。2002年，新疆乌鲁木齐市三位青年状告当地三家星级酒店悬挂国旗违法。被起诉的星级酒店在门前的三根旗杆上，从左至右以同等高度依次挂着店旗、国旗、其他国家(地区)的国旗(区旗)。而《中华人民共和国国旗法》第巧条规定:升挂国旗，应当将国旗置于显著的位置。国旗与其它旗帜同时升挂时，应当将国旗置于中心、较高或者突出的位置。再如，前些年旅客葛锐为郑州火车站人厕收费而将车站告上法庭，引发了一起三角钱的官司。这一诉讼一波三折，原告花了近两年的时间，一审败诉，二审胜诉，但由于既判力的相对性，只在原被告之间发生效力，胜诉并不能阻止被告继续收费。
三、民事公诉与行政公诉的关系
检察机关代表公共利益提起诉讼，在制度设计上可以民事公诉与行政公诉并存，即在修改民事、行政诉讼法时，既赋予检察机关提起民事诉讼的权利，又赋予检察机关提起行政诉讼的权利。当两种公诉并存时，如何协调和处理这两种公诉，即针对侵害国家或社会公共利益的违法行为，究竟是提起民事公诉还是提起行政公诉，是一个值得研究的问题。
民事公诉与行政公诉既有相同之处，又存在着明显的区别。二者都是针对损害国家或社会公共利益的行为，都是由检察机关代表公益提起诉讼，目的都在于纠正违法行为或消除违法状态，这是两者的共同之处。民事公诉的被告是公民、法人或其他组织，针对的是民事违法行为，适用的是民事诉讼程序，原告胜诉时法院作出宣告合同无效、停止侵害等判决;行政公诉的被告是国家行政机关或其他行政主体，针对的是违法的行政行为，适用的是行政诉讼程序，原告胜诉法院作出撤销被诉的行政行为、责令被告履行法定职责等判决，这是两者的区别之所在。
从违法行为的角度看，有时候民事违法行为和行政违法行为可以单独存在，有时候这两种违法行为又相互联系、密不可分。例如，税务机关未督促某公司依法纳税，对其偷税行为不予处罚，也不责令其补缴税款，便只是一个损害社会公共利益的行政违法行为。某有妇之夫又与她人登记结婚便只是一个民事违法行为。而当某房地产开发公司在海滨风光带建造一高楼，破坏了当地的环境，影响了市民的休闲和娱乐，侵害了不特定多数人的利益，而这一建筑又是经当地政府的规划部门批准的，规划部门批准时又违反了当地人大制定的地方性法规，就出现了民事违法与行政违法的结合。某造纸企业向周边的河流排放污水，当地环保机关发现后却不予制止和追究，同样是民事违法与行政违法的结Z公口O针对单独的违法行为，检察机关可根据违法行为的性质和实施违法行为的主体的不同，选择提起民事公诉或者行政公诉。而对于行政违法与民事违法共同造成社会公益受到损害，究竟提起什么样的公诉，则要根据具体情形来决定。
对当事人经行政机关批准而实施的民事违法行为似乎提起行政诉讼为好，因为如果仅仅提起民事公诉，被告会抗辩说其行为是经过行政机关批准或许可的，是具有合法性的行为。为了能制止被诉的侵害公益的行为，检察机关还是需要回过头来通过行政公诉撤销违法的行政行为。
面对由于行政机关不作为造成的当事人侵害社会公益的情形，检察机关面临着两种选择，一是提起行政公诉，要求法院判决行政机关履行其监管职责，通过行政公诉促使行政机关责令违法行为人停止侵害行为;二是提起民事公诉，请求法院责令侵害人停止加害行为。前一种选择虽然最终可以达到制止加害行为的目的，并且在纠正行政主体违法的同时又纠正了民事主体违法，但对于纠正民事违法来说，这毕竟是一种曲折、迂回的方法，所费的时间也必然很长。对那些即将造成重大损害或正在造成重大损害的事件来说，行政公诉未免给人“远水解不了近渴”的感觉。故对行政机关不作为而造成的侵权事件，还是选择民事公诉为好，至少对那些制止侵权具有紧迫感的案件应当采用民事公诉的方法。
四、民事公诉与公民提起公益诉讼
卡佩莱蒂教授曾研究过现代社会中超个人的分散型利益受到侵害时诉讼资格的赋予间题。他认为，现代社会是一个以大规模生产、大规模消费为特征的社会，而伴随着这一社会到来的是大规模的侵权，一些既关系到个人，同时又不属于任何个人的对人类生存和发展具有重要价值的权利常常会受到侵害—如呼吸清洁空气的权利、饮用清洁水权利等，如何才能将受到侵害的这些分散性的、超个人的权利纳入司法救济的范围呢?他比较了“授予直接受损害个人的诉讼资格”和“授予政府代理人作为国家总代表的诉讼资格”这两种方案，得出的结论是这两种方案都不理想。如果仅是把诉讼资格授予个人，“如果只允许‘直接受害’的个人只代表自身起诉，则大多数案件中的分散利益将无法获得充分保护”，因为对于个人来说这些利益往往太小，对于单个的受害人来说，寻求司法救济获得的收益与其独自承担的诉讼成本相比往往是得不偿失，而且即使胜诉也不足以制止违法行为。但另一方面，仅仅将起诉资格赋予作为政府代理人的检察机关的方案也是不充分的。在法国、比利时、意大利等大陆法系国家，检察官一直被赋予在涉及“公共秩序”或“公共利益”的民事案件中提起诉讼或参与诉讼的一般性权利，“然而，人们广泛承认的事实是:检察官太少运用其广泛的权力，以致不能有效保护新兴的超个人利益，诸如少数族裔、政治和宗教少数派的基本自由，自然资源的保护，以及消费者权利”。
既然把起诉的资格仅授予私人和仅仅授予检察机关都不是一种理想的解决公益诉讼的办法，那么，将两者结合起来就可能是一种较佳的方案。在我国，虽然由检察机关代表公益提起民行公益诉讼是比仅赋予社会组织和公民个人提起公益诉讼更现实、更有效、更好的办法，但让检察机关垄断提起公益诉讼的资格，仅仅允许检察机关提起公益诉讼，则显然不是一种最优的选择。
当法律将提起公益诉讼的资格赋予检察机关时，对检察机关而言，这既是权力的扩大，但更是义务的增多和责任的加重，即使将来大幅增加检察机关民行监督机构的人员，单靠检察机关自身的力量，显然是难以承担起维护社会公共利益的重担的。
赋予社会组织和公民提起公益诉讼的资格是必要的，他们可以弥补仅由检察机关提起公益诉讼的局限性和不足。多元化的公益诉讼机制比单一的机制会更具有实效性。当然，在多元的公益诉讼机制中，应当突出检察机关的主导作用，即建立以检察机关为主，社会组织、公民个人为辅的公益诉讼机制。在程序设计上，针对侵害社会公益的违法行为，首先是由个人申请检察机关提起公益诉讼，申请后检察机关不起诉的，则由他们以自己的名义提起诉讼。这样既可以突出检察机关是提起公益诉讼的主导力量，又可以拓宽检察机关获得损害社会公益行为的信息渠道，动员广大人民群众同损害公益的行为作斗争，还能够使在检察机关未提起诉讼时，必要的公益诉讼仍然可以提出。
注释:
邵世星:《论民事诉讼检察监督的立法完善》，载《国家检察官学院学报》1999年第1期。
田平安等:《中国民事检察监督制度的改革与完善》，载《现代法学》2004年第1期。
王福华:《我国检察机关介人民事诉讼之角色困顿》，载《政治与法律》2003年第5期。
林贻影、滕忠:《民事诉讼监督方式之选择》，载《人民检察》2001年第3期。
对国有资产流失案件，因法律并未授权检察机关提起民事公诉，对检察机关提起的这类诉讼，一些地方的法院受理并支持了检察机关的诉讼请求，但多数地方的法院以起诉缺乏法律依据为理由不予受理。在法院不予受理的地区，有的检察机关采取了支持起诉的办法，通过帮助原告收集证据，为原告提供法律咨询等方式支持原告起诉。这也说明检察机关提起民事、行政公益诉讼的资格鱼待从法律上明确。
阿尼沙:《由首例“国旗官司”引发的立法思考》，载《河北法学》2002年第l期。
王志颖:《行政公益诉讼与民事公益诉讼的比较研究》，载《河北法学》2004年第9期。
参见〔意」卡佩莱蒂:《比较法视野中的司法程序》，徐听等译，清华大学出版社2005年版，第378页。
参见〔意〕卡佩莱蒂:《比较法视野中的司法程序》，徐听等译，清华大学出版社2005年版，第381页。
出处:《法学家》2006年第4期 |
240331
李浩 南京师范大学法学院 教授
一、民事公诉的设置
民事公诉是指检察机关对于特定范围内的某些涉及重大国家利益、社会公共利益及有关公民重要权利的民事案件，在无人起诉或当事人不愿诉、不敢诉、不能诉、怠于起诉的情况下，向法院提起民事诉讼，主动追究违法者的民事责任，以保护国家、社会和公民的合法权益。
对于是否应当设置由检察机关提起诉讼的民事公诉制度，我国理论和实务界存在截然相反的两种观点，即便是在检察机关内晨，对是否提起和参加公益诉讼，也存在着不同的认识。
支持检察机关提起民事公诉的人认为:
1.检察机关提起民事诉讼是我国现实国情的需要。我国存在着国家利益、社会公共利益受到侵害而无人提起诉讼的情形，这既不利于公众利益的维护，不利于法律的实施，又会放纵违法行为。
2.检察机关提起民事公诉符合其性质。检察机关是国家法律监督机关，维护国家和社会公共利益是其基本职能，当这两种利益受到侵害而无人提起诉讼时，由检察机关提起诉讼是最恰当的制度安排。
3.检察机关提起民事诉讼是完善我国民事诉讼制度的需要。我国民事诉讼法在基本原则部分规定了人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督，但在具体规定中却只规定了抗诉监督这一种监督方式，抗诉监督是事后监督，仅有事后监督显然不够，为了完善检察监督制度，需要增加提起诉讼、参与诉讼这两种事前、事中监督方式。
4.检察机关提起民事诉讼是世界上许多国家的共同做法。无论是大陆法系国家还是英美法系国家，都赋予检察机关为维护社会公共利益在一定范围内提起民事诉讼的权力。
反对检察机关提起民事公诉的人则认为:
1.按照我国现有国家机关权力结构和职能分工，行政机关是国家和社会公共事务的管理者，是社会公益的代表者，应当由行政机关对损害国家利益和社会公共利益的组织和个人进行追究，公众利益受到侵害时，完全可以通过行政执法获得救济，没有必要由检察机关以提起民事诉讼的方式来追究违法者的责任。
2.由行政机关通过行政执法来追究违法者的责任是一种效率更高的制度安排。为了对社会进行管理，国家设置了为数众多的行政管理机关，几乎每一项社会事务都有相应的行政机关来进行管理，相对人实施了损害国家利益或社会公共利益的行为，自有负有管理职责的行政机关进行追究。这些负有专门职责的行政机关不仅人员多，而且与被管理的相对人距离近，他们能够发现违法行为并及时进行追究。检察机关数量和人员有限，检察资源相对短缺，难以主动、及时地发现各类侵害国家和社会公益的民事违法行为。
3.我国检察机关在法律性质上不同于西方国家。在西方国家，检察权是行政权的一部分，检察机关是政府的代理人，我国的检察机关是国家的法律监督机关。因而西方国家的检察制度不能成为支持我国民事公诉的理由。
4.检察机关提起民事公诉会造成角色冲突，它既是诉讼当事人，又是诉讼的监督者。
5.检察机关对民事诉讼实行法律监督的目的是要维护司法的公正，而抗诉监督才是实现这一目的正确和恰当的途径，因此今后改革和发展的方向应当是增加抗诉的方式，完善抗诉的程序，提高抗诉的质量，充分利用检察建议等非讼监督方式，而不是去提起或参加民事诉讼。
笔者认为，尽管检察机关提起民事公诉还有一些理论上的问题需要进一步探讨，还有一些制度上、程序上的障碍需要克服，尽管反对检察机关提起民事公诉的观点也有一定的道理，但从我国的现实国情看，赋予检察机关民事公诉的权力应当是利大于弊。甚至可以说，赋予检察机关提起民事、行政公诉的权力，是我国民事诉讼法、行政诉讼法的发展趋势，是即将开始的对这两部法律修订中的一大亮点。
其实，由行政机关负责行政执法，负责对违反行政法律、法规的行为进行纠正、处罚，并不排斥检察机关提起民事公诉。当出现行政违法行为时，无疑首先应当由主管行政机关负责制止和处罚，但有时行政机关出于这样或那样的原因对本应当纠正的违法行为未纠正，而这一行为又确实损害了国家或社会的公共利益，放任违法行为会造成损害的进一步扩大。此时，由检察机关作为公共利益的维护者提起诉讼，既可以弥补因行政机关过失所造成的损失，又可以及时地消除违法状态。另一方面，有些民事违法行为又同行政机关有着紧密的联系，是经行政机关许可后实施的，或是在行政机关的默许、放任下实施的，行政机关已成为民事违法行为的利害关系人，指望行政机关自己主动去纠正违法行为已不再具有现实的可能性。
我国的检察机关在性质上不同于西方国家，不属于政府系列，不是政府的代理人，而这一特点恰恰可以使我国检察机关能够更好地发挥通过公益诉讼维护社会公共利益的作用。侵害社会公共利益的行为之所以能够发生，同我们的政府未能依法履行其行政管理职责有密切的关系，有的甚至是政府滥用其行政职权的直接后果。如果我国的检察机关不是具有独立法律地位的法律监督机关，而像西方国家那样仅仅是政府中的一个分支机构，那么很难想像面对政府的违法行为，检察机关能够通过提起公益诉讼来对它们实行有效的监督，所以，我国的检察机关在性质上不同于西方国家，恰恰可以成为支持而不是反对检察机关提起公益诉讼的理由。
角色的多元化虽然有可能引起冲突和紊乱，但只要安排妥当，冲突和紊乱也并非不可避免。角色的多元实际上是一种常见的社会现象，社会生活的复杂性和多面性决定了同一社会主体有时需要扮演多重角色。以行政机关为例，尽管从性质上说它是法律的执行机关而不是立法机关和司法机关，但它既有制定具有普遍约束力的行政法规、规章的行政立法权，又有对相对人与行政主体的争议进行裁决的行政复议权，还有将行政法律、法规适用于具体的人和事的行政执法权。具有多重角色的主体只要在特定的活动中始终如一地担当某一特定角色，角色的冲突就不会发生。例如，某些行政机关既有行政执法职能，又有行政复议职能，但只要它在行政复议中始终以复议机关的身份出现，就不至于造成角色的紊乱。就检察机关而言，虽然提起民事公诉使它具有了诉讼当事人的身份，虽然诉讼当事人的身份会同诉讼监督者的身份发生冲突，但只要检察机关在其提起的诉讼中，始终以当事人的身份出现，在诉讼中享有程序当事人的权利和义务，角色冲突就能够避免。
二、民事公诉的范围
检察机关提起民事公诉的范围，是设计民事公诉制度需要解决的一个重大问题，也是当前我国理论界讨论的相当多的一个问题。虽然大家在检察机关提起公诉应限于涉及社会公共利益这一抽象标准上已取得了共识，但是，一旦把这一标准运用于具体的案件范围，分歧就显现出来了。有的主张凡是涉及社会公共利益而无人提起诉讼的，检察机关都应当依法提起公诉，有的则主张只有在涉及重大的社会公益时检察机关才有必要提起民事公诉。
笔者认为，在思考这一问题时，不仅要看民事公诉的必要性，而且要看民事公诉的现实可能性。民事公诉是一项新事物，检察机关对此经验还不足，在其它监督任务已经相当重的情况下，还抽不出更多的人员来开展这项工作。即使能抽出更多的人员，这些新转人民行监督部门的检察官也还有个学习、适应的过程。因此，对民事公诉，宜持积极慎重的态度，在开始之初范围不宜太大，以后可以随着经验的积累、人员的增多，根据需要和可能适当扩大。目前，宜将下列案件列人民事公诉的范围:
1、国有资产流失案件。在国有企业改制过程中，造成国有资产流失是通过合同这一合法形式完成的，由于交易双方存在着恶意串通，并且国有企业负责人和受让产权的私营企业主都是交易的受益人，因此他们肯定不会要求去确认合同无效。国有企业的管理部门通常也不会去要求法院确认合同无效。国企负责人侵吞国有资产一般都有周密的计划，把各个环节做得天衣无缝，因此当地政府的主管部门很难发现其中的问题。再加上改制又是符合中央确定的改革精神的，因此政府有关部门很容易受蒙蔽，同意报上来的改制计划。改制完成后，即使有人举报改制中有国有资产流失，政府有关部门一般也不会去深究，因为改制方案是经过他们审查并批准的，查出问题来等于是往自己脸上抹黑。国有企业的职工虽然利益受到直接的损害，但他们在法律上并不能代表国有企业，所以也无权向法院提起诉讼。而如果没有人向法院提起诉讼，主张转让资产的合同无效，受让人占有国有资产便仍然是一种合法的占有，流失的国有资产就无法追回。赋予检察机关提起诉讼的权力是解决这一问题的有效办法。检察机关是国家的法律监督机关，维护国家利益和社会公共利益、消除违法状态是其本来的职责。检察机关有法定的调查权，与产权转让又无利害关系，因而能够通过独立、公正的调查取证查清造成国有资产流失的重重黑幕。检察机关在这方面进行了积极的探索，从探索的实践看，已取得了积极的效果。
2.污染环境案件中的停止侵权诉讼。污染环境引起的诉讼包括两种形式，一种是请求法院颁发禁令，命令被告不得继续实施一定的行为;另一种是请求被告对污染所造成的人身和财产损害予以赔偿。检察机关宜提起前一类诉讼，后一类诉讼则由受到损害的直接利害关系人提出。损害赔偿属于侵权之诉，环境侵权中往往有多数的受害者，可以说与公共利益相关，但我国民事诉讼法针对类似的问题已经规定了人数确定和人数不确定两类代表人诉讼，用代表人诉讼制度可以解决有众多受害人的环境侵权问题。更为重要的是，这类诉讼有直接的受害人，受害人与环境侵权有直接利害关系，对因果关系、损害的范围、损害的数额会比检察机关更清楚，完全可以由受害人向法院提起损害赔偿的诉讼。对受害人因为这样或那样的原因不敢或不愿提起诉讼的，检察机关可依据民事诉讼法中的“支持起诉原则”，支持他们向法院提起诉讼。
3.制止垄断行为的案件。公平、公正的竞争是市场经济的灵魂，也是市场经济得以健康发展的基础。垄断是从根本上消除竞争，不正当竞争是用扭曲竞争的方式来破坏竞争。这两种行为虽然都会对市场经济造成破坏，但相比之下，垄断行为更有可能对社会公共利益造成损害，因为它所针对的对象往往不止是特定的竞争对手，而是试图以垄断来阻止潜在的、未来的竞争对手进人市场。不正当竞争行为一般都有明确的对象，行为人是以不正当竞争来打击、排挤其竞争对手。所以，应当将制止垄断行为纳人民事公诉的范围。当然，因垄断行为请求损害赔偿的，仍然应由受到损害的利害关系人提起诉讼。
4.确认婚姻无效的案件。我国2001年修订《婚姻法》时增设了婚姻无效制度，《婚姻法》第10条规定:“有下列情形之一的，婚姻无效:(l)重婚的;(2)有禁止结婚的亲属关系的;(3)婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈的;(4)未到法定婚龄的”。最高法院在《关于适用若干问题的解释(一)》第7条中规定有权向法院申请宣告婚姻无效的主体为婚姻当事人和利害关系人，利害关系人在重婚的情形下包括当事人的近亲属和基层组织，其他情形下为当事人的近亲属。无效婚姻涉及的不仅仅是当事人的利益，也不仅仅是当事人近亲属的利益，而是同社会的公序良俗、同国家优生优育的生育政策、同下一代的身心健康有密切关系，因而在当事人和利害关系人未向法院申请宣告婚姻无效的情况下，由检察机关来代表社会公益提起诉讼是非常必要的。
5.其他损害国家利益或社会公共利益宜由检察机关提起诉讼的案件。如国旗案件。2002年，新疆乌鲁木齐市三位青年状告当地三家星级酒店悬挂国旗违法。被起诉的星级酒店在门前的三根旗杆上，从左至右以同等高度依次挂着店旗、国旗、其他国家(地区)的国旗(区旗)。而《中华人民共和国国旗法》第巧条规定:升挂国旗，应当将国旗置于显著的位置。国旗与其它旗帜同时升挂时，应当将国旗置于中心、较高或者突出的位置。再如，前些年旅客葛锐为郑州火车站人厕收费而将车站告上法庭，引发了一起三角钱的官司。这一诉讼一波三折，原告花了近两年的时间，一审败诉，二审胜诉，但由于既判力的相对性，只在原被告之间发生效力，胜诉并不能阻止被告继续收费。
三、民事公诉与行政公诉的关系
检察机关代表公共利益提起诉讼，在制度设计上可以民事公诉与行政公诉并存，即在修改民事、行政诉讼法时，既赋予检察机关提起民事诉讼的权利，又赋予检察机关提起行政诉讼的权利。当两种公诉并存时，如何协调和处理这两种公诉，即针对侵害国家或社会公共利益的违法行为，究竟是提起民事公诉还是提起行政公诉，是一个值得研究的问题。
民事公诉与行政公诉既有相同之处，又存在着明显的区别。二者都是针对损害国家或社会公共利益的行为，都是由检察机关代表公益提起诉讼，目的都在于纠正违法行为或消除违法状态，这是两者的共同之处。民事公诉的被告是公民、法人或其他组织，针对的是民事违法行为，适用的是民事诉讼程序，原告胜诉时法院作出宣告合同无效、停止侵害等判决;行政公诉的被告是国家行政机关或其他行政主体，针对的是违法的行政行为，适用的是行政诉讼程序，原告胜诉法院作出撤销被诉的行政行为、责令被告履行法定职责等判决，这是两者的区别之所在。
从违法行为的角度看，有时候民事违法行为和行政违法行为可以单独存在，有时候这两种违法行为又相互联系、密不可分。例如，税务机关未督促某公司依法纳税，对其偷税行为不予处罚，也不责令其补缴税款，便只是一个损害社会公共利益的行政违法行为。某有妇之夫又与她人登记结婚便只是一个民事违法行为。而当某房地产开发公司在海滨风光带建造一高楼，破坏了当地的环境，影响了市民的休闲和娱乐，侵害了不特定多数人的利益，而这一建筑又是经当地政府的规划部门批准的，规划部门批准时又违反了当地人大制定的地方性法规，就出现了民事违法与行政违法的结合。某造纸企业向周边的河流排放污水，当地环保机关发现后却不予制止和追究，同样是民事违法与行政违法的结Z公口O针对单独的违法行为，检察机关可根据违法行为的性质和实施违法行为的主体的不同，选择提起民事公诉或者行政公诉。而对于行政违法与民事违法共同造成社会公益受到损害，究竟提起什么样的公诉，则要根据具体情形来决定。
对当事人经行政机关批准而实施的民事违法行为似乎提起行政诉讼为好，因为如果仅仅提起民事公诉，被告会抗辩说其行为是经过行政机关批准或许可的，是具有合法性的行为。为了能制止被诉的侵害公益的行为，检察机关还是需要回过头来通过行政公诉撤销违法的行政行为。
面对由于行政机关不作为造成的当事人侵害社会公益的情形，检察机关面临着两种选择，一是提起行政公诉，要求法院判决行政机关履行其监管职责，通过行政公诉促使行政机关责令违法行为人停止侵害行为;二是提起民事公诉，请求法院责令侵害人停止加害行为。前一种选择虽然最终可以达到制止加害行为的目的，并且在纠正行政主体违法的同时又纠正了民事主体违法，但对于纠正民事违法来说，这毕竟是一种曲折、迂回的方法，所费的时间也必然很长。对那些即将造成重大损害或正在造成重大损害的事件来说，行政公诉未免给人“远水解不了近渴”的感觉。故对行政机关不作为而造成的侵权事件，还是选择民事公诉为好，至少对那些制止侵权具有紧迫感的案件应当采用民事公诉的方法。
四、民事公诉与公民提起公益诉讼
卡佩莱蒂教授曾研究过现代社会中超个人的分散型利益受到侵害时诉讼资格的赋予间题。他认为，现代社会是一个以大规模生产、大规模消费为特征的社会，而伴随着这一社会到来的是大规模的侵权，一些既关系到个人，同时又不属于任何个人的对人类生存和发展具有重要价值的权利常常会受到侵害—如呼吸清洁空气的权利、饮用清洁水权利等，如何才能将受到侵害的这些分散性的、超个人的权利纳入司法救济的范围呢?他比较了“授予直接受损害个人的诉讼资格”和“授予政府代理人作为国家总代表的诉讼资格”这两种方案，得出的结论是这两种方案都不理想。如果仅是把诉讼资格授予个人，“如果只允许‘直接受害’的个人只代表自身起诉，则大多数案件中的分散利益将无法获得充分保护”，因为对于个人来说这些利益往往太小，对于单个的受害人来说，寻求司法救济获得的收益与其独自承担的诉讼成本相比往往是得不偿失，而且即使胜诉也不足以制止违法行为。但另一方面，仅仅将起诉资格赋予作为政府代理人的检察机关的方案也是不充分的。在法国、比利时、意大利等大陆法系国家，检察官一直被赋予在涉及“公共秩序”或“公共利益”的民事案件中提起诉讼或参与诉讼的一般性权利，“然而，人们广泛承认的事实是:检察官太少运用其广泛的权力，以致不能有效保护新兴的超个人利益，诸如少数族裔、政治和宗教少数派的基本自由，自然资源的保护，以及消费者权利”。
既然把起诉的资格仅授予私人和仅仅授予检察机关都不是一种理想的解决公益诉讼的办法，那么，将两者结合起来就可能是一种较佳的方案。在我国，虽然由检察机关代表公益提起民行公益诉讼是比仅赋予社会组织和公民个人提起公益诉讼更现实、更有效、更好的办法，但让检察机关垄断提起公益诉讼的资格，仅仅允许检察机关提起公益诉讼，则显然不是一种最优的选择。
当法律将提起公益诉讼的资格赋予检察机关时，对检察机关而言，这既是权力的扩大，但更是义务的增多和责任的加重，即使将来大幅增加检察机关民行监督机构的人员，单靠检察机关自身的力量，显然是难以承担起维护社会公共利益的重担的。
赋予社会组织和公民提起公益诉讼的资格是必要的，他们可以弥补仅由检察机关提起公益诉讼的局限性和不足。多元化的公益诉讼机制比单一的机制会更具有实效性。当然，在多元的公益诉讼机制中，应当突出检察机关的主导作用，即建立以检察机关为主，社会组织、公民个人为辅的公益诉讼机制。在程序设计上，针对侵害社会公益的违法行为，首先是由个人申请检察机关提起公益诉讼，申请后检察机关不起诉的，则由他们以自己的名义提起诉讼。这样既可以突出检察机关是提起公益诉讼的主导力量，又可以拓宽检察机关获得损害社会公益行为的信息渠道，动员广大人民群众同损害公益的行为作斗争，还能够使在检察机关未提起诉讼时，必要的公益诉讼仍然可以提出。
注释:
邵世星:《论民事诉讼检察监督的立法完善》，载《国家检察官学院学报》1999年第1期。
田平安等:《中国民事检察监督制度的改革与完善》，载《现代法学》2004年第1期。
王福华:《我国检察机关介人民事诉讼之角色困顿》，载《政治与法律》2003年第5期。
林贻影、滕忠:《民事诉讼监督方式之选择》，载《人民检察》2001年第3期。
对国有资产流失案件，因法律并未授权检察机关提起民事公诉，对检察机关提起的这类诉讼，一些地方的法院受理并支持了检察机关的诉讼请求，但多数地方的法院以起诉缺乏法律依据为理由不予受理。在法院不予受理的地区，有的检察机关采取了支持起诉的办法，通过帮助原告收集证据，为原告提供法律咨询等方式支持原告起诉。这也说明检察机关提起民事、行政公益诉讼的资格鱼待从法律上明确。
阿尼沙:《由首例“国旗官司”引发的立法思考》，载《河北法学》2002年第l期。
王志颖:《行政公益诉讼与民事公益诉讼的比较研究》，载《河北法学》2004年第9期。
参见〔意」卡佩莱蒂:《比较法视野中的司法程序》，徐听等译，清华大学出版社2005年版，第378页。
参见〔意〕卡佩莱蒂:《比较法视野中的司法程序》，徐听等译，清华大学出版社2005年版，第381页。
出处:《法学家》2006年第4期
