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陈瑞华 北京大学法学院 教授
四、公诉权内涵的必要延伸
近年来出现的一些量刑制度改革，为我们重新研究公诉权问题提供了新的视角。特别是量刑建议制度及其所引发的量刑答辩程序的推行，显示出公诉权已经超越固有的“定罪请求权”问题，而逐步延伸出“量刑建议权”的含义。而这种公诉权内涵的延伸，显然又成为量刑程序独立性和诉讼化的理论基础。
按照现行的公诉制度，检察机关的起诉书其实是一种定罪申请书，公诉的主要使命是证明被告人的犯罪事实，说服法院对其做出有罪判决。原则上，只要法院判定检察机关指控的犯罪事实成立，并据此作出有罪裁决，检察机关的公诉活动即告成功。对于那些出庭支持公诉的检察官来说，只要法院在作出有罪判决问题上不发生什么变故的话，对于法院究竟如何量刑的问题，他一般是在所不问的。当然，有的检察官在公诉意见中也会指出某些量刑情节，并就辩护方提出的诸如自首、立功、认罪态度等问题进行辩论，但这通常被视为附带的公诉活动。一般情况下，只要法院在法定的量刑幅度内加以量刑，并且不存在量刑畸轻畸重的情形，检察机关不会就量刑问题提出抗诉。
由于检察机关不会就量刑问题提出明确的诉讼请求，整个量刑程序也就成为法官独自裁断的过程，而无法具有基本的公开性和两造对抗性。法官在对量刑问题“不告而理”之后，既无法对各种法定的和酌定的量刑信息进行全面的调查，也无法听取控辩双方对量刑问题有针对性的辩论。在这种控辩双方都无法参与的秘密审查过程中，法官对量刑信息的获取、审查和采纳都是独自完成的，他们所获取的信息的全面性和客观性很难得到保证，各种法外因素干预、影响法官量刑结果的情况很容易发生，个别法官利用量刑上的独断权进行权力寻租的情况也难以禁绝。不仅如此，检察机关对量刑请求权的放弃，还造成被告人及其辩护人无法对量刑问题做出有效的辩护。其实，没有起诉就没有审判，也更没有辩护。只有存在明确的指控主张，被告人及其辩护人才能提出有针对性的辩护意见。否则，在法官“不告而理”的情况下，辩护方所面对的将是一个不明确的量刑主张，甚至就连辩护的对象都不存在。再加上法庭不会就量刑问题组织专门的听证或者答辩，被告人及其辩护人无从获知法庭将来采纳的量刑证据，无法了解法庭可能适用的量刑种类和量刑幅度，也当然难以就此提出有效的辩护意见。
针对上述问题，一些基层司法机关推行了量刑建议制度。从各地试行量刑建议的情况来看，量刑建议一般由出庭的检察官在当庭发表的公诉意见中明确提出，但在那些适用简易程序或者按照“普通程序简便审”模式进行审理的案件中，量刑建议也可能由检察机关在起诉书中直接提出。(16)为给自己的公诉工作留有余地，公诉方提出的量刑建议大都没有精确到具体的刑期，而顶多是较之法定刑更为细化的量刑幅度。当然，对于那些量刑情节较为明确的案件，检察机关也有可能提出非常具体的量刑意见，如对被告人适用死刑、适用缓刑的量刑建议。(17)为支持自己提出的量刑建议，检察机关往往会以书面或者口头方式提出量刑的具体理由，特别会提出各种具体的量刑情节。针对公诉方的量刑建议和量刑理由，辩护方在进行必要防御准备的情况下，当庭进行专门的量刑答辩，这通常会引发控辩双方就量刑问题展开若干轮的法庭辩论。在有些地方的改革试验中，法院还允许辩护方也提出自己的量刑意见，从而使法庭同时面对两份迥然不同的“量刑建议”。而随着量刑建议制度的深入推进，一些地方甚至出现了吸收被害方参与量刑答辩、当庭提出本方量刑意见的改革动向。(18)当然，由于受现行审判程序的限制，绝大多数地方的改革试验都只是给予诉讼各方就量刑建议和量刑情节进行辩论的机会，而没有引入英美的量刑前调查和宣读调查报告制度。不过，在对未成年人案件的刑事审判中，很多地方的基层法院通过完善“圆桌审判”制度，已经开始将社会调查报告制度引入到少年司法程序之中。这使得少年法庭可以对被告人的前科劣迹、犯罪原因、家庭环境、社会关系、学校教育等个体情况进行较为充分的调查，甚至对适用缓刑的风险、被告人重新犯罪的可能等问题进行有针对性的评估，并当庭听取诉讼各方的辩论意见。(19)少年司法程序在社会调查报告制度的引入方面显然走在普通审判程序的前面。最后，法院在听取诉讼各方的量刑意见和辩论的基础上做出判决，并对是否采纳量刑建议问题提供具体的裁判理由，检察机关根据法院是否采纳量刑建议的情况及其量刑理由能否成立的问题，决定是否向上级法院提出抗诉。
按照检察理论界人士的看法，量刑建议制度的最大意义是“完善了公诉权、扩展了辩护权、制约了（法官的）自由裁量权，可以促进司法公正，提高司法效率”(20)。检察机关通过提出量刑建议，可以对法官的量刑进行有效的监督，促使法官慎重对待量刑问题，就量刑裁决提供令人信服的理由，从而减少司法不公、徇私舞弊问题的出现。(21)量刑建议制度可以促使检察机关将量刑公正问题纳入公诉的目标之中，根据量刑建议的采纳情况来决定抗诉权的行使，这有助于推动公诉权的公正实现。(22)与量刑建议相伴而生的量刑答辩程序的设立，可在一定程度上提高量刑过程的公开性和透明度，确保被告人及其辩护人有针对性地发表量刑意见，并对公诉方的量刑意见和量刑理由作出有针对性的辩护。这一方面可以进一步促进审判方式的深入改革，又可以从实质上加强被告人的辩护权。(23)
上述这些就量刑建议制度之意义所作的描述，显然已经为人们耳熟能详了。笔者这里不再旧调重弹，而打算提出一个新的论点。根据笔者的观察和思考，量刑建议制度的推行，可望将公诉权明确区分为定罪请求权和量刑建议权两个独立的部分，从根本上改变公诉权的结构，并为定罪与量刑程序的分离提供新的理论支持。
按照公认的“控审分离”原则，检察机关提出的公诉是法院启动审判程序的前提，公诉所载明的犯罪事实和法律评价既是法院审判的基础，也是被告人防御的对象。根据现行的公诉制度，检察机关提出的起诉书对法院的审判具有约束力，法院只能在检察官指控的被告人、犯罪事实的范围内从事审判，而一般不能就那些未经起诉的行为人、犯罪事实进行审判，更不能超越起诉书载明的范围对其他人、其他“犯罪事实”或者其他罪名作出裁判。可以说，起诉书作为检察机关要求法院定罪的申请书，对于法院的审判活动具有规范和限制的效力。
量刑建议制度的出现，意味着检察机关在起诉书以外提出了第二项独立的诉讼请求——要求法院对被告人适用某种刑罚的建议。当然，有些检察机关过去在公诉意见中也会提出某种量刑意见，但这种量刑意见是不具体的，也很少提供具体的量刑情节和量刑理由。这种公诉意见在很大程度上仍然属于起诉书的延伸，其诉讼功能也没有超出起诉书的范围。而量刑建议则属于一种独立的公诉主张。只要法院认真对待这种公诉主张，就要组织专门的听证程序来审查该主张的可成立性问题。由此可见，如果说检察机关的起诉书所引发的是法院就定罪问题组织的第一次审判程序的话，那么，该机关提出的量刑建议则引发了法院对量刑问题的第二次审判程序。因此，检察机关通过推行量刑建议制度，逐步将量刑建议权引入到公诉权的内涵之中，而量刑建议权作为公诉主张，又导致一种独立的审判程序的构建。这才是量刑建议制度的推行所具有的最大理论意义。
当然，从各地近期推行这一制度的实践来看，法院尽管组织了量刑答辩程序，但总体上仍然没有超出传统的“法庭辩论”的形式，只是给予诉讼各方就量刑建议进行简单辩论的机会。与中国少年司法改革所取得的成果相比，当下试点的量刑答辩程序还没有引入社会调查报告制度，无法在法庭上就这类社会调查报告或者被告人人格调查报告展开有针对性的法庭调查。这就使得包括被告人个体情况在内的大量量刑信息难以全面展示在法庭上，法庭更无法就某一量刑在遏制犯罪、阻止被告人重新犯罪、确保被告人回归社会等方面展开科学的评估。特别是在科处缓刑方面，目前试验的量刑答辩程序更是无法保证法庭对被告人是否具备“帮教条件”、被告人逃避缓刑考验义务的可能性、被告人再犯新罪的风险等问题，作出专门的审查和评判。传统刑事审判所具有的那种对量刑信息的草率审查和片面采纳问题，即使在那些推行量刑建议制度的法院仍然明显地存在着。
尽管如此，通过量刑建议制度的试验，建立一种独立的量刑裁决程序已经指日可待了。至于这一独立审判程序能否最终像少年审判程序那样，演变成一种围绕量刑问题的法庭调查和法庭辩论相结合的“量刑听证程序”，我们还需要拭目以待。不过，与起诉书所引发的传统法庭审判程序一样，由量刑建议所引发的这种“量刑程序”本身就足以产生一些积极的程序效应：法院的量刑程序不再主动启动，而要以公诉方的量刑建议为前提；诉讼各方围绕着公诉方的量刑建议展开调查和辩论；法院无论是否采纳量刑建议，都应给出充足的裁判理由；遇有法院无理拒绝采纳量刑建议的情形，检察机关可以慎重考虑是否提出抗诉的问题。
五、作为独立辩护形态的量刑辩护
在定罪与量刑程序一体化的审判模式下，法庭审判的核心是被告人是否构成犯罪的问题，量刑没有在程序上独立于定罪过程之外，而成为依附于定罪问题的附带裁判事项。这势必造成被告人及其辩护人对量刑决策过程参与不充分的问题，使得量刑环节的辩护名存实亡。对于这一点，一些大陆法国家的学者已经有了一定程度的认识。例如，在德国学者魏根特教授看来，“因为（法庭同时）审判处理罪与罚的问题，辩护方在作总结陈述时，经常面临两难境地：辩护人如果（现实中他应当这么做）请求法院在对被告人定罪时从轻量刑，则无疑削弱了他对当事人所作的无罪答辩的可信度。”(24)
另一位德国学者赫尔曼教授则更为明确地指出：“在德国的庭审中最后辩论可能给辩护律师带来一个特殊的问题。如果辩护律师想要主张被告人无罪，他将申请无罪释放。由于律师无法确定法庭是否一定会判决无罪，他必须同时解决一旦被告人被认定有罪应当判处何种刑罚的问题。由于美国刑事诉讼中存在一个单独的量刑庭审，辩护律师就不必面临这种困境。”(25)
这两位德国学者都强调定罪与量刑一体化的模式对于律师最后陈述或总结辩论的负面影响。这无疑是符合实际情况的。然而，这种审判模式对辩护的消极影响又何止限于律师的最后陈述呢？假如被告人当庭做出了无罪辩护，那么，被告人及其辩护人在整个法庭审理过程中都将面临一种困境：在法庭审理的一开始，被告人及其辩护人就要做出一种关键的判断：要么选择无罪辩护，要么选择有罪辩护，两种既不能融合，也不能得到兼顾。
与大陆法国家的情况相同，中国的刑事审判过程也同样会给被告人带来这样的困境。那些选择无罪辩护的被告人、辩护人经常发现自己陷入了一种两难的诉讼境地：被告人如果做出了无罪辩护，强调本案“证据不足”或者自己“在法律上不构成犯罪”，就只能按照这一口径进行诉讼活动，而根本不可能在法庭调查中再提出那些有利于被告人的量刑情节，也不可能在法庭辩论阶段再来论证“对被告人从轻量刑的必要性”。否则，被告人、辩护人会陷入自相矛盾的境地，后面所作的有罪辩护意见就会对前面的无罪辩护观点形成一种否定效果。于是，辩护律师在选择辩护方向时经常存在一种“熊掌和鱼不得兼得”的无奈心理：如果做出无罪辩护，就意味着在法庭上根本没有机会强调有利于被告人的量刑情节；如果充分指出那些旨在说明应对被告人“从轻量刑”的事实和情节，就只能跟无罪辩护无缘了。在近期发生的许霆案件中，控辩双方在被告人是否构成犯罪问题上发生了激烈的争议，双方在长达四个小时的庭审过程中只就被告人是否构成犯罪的问题展开质证和辩论，而根本无法顾及被告人的量刑问题。而量刑问题恰恰是该案引起社会各界高度关注的原因之一。(26)
对于那些对指控的罪名没有异议、在法庭上只求获得“宽大处理”的被告人而言，请求法庭作出从轻、减轻或者免除刑罚的裁决结果，几乎成为他们所要致力实现的最重要目标。但是，现行的简易程序和被告人认罪案件的“普通程序”仍然是以审查定罪问题为中心而构建起来的，这些程序既对定罪问题做出了简单化的处理，也没有对量刑问题建立专门的听证程序。甚至现行的简易程序就连监察机关派员出庭支持公诉这一环节也“省略”了，使得公诉人当庭提出量刑意见根本没有可供操作的空间。与普通程序一样，这些简易化的程序也没有建立社会调查制度，无法就被告人的成长、教育、环境、社会关系、前科和再犯可能进行任何有针对性的调查和评估，法官为量刑所掌握的事实信息仍然是有限的。很显然，这种对定罪和量刑都给予简化的特殊程序也难以给予被告人、辩护人充分发表量刑意见的机会，造成辩护方对量刑问题的辩护仍然存在着不充分的问题。
结果，在现行的定罪与量刑一体化的程序模式下，被告人所选择的无论是无罪辩护还是有罪辩护，都难以对量刑问题提出较为充分的辩护意见。对于法院的量刑决策过程，被告人及其辩护人既无法进行专门的社会调查并将调查报告提交给法庭，无法充分地提出各种旨在证明可对被告人从轻、减轻处罚的事实情节，也不可能当庭提出本方的量刑意见，更没有机会与公诉方就量刑情节、量刑结果展开充分的辩论。于是，被告人及其辩护人对于法庭的量刑决策过程失去了积极参与和施加有效影响的机会，量刑辩护也随之丧失了存在的空间。中国刑事审判的经验表明，只有建立独立的量刑程序，并赋予其基本的审判程序之特质，被告人对量刑问题的辩护权才能得到充分的保障，量刑辩护也才可能成为一种独立的辩护形态。
近年来，随着刑事司法改革的持续推进，刑事辩护的空间得到了一定程度的拓展，刑事辩护也呈现出多种形态并存的局面。作为一种最原始的辩护形态，那种建立在犯罪构成要件理论基础上的实体辩护，至今仍然属于律师辩护的基本形式。至于新近出现的证据辩护和程序辩护，则是随着法院对于证据规则和程序规则的逐步重视而出现的两种形态。(27)其中，证据辩护的核心是运用证据理论和证据规则，对某一控方证据的证明力或证据能力做出否定性的评价，对公诉方的证据体系做出彻底推翻或者部分削弱。而程序辩护作为“刑事辩护皇冠上的一个明珠”，则带有“攻击性辩护”的性质，属于通过指控侦查人员、公诉人员和法官的程序性违法行为，从而说服法院做出诉讼行为无效之宣告的辩护形态。(28)
本来，“量刑辩护”也属于广义上的“实体辩护”的范围，意味着被告人及其辩护人在对被告人构成犯罪不持异议的前提下，说服法院作出从轻、减轻或免除刑事处罚的裁判结论。然而，在现行的定罪与量刑一体化的程序模式下，量刑问题属于依附于定罪问题的裁判事项，被告人被剥夺了参与量刑决策过程的机会，这使得量刑辩护在中国刑事审判制度中一直没有得到充分的发育，更难以成为一种独立的辩护形态。在被告人选择无罪辩护的案件中，这种量刑辩护没有独立的存在空间，这是自不必说的事实。而即使在那些被告人做出有罪供述、辩护人对被告人有罪不持异议的案件中，各种法定的和酌定的量刑情节也都无法得到充分的审查和核实。很多辩护律师至多对被告人的自首、立功、初犯、认罪态度等问题提出较为简单的辩护意见。特别是在那些被告人接受法律援助的案件中，法律援助律师由于受办案经费的限制，或者受自身辩护能力、敬业精神的影响，往往对量刑问题发表“千篇一律”的辩护意见，而根本无法达到量刑辩护的基本效果。
其实，作为一种独立的辩护形态，量刑辩护的基本目标在于说服法院接受辩护方有关从轻或者减轻刑事处罚的意见。要达到这一效果，被告人及其辩护人至少应做出以下防御工作：一是通过阅卷掌握本案的基本事实，并从中发现各种法定的和酌定的从轻量刑情节，如自首、立功、认罪悔过、积极赔偿、积极退赃、初犯等；二是在开庭之前对被告人的个体情况进行全面的社会调查，以收集那些旨在证明被告人犯罪原因、有无前科、平常表现、社会评价、家庭环境、学校教育等的证据材料，并对犯罪给被害人、社区乃至整个社会所带来的各种影响做出客观的评估；三是在量刑程序中向法庭提出所有业已掌握的有利于被告人的量刑情节，并对公诉方提交的不利于被告人的量刑情节加以反驳和辩论；四是针对公诉方、被害方可能提出的量刑建议做出必要的辩驳，同时向法庭明确提出本方的量刑意见，并对此做出必要的论证；五是对法院判决书所做的不适当量刑裁决，提出上诉，争取通过上诉审程序继续说服上级法院做出有利于被告人的量刑裁决。
当然，量刑辩护要成为一种独立的辩护形态，量刑辩护要达到积极的辩护效果，就需要定罪与量刑在程序上发生分立，量刑程序也要具备基本的诉讼形态。正如现行审判程序可以保证被告人获得提出无罪辩护的机会一样，未来的量刑听证程序一旦独立出来，也可以使被告人获得充分的量刑辩护机会。正是量刑程序的独立性和诉讼化，才可以为量刑辩护的有效性创造制度上的前提。具体说来，在被告人作无罪辩护的情况下，法院可首先组织一场旨在确定被告人是否有罪问题的法庭审理，在做出有罪裁判之后，再专门组织一场针对量刑问题的听证程序。在前一场法庭审理过程中，被告人及其辩护人可以充分地进行无罪辩护，而不必顾及量刑问题；而在法庭确认被告人有罪之后，被告人及其辩护人则可以就量刑问题做出充分的辩护，而不必考虑这种辩护可能对无罪辩护所造成的负面影响问题。而在被告人当庭放弃无罪辩护的情况下，法院需要简化的只是那种为解决定罪问题所举行的法庭审理程序，而量刑听证程序则没有必要进行相应的简化。无论是简易程序还是普通程序简便审活动，所要简化的只能是定罪问题的裁判过程，而量刑听证程序则仍然有其举行的必要。 注释:
①在定罪与量刑的关系上，大陆法确立了定罪与量刑一体化的程序模式，而英美法则采取了定罪与量刑相分离的程序模式。有关这两种模式的详细分析，参见［英］麦高伟等主编：《英国刑事司法程序》，姚永吉等译，法律出版社2003年版，第423页以下；［美］爱伦? 蒙切斯泰勒?斯黛丽、南希?弗兰克：《美国刑事法院诉讼程序》，陈卫东、徐美君译，中国人民大学出版社2002年版，第567页以下；［德］Claus Roxin：《德国刑事诉讼法》，吴丽琪译，台湾三民书局1998年出版，第470页；［德］托马斯?魏根特：《德国刑事诉讼程序》，岳礼玲、温小洁译，中国政法大学出版社2004年版，第145页；［美］菲尼、［德］赫尔曼、岳礼玲：《一个案例，两种制度——美德刑事司法比较》，郭志媛译，中国法制出版社2006年版，第352页。
②对这一问题的讨论，参见陈瑞华：《定罪与量刑的程序分离——中国刑事审判制度改革的另一种思路》，载《法学》2008年第6期。
③从2003年至2007年，最高法院共审结刑事案件4802件，监督指导全国各级地方法院审结一审刑事案件338.5万件，“依法宣告1.4万被告人无罪”。按照这一数据，全国各级法院宣告无罪判决的比例不到0.5%。参见《最高人民法院工作报告》，载《人民法院报》2008年3月24日。
④参见李和仁：《量刑建议：摸索中的理论与实践》，载《检察日报》2001年2月12日。
⑤参见李新磊：《淄博电脑量刑挑战自由裁量权》，载《民主与法治时报》2006年9月11日。
⑥参见傅剑锋：《全国首例缓刑听证案调查》，载《南方都市报》2003年6月26日。
⑦参见陈建明等：《论圆桌审判在少年刑事审判中的运用》，载《青少年犯罪问题》2005年第6期。
⑧转引自［美］拉菲弗等：《刑事诉讼法》（下册），卞建林等译，中国政法大学出版社2003年版，第1343-1344页。
⑨例如，2004年6月，江苏省高级人民法院率先下发了中国法院系统第一个量刑指南《量刑指导规则》，详细规定了量刑的一般原则、量刑基准、量刑要素、量刑要素的适用规则、个别刑罚适用规则以及量刑平衡机制，使法官的量刑步骤和量刑方法有了一个统一的标准。又如，2005年，上海市高级人民法院颁行了《上海法院量刑指南》，对量刑的一般原则、量刑情节适用规则、犯罪数额认定规则、个别刑罚适用规则等问题做出了具体的规定。
⑩参见陈永辉：《最高法院发布二五改革纲要》，载《人民法院报》2005年10月26日。
(11)参见前引④，李和仁文。
(12)参见赵阳：《中国量刑建议制度探索八年，不会干扰法院裁判权》，载《法制日报》2007年11月30日；程振楠等：《常州量刑建议九成得到采纳》，载《检察日报》2008年7月28日；郑琳燕：《宁波北仑：量刑建议采纳率大幅提升》，载《检察日报》2008年4月26日。
(13)参见包蹇：《定罪可辩，量刑亦可辩》，载《人民日报》2002年8月27日。
(14)参见孔繁平等：《山东枣庄：八成量刑建议被采纳，法庭的当庭判决率提高了20%》，载《检察日报》2004年3月30日。
(15)参见侯荣康：《强化控辩双方量刑答辩，徐汇区法院新举措》，载《解放日报》2002年8月10日。
(16)参见陈宏伟、焦红艳：《量刑建议、判后释法——刑事审判方式在基层变革》，载《法制日报》2007年5月14日。
(17)参见郭菲力、胡卓英：《量刑建议：尝试与思考》，载《检察日报》2002年10月21日。
(18)参见李曙明：《被害人家属，该不该有量刑建议权》，载《检察日报》2008年7月16日。
(19)参见张庆申等：《人格调查缘何影响量刑》，载《法制日报》2008年6月20日。
(20)李若昕：《量刑建议，不仅防止司法擅断》，载《检察日报》2007年3月28日。
(21)参见王俊：《量刑建议：审判监督的新途径》，载《检察日报》2001年2月12日。
(22)参见前引④，李和仁文。
(23)参见前引(20)，李若昕文。
(24)前引①，［德］托马斯?魏根特书，第145页。
(25)前引①，［美］菲尼、［德］赫尔曼、岳礼玲书，第352页。
(26)有关许霆案的情况，参见陈瑞华：《我们从许霆案中反思什么》，载《南方周末》2008年4月3日。
(27)有关刑事辩护形态的系统分析，可参见陈瑞华：《法律人的思维方式》，法律出版社2007年版，第95页以下。
(28)对于程序辩护的系统研究，可参见陈瑞华：《程序性制裁理论》，中国法制出版社2005年版，第360页以下。
(29)在美国，越来越多的司法区允许缓刑监督官提交“被害人影响陈述”(victim impact statement)，并将该份书面材料附在判决前报告之后。这些报告可以是缓刑官员与被害人的会谈记录，也可以是被害人提供的书面陈述材料。有些法院甚至允许被害人参与整个量刑听证程序，并当庭做出口头陈述。这种书面的和口头的被害人影响陈述，一般会说明犯罪给被害人及其家庭造成的伤害，包括身体的、经济的、情感的和心理的伤害后果。被害人如果有机会亲自出庭，还可以公开说明犯罪给自己和家庭所造成的痛苦。这被认为是扩大被害人参与法庭审理过程的重要标志。但总体上，与判决前的调查报告功能相似的是，被害人影响陈述可以为法官提供有关被害人及其家庭受到犯罪伤害的具体信息，使法官可以更加准确地判定犯罪的严重程度和后果。一些司法区的法院还允许被害人直接提出具体的量刑意见。参见前引⑧，［美］拉菲弗等书，第1371页以下。
(30)这种证据法专家建议稿影响较大的有：陈光中主编：《中华人民共和国刑事证据法专家拟制稿（条文、释义与论证）》，中国法制出版社2006年版；张保生主编：《〈人民法院统一证据规定〉司法解释建议稿及论证》，中国政法大学出版社2008年版。
(31)参见前引①，［德］Claus Roxin书，第236页。
出处:《中国法学》(京)2009年1期 |
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陈瑞华 北京大学法学院 教授
四、公诉权内涵的必要延伸
近年来出现的一些量刑制度改革，为我们重新研究公诉权问题提供了新的视角。特别是量刑建议制度及其所引发的量刑答辩程序的推行，显示出公诉权已经超越固有的“定罪请求权”问题，而逐步延伸出“量刑建议权”的含义。而这种公诉权内涵的延伸，显然又成为量刑程序独立性和诉讼化的理论基础。
按照现行的公诉制度，检察机关的起诉书其实是一种定罪申请书，公诉的主要使命是证明被告人的犯罪事实，说服法院对其做出有罪判决。原则上，只要法院判定检察机关指控的犯罪事实成立，并据此作出有罪裁决，检察机关的公诉活动即告成功。对于那些出庭支持公诉的检察官来说，只要法院在作出有罪判决问题上不发生什么变故的话，对于法院究竟如何量刑的问题，他一般是在所不问的。当然，有的检察官在公诉意见中也会指出某些量刑情节，并就辩护方提出的诸如自首、立功、认罪态度等问题进行辩论，但这通常被视为附带的公诉活动。一般情况下，只要法院在法定的量刑幅度内加以量刑，并且不存在量刑畸轻畸重的情形，检察机关不会就量刑问题提出抗诉。
由于检察机关不会就量刑问题提出明确的诉讼请求，整个量刑程序也就成为法官独自裁断的过程，而无法具有基本的公开性和两造对抗性。法官在对量刑问题“不告而理”之后，既无法对各种法定的和酌定的量刑信息进行全面的调查，也无法听取控辩双方对量刑问题有针对性的辩论。在这种控辩双方都无法参与的秘密审查过程中，法官对量刑信息的获取、审查和采纳都是独自完成的，他们所获取的信息的全面性和客观性很难得到保证，各种法外因素干预、影响法官量刑结果的情况很容易发生，个别法官利用量刑上的独断权进行权力寻租的情况也难以禁绝。不仅如此，检察机关对量刑请求权的放弃，还造成被告人及其辩护人无法对量刑问题做出有效的辩护。其实，没有起诉就没有审判，也更没有辩护。只有存在明确的指控主张，被告人及其辩护人才能提出有针对性的辩护意见。否则，在法官“不告而理”的情况下，辩护方所面对的将是一个不明确的量刑主张，甚至就连辩护的对象都不存在。再加上法庭不会就量刑问题组织专门的听证或者答辩，被告人及其辩护人无从获知法庭将来采纳的量刑证据，无法了解法庭可能适用的量刑种类和量刑幅度，也当然难以就此提出有效的辩护意见。
针对上述问题，一些基层司法机关推行了量刑建议制度。从各地试行量刑建议的情况来看，量刑建议一般由出庭的检察官在当庭发表的公诉意见中明确提出，但在那些适用简易程序或者按照“普通程序简便审”模式进行审理的案件中，量刑建议也可能由检察机关在起诉书中直接提出。(16)为给自己的公诉工作留有余地，公诉方提出的量刑建议大都没有精确到具体的刑期，而顶多是较之法定刑更为细化的量刑幅度。当然，对于那些量刑情节较为明确的案件，检察机关也有可能提出非常具体的量刑意见，如对被告人适用死刑、适用缓刑的量刑建议。(17)为支持自己提出的量刑建议，检察机关往往会以书面或者口头方式提出量刑的具体理由，特别会提出各种具体的量刑情节。针对公诉方的量刑建议和量刑理由，辩护方在进行必要防御准备的情况下，当庭进行专门的量刑答辩，这通常会引发控辩双方就量刑问题展开若干轮的法庭辩论。在有些地方的改革试验中，法院还允许辩护方也提出自己的量刑意见，从而使法庭同时面对两份迥然不同的“量刑建议”。而随着量刑建议制度的深入推进，一些地方甚至出现了吸收被害方参与量刑答辩、当庭提出本方量刑意见的改革动向。(18)当然，由于受现行审判程序的限制，绝大多数地方的改革试验都只是给予诉讼各方就量刑建议和量刑情节进行辩论的机会，而没有引入英美的量刑前调查和宣读调查报告制度。不过，在对未成年人案件的刑事审判中，很多地方的基层法院通过完善“圆桌审判”制度，已经开始将社会调查报告制度引入到少年司法程序之中。这使得少年法庭可以对被告人的前科劣迹、犯罪原因、家庭环境、社会关系、学校教育等个体情况进行较为充分的调查，甚至对适用缓刑的风险、被告人重新犯罪的可能等问题进行有针对性的评估，并当庭听取诉讼各方的辩论意见。(19)少年司法程序在社会调查报告制度的引入方面显然走在普通审判程序的前面。最后，法院在听取诉讼各方的量刑意见和辩论的基础上做出判决，并对是否采纳量刑建议问题提供具体的裁判理由，检察机关根据法院是否采纳量刑建议的情况及其量刑理由能否成立的问题，决定是否向上级法院提出抗诉。
按照检察理论界人士的看法，量刑建议制度的最大意义是“完善了公诉权、扩展了辩护权、制约了（法官的）自由裁量权，可以促进司法公正，提高司法效率”(20)。检察机关通过提出量刑建议，可以对法官的量刑进行有效的监督，促使法官慎重对待量刑问题，就量刑裁决提供令人信服的理由，从而减少司法不公、徇私舞弊问题的出现。(21)量刑建议制度可以促使检察机关将量刑公正问题纳入公诉的目标之中，根据量刑建议的采纳情况来决定抗诉权的行使，这有助于推动公诉权的公正实现。(22)与量刑建议相伴而生的量刑答辩程序的设立，可在一定程度上提高量刑过程的公开性和透明度，确保被告人及其辩护人有针对性地发表量刑意见，并对公诉方的量刑意见和量刑理由作出有针对性的辩护。这一方面可以进一步促进审判方式的深入改革，又可以从实质上加强被告人的辩护权。(23)
上述这些就量刑建议制度之意义所作的描述，显然已经为人们耳熟能详了。笔者这里不再旧调重弹，而打算提出一个新的论点。根据笔者的观察和思考，量刑建议制度的推行，可望将公诉权明确区分为定罪请求权和量刑建议权两个独立的部分，从根本上改变公诉权的结构，并为定罪与量刑程序的分离提供新的理论支持。
按照公认的“控审分离”原则，检察机关提出的公诉是法院启动审判程序的前提，公诉所载明的犯罪事实和法律评价既是法院审判的基础，也是被告人防御的对象。根据现行的公诉制度，检察机关提出的起诉书对法院的审判具有约束力，法院只能在检察官指控的被告人、犯罪事实的范围内从事审判，而一般不能就那些未经起诉的行为人、犯罪事实进行审判，更不能超越起诉书载明的范围对其他人、其他“犯罪事实”或者其他罪名作出裁判。可以说，起诉书作为检察机关要求法院定罪的申请书，对于法院的审判活动具有规范和限制的效力。
量刑建议制度的出现，意味着检察机关在起诉书以外提出了第二项独立的诉讼请求——要求法院对被告人适用某种刑罚的建议。当然，有些检察机关过去在公诉意见中也会提出某种量刑意见，但这种量刑意见是不具体的，也很少提供具体的量刑情节和量刑理由。这种公诉意见在很大程度上仍然属于起诉书的延伸，其诉讼功能也没有超出起诉书的范围。而量刑建议则属于一种独立的公诉主张。只要法院认真对待这种公诉主张，就要组织专门的听证程序来审查该主张的可成立性问题。由此可见，如果说检察机关的起诉书所引发的是法院就定罪问题组织的第一次审判程序的话，那么，该机关提出的量刑建议则引发了法院对量刑问题的第二次审判程序。因此，检察机关通过推行量刑建议制度，逐步将量刑建议权引入到公诉权的内涵之中，而量刑建议权作为公诉主张，又导致一种独立的审判程序的构建。这才是量刑建议制度的推行所具有的最大理论意义。
当然，从各地近期推行这一制度的实践来看，法院尽管组织了量刑答辩程序，但总体上仍然没有超出传统的“法庭辩论”的形式，只是给予诉讼各方就量刑建议进行简单辩论的机会。与中国少年司法改革所取得的成果相比，当下试点的量刑答辩程序还没有引入社会调查报告制度，无法在法庭上就这类社会调查报告或者被告人人格调查报告展开有针对性的法庭调查。这就使得包括被告人个体情况在内的大量量刑信息难以全面展示在法庭上，法庭更无法就某一量刑在遏制犯罪、阻止被告人重新犯罪、确保被告人回归社会等方面展开科学的评估。特别是在科处缓刑方面，目前试验的量刑答辩程序更是无法保证法庭对被告人是否具备“帮教条件”、被告人逃避缓刑考验义务的可能性、被告人再犯新罪的风险等问题，作出专门的审查和评判。传统刑事审判所具有的那种对量刑信息的草率审查和片面采纳问题，即使在那些推行量刑建议制度的法院仍然明显地存在着。
尽管如此，通过量刑建议制度的试验，建立一种独立的量刑裁决程序已经指日可待了。至于这一独立审判程序能否最终像少年审判程序那样，演变成一种围绕量刑问题的法庭调查和法庭辩论相结合的“量刑听证程序”，我们还需要拭目以待。不过，与起诉书所引发的传统法庭审判程序一样，由量刑建议所引发的这种“量刑程序”本身就足以产生一些积极的程序效应：法院的量刑程序不再主动启动，而要以公诉方的量刑建议为前提；诉讼各方围绕着公诉方的量刑建议展开调查和辩论；法院无论是否采纳量刑建议，都应给出充足的裁判理由；遇有法院无理拒绝采纳量刑建议的情形，检察机关可以慎重考虑是否提出抗诉的问题。
五、作为独立辩护形态的量刑辩护
在定罪与量刑程序一体化的审判模式下，法庭审判的核心是被告人是否构成犯罪的问题，量刑没有在程序上独立于定罪过程之外，而成为依附于定罪问题的附带裁判事项。这势必造成被告人及其辩护人对量刑决策过程参与不充分的问题，使得量刑环节的辩护名存实亡。对于这一点，一些大陆法国家的学者已经有了一定程度的认识。例如，在德国学者魏根特教授看来，“因为（法庭同时）审判处理罪与罚的问题，辩护方在作总结陈述时，经常面临两难境地：辩护人如果（现实中他应当这么做）请求法院在对被告人定罪时从轻量刑，则无疑削弱了他对当事人所作的无罪答辩的可信度。”(24)
另一位德国学者赫尔曼教授则更为明确地指出：“在德国的庭审中最后辩论可能给辩护律师带来一个特殊的问题。如果辩护律师想要主张被告人无罪，他将申请无罪释放。由于律师无法确定法庭是否一定会判决无罪，他必须同时解决一旦被告人被认定有罪应当判处何种刑罚的问题。由于美国刑事诉讼中存在一个单独的量刑庭审，辩护律师就不必面临这种困境。”(25)
这两位德国学者都强调定罪与量刑一体化的模式对于律师最后陈述或总结辩论的负面影响。这无疑是符合实际情况的。然而，这种审判模式对辩护的消极影响又何止限于律师的最后陈述呢？假如被告人当庭做出了无罪辩护，那么，被告人及其辩护人在整个法庭审理过程中都将面临一种困境：在法庭审理的一开始，被告人及其辩护人就要做出一种关键的判断：要么选择无罪辩护，要么选择有罪辩护，两种既不能融合，也不能得到兼顾。
与大陆法国家的情况相同，中国的刑事审判过程也同样会给被告人带来这样的困境。那些选择无罪辩护的被告人、辩护人经常发现自己陷入了一种两难的诉讼境地：被告人如果做出了无罪辩护，强调本案“证据不足”或者自己“在法律上不构成犯罪”，就只能按照这一口径进行诉讼活动，而根本不可能在法庭调查中再提出那些有利于被告人的量刑情节，也不可能在法庭辩论阶段再来论证“对被告人从轻量刑的必要性”。否则，被告人、辩护人会陷入自相矛盾的境地，后面所作的有罪辩护意见就会对前面的无罪辩护观点形成一种否定效果。于是，辩护律师在选择辩护方向时经常存在一种“熊掌和鱼不得兼得”的无奈心理：如果做出无罪辩护，就意味着在法庭上根本没有机会强调有利于被告人的量刑情节；如果充分指出那些旨在说明应对被告人“从轻量刑”的事实和情节，就只能跟无罪辩护无缘了。在近期发生的许霆案件中，控辩双方在被告人是否构成犯罪问题上发生了激烈的争议，双方在长达四个小时的庭审过程中只就被告人是否构成犯罪的问题展开质证和辩论，而根本无法顾及被告人的量刑问题。而量刑问题恰恰是该案引起社会各界高度关注的原因之一。(26)
对于那些对指控的罪名没有异议、在法庭上只求获得“宽大处理”的被告人而言，请求法庭作出从轻、减轻或者免除刑罚的裁决结果，几乎成为他们所要致力实现的最重要目标。但是，现行的简易程序和被告人认罪案件的“普通程序”仍然是以审查定罪问题为中心而构建起来的，这些程序既对定罪问题做出了简单化的处理，也没有对量刑问题建立专门的听证程序。甚至现行的简易程序就连监察机关派员出庭支持公诉这一环节也“省略”了，使得公诉人当庭提出量刑意见根本没有可供操作的空间。与普通程序一样，这些简易化的程序也没有建立社会调查制度，无法就被告人的成长、教育、环境、社会关系、前科和再犯可能进行任何有针对性的调查和评估，法官为量刑所掌握的事实信息仍然是有限的。很显然，这种对定罪和量刑都给予简化的特殊程序也难以给予被告人、辩护人充分发表量刑意见的机会，造成辩护方对量刑问题的辩护仍然存在着不充分的问题。
结果，在现行的定罪与量刑一体化的程序模式下，被告人所选择的无论是无罪辩护还是有罪辩护，都难以对量刑问题提出较为充分的辩护意见。对于法院的量刑决策过程，被告人及其辩护人既无法进行专门的社会调查并将调查报告提交给法庭，无法充分地提出各种旨在证明可对被告人从轻、减轻处罚的事实情节，也不可能当庭提出本方的量刑意见，更没有机会与公诉方就量刑情节、量刑结果展开充分的辩论。于是，被告人及其辩护人对于法庭的量刑决策过程失去了积极参与和施加有效影响的机会，量刑辩护也随之丧失了存在的空间。中国刑事审判的经验表明，只有建立独立的量刑程序，并赋予其基本的审判程序之特质，被告人对量刑问题的辩护权才能得到充分的保障，量刑辩护也才可能成为一种独立的辩护形态。
近年来，随着刑事司法改革的持续推进，刑事辩护的空间得到了一定程度的拓展，刑事辩护也呈现出多种形态并存的局面。作为一种最原始的辩护形态，那种建立在犯罪构成要件理论基础上的实体辩护，至今仍然属于律师辩护的基本形式。至于新近出现的证据辩护和程序辩护，则是随着法院对于证据规则和程序规则的逐步重视而出现的两种形态。(27)其中，证据辩护的核心是运用证据理论和证据规则，对某一控方证据的证明力或证据能力做出否定性的评价，对公诉方的证据体系做出彻底推翻或者部分削弱。而程序辩护作为“刑事辩护皇冠上的一个明珠”，则带有“攻击性辩护”的性质，属于通过指控侦查人员、公诉人员和法官的程序性违法行为，从而说服法院做出诉讼行为无效之宣告的辩护形态。(28)
本来，“量刑辩护”也属于广义上的“实体辩护”的范围，意味着被告人及其辩护人在对被告人构成犯罪不持异议的前提下，说服法院作出从轻、减轻或免除刑事处罚的裁判结论。然而，在现行的定罪与量刑一体化的程序模式下，量刑问题属于依附于定罪问题的裁判事项，被告人被剥夺了参与量刑决策过程的机会，这使得量刑辩护在中国刑事审判制度中一直没有得到充分的发育，更难以成为一种独立的辩护形态。在被告人选择无罪辩护的案件中，这种量刑辩护没有独立的存在空间，这是自不必说的事实。而即使在那些被告人做出有罪供述、辩护人对被告人有罪不持异议的案件中，各种法定的和酌定的量刑情节也都无法得到充分的审查和核实。很多辩护律师至多对被告人的自首、立功、初犯、认罪态度等问题提出较为简单的辩护意见。特别是在那些被告人接受法律援助的案件中，法律援助律师由于受办案经费的限制，或者受自身辩护能力、敬业精神的影响，往往对量刑问题发表“千篇一律”的辩护意见，而根本无法达到量刑辩护的基本效果。
其实，作为一种独立的辩护形态，量刑辩护的基本目标在于说服法院接受辩护方有关从轻或者减轻刑事处罚的意见。要达到这一效果，被告人及其辩护人至少应做出以下防御工作：一是通过阅卷掌握本案的基本事实，并从中发现各种法定的和酌定的从轻量刑情节，如自首、立功、认罪悔过、积极赔偿、积极退赃、初犯等；二是在开庭之前对被告人的个体情况进行全面的社会调查，以收集那些旨在证明被告人犯罪原因、有无前科、平常表现、社会评价、家庭环境、学校教育等的证据材料，并对犯罪给被害人、社区乃至整个社会所带来的各种影响做出客观的评估；三是在量刑程序中向法庭提出所有业已掌握的有利于被告人的量刑情节，并对公诉方提交的不利于被告人的量刑情节加以反驳和辩论；四是针对公诉方、被害方可能提出的量刑建议做出必要的辩驳，同时向法庭明确提出本方的量刑意见，并对此做出必要的论证；五是对法院判决书所做的不适当量刑裁决，提出上诉，争取通过上诉审程序继续说服上级法院做出有利于被告人的量刑裁决。
当然，量刑辩护要成为一种独立的辩护形态，量刑辩护要达到积极的辩护效果，就需要定罪与量刑在程序上发生分立，量刑程序也要具备基本的诉讼形态。正如现行审判程序可以保证被告人获得提出无罪辩护的机会一样，未来的量刑听证程序一旦独立出来，也可以使被告人获得充分的量刑辩护机会。正是量刑程序的独立性和诉讼化，才可以为量刑辩护的有效性创造制度上的前提。具体说来，在被告人作无罪辩护的情况下，法院可首先组织一场旨在确定被告人是否有罪问题的法庭审理，在做出有罪裁判之后，再专门组织一场针对量刑问题的听证程序。在前一场法庭审理过程中，被告人及其辩护人可以充分地进行无罪辩护，而不必顾及量刑问题；而在法庭确认被告人有罪之后，被告人及其辩护人则可以就量刑问题做出充分的辩护，而不必考虑这种辩护可能对无罪辩护所造成的负面影响问题。而在被告人当庭放弃无罪辩护的情况下，法院需要简化的只是那种为解决定罪问题所举行的法庭审理程序，而量刑听证程序则没有必要进行相应的简化。无论是简易程序还是普通程序简便审活动，所要简化的只能是定罪问题的裁判过程，而量刑听证程序则仍然有其举行的必要。 注释:
①在定罪与量刑的关系上，大陆法确立了定罪与量刑一体化的程序模式，而英美法则采取了定罪与量刑相分离的程序模式。有关这两种模式的详细分析，参见［英］麦高伟等主编：《英国刑事司法程序》，姚永吉等译，法律出版社2003年版，第423页以下；［美］爱伦? 蒙切斯泰勒?斯黛丽、南希?弗兰克：《美国刑事法院诉讼程序》，陈卫东、徐美君译，中国人民大学出版社2002年版，第567页以下；［德］Claus Roxin：《德国刑事诉讼法》，吴丽琪译，台湾三民书局1998年出版，第470页；［德］托马斯?魏根特：《德国刑事诉讼程序》，岳礼玲、温小洁译，中国政法大学出版社2004年版，第145页；［美］菲尼、［德］赫尔曼、岳礼玲：《一个案例，两种制度——美德刑事司法比较》，郭志媛译，中国法制出版社2006年版，第352页。
②对这一问题的讨论，参见陈瑞华：《定罪与量刑的程序分离——中国刑事审判制度改革的另一种思路》，载《法学》2008年第6期。
③从2003年至2007年，最高法院共审结刑事案件4802件，监督指导全国各级地方法院审结一审刑事案件338.5万件，“依法宣告1.4万被告人无罪”。按照这一数据，全国各级法院宣告无罪判决的比例不到0.5%。参见《最高人民法院工作报告》，载《人民法院报》2008年3月24日。
④参见李和仁：《量刑建议：摸索中的理论与实践》，载《检察日报》2001年2月12日。
⑤参见李新磊：《淄博电脑量刑挑战自由裁量权》，载《民主与法治时报》2006年9月11日。
⑥参见傅剑锋：《全国首例缓刑听证案调查》，载《南方都市报》2003年6月26日。
⑦参见陈建明等：《论圆桌审判在少年刑事审判中的运用》，载《青少年犯罪问题》2005年第6期。
⑧转引自［美］拉菲弗等：《刑事诉讼法》（下册），卞建林等译，中国政法大学出版社2003年版，第1343-1344页。
⑨例如，2004年6月，江苏省高级人民法院率先下发了中国法院系统第一个量刑指南《量刑指导规则》，详细规定了量刑的一般原则、量刑基准、量刑要素、量刑要素的适用规则、个别刑罚适用规则以及量刑平衡机制，使法官的量刑步骤和量刑方法有了一个统一的标准。又如，2005年，上海市高级人民法院颁行了《上海法院量刑指南》，对量刑的一般原则、量刑情节适用规则、犯罪数额认定规则、个别刑罚适用规则等问题做出了具体的规定。
⑩参见陈永辉：《最高法院发布二五改革纲要》，载《人民法院报》2005年10月26日。
(11)参见前引④，李和仁文。
(12)参见赵阳：《中国量刑建议制度探索八年，不会干扰法院裁判权》，载《法制日报》2007年11月30日；程振楠等：《常州量刑建议九成得到采纳》，载《检察日报》2008年7月28日；郑琳燕：《宁波北仑：量刑建议采纳率大幅提升》，载《检察日报》2008年4月26日。
(13)参见包蹇：《定罪可辩，量刑亦可辩》，载《人民日报》2002年8月27日。
(14)参见孔繁平等：《山东枣庄：八成量刑建议被采纳，法庭的当庭判决率提高了20%》，载《检察日报》2004年3月30日。
(15)参见侯荣康：《强化控辩双方量刑答辩，徐汇区法院新举措》，载《解放日报》2002年8月10日。
(16)参见陈宏伟、焦红艳：《量刑建议、判后释法——刑事审判方式在基层变革》，载《法制日报》2007年5月14日。
(17)参见郭菲力、胡卓英：《量刑建议：尝试与思考》，载《检察日报》2002年10月21日。
(18)参见李曙明：《被害人家属，该不该有量刑建议权》，载《检察日报》2008年7月16日。
(19)参见张庆申等：《人格调查缘何影响量刑》，载《法制日报》2008年6月20日。
(20)李若昕：《量刑建议，不仅防止司法擅断》，载《检察日报》2007年3月28日。
(21)参见王俊：《量刑建议：审判监督的新途径》，载《检察日报》2001年2月12日。
(22)参见前引④，李和仁文。
(23)参见前引(20)，李若昕文。
(24)前引①，［德］托马斯?魏根特书，第145页。
(25)前引①，［美］菲尼、［德］赫尔曼、岳礼玲书，第352页。
(26)有关许霆案的情况，参见陈瑞华：《我们从许霆案中反思什么》，载《南方周末》2008年4月3日。
(27)有关刑事辩护形态的系统分析，可参见陈瑞华：《法律人的思维方式》，法律出版社2007年版，第95页以下。
(28)对于程序辩护的系统研究，可参见陈瑞华：《程序性制裁理论》，中国法制出版社2005年版，第360页以下。
(29)在美国，越来越多的司法区允许缓刑监督官提交“被害人影响陈述”(victim impact statement)，并将该份书面材料附在判决前报告之后。这些报告可以是缓刑官员与被害人的会谈记录，也可以是被害人提供的书面陈述材料。有些法院甚至允许被害人参与整个量刑听证程序，并当庭做出口头陈述。这种书面的和口头的被害人影响陈述，一般会说明犯罪给被害人及其家庭造成的伤害，包括身体的、经济的、情感的和心理的伤害后果。被害人如果有机会亲自出庭，还可以公开说明犯罪给自己和家庭所造成的痛苦。这被认为是扩大被害人参与法庭审理过程的重要标志。但总体上，与判决前的调查报告功能相似的是，被害人影响陈述可以为法官提供有关被害人及其家庭受到犯罪伤害的具体信息，使法官可以更加准确地判定犯罪的严重程度和后果。一些司法区的法院还允许被害人直接提出具体的量刑意见。参见前引⑧，［美］拉菲弗等书，第1371页以下。
(30)这种证据法专家建议稿影响较大的有：陈光中主编：《中华人民共和国刑事证据法专家拟制稿（条文、释义与论证）》，中国法制出版社2006年版；张保生主编：《〈人民法院统一证据规定〉司法解释建议稿及论证》，中国政法大学出版社2008年版。
(31)参见前引①，［德］Claus Roxin书，第236页。
出处:《中国法学》(京)2009年1期
