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宋世杰 湘潭大学法学院 教授 , 陈志敏 湘潭大学法学院
目次
一、令状主义概述
二、令状主义的程序
三、令状主义的理论基础
四、我国令状主义规则的构建
五、结语
法治社会，它的要害在于如何合理地运用和有效地制约公共权力的问题。侦查权也属于公共权力的一种，而把“一切有权力的人都容易滥用权力”这句话奉为至理名言的高度法治化的西方国家，更对侦查权设置了种种制约。因为国家为了收集证据，查获犯罪人，在侦查权的行使过程中常常不可避免地对嫌疑人使用一些强制措施，因而侦查权一方面能有效地打击犯罪，维护公共安全，另一方面也极易侵犯相对人的自由和权力。正如丹宁勋爵所说:“社会必须有权逮捕、搜查、监禁那些不法分子。只要这种权力运用适当，这些手段都是自由的保卫者，而如果它被人滥用，那么任何暴政都要甘拜下风。”为了防止侦查权的滥用，各国的宪法和法律普遍要求尽可能少用或不用强制手段，对法定情况下允许的强制侦查也进行了种种规制，其中手段之一便是令状主义。
一、 令状主义概述
令状主义是英美法系国家刑事程序的重要特色之一，但现代的大陆法系国家也已普遍采用。它源于英国的普通法，旨在以令状的方式对将要实施的强制侦查行为进行事先的司法审查，以防止强制侦查行为的滥用。那么，什么是令状主义呢?国内有学者认为:“所谓令状主义，是指在英美法系国家和现代的大陆法系国家，执行侦查职能的警察(或其他侦查人员)只有获得了法官签发的令状许可，才有权力执行搜查、逮捕和扣押。’，但此定义似乎过于狭窄。从实行令状主义国家的立法通例及司法实务来看，凡是可能被侦查机关滥用的强制侦查行为都是它的规制对象，例如监听、扣押等。虽然广义的搜查包括监听、人身检查等，但在中国的法律语境里，它们的含义显然是不同的。所以，把令状主义局囿于逮捕、搜查、扣押，显然过于狭窄。其次，侦查人员在紧急情况下没有法官签发的令状也有权力进行搜查、扣押等强制侦查行为，这是各国的通例。而在日文的词典里，令状主义是指“在进行强制处分时，必须有法院或审判官签署的令状的原则。其目的在于使作为第三者的机关，就强制处分的理由和必要性做出公正的审查，以免滥用强制处分权而侵犯人权”。日本的学者也持类似的观点，“没有法官签发的令状，原则上任何人均不得被逮捕，也不得侵人、搜查以及扣押任何人的住所、文件以及所有物品，这个原则称为令状主义”。虽然以上的定义都认为令状只能由法官签署，但同样实行令状主义的德国和意大利，由于其历史传统和立法理念，检察官也有签发令状的权力。因此，以上的定义都不全面。从令状主义的功能和运行原理来看，令状主义的要求有以下几个方面:
第一， 对可能侵犯公民的自由权、财产权和隐私权的强制侦查，原则上必须根据令状才能进行。
第二， 以上令状只能由中立的法官或其他官员签发，不能由侦查机关自行决定。
第三， 法官签发令状时必须有法律的规定。
第四， 禁止签发一般令状，即不指定具体的强制侦查行为和侦查对象的令状。
综上所述，笔者认为，把令状主义定义为“所谓令状主义，是指执行侦查职能的官员在执行逮捕、搜查、扣押、监听等强制侦查行为时，原则上必须有法官或其他中立的官员签发的令状才能进行的原则”是比较准确的。
二、 令状主义的程序
由于国与国之间在历史传统、司法理念、诉讼结构乃至政治、经济制度有着显著的差异，各国令状主义的具体制度也有着许多的不同。总的来说，令状主义的内容有以下几个方面:
(一)令状的申请程序
1.申请书的内容
一般而言，侦查机关向有权机关申请令状时，必须递交一份证明其申请存在合理根据的书面文件。此书面文件大多数国家称之为“申请书”，也有的国家在某些令状申请中称之为“控告书”，如美国申请逮捕证时必须向治安法官提交一份由被害人或警察制作的控告书，以向该法官证明所要逮捕的人就是该犯罪嫌疑人。但不管该书面文件如何称谓，一般包括:
(1) 申请主体
令状申请主体都须在令状申请书上注明，是令状申请书上的一项重要内容。各国通过限定令状的申请主体来防止令状申请权的滥用。如果申请主体不合格，侦查机关是不可能获得令状的。由于各国对侦查体制、侦查主体及各侦查主体之间权力配置的规定各不相同，因此各国有关令状申请主体的规定较为复杂。英美法系国家，享有侦查权的法定机关一般都是令状申请的适格主体。在大陆法系国家，基本上没有规律可循，主要依照各国侦查机关之间的权力配置及其法律的具体规定。
(2) 需申请的侦查行为
令状主义的首要内容是，要求侦查机关在对公民采取强制侦查行为时，必须事先向有权机关申请令状，得到司法授权。除了传统意义上的搜查、扣押、逮捕之外，随着科技的发展和知识经济的兴起，人们的生产、生活方式的极大改变，需要申请令状的侦查行为的范围正在不断扩大。各国的侦查机关将被迫采用以诸如计算机技术、DNA技术、测谎技术等现代科技为基础的多样化的侦查手段。这些高科技的侦查手段与逮捕、拘留等传统侦查手段相比，更能轻而易举地侵犯公民权利。在人权保障运动不断高涨的今天，可以预见的是，需要事先向有权机关取得司法授权才能进行某种侦查手段的立法将在世界各国不断出现。
(3) 强制侦查行为所针对的对象
如所要逮捕的嫌疑犯的姓名、年龄等，如果不知姓名的，必须描述足以确认的其外貌特征。另外，扣押的各种物品及其主人的情况，所搜查的场所、物品、建筑物及其构造、居住情况，所要监听的人等也须在令状申请书中列明。
(4) 令状执行的时间和期间
各国对于令状执行的时间和期间大都有明确的规定，如监听最长不得超过30天(美国)，搜查一般只能白天进行，晚上的搜查仅限于娱乐场所、有前科记录的人等。因此，有关令状执行所需的时间和期间也必须向法官说明，以便法官审查该时间和期间的合理性。
(5) 申请的“合理根据”
在这部分中，申请人必须说明相关犯罪情况的事实描述以及替方所认为的犯罪嫌疑人所涉嫌的罪名。
警察在申请书的这一部分所提供的事实是“主观上”的事实。即只要警察没有故意伪造事实，主观上有合理理由相信他所提供的事实是真实的，即使客观上这些事实并不正确或不存在，仍然可作为法官签发令状的依据。例如，在Ma汀l-aIldv.Garrison，480u.5.79(1987)案中，美国联邦最高法院就认为令状是否有效应依据“替察在令状申请时提供给法官的事实”来判断，而非事后所发现的事实来判断。
(6) 誓词
具有基督教信仰传统的国家大都有宣誓的传统，它作为一项制度首先在1919年的德国魏玛宪法中被确认。直到现在，许多国家法律制度中仍然存在着宣誓制度。如美国宪法第四修正案规定:“公民保护其人身、住所、文件和财产不受无理搜查与扣押的权利不得被侵犯，除非有合理根据，并附有宣哲或确认的证言支持和对被搜查或扣押之人或物的具体描述，否则不得签发搜查令。”(美国法典》第2518条第1款规定侦查机关申请监听状时必须采取附誓词的书面形式。(德国刑事诉讼法典)第65条规定在侦查程序中可以命令宣誓。
2.申请方式
令状的申请方式以书面为原则，口头方式为例外。书面申请的优点无疑是明确的:首先，书面文件的内容具有清晰、确定、具体、逻辑性强等特点，能使法官进行仔细的思考，做出理性的决定。其次，很多国家要求令状申请时不但需附有申请人的誓词，还需附有相关证人的证词。再次，通过不符合条件的申请书获得的令状意味着凭借此令状进行的侦查行为不合法，因此辩方往往会在申诉或法庭辩论过程中就申请书的内容进行质疑。而书面形式能为双方的辩论和质证提供物质基础。如美国法律规定，被窃听信息的任何一方当事人或窃听信息被用来指控的人有权对窃听信息、申请书和令状进行审查。
(二)令状的签发程序
令状由独立于侦查机关的法院、检察院等机关或人员签发。有关令状签发的内容如下:
1. 签发主体
各国令状签发主体大都是法官或检察官，除此以外的其他签发主体，如英国的监听由内政大臣签发，是非常少见的。关于法官或检察官签发令状的情况，有以下几种:
(l)法官签发
原则上令状由处于中立地位的拥有批准权的法官签发。这是各国的通例。英美法系国家的令状大都由法官签发，是由他们抗辩式的诉讼构造决定的。法国、日本等国虽然属于大陆法系国家，但他们国家的刑事诉讼吸收了很多抗辩式诉讼的内容。抗辩式的诉讼构造决定了控辩双方的对抗不仅仅限于法庭的审判过程中，而是从刑事诉讼的开端—侦查程序就开始了。因此，侦查程序中需要一位独立于控辩双方之外的裁判者对双方的争端做出公正的裁决。其次，由法官签发令状便于实现对侦查权的制衡。因为检察机关与侦查机关同为追诉机关，“并不是宪法所要求的中立的、超然其上的治安法官”。
(2)检察官签发
虽然由检察官签发令状缺乏理论基础，实践上也招致了种种批评，然而有些国家和地区由于其法律传统，检察官也有令状的签发权。但所有令状纯粹由检察官签发的国家已少之又少，且受到很多限制。在各国和地区的立法实践中，主要是德国和我国的台湾有此规定。但德国检察官的签发权是有条件的，即延误就有危险时才享有，且仅限于搜查和扣押，逮捕只能由法官决定(德国刑事诉讼法第125条)。到了目前，台湾检察官签发令状的权力呈不断萎缩趋势。如2001年以前，台湾检察官有签发搜查证的权力。2001年3月以后，台湾“立法院”修改了刑事诉讼法，废除了检察官签发搜查证的权力，规定了令状搜查的决定权属于法官。
(3)法官与检察官均有权签发
法官与检察官均有权签发令状的情况分二种:一是法官与检察官拥有平行的权力，二者都可签发令状，且签发的令状有最终的效力。如罗马尼亚《刑事诉讼法》第146条规定:检察长如果认为在追究刑事责任中需要剥夺犯罪嫌疑人的自由时，有权决定逮捕嫌疑人并签发逮捕证。
二是检察官虽然有签发令状的权力，但仅限于紧急情况下签发，且没有最终的效力，事后须报法官批准，如果法官不予认可，则检察官签发的令状无效。这样的国家如意大利、德国等。
2. 令状申请的审查
英美法系国家，令状的签发标准就是看是否存在“合理根据”。美国宪法第四修正案规定:“公民保护其人身、居所、文件和财产不受无理搜查与扣押的权利不得被侵犯，除非有合理根据并附有宣哲或确认的证言支持和对被搜查或扣押之人或物的具体描述，否则(法官)不得签发搜查令。”英国(1984年警察与刑事证据法》第8条规定:“根据警察的书面申请，治安法官如果认为有合理根据相信同时存在下列情形的……可以签发搜查证。”
一般情况下，法官只进行合法性审查，不审查令状申请的合理性。只要令状的申请符合法定要件，法官就应当签发。法官审查时不适用严格的证据法则。传闻证据、嫌疑犯的前科记录均可采信。而且，审查时对法官的心证程度要求较低，只要“大致相信”即可。这是与侦查阶段对“嫌疑程度”的证明标准相适应的。但大陆法系国家的法国是个例外，他们的令状签发既不需要合理根据，也缺乏具体可操作的标准。它的签发主要是根据犯罪行为的轻重。
3. 令状的签发形式
与申请方式一样，令状的签发原则上必须用书面方式，只有美国的少数几个州(加利福尼亚州和亚利桑那州)可以以口头形式申请和发布令状，但仅限于不涉及人身自由的搜查令和扣押令。有的国家，如加拿大，虽然允许以口头方式(电话)申请令状(如搜查令)，但法官签发搜查证时必须以书面形式。美国的有些州还可用传真的方式签发搜查证，但传真也是书面形式之一。
(三)令状的执行程序
1.令状执行的时间和期间
(l)按令状指定的时间执行
执法官员首先必须按照令状指定的时间执行，而不必考虑法律的强行规定。因为法官可以不按照法律的规定而根据案情的需要自行指定令状的执行时间。对于可连续执行的令状，如监听，法官一般会在令状中指定执行的期间，执法官员也只需按照令状执行即可。
(2)按法律规定的时间执行
法律一般规定了各种令状的执行时间，如果令状没有指明特定时间的，执法官员只要按照法律规定的时间执行即可。如英国《1984年警察与刑事证据法》第16条规定，对于场所的搜查应当在签发搜查证后一个月之内的合理时刻执行。
(3)立即执行
虽然法官没有在令状中指定执行的时间，法律也只是规定了执行的期限，但原则上，只要执行官员获得令状，就须立即执行。以免时过境迁使令状失去了合理性的基础而导致合理根据的不存在。被宣布为无效的令状往往是由于拖延使合理性的构成发生了变化。如美国有些州在令状上虽没有指明执行的时间，只是要求在“合理的时间内”执行，但这个“合理的时间”其实就是要求尽可能迅速地执行。虽然由于天气、道路或立即执行会给卧底警员带来危险诸如此类的因素造成的“合理拖延”是允许的。
2.执行范围
对逮捕、拘留等涉及人身自由的强制侦查行为，不存在范围的问题。但对于搜查、扣押、监听等涉及财产权和隐私权的令状，执法官员执行的范围也常常是控辩双方争议的问题。
3.执行时的义务
(l)出示令状的义务
出示令状的作用是，将执行活动限定在令状所指定的范围内，以此保障犯罪嫌疑人的防御权。因此大多数国家规定了出示令状的义务。即执行令状时，必须向对方出示令状。但在紧急情况下，可以不向当事人出示令状，这在大多数国家都是允许的。如日本大阪高等法院认为，在事先出示令状可以导致销毁证据这种紧急情况下，也可以在令状出示前搜查嫌疑人。
也有的国家不要求在执行令状时出示令状。如美国警察执行逮捕时不必出示逮捕证，但如果嫌疑人提出请求应当尽快向其出示。
(2)告知的义务
执法官员执行令状时，一般都须向当事人告知他将要采取的措施，以取得当事人的合作及避免暴力的发生。如英国《1984年警察与刑事证据法》第28条规定，当某人被逮捕时，要告知他已被逮捕，无论逮捕的事实是否显而易见。其次，还须告知他逮捕的理由，无论逮捕的理由是否显而易见，否则逮捕是非法的。
但在有些情况下，替察可以不事先告知。如室内之人已经知道警察的目的和权力，警察合理地相信室内之人处于紧迫的危险中，替察合理地相信室内的人正在销毁证据或逃跑等。
执行完毕后，警察还须向嫌疑人告知他应享有的权利，如告知他有权提出复查申请等。著名的“米兰达”警告就是美国的警察在实施逮捕必须立即告知嫌疑人的权利。
（四)令状的例外
令状的目的和作用在于保护公民的自由、财产、隐私等基本人权，侦查机关在进行强制侦查行为时原则上必须实行令状主义。但各国的司法实践及诸多判例一致表明，没有令状的强制侦查行为也不一定不合法。只要有“合理根据”的存在，某些无令状的强制侦查行为，仍然是具有正当性的。即在某些情况下如果实行令状主义所取得法律利益—保护人权，不及通过无令状强制侦查行为实现追诉犯罪，维护公共安全所取得的法律利益大，那么这时候的无令状强制侦查行为是正当的。也就是说，替察在搜集证据，查获犯罪嫌疑人等执行公务时，经常会遇到一些紧急情况和突发事件。如果遇有必须立即采取强制侦查行为的紧急情况，仍要求警察先申请令状，而坐视犯罪嫌疑人销毁证据，杀害被害人，无疑不利于社会秩序的保护，也不符合设立令状主义的初衷。因此，各国大都规定了司法令状的例外情形。
总体看来，无令状强制侦查行为的例外情形通常有以下几种:
1. 时间的紧迫性
当时间紧迫来不及申请令状时，各国的法律通常允许进行无令状强制侦查行为。因为这时候打击犯罪显然比保护人权更为紧迫。其次，往往在存在一定程度的“合理怀疑”时，警察才会以时间紧迫为由进行无令状强制侦查行为。因此，此时所进行的无令状强制侦查行为侵犯人权的可能性比较小。所以，时间的紧迫性是无令状强制侦查行为的合理根据之一。这主要包括对现行犯的搜查和逮捕，对汽车和转运中的货物的搜查。
2. 合理隐私权期待的放弃或停止
人人都期待自己的隐私权受到法律的保护。侦查程序中关于隐私权保护的判断理论，美国的判例称之为“合理隐私权期待”。如在卡兹诉美国(Katsv.UnitedStates，1967年)一案中，最高法院认为，只要一个人“合理地期待某种隐私权”，那么他就应当不受政府的侵犯。但要求当事人对其隐私权的期待是合理的。例如，房间里有两个毒贩关着房门和窗户并小声地商议买卖毒品的事，如果警察贴着窗户听到他们的谈话而逮捕他们，他们就可以主张警察的无证搜查是非法的。因为他们期待他们的谈话不为外人听到，且此期待是合理的。相反，如果毒贩开着窗户或大声讲话，而被一个路过的警察听到了，他们就不能主张警察的搜查非法，因为一个正常的路过的人都能听到他们的谈话，他们对此隐私权的期待是不合理的。
合理隐私权期待的放弃或停止有以下几种情况:当事人同意、合法拆封后的搜查、目光所及、开放视野、丢弃的物品等。
3. 保全证据的需要
搜集证据往往发生在各种附带的扣押(如逮捕附带搜查、搜查附带扣押和单独的扣押)中。因为，搜查时发现了搜查证上没有指定的证据，而不予扣押的话，等重新获取另外一张搜查证前，嫌疑犯很可能已把该证据毁灭。所以如果侦查时发现令状上没有指定的而与犯罪有关的物品，可以无令状扣押。如美国的判例认为合法逮捕附带的搜查所发现的与犯罪有关的物品或违禁品，都可以无证扣押。德国刑诉法第108条规定:“搜查时发现虽与本案侦查无关，但却表明发生了其他犯罪行为的物品，要将该物品临时扣押。”日本也有另案扣押的规定。其次，在逮捕被告时，许多被告可以迅速地毁掉其可立即控制范围内的证据，如把身上的毒品扔进海里等。因而，逮捕时对被告进行无证搜查，即逮捕附带的搜查，各国也都是允许的。如英国(1984年警察与刑事证据法》第18条规定，警察如果有合理的理由怀疑某一因犯有可捕罪而被逮捕的人居住的或控制的场所内存有与该犯罪有关的证据，可以进行无证搜查，对该无证搜查所获得的任何物品，均可无证扣押。
4． 警察自我防卫的需要
警察逮捕嫌疑人时，常会遇到嫌疑犯的激烈反抗，甚至取出身上或藏在附近的武器袭击警察，出于警察自我防卫的需要，各国法律一般允许对此嫌疑犯的无证搜查。对于逮捕嫌疑人时的附带搜查，联邦最高法院认为，“保护性搜查”之所以合法，是由于被告随时有可能取出身上的武器攻击警察或毁灭证据，因此，警察如果在屋内逮捕人犯，除了被告身体或其手可及之处外，对整栋住宅亦可进行搜查，以确定有无其他共犯足以威胁警察安全或毁灭证据。警察巡逻时，如果看到嫌疑人形迹可疑，并根据经验合理地认为嫌疑犯身上带有武器时，可以对其进行暂留和搜身，这就是美国著名的特里暂留与搜身(即无证搜查)。搜身的目的就是为了防止疑犯身上藏有武器而对誓察造成伤害，是一种自卫性的措施。警察出于自卫除可对嫌疑人的人身进行搜查外，还可对其人身以外的其他空间进行无证搜查。在1983年的Michv.Long案中，法庭的判决理由认为，“(警察)对驾车嫌疑人的汽车进行的自我防卫性搜查仅限于汽车内可能用来放置或隐藏武器的地方。如果警察根据特定、细致的事实加以合理的推论或理由相信嫌疑人存在重大的攻击危险性，而且武器就在嫌疑人伸手可及之处，那么警察进行的这种自我防卫性搜查就是合法的”。
5。维护公共安全的需要
目前，全球性的暴力犯罪和恐怖犯罪日益加剧，为了满足维护公共安全和社会秩序而造成的对法律资源的不断需求，各国不得不在一定程度上牺牲个人权利。具体到侦查制度上而言，各国往往以维护公共安全为其价值理念，更多地允许警察进行无令状强制侦查行为。英国《1984年警察与刑事证据法》第25条规定，对于可捕罪以外的犯罪，警察有合理理由相信为保护儿童或其他弱者免受有关人员的侵害，可以无证逮捕。在美国的亚利桑那诉亨特案中，一名锅炉房的雇工向执法人员报告说他发现雇主的小女儿被绑在锅炉房里，负责此案的官员坚持要求允许他陪小姑娘的母亲到锅炉房去。法院认为他这样做是合法的，无论他是否持有搜查证。
(五)令状主义的救济程序
直接涉及公民基本权利的强制侦查行为一旦适用，势必给嫌疑人及相关公民带来诸多非常不利的后果。因此，法律应当设置赋予嫌疑人及相关公民以相应的程序性救济和实体性救济的机制。英国有句法谚说，“无救济即无权利”，如果不设置相应的令状主义的救济制度，令状主义就起不到它应当起到的保护公民权利免受侦查权非法侵害的作用。
令状主义的救济措施主要有以下几项:
1. 赋予当事人异议权
首先，搜查、监听等强制侦查行为所适用的相对人有权对令状本身的合法性提出异议。其次，当事人可以对令状执行的合法性提出异议。再次，当事人可以对警察执行令状时收集到的证据提出异议。异议一般向签发令状的法官所属的法院提出，这样有利于诉讼经济的原则，也有利于法院迅速地给予当事人救济。但有的国家出于审判公正的考虑，规定异议必须向该法官所属法院的上级法院提出。如意大利法规定，当事人提出扣押令复查要求的，由做出决定的司法机关所在省府驻地的法院经辩论程序后做出判决。此异议提出程序也可称为申请听证程序。因为此异议成立以后，法院将举行初次听证程序。此申请听证的程序类似申请令状的程序，不适用通常的证据规则，被告人也无须聘请律师。
另外，并非所有的国家都给予所有的令状以异议救济，如法国法规定，预审法官以书面形式做出的“截听决定”，不具有司法裁判权的性质，不得对其提出任何上诉。
2. 非法证据排除
法律的效力体现在它的强制性和制裁性，即违反法律的人将承担不利的法律后果，包括实体性后果和程序性后果。具体到令状主义制度而言，程序性法律后果就是对违反令状主义的强制侦查行为所收集到的证据予以排除，不得进人审判程序作为定罪的根据加以采用。如意大利刑事诉讼法典第271条第1项规定，如果窃听是在法律允许的情况以外进行的或者没有遵守法律规定的程序，所获得的材料不得加以使用。
到了现代，世界各国普遍设立了非法证据排除规则，但各国大都没有彻底排除非法证据。例如，加拿大最高法院认为，“任何对《宪章》权利的侵害都是严重的，但《宪章》第24条第2款的规定并不是一个自动排除规则”。换句话说，并非警察犯了错，就能自动排除证据。出于审判公正和司法正义的考虑，各国不得不在发现实体真实和保障人权之间进行平衡，而不是对违反令状主义的强制侦查行为所搜集到的证据一概加以排除。那么，对违反令状主义的强制侦查行为所搜集到的证据是否加以排除的判断标准是什么呢?有两个标准 l)看该强制侦查行为是否构成重大违法;(2)看警察违法执行强制侦查行为时主观上是否出于故意。另外，美国非法证据排除规则中有几个例外，如公共安全的例外、善意例外、最终必然发现的例外等也应当是非法强制侦查行为所获得的证据是否加以排除的判断标准。
3. 民事赔偿
虽然非法证据排除规则有效地抑制警察的违法侦查行为，并对警察违法侦查所得的证据予以排除，使嫌疑人的权益得到某种程度的救济。但是，单凭这一救济措施并不能弥补当事人被侵犯的权利，因为当对嫌疑人或被告人以外的其他公民个人进行违法侦查时，或侦查过程中由于警察的行为对公民个人的财产造成不应有的损害时，他们的权益就不是非法证据排除规则所能救济的。何况，在警察“扑空”的情况下，即警察进行违法侦查行为却搜集不到任何证据的场合，非法证据排除这一救济措施根本发挥不了作用，因此，有必要为公民个人权益的保障设立别的救济途径，即必须对当事人因违法侦查行为所遭受的损失进行民事赔偿。
4. 处罚违法的执行人员
对实施非法侦查行为的警察进行处罚已是世界各国的刑事诉讼法中的惯例。因为单纯的民事赔偿和非法证据排除，对警察而言，几乎没什么意义。司法实践中，通常只要破案，警察就能获得奖金和其他奖励，如果不对违法人员进行处罚的话，警察未必因为以不当方式取得证据在审判中被排除而受到不利的处分，证据排除和民事赔偿很难起到扼制警察不当职务行为的作用。所以，还应当对实施非法侦查行为的警察进行处罚。
(六)禁止一般令状
一般令状又称普通令状，是指不指明特定人、特定物、特定场所的令状，它的基本特征是缺乏“特定性”。例如，法官仅仅在搜查证上指明搜查嫌疑犯经常出没的场所，而具体搜查什么场所由警察自行决定，这样的搜查证称为一般搜查证。
禁止一般令状的原则要求令状具有“特定性”，但一定程度上的“相关性”和“概括性”也是允许的。例如，日本判例认为，在令状上列举应予查封的物品名称后加上以下表述是有效的，即“其他一切与本案有关的文件与物品”。因为有时有些与犯罪有关的物品事先是无法确定的，如果警察只能扣押令状上指明的物品，那么等警察发现扣押状上没有指明但与案件有关的罪证而又去申请令状时，嫌疑犯很可能已将该证据毁灭。所以，美国《联邦刑事诉讼规则》第41条第2款对有证搜查、扣押的对象也只做了相关性和概括性的描述:，’(l)构成证明实施了犯罪的证据的物品。(2)旨在用做犯罪工具或已经用做犯罪工具的物品。”
但是禁止一般令状的原则也有例外，例如，美国的判例认为，在公共安全受到严重威胁的情形下，签发一般令状是允许的。美国最高法院法官罗伯特·杰克逊在一项裁决中写道:“如果某个小孩被诱拐，警官在附近设置路障，并搜查每辆驶过的汽车，这是严厉的不加区别的搜查。然而，如果这是拯救受威胁的生命并发现邪恶罪行的惟一办法，那么理所当然地让过路者服从这种无礼。但是，我不主张滥用这种路障，以广泛搜查丢失的几瓶威士忌酒和抓获一个私酒贩子。”可见，在美国，如果犯罪分子的犯罪行为严重威胁到公众的安全与生命时，法官可以签发一般令状。德国的法官在某些情况下也可签发一般令状。如德国刑事诉讼法第111条也规定，为了打击恐怖犯罪，法官可以决定在街道、广场等公共场所设卡检查，凡经过检查卡的任何人，都有接受搜查的义务。 注释:
①徐显旺:“论法治构成要件”，载《法学研究)l9%年第3期，第30页。
〔日〕我妻荣编辑二《新法律学词典》，中国政法大学出版社l卯l年版，第986页。
林山田著:《刑事诉讼改革对案》，元照出版有限公司2以扣年版，第493页。
陈水生:“国外的秘密监听立法”，载《人民检察》2仪力年第7期，第61页。
孙谦:“论逮捕”，载陈光中、江伟主编:《诉讼法论丛)(第5卷)，法律出版社2000年版，第94页。
程味秋、杨宇冠:“美国刑事诉讼中邃捕和搜查”，载《中国刑事法杂志》2加1年第5期，第123页。
【日」田口守一著:《刑事诉讼法》，刘迪等译，法律出版社2仪刃年版，第65页。
孙长永著:《侦查程序与人权》，中国方正出版杜2(XX)年版，第77页。
〔美〕杰罗德·H以兹瑞、威恩·R拉法吾著:《刑事程序法》，法律出版杜2000年127一128页。
孙长永著:《侦查程序与人权》，中国方正出版社2000年版，第129页。
黄风译:《意大利刑事诉讼法典》，中国政法大学出版社1995年版，第92页。
出处:《诉讼法论丛》第10卷 |
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宋世杰 湘潭大学法学院 教授 , 陈志敏 湘潭大学法学院
目次
一、令状主义概述
二、令状主义的程序
三、令状主义的理论基础
四、我国令状主义规则的构建
五、结语
法治社会，它的要害在于如何合理地运用和有效地制约公共权力的问题。侦查权也属于公共权力的一种，而把“一切有权力的人都容易滥用权力”这句话奉为至理名言的高度法治化的西方国家，更对侦查权设置了种种制约。因为国家为了收集证据，查获犯罪人，在侦查权的行使过程中常常不可避免地对嫌疑人使用一些强制措施，因而侦查权一方面能有效地打击犯罪，维护公共安全，另一方面也极易侵犯相对人的自由和权力。正如丹宁勋爵所说:“社会必须有权逮捕、搜查、监禁那些不法分子。只要这种权力运用适当，这些手段都是自由的保卫者，而如果它被人滥用，那么任何暴政都要甘拜下风。”为了防止侦查权的滥用，各国的宪法和法律普遍要求尽可能少用或不用强制手段，对法定情况下允许的强制侦查也进行了种种规制，其中手段之一便是令状主义。
一、 令状主义概述
令状主义是英美法系国家刑事程序的重要特色之一，但现代的大陆法系国家也已普遍采用。它源于英国的普通法，旨在以令状的方式对将要实施的强制侦查行为进行事先的司法审查，以防止强制侦查行为的滥用。那么，什么是令状主义呢?国内有学者认为:“所谓令状主义，是指在英美法系国家和现代的大陆法系国家，执行侦查职能的警察(或其他侦查人员)只有获得了法官签发的令状许可，才有权力执行搜查、逮捕和扣押。’，但此定义似乎过于狭窄。从实行令状主义国家的立法通例及司法实务来看，凡是可能被侦查机关滥用的强制侦查行为都是它的规制对象，例如监听、扣押等。虽然广义的搜查包括监听、人身检查等，但在中国的法律语境里，它们的含义显然是不同的。所以，把令状主义局囿于逮捕、搜查、扣押，显然过于狭窄。其次，侦查人员在紧急情况下没有法官签发的令状也有权力进行搜查、扣押等强制侦查行为，这是各国的通例。而在日文的词典里，令状主义是指“在进行强制处分时，必须有法院或审判官签署的令状的原则。其目的在于使作为第三者的机关，就强制处分的理由和必要性做出公正的审查，以免滥用强制处分权而侵犯人权”。日本的学者也持类似的观点，“没有法官签发的令状，原则上任何人均不得被逮捕，也不得侵人、搜查以及扣押任何人的住所、文件以及所有物品，这个原则称为令状主义”。虽然以上的定义都认为令状只能由法官签署，但同样实行令状主义的德国和意大利，由于其历史传统和立法理念，检察官也有签发令状的权力。因此，以上的定义都不全面。从令状主义的功能和运行原理来看，令状主义的要求有以下几个方面:
第一， 对可能侵犯公民的自由权、财产权和隐私权的强制侦查，原则上必须根据令状才能进行。
第二， 以上令状只能由中立的法官或其他官员签发，不能由侦查机关自行决定。
第三， 法官签发令状时必须有法律的规定。
第四， 禁止签发一般令状，即不指定具体的强制侦查行为和侦查对象的令状。
综上所述，笔者认为，把令状主义定义为“所谓令状主义，是指执行侦查职能的官员在执行逮捕、搜查、扣押、监听等强制侦查行为时，原则上必须有法官或其他中立的官员签发的令状才能进行的原则”是比较准确的。
二、 令状主义的程序
由于国与国之间在历史传统、司法理念、诉讼结构乃至政治、经济制度有着显著的差异，各国令状主义的具体制度也有着许多的不同。总的来说，令状主义的内容有以下几个方面:
(一)令状的申请程序
1.申请书的内容
一般而言，侦查机关向有权机关申请令状时，必须递交一份证明其申请存在合理根据的书面文件。此书面文件大多数国家称之为“申请书”，也有的国家在某些令状申请中称之为“控告书”，如美国申请逮捕证时必须向治安法官提交一份由被害人或警察制作的控告书，以向该法官证明所要逮捕的人就是该犯罪嫌疑人。但不管该书面文件如何称谓，一般包括:
(1) 申请主体
令状申请主体都须在令状申请书上注明，是令状申请书上的一项重要内容。各国通过限定令状的申请主体来防止令状申请权的滥用。如果申请主体不合格，侦查机关是不可能获得令状的。由于各国对侦查体制、侦查主体及各侦查主体之间权力配置的规定各不相同，因此各国有关令状申请主体的规定较为复杂。英美法系国家，享有侦查权的法定机关一般都是令状申请的适格主体。在大陆法系国家，基本上没有规律可循，主要依照各国侦查机关之间的权力配置及其法律的具体规定。
(2) 需申请的侦查行为
令状主义的首要内容是，要求侦查机关在对公民采取强制侦查行为时，必须事先向有权机关申请令状，得到司法授权。除了传统意义上的搜查、扣押、逮捕之外，随着科技的发展和知识经济的兴起，人们的生产、生活方式的极大改变，需要申请令状的侦查行为的范围正在不断扩大。各国的侦查机关将被迫采用以诸如计算机技术、DNA技术、测谎技术等现代科技为基础的多样化的侦查手段。这些高科技的侦查手段与逮捕、拘留等传统侦查手段相比，更能轻而易举地侵犯公民权利。在人权保障运动不断高涨的今天，可以预见的是，需要事先向有权机关取得司法授权才能进行某种侦查手段的立法将在世界各国不断出现。
(3) 强制侦查行为所针对的对象
如所要逮捕的嫌疑犯的姓名、年龄等，如果不知姓名的，必须描述足以确认的其外貌特征。另外，扣押的各种物品及其主人的情况，所搜查的场所、物品、建筑物及其构造、居住情况，所要监听的人等也须在令状申请书中列明。
(4) 令状执行的时间和期间
各国对于令状执行的时间和期间大都有明确的规定，如监听最长不得超过30天(美国)，搜查一般只能白天进行，晚上的搜查仅限于娱乐场所、有前科记录的人等。因此，有关令状执行所需的时间和期间也必须向法官说明，以便法官审查该时间和期间的合理性。
(5) 申请的“合理根据”
在这部分中，申请人必须说明相关犯罪情况的事实描述以及替方所认为的犯罪嫌疑人所涉嫌的罪名。
警察在申请书的这一部分所提供的事实是“主观上”的事实。即只要警察没有故意伪造事实，主观上有合理理由相信他所提供的事实是真实的，即使客观上这些事实并不正确或不存在，仍然可作为法官签发令状的依据。例如，在Ma汀l-aIldv.Garrison，480u.5.79(1987)案中，美国联邦最高法院就认为令状是否有效应依据“替察在令状申请时提供给法官的事实”来判断，而非事后所发现的事实来判断。
(6) 誓词
具有基督教信仰传统的国家大都有宣誓的传统，它作为一项制度首先在1919年的德国魏玛宪法中被确认。直到现在，许多国家法律制度中仍然存在着宣誓制度。如美国宪法第四修正案规定:“公民保护其人身、住所、文件和财产不受无理搜查与扣押的权利不得被侵犯，除非有合理根据，并附有宣哲或确认的证言支持和对被搜查或扣押之人或物的具体描述，否则不得签发搜查令。”(美国法典》第2518条第1款规定侦查机关申请监听状时必须采取附誓词的书面形式。(德国刑事诉讼法典)第65条规定在侦查程序中可以命令宣誓。
2.申请方式
令状的申请方式以书面为原则，口头方式为例外。书面申请的优点无疑是明确的:首先，书面文件的内容具有清晰、确定、具体、逻辑性强等特点，能使法官进行仔细的思考，做出理性的决定。其次，很多国家要求令状申请时不但需附有申请人的誓词，还需附有相关证人的证词。再次，通过不符合条件的申请书获得的令状意味着凭借此令状进行的侦查行为不合法，因此辩方往往会在申诉或法庭辩论过程中就申请书的内容进行质疑。而书面形式能为双方的辩论和质证提供物质基础。如美国法律规定，被窃听信息的任何一方当事人或窃听信息被用来指控的人有权对窃听信息、申请书和令状进行审查。
(二)令状的签发程序
令状由独立于侦查机关的法院、检察院等机关或人员签发。有关令状签发的内容如下:
1. 签发主体
各国令状签发主体大都是法官或检察官，除此以外的其他签发主体，如英国的监听由内政大臣签发，是非常少见的。关于法官或检察官签发令状的情况，有以下几种:
(l)法官签发
原则上令状由处于中立地位的拥有批准权的法官签发。这是各国的通例。英美法系国家的令状大都由法官签发，是由他们抗辩式的诉讼构造决定的。法国、日本等国虽然属于大陆法系国家，但他们国家的刑事诉讼吸收了很多抗辩式诉讼的内容。抗辩式的诉讼构造决定了控辩双方的对抗不仅仅限于法庭的审判过程中，而是从刑事诉讼的开端—侦查程序就开始了。因此，侦查程序中需要一位独立于控辩双方之外的裁判者对双方的争端做出公正的裁决。其次，由法官签发令状便于实现对侦查权的制衡。因为检察机关与侦查机关同为追诉机关，“并不是宪法所要求的中立的、超然其上的治安法官”。
(2)检察官签发
虽然由检察官签发令状缺乏理论基础，实践上也招致了种种批评，然而有些国家和地区由于其法律传统，检察官也有令状的签发权。但所有令状纯粹由检察官签发的国家已少之又少，且受到很多限制。在各国和地区的立法实践中，主要是德国和我国的台湾有此规定。但德国检察官的签发权是有条件的，即延误就有危险时才享有，且仅限于搜查和扣押，逮捕只能由法官决定(德国刑事诉讼法第125条)。到了目前，台湾检察官签发令状的权力呈不断萎缩趋势。如2001年以前，台湾检察官有签发搜查证的权力。2001年3月以后，台湾“立法院”修改了刑事诉讼法，废除了检察官签发搜查证的权力，规定了令状搜查的决定权属于法官。
(3)法官与检察官均有权签发
法官与检察官均有权签发令状的情况分二种:一是法官与检察官拥有平行的权力，二者都可签发令状，且签发的令状有最终的效力。如罗马尼亚《刑事诉讼法》第146条规定:检察长如果认为在追究刑事责任中需要剥夺犯罪嫌疑人的自由时，有权决定逮捕嫌疑人并签发逮捕证。
二是检察官虽然有签发令状的权力，但仅限于紧急情况下签发，且没有最终的效力，事后须报法官批准，如果法官不予认可，则检察官签发的令状无效。这样的国家如意大利、德国等。
2. 令状申请的审查
英美法系国家，令状的签发标准就是看是否存在“合理根据”。美国宪法第四修正案规定:“公民保护其人身、居所、文件和财产不受无理搜查与扣押的权利不得被侵犯，除非有合理根据并附有宣哲或确认的证言支持和对被搜查或扣押之人或物的具体描述，否则(法官)不得签发搜查令。”英国(1984年警察与刑事证据法》第8条规定:“根据警察的书面申请，治安法官如果认为有合理根据相信同时存在下列情形的……可以签发搜查证。”
一般情况下，法官只进行合法性审查，不审查令状申请的合理性。只要令状的申请符合法定要件，法官就应当签发。法官审查时不适用严格的证据法则。传闻证据、嫌疑犯的前科记录均可采信。而且，审查时对法官的心证程度要求较低，只要“大致相信”即可。这是与侦查阶段对“嫌疑程度”的证明标准相适应的。但大陆法系国家的法国是个例外，他们的令状签发既不需要合理根据，也缺乏具体可操作的标准。它的签发主要是根据犯罪行为的轻重。
3. 令状的签发形式
与申请方式一样，令状的签发原则上必须用书面方式，只有美国的少数几个州(加利福尼亚州和亚利桑那州)可以以口头形式申请和发布令状，但仅限于不涉及人身自由的搜查令和扣押令。有的国家，如加拿大，虽然允许以口头方式(电话)申请令状(如搜查令)，但法官签发搜查证时必须以书面形式。美国的有些州还可用传真的方式签发搜查证，但传真也是书面形式之一。
(三)令状的执行程序
1.令状执行的时间和期间
(l)按令状指定的时间执行
执法官员首先必须按照令状指定的时间执行，而不必考虑法律的强行规定。因为法官可以不按照法律的规定而根据案情的需要自行指定令状的执行时间。对于可连续执行的令状，如监听，法官一般会在令状中指定执行的期间，执法官员也只需按照令状执行即可。
(2)按法律规定的时间执行
法律一般规定了各种令状的执行时间，如果令状没有指明特定时间的，执法官员只要按照法律规定的时间执行即可。如英国《1984年警察与刑事证据法》第16条规定，对于场所的搜查应当在签发搜查证后一个月之内的合理时刻执行。
(3)立即执行
虽然法官没有在令状中指定执行的时间，法律也只是规定了执行的期限，但原则上，只要执行官员获得令状，就须立即执行。以免时过境迁使令状失去了合理性的基础而导致合理根据的不存在。被宣布为无效的令状往往是由于拖延使合理性的构成发生了变化。如美国有些州在令状上虽没有指明执行的时间，只是要求在“合理的时间内”执行，但这个“合理的时间”其实就是要求尽可能迅速地执行。虽然由于天气、道路或立即执行会给卧底警员带来危险诸如此类的因素造成的“合理拖延”是允许的。
2.执行范围
对逮捕、拘留等涉及人身自由的强制侦查行为，不存在范围的问题。但对于搜查、扣押、监听等涉及财产权和隐私权的令状，执法官员执行的范围也常常是控辩双方争议的问题。
3.执行时的义务
(l)出示令状的义务
出示令状的作用是，将执行活动限定在令状所指定的范围内，以此保障犯罪嫌疑人的防御权。因此大多数国家规定了出示令状的义务。即执行令状时，必须向对方出示令状。但在紧急情况下，可以不向当事人出示令状，这在大多数国家都是允许的。如日本大阪高等法院认为，在事先出示令状可以导致销毁证据这种紧急情况下，也可以在令状出示前搜查嫌疑人。
也有的国家不要求在执行令状时出示令状。如美国警察执行逮捕时不必出示逮捕证，但如果嫌疑人提出请求应当尽快向其出示。
(2)告知的义务
执法官员执行令状时，一般都须向当事人告知他将要采取的措施，以取得当事人的合作及避免暴力的发生。如英国《1984年警察与刑事证据法》第28条规定，当某人被逮捕时，要告知他已被逮捕，无论逮捕的事实是否显而易见。其次，还须告知他逮捕的理由，无论逮捕的理由是否显而易见，否则逮捕是非法的。
但在有些情况下，替察可以不事先告知。如室内之人已经知道警察的目的和权力，警察合理地相信室内之人处于紧迫的危险中，替察合理地相信室内的人正在销毁证据或逃跑等。
执行完毕后，警察还须向嫌疑人告知他应享有的权利，如告知他有权提出复查申请等。著名的“米兰达”警告就是美国的警察在实施逮捕必须立即告知嫌疑人的权利。
（四)令状的例外
令状的目的和作用在于保护公民的自由、财产、隐私等基本人权，侦查机关在进行强制侦查行为时原则上必须实行令状主义。但各国的司法实践及诸多判例一致表明，没有令状的强制侦查行为也不一定不合法。只要有“合理根据”的存在，某些无令状的强制侦查行为，仍然是具有正当性的。即在某些情况下如果实行令状主义所取得法律利益—保护人权，不及通过无令状强制侦查行为实现追诉犯罪，维护公共安全所取得的法律利益大，那么这时候的无令状强制侦查行为是正当的。也就是说，替察在搜集证据，查获犯罪嫌疑人等执行公务时，经常会遇到一些紧急情况和突发事件。如果遇有必须立即采取强制侦查行为的紧急情况，仍要求警察先申请令状，而坐视犯罪嫌疑人销毁证据，杀害被害人，无疑不利于社会秩序的保护，也不符合设立令状主义的初衷。因此，各国大都规定了司法令状的例外情形。
总体看来，无令状强制侦查行为的例外情形通常有以下几种:
1. 时间的紧迫性
当时间紧迫来不及申请令状时，各国的法律通常允许进行无令状强制侦查行为。因为这时候打击犯罪显然比保护人权更为紧迫。其次，往往在存在一定程度的“合理怀疑”时，警察才会以时间紧迫为由进行无令状强制侦查行为。因此，此时所进行的无令状强制侦查行为侵犯人权的可能性比较小。所以，时间的紧迫性是无令状强制侦查行为的合理根据之一。这主要包括对现行犯的搜查和逮捕，对汽车和转运中的货物的搜查。
2. 合理隐私权期待的放弃或停止
人人都期待自己的隐私权受到法律的保护。侦查程序中关于隐私权保护的判断理论，美国的判例称之为“合理隐私权期待”。如在卡兹诉美国(Katsv.UnitedStates，1967年)一案中，最高法院认为，只要一个人“合理地期待某种隐私权”，那么他就应当不受政府的侵犯。但要求当事人对其隐私权的期待是合理的。例如，房间里有两个毒贩关着房门和窗户并小声地商议买卖毒品的事，如果警察贴着窗户听到他们的谈话而逮捕他们，他们就可以主张警察的无证搜查是非法的。因为他们期待他们的谈话不为外人听到，且此期待是合理的。相反，如果毒贩开着窗户或大声讲话，而被一个路过的警察听到了，他们就不能主张警察的搜查非法，因为一个正常的路过的人都能听到他们的谈话，他们对此隐私权的期待是不合理的。
合理隐私权期待的放弃或停止有以下几种情况:当事人同意、合法拆封后的搜查、目光所及、开放视野、丢弃的物品等。
3. 保全证据的需要
搜集证据往往发生在各种附带的扣押(如逮捕附带搜查、搜查附带扣押和单独的扣押)中。因为，搜查时发现了搜查证上没有指定的证据，而不予扣押的话，等重新获取另外一张搜查证前，嫌疑犯很可能已把该证据毁灭。所以如果侦查时发现令状上没有指定的而与犯罪有关的物品，可以无令状扣押。如美国的判例认为合法逮捕附带的搜查所发现的与犯罪有关的物品或违禁品，都可以无证扣押。德国刑诉法第108条规定:“搜查时发现虽与本案侦查无关，但却表明发生了其他犯罪行为的物品，要将该物品临时扣押。”日本也有另案扣押的规定。其次，在逮捕被告时，许多被告可以迅速地毁掉其可立即控制范围内的证据，如把身上的毒品扔进海里等。因而，逮捕时对被告进行无证搜查，即逮捕附带的搜查，各国也都是允许的。如英国(1984年警察与刑事证据法》第18条规定，警察如果有合理的理由怀疑某一因犯有可捕罪而被逮捕的人居住的或控制的场所内存有与该犯罪有关的证据，可以进行无证搜查，对该无证搜查所获得的任何物品，均可无证扣押。
4． 警察自我防卫的需要
警察逮捕嫌疑人时，常会遇到嫌疑犯的激烈反抗，甚至取出身上或藏在附近的武器袭击警察，出于警察自我防卫的需要，各国法律一般允许对此嫌疑犯的无证搜查。对于逮捕嫌疑人时的附带搜查，联邦最高法院认为，“保护性搜查”之所以合法，是由于被告随时有可能取出身上的武器攻击警察或毁灭证据，因此，警察如果在屋内逮捕人犯，除了被告身体或其手可及之处外，对整栋住宅亦可进行搜查，以确定有无其他共犯足以威胁警察安全或毁灭证据。警察巡逻时，如果看到嫌疑人形迹可疑，并根据经验合理地认为嫌疑犯身上带有武器时，可以对其进行暂留和搜身，这就是美国著名的特里暂留与搜身(即无证搜查)。搜身的目的就是为了防止疑犯身上藏有武器而对誓察造成伤害，是一种自卫性的措施。警察出于自卫除可对嫌疑人的人身进行搜查外，还可对其人身以外的其他空间进行无证搜查。在1983年的Michv.Long案中，法庭的判决理由认为，“(警察)对驾车嫌疑人的汽车进行的自我防卫性搜查仅限于汽车内可能用来放置或隐藏武器的地方。如果警察根据特定、细致的事实加以合理的推论或理由相信嫌疑人存在重大的攻击危险性，而且武器就在嫌疑人伸手可及之处，那么警察进行的这种自我防卫性搜查就是合法的”。
5。维护公共安全的需要
目前，全球性的暴力犯罪和恐怖犯罪日益加剧，为了满足维护公共安全和社会秩序而造成的对法律资源的不断需求，各国不得不在一定程度上牺牲个人权利。具体到侦查制度上而言，各国往往以维护公共安全为其价值理念，更多地允许警察进行无令状强制侦查行为。英国《1984年警察与刑事证据法》第25条规定，对于可捕罪以外的犯罪，警察有合理理由相信为保护儿童或其他弱者免受有关人员的侵害，可以无证逮捕。在美国的亚利桑那诉亨特案中，一名锅炉房的雇工向执法人员报告说他发现雇主的小女儿被绑在锅炉房里，负责此案的官员坚持要求允许他陪小姑娘的母亲到锅炉房去。法院认为他这样做是合法的，无论他是否持有搜查证。
(五)令状主义的救济程序
直接涉及公民基本权利的强制侦查行为一旦适用，势必给嫌疑人及相关公民带来诸多非常不利的后果。因此，法律应当设置赋予嫌疑人及相关公民以相应的程序性救济和实体性救济的机制。英国有句法谚说，“无救济即无权利”，如果不设置相应的令状主义的救济制度，令状主义就起不到它应当起到的保护公民权利免受侦查权非法侵害的作用。
令状主义的救济措施主要有以下几项:
1. 赋予当事人异议权
首先，搜查、监听等强制侦查行为所适用的相对人有权对令状本身的合法性提出异议。其次，当事人可以对令状执行的合法性提出异议。再次，当事人可以对警察执行令状时收集到的证据提出异议。异议一般向签发令状的法官所属的法院提出，这样有利于诉讼经济的原则，也有利于法院迅速地给予当事人救济。但有的国家出于审判公正的考虑，规定异议必须向该法官所属法院的上级法院提出。如意大利法规定，当事人提出扣押令复查要求的，由做出决定的司法机关所在省府驻地的法院经辩论程序后做出判决。此异议提出程序也可称为申请听证程序。因为此异议成立以后，法院将举行初次听证程序。此申请听证的程序类似申请令状的程序，不适用通常的证据规则，被告人也无须聘请律师。
另外，并非所有的国家都给予所有的令状以异议救济，如法国法规定，预审法官以书面形式做出的“截听决定”，不具有司法裁判权的性质，不得对其提出任何上诉。
2. 非法证据排除
法律的效力体现在它的强制性和制裁性，即违反法律的人将承担不利的法律后果，包括实体性后果和程序性后果。具体到令状主义制度而言，程序性法律后果就是对违反令状主义的强制侦查行为所收集到的证据予以排除，不得进人审判程序作为定罪的根据加以采用。如意大利刑事诉讼法典第271条第1项规定，如果窃听是在法律允许的情况以外进行的或者没有遵守法律规定的程序，所获得的材料不得加以使用。
到了现代，世界各国普遍设立了非法证据排除规则，但各国大都没有彻底排除非法证据。例如，加拿大最高法院认为，“任何对《宪章》权利的侵害都是严重的，但《宪章》第24条第2款的规定并不是一个自动排除规则”。换句话说，并非警察犯了错，就能自动排除证据。出于审判公正和司法正义的考虑，各国不得不在发现实体真实和保障人权之间进行平衡，而不是对违反令状主义的强制侦查行为所搜集到的证据一概加以排除。那么，对违反令状主义的强制侦查行为所搜集到的证据是否加以排除的判断标准是什么呢?有两个标准:(l)看该强制侦查行为是否构成重大违法;(2)看警察违法执行强制侦查行为时主观上是否出于故意。另外，美国非法证据排除规则中有几个例外，如公共安全的例外、善意例外、最终必然发现的例外等也应当是非法强制侦查行为所获得的证据是否加以排除的判断标准。
3. 民事赔偿
虽然非法证据排除规则有效地抑制警察的违法侦查行为，并对警察违法侦查所得的证据予以排除，使嫌疑人的权益得到某种程度的救济。但是，单凭这一救济措施并不能弥补当事人被侵犯的权利，因为当对嫌疑人或被告人以外的其他公民个人进行违法侦查时，或侦查过程中由于警察的行为对公民个人的财产造成不应有的损害时，他们的权益就不是非法证据排除规则所能救济的。何况，在警察“扑空”的情况下，即警察进行违法侦查行为却搜集不到任何证据的场合，非法证据排除这一救济措施根本发挥不了作用，因此，有必要为公民个人权益的保障设立别的救济途径，即必须对当事人因违法侦查行为所遭受的损失进行民事赔偿。
4. 处罚违法的执行人员
对实施非法侦查行为的警察进行处罚已是世界各国的刑事诉讼法中的惯例。因为单纯的民事赔偿和非法证据排除，对警察而言，几乎没什么意义。司法实践中，通常只要破案，警察就能获得奖金和其他奖励，如果不对违法人员进行处罚的话，警察未必因为以不当方式取得证据在审判中被排除而受到不利的处分，证据排除和民事赔偿很难起到扼制警察不当职务行为的作用。所以，还应当对实施非法侦查行为的警察进行处罚。
(六)禁止一般令状
一般令状又称普通令状，是指不指明特定人、特定物、特定场所的令状，它的基本特征是缺乏“特定性”。例如，法官仅仅在搜查证上指明搜查嫌疑犯经常出没的场所，而具体搜查什么场所由警察自行决定，这样的搜查证称为一般搜查证。
禁止一般令状的原则要求令状具有“特定性”，但一定程度上的“相关性”和“概括性”也是允许的。例如，日本判例认为，在令状上列举应予查封的物品名称后加上以下表述是有效的，即“其他一切与本案有关的文件与物品”。因为有时有些与犯罪有关的物品事先是无法确定的，如果警察只能扣押令状上指明的物品，那么等警察发现扣押状上没有指明但与案件有关的罪证而又去申请令状时，嫌疑犯很可能已将该证据毁灭。所以，美国《联邦刑事诉讼规则》第41条第2款对有证搜查、扣押的对象也只做了相关性和概括性的描述:，’(l)构成证明实施了犯罪的证据的物品。(2)旨在用做犯罪工具或已经用做犯罪工具的物品。”
但是禁止一般令状的原则也有例外，例如，美国的判例认为，在公共安全受到严重威胁的情形下，签发一般令状是允许的。美国最高法院法官罗伯特·杰克逊在一项裁决中写道:“如果某个小孩被诱拐，警官在附近设置路障，并搜查每辆驶过的汽车，这是严厉的不加区别的搜查。然而，如果这是拯救受威胁的生命并发现邪恶罪行的惟一办法，那么理所当然地让过路者服从这种无礼。但是，我不主张滥用这种路障，以广泛搜查丢失的几瓶威士忌酒和抓获一个私酒贩子。”可见，在美国，如果犯罪分子的犯罪行为严重威胁到公众的安全与生命时，法官可以签发一般令状。德国的法官在某些情况下也可签发一般令状。如德国刑事诉讼法第111条也规定，为了打击恐怖犯罪，法官可以决定在街道、广场等公共场所设卡检查，凡经过检查卡的任何人，都有接受搜查的义务。 注释:
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孙谦:“论逮捕”，载陈光中、江伟主编:《诉讼法论丛)(第5卷)，法律出版社2000年版，第94页。
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〔美〕杰罗德·H以兹瑞、威恩·R拉法吾著:《刑事程序法》，法律出版杜2000年127一128页。
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