左卫民 四川大学法学院 教授 二、域外语境中的“职权主义” (一)日文语系中的职权主义 近代化伊始，日本法学家与日本刑事诉讼制度便给中国刑事诉讼法的制度建构与研究以极大影响，中文“职权主义”一词，也系直接引入日文汉字“職権主義”而成。因此，有必要考察职权主义在日文中的来龙去脉，但因资料来源及语言能力所限，在此只能略析一二。 一般而言，日语中的“職権主義”可能译自德国刑事诉讼中调查原则(Untersuchungsgrundsatz)。从笔者所掌握的日文文献来看，板仓松太郎可能是日本学者中较早详细论及职权主义的学者。他在明治四十三年(1910年)出版的《刑事诉讼法玄义》一书中专章论述了刑事诉讼的各种主义，他将纠问主义、弹劾主义并列，职权诉追主义、个人诉追主义并列，当事人进行主义、职权进行主义并列，认为当时日本实行弹劾主义、职权诉追主义、职权进行主义。(45)此后，平沼骐一郎在大正十二年(1923年)出版的《新刑事诉讼法要论》中提出，刑事诉讼法的基本观念包括实行职权诉追制与职权审理制，职权诉追制意指由公诉机关代表国家提起诉讼；职权审理制意指法官基于实体真实发现主义，不若民事诉讼般实行处分权原则，而对事实与证据进行不全然受当事人拘束的调查。(46)稍后，牧野英一在1940年出版的《刑事诉讼法》一书中则未作此类区分，但也将“职权主义”视作刑事诉讼的基本理念之一，并将之与实体真实主义紧密联系，即法官得不受当事人的限制，依职权调查证据。(47)由此看来，“职权主义”同样是二战前日本刑事诉讼研究中的重要话语，由于其被列入刑事诉讼的基本理念，甚至可说比其在继受国——中国的地位更显凸出。不过，它只是与弹劾主义、便宜主义、直接口头辩论主义、公开主义并列的一个刑诉理念而已，(48)难以用之界定整个日本刑事诉讼制度，而更适宜界定刑事审判中的法官作用方式。事实上，从牧野英一认为刑事诉讼进化史是从弹劾主义—纠问主义—当事者主义演进的论述也可以看出，牧野教授似乎并不认为职权主义是刑事诉讼发展历程中的某一独立阶段，也没有将之与当事人主义并列的意涵。(49)据此，结合受日本学界影响较大的中国清末与民国时期中国研究者对职权主义的一些用法，可以大致推及的是，职权主义话语尽管在二战前的日本学界较为流行，但并没有成为日本学界从整体上理解刑事诉讼制度的关键词，日本学者也没有将其作为界定欧陆刑事诉讼制度模式的概念性工具。换言之，二战前日本学界对职权主义的理解似乎接近大陆法系语境中，尤其是德国语境中的“调查原则”的本意。毫无疑问，这与其时的日本深受大陆法系的知识之影响有关，特别是法国、德国的影响。 二战后，由于日本刑事诉讼制度的急剧转型与英美法系知识的流行，日本学界对职权主义的讨论有了一定的变化：研究的视角与研究的知识论基础以及具体的看法，均与二战前有所不同。整体而论，其中有三点值得注意。 其一是当事人主义成为当代日本学界研究职权主义的重要出发点。换言之，不少研究是一种“当事人主义视角”的职权主义研究。受日本刑事诉讼英美化的影响，一些学者基于inquisitorial/adversary的二元模式，从当事人主义的角度来认知职权主义。比如，滝川幸辰教授在1960年代对职权主义必要性是如此阐释的：由于“发现实体真实”是“刑事诉讼法的根本使命”，而当事人主义不一定能实现该目标，当其“背离这种期待，或者将要背离这种期待时，为了实体的真实主义当然要允许法院的干涉”。(50)也就是说，职权主义——更准确地说，是职权审理主义，本质上是作为当事人主义的补充而得到学界和实务界认可；职权主义的必要性，仅在于发现实体真实方面的比较优势。田口守一教授对《日本刑事诉讼法》第294条的理解其实也是此种思路。田口教授认为，该条文是对法院诉讼指挥权的规定，即普遍称的“职权进行主义”，作为源自司法权的法院固有权限，诉讼指挥权是为了当事人诉讼追行顺利而行使的职权，并不直接关系诉讼的实体问题，因此并非与当事人主义对立的职权主义，尽管它是日本刑事诉讼“职权主义”特征表现之一。(51) 其二是将职权主义视为“纠问式”和“弹劾式”等模式论、构造论的下位概念，而非同位概念。具体地说，相当部分学者延续战前的研究，不将职权主义视为对欧陆刑事诉讼模式的整体性概括，而认为是对刑事诉讼局部特征的描述。比如，高田卓尔教授就认为：“纠问式必然与职权主义相结合，但弹劾式既可采纳职权主义也可采纳当事人主义。根据在程序的哪一部分承认职权主义和当事人主义，可以对当事人主义和职权主义进行进一步区分。第一，就诉讼对象这一部分而言，如果交由当事人处分就叫辩论主义或(当事人)处分主义，如果交由法院全面支配就叫职权(审理)主义。第二，就证据的收集和调查这一部分而言，如果交由当事人进行就叫辩论主义，如果交由法院依职权进行就叫职权(探知)主义。”(52)可见，高田教授所称的“职权主义”，实际上就是中文语境下的“职权主义特征”或“职权主义色彩”，而非“职权主义模式”。团藤重光教授就二战后日本刑事诉讼法的变化指出，旧法(日本战前刑事诉讼法)当时的当事人主义的意义在于补充、控制法院的职权，而在现行法中，毋宁说职权主义被视为补充性的原则。“不过，实现刑罚权本来是国家关心的问题，当然由作为国家机关的检察官充当原告官，从国家的立场出发完成公诉职能。但是，作为审判主体的法院也是国家机关，当然也必须积极关心刑罚权的实现，因此，就刑事审判而言，必须承认职权主义是其本质性的东西。新法虽然强调当事人主义，但在其背后总是潜藏着职权主义，并在必要时就浮出表面。只根据表面的考察，认为当事人主义已经取代了职权主义的观点，应当说是没有看到刑事审判的本质。就此意义而言，可以说刑事诉讼是把职权主义的内容装入当事人主义的形式当中。”(53)不难发现，团藤教授所使用的职权主义概念仅局限于审判程序，与审判程序中诉讼主导权属于法院还是当事人有关。值得注意的是，松尾浩也教授在1979年出版的《日本刑事诉讼法》中并没有提及职权主义的概念，在论及刑事诉讼法的类型时，直接从刑事诉讼目的共性与差异的角度使用了大陆法系类型和英美法系类型。(54) 其三是注意研究职权主义与当事人主义的调和。日本二战前后立法模式的差异与二战后实务与立法的距离，促使日本学者特别关注两大诉讼模式的协调问题。井户田侃便关注职权主义与当事人主义构造的嫁接问题，并发现其困难性。(55)田宫裕也发现司法实务中当事人主义与职权主义因素并存且都“片面化”。(56)而平野龙一教授在评述日本二战后刑事诉讼法的变革时也指出，“新法积极构建与旧法不同的结构，以当事人主义为其基本因素，在此基础上施以适当的职权主义修正。……新法把检察官从法院中分离出来，使之与被告人处于平等的地位，在强化被告人地位的当事人平等主义这一点上相当彻底，但在把诉讼的主导权赋予当事人而表示法院，即所谓的辩论主义这一点上却未必是彻底的。”(57) 显然，与中国类似，在明治以后大规模的借鉴、引进外来制度与法律知识的背景下，职权主义的话语似乎在日本也有一个无中生有、逐渐发展过程。一方面，从战前重要但不突出的位置到战后的“热词”，话语指涉度显现一种上升态势。这大概与日本二战前后经历了大陆法系到英美法系的制度和知识转型相关，由此使得大陆法系语境下并不特别重要的职权主义在借鉴英美法系的背景下成为重要的热词：不仅有学者以此来界定大陆法系刑事诉讼模式，还学者以此作为关照二战前日本刑事诉讼整体特征的工具。(58)但另一方面，制度转型的不彻底性与知识谱系的多样性，使得日本刑事诉讼研究出现两种知识传统与研究范式共生的格局，由此导致日本学界在使用职权主义时颇显犹豫：既未如二战前欧陆话语构架下那样用于有限界定制度局部，也未单纯从英美二元模式来厘清整体构架，似乎游离于二者之间，摇摆不定。这不仅表现在理论探讨上不同知识传统下多种话语的并存，也体现为多数日本学者较少用之来界定日本刑事诉讼制度的基本模式，而更偏向确定文本上制度的对抗性或正当程序性。(59) 但更需看到的是，与中国相比，日本对外来理论与制度的把握更为精当，制度建设也先行，从而在近代化上充当了中国的老师。对照二战前中日学界关于职权主义的话语表述便可发现惊人的相似或一致，以至很容易便可判定两者的相关性。就此而论，20世纪上半叶中国的职权主义话语表述所带有的大陆式的印迹，主要来自日本的影响，尽管中国学者的认知同样有着自己的本土背景与个体的主观理解。另一方面，由于日本的刑事诉讼制度建设与理论研究长期亦步亦趋于西方国家，日本学界在二战前似乎把握了大陆法知识谱系下职权主义的真谛。但在接触与吸收了英美法系的知识之后，日本学界对职权主义的理解相反显得有些游离不定了，各种话语也是“诸神并列”，难成定见。这显示，在两种不同知识谱系的碰撞下，日本学界并没有在理论上寻求到能融合两种不同知识传统对职权主义不同理解的良径。 (二)英文语系中的职权主义 从上文对中文与日文语系下职权主义的梳理中，可以发现英美关于欧陆刑事诉讼制度的认识，对当代中国与日本学界的影响较大。那么，英美学界到底是如何认识欧陆刑事诉讼制度？这种认识在英美学界又经历了如何的变迁？英美是否也有“职权主义”或类似的话语？显然，这些问题都值得我们详勘。下面笔者将根据自己所掌握的资料，略述如下。 一直以来，英美学界关于比较刑事诉讼研究的主流范式是“inquisitorial/adversarial”的二元模式，这是英美以自身为中心来关照他者、界定自我的基本模式。郎本指出，长期以来，英文学界一般用“inquisitorial”一词描述欧陆刑事诉讼模式。(60)尽管不能精确锁定其初用时间，但至少可以认定是在法国大革命前后。(61)至于何谓“inquisitorial system”，West′s Encyclopedia of American Law一书的界定是，在审判中代表国家利益，法官致力于发现事实的一种实践方法，并指出其首先形成于中世纪的天主教会，而在法国大革命后经过了更好的提炼。(62)还有英美学者将审前程序也纳入了界定范围。尽管具体表述不一，但包括不同时代的绝大多数英美学者对“inquisitorial system”或“inquisitorial justice”的基本理解还是大致相同：其结构基本上类似于一项官方调查，大多数程序活动是由官员们来推进的。(63) 当然，总体而言，英美学者在关注欧陆国家在事实调查中的积极作用和绝对优势的同时，也在深入探讨现代“inquisitorial system”的特征，(64)并试图作出更深刻的阐释。如英国学者J. R. Spencer就对“inquisitorial”与“accusatorial”进行了详细的辨析。Spencer批判了将“inquisitorial”与官方追诉、书面化秘密司法、有罪推定、被告人客体化等概念等同的观点，(65)进而将“inquisitorial”模式的特点归纳如下：首先，欧陆刑事诉讼法典大多原则性规定法院有查明案件真相的义务。其次，欧陆缺乏有罪答辩制度，控辩双方也不享有界定争点范围的权利。再次，法、比、德对证人的询问主要是由主审法官进行。复次，许多程序事项由法庭而非控辩双方确定。最后，预审法官在侦查中比较积极。(66)另一名英国教授Richard Vogler则将“inquisitoriality”的整体特征表述为：权威主义，程序的官僚化、持续性，以压力获取被告合作，理性演绎与调查。(67)还有学者如UCLA的Maximo Langer还提出，借鉴韦伯的理想类型，可将inquisitorial与adversarial概念化，作为理想类型来分析大陆和英美的刑事诉讼制度。(68) 显然，若从词源与内容上考察，英语中并没有专门术语表示汉语中“职权主义”的意思。之所以如此，可能是因为不少英美学者认为，法国大革命前后的欧陆刑事诉讼制度似乎只是“同一树干上的不同枝条”，没有必要区分传统纠问式和现代职权主义。(69)由此来看，“inquisitorial”一词在字面上似乎翻译成纠问或审问更忠实于语意。当然，根据语境的不同，翻译成传统的“纠问式”或现代的“职权主义”也不无道理。因此，当下所谓的“职权主义”，与其说是英语世界的概念，毋宁说是东方世界尤其中国对特定语境下“inquisitorial”一词的解读。 需要指出，英文学界对职权主义与当事人主义的理解与欧陆传统上的纠问式诉讼有关。早在12世纪，欧陆因区分有无原告发动诉讼程序便已使用对抗与纠问的话语，尽管这与今天人们包括英美学界对职权主义与当事人主义的理解颇不相同。(70)正是基于对传统欧陆刑事诉讼制度以及欧陆学者见解的认知与批评，英语学界最初针对法国大革命前的欧陆刑事诉讼模式形成了inquisitorial/accusatory或adversary的二分法，并在“accusatorial”的对立面定义“inquisitorial”。尽管如此，当古典的“accusatorial”自近代以来在英美法系发展为指涉现代的“adversary”概念时，英美学界关于“inquisitorial”的研究却未能发展出更贴切的对应概念，以意指早已大踏步前行的欧陆刑事诉讼制度。虽然早在法国大革命后，基于制度变革的现实，欧陆学者便用“mixed system”来界定欧洲刑事诉讼制度。(71)于是，问题便出现了。 其一，绝大多数英美学者居然不考虑时代差别，始终笼统地以“inquisitorial”泛指古今的欧陆刑事诉讼。个中原因，也许正如达玛什卡所言，后革命时代的欧陆司法改革，书本上的宣言上比实际的操作更为成功。(72)以至于在强调两造平等对抗、法官消极裁判的英美学者眼中，即便在当代欧陆国家，颇为流行的半秘密侦查、法官主动等因素也可能带有中世纪的纠问色彩。所以，如果完全以现代制度层面“adversary”为标准来观照欧陆刑事诉讼的实践，在最原初的意义上使用“inquisitorial”来指代欧陆模式，似乎很难说有什么不妥。达玛什卡便持有这一看法。他指出，后革命时代的欧陆刑事诉讼制度，从英美观察者的角度看，完全吻合于非抗辩式或政策实施型的司法模式。(73)但是，由于“inquisitorial”的中世纪“出身”，总让人联想起恐怖的宗教裁判、法定证据制度、刑讯逼供、控审不分、有罪推定、秘密司法等。也就是说，特殊的历史背景使得“inquisitorial”失去中立的意味，而暗含有弱化人权保障、强调国家专制的价值判断。(74)就此来说，若不加区别地使用该概念，将容易使人们以为当代欧陆刑事诉讼制度仍然盛行专制主义，看不到200年来的巨大变化。实际上，经过对中世纪司法的反思和改造，当代欧陆各国人权保障状况并不低于英美国家。因此，再笼统地以带有贬义的“inquisitorial”一词指涉现代欧陆刑事诉讼，似有不当之嫌。德国学者赫尔曼就此曾指出：“对那些不十分熟悉德国刑事程序的外国人来说，‘inquisitorial’一词可能会(事实上已经)造成误解。它可能在暗示人们德国似乎还在实行那种秘密进行的法庭程序：法官拥有不受限制的调查权，被告人没有律师协助，也不受无罪推定原则等的保护。但实际上，在以前的时代，这种类型的程序确在德国和其他欧陆国家存在过。但在19世纪上半叶，原有的古老纠问式程序已被一种革新的纠问式程序(reformed inquisitorial system)所代替，后一种程序建立在自由主义、人权以及启蒙哲学之上。”(75)正是看到欧陆国家近代尤其二战后在人权保障上的长足进步，二战以来，渐有英美学者呼吁重读“inquisitorial system”，甚至还主张学习与借鉴欧陆刑事诉讼制度。(76) 其二，英美刑事诉讼传统上以审判为中心，审前程序曾长期不受重视。而大陆法系则长期倚重审前程序，即使法国大革命后的混合制也是一种笔者称之为“两阶段式”的司法模式。因此，以审判为中心的两分法式的研究与界定并不适用于关照欧陆的制度与实践。更何况审判程序还是欧陆受英美的accusatory system影响最大的部分，是其最不“inquisitorial”而相对“accusatorial”的部分。(77) 也许正是看到症结所在，达马什卡教授抛弃了以“inquisitorial”指涉职权主义的传统，转而使用“non-adversarial”(非对抗式)一词。他指出，传统的“adversarial”/“inquisitorial”二分法严格说来多有偏颇：前者一定程度上是对英美模式的理想化，后者又对欧陆模式的消极因素有所夸大。实际上，曾经被英美学者反复强调的所谓欧陆模式的缺点，如有罪推定、强制获取口供、任意性搜查等，尽管早已埋进历史的故纸堆，却仍然被英美学者津津乐道。达马什卡把这种“英美优越论”视为英美学者“难以抗拒的诱惑”。(78)鉴于20世纪前期确立的历史三分法(弹劾式、纠问式和对抗式)在20世纪后半期已不再完全适用，特别是“inquisitorial”的使用呈现模糊和扭曲，达马什卡建议另以“non-adversarial”(非对抗式)指涉法国大革命以后确立起来的职权主义诉讼制度。他将非对抗式诉讼的本质概括为由官方主导的查明犯罪并明确刑罚的三方调查程序，而非解决纠纷的对抗模式。(79)当然，达氏更大的贡献，还在于跳出了传统分类法的窠臼，独创了“科层/协作”及“政策实施/纠纷解决”的分析框架。(80)但正如他本人所说，这种分类总体上是“理想型”的，他也无意将其与英美/欧陆模式直接对应。限于本文的主旨，此处也不再着笔墨。 因此，英美当下不少研究分析已基本消解了“inquisitorial”一词的中世纪色彩。不过，虽然英美关注比较法的著名学者大多持有类似相对肯定的思路，但目光向内的多数英美学者依然抱有“本土的自信”，否定欧陆仍为主流。 综上所述，我们可以发现“inquisitorial system”的表述在英美学界乃至世界学界中都具有重要的意义。其一，它已成为英美学界对欧陆刑事诉讼制度根本特征的整体性界定。这是其他语系的学界包括欧陆学界所未有的。尽管欧陆也有部分学者采用英美的认识范式来评判欧陆的刑事诉讼制度，但主流的见解还是视法国大革命后欧陆的刑事诉讼为“混合式”或“改革”后的刑事诉讼。(81)其二，它已成为英美学界对欧陆刑事诉讼模式的历时性评判。英美学者似乎少有关注大陆法系刑事诉讼的发展，且对其历史性变化缺乏足够的敏感。无论欧陆在200多年来有何变化，均不以为意，仍视作“同一树干上的不同枝条”。其三，“inquisitorial system”一词不仅指涉过程结构，而且往往具有否定性价值评判意味。Stephan Landsman就认为，“inquisitorial system”更关注实体真实，而非个人权利，整体上并不审查政府权力。(82)事实上，诸多英美学者均以对抗制为傲，批评大陆刑事诉讼制度。其四，它深刻影响到了其他法系学者，尤其是东方国家学界的理论认知。这主要表现在二战以后，随着美国软硬实力的膨胀，作为美国重要象征的“对抗主义”及相应理论不仅对发展中国家有着极大影响，而且对相对弱势的发达国家也颇有影响。以对抗式为取法对象，视非对抗为纠问/职权主义且予以摒弃，成为一些国家的取向。虽然，达马什卡等人看到了其中不合理之处，但其使用的“non-adversarial”(非对抗式)一词仍不免有“英美中心论”的嫌疑，具体含义也难以精当把握，更无法指涉英美之外、差异颇大的各种制度。 特别需要指出，中文学界同样在1990年代后以“职权主义”界定自身与欧陆，这与英美学术理论的强势影响有关。不过，问题在于将对物的认知与表述建立在他者的认知与表述之上，是否妥当？因为不论他者的认知还是对他者认知的认知，无疑都带有主体间性。“inquisitorial”一词固然是英美学界对欧陆刑事诉讼的理论化认知，但这种见解本身具有相对性、有限性，难说精当。同样，除去语词翻译对接的问题，中国学界将“inquisitorial”解读为“职权主义”，当然有其理由，但也未见能全面把握其含义。尽管如此，由这种话语影响力的现象，我们是否会颇具反讽地发现，一种制度的界定往往操之在人，而非决之在己。难道不是谁掌握话语权，谁就掌握了决定权吗？ (三)法、德语系中的职权主义 如果说英美学界的论述有雾里看花，局外人品头论足意味的话，欧陆学人自身的认知便特别值得关注，特别是法国与德国学界的相关认识。 作为“现代职权主义”话语流行的制度发源地，法国人如何认为呢？在现代法语中，描述与职权主义有关的词汇主要有两个：其一是“inquisitoire”，该词的基本含义是审问制，具体指由法官“控制、管理和指挥”诉讼的制度；其二是“inquisition”，在词源上源于拉丁语。(83)该词本身是教会的用语，指教会的一种特别法院，即宗教裁判所；后来也指“专横的”、“专断的”。基本与英语中的同一词语意思一致。(84)不过，总体上，多数法国学者并未使用“inquisitoire”来描述当代法国刑事诉讼制度。在法语中，这两个词最初皆被用来指涉法国大革命以前刑事诉讼的基本特征。(85) 法国学界认为，当代欧陆刑事诉讼制度诞生于法国大革命之后，以1808年《重罪审理法典》颁行为标志。有意思的是，新制度一方面体现了对中世纪纠问式诉讼的强烈反思，但另一方面却是法国大革命期间从英国引进的控诉式诉讼。最终的结果采取了“折中”的手法：既在一定程度上恢复纠问制(当然抛弃了其中不人道的因素)，(86)适用于审前阶段，又在庭审中保留了控诉机制。(87)然而，对这种将纠问制“嫁接”到弹劾制之上的模式，法国学界早在一百年前即有专门的术语予以概括。有学者将刑事诉讼制度的类型归纳为三种：控告式、纠问式、混合式，这三种模式在欧陆前后交替，而在法国大革命后实行混合式。(88)学者也称之为“变革后的”刑事诉讼，甚至直接称为“折中”刑事诉讼。(89)这种模式虽几经修改，但基本结构一直沿用至今，成为今天中文意义上“职权主义”的现实典型。值得注意的是，法国大革命后，inquisitoire的用法也未彻底消除。因为所谓的“混合式”(système mixte)是由审前的inquisitoire程序加审判的contradictoire程序组合而成，(90)但由于审前程序对犯罪控制的实用性意义，整个诉讼结构依然在一定程度上带有传统的inquisitoire色彩，因此法国学界并不完全排斥使用inquisitoire或者inquisitorial。事实上，法国自1953年以来的多次刑事诉讼法修改，也并不忌讳其目的是为了“进一步消除纠问式的残余”。(91)但在这种意义使用时指的是一种延续下来的历史传统(tradition historiquement inquisitoire)。 德国刑事诉讼制度基本也是法国大革命后的产物，深受1808年法国刑事诉讼法的影响。与法语类似，德语中也没有与中文“职权主义”对应或相似的语词。但德语中有类似日本与中国学者所使用的“职权主义”的话语表述，其甚至可能直接构成中日相关词汇的来源。我国台湾学者林钰雄就认为，中文“职权主义”(或职权进行主义)源于德文“Untersuchungsgrundsatz”一词(与该词同义的表达还有“Ermittlungsgrundsatz”，“Instruktionsprinzip”，“Prinzp der materienllen Wahrheit”)。(92)在德语中，职权主义(Untersuchungsgrundsatz)在民事诉讼和刑事诉讼语境中又稍有差异，在民事诉讼中对应辩论主义，在刑事诉讼中对应纠问主义(Inquisitionsprinzip)，但往往又等同于国家追诉原则(Offizialprinzip)。(93)不过，Untersuchungsgrundsatz字面意思为“调查原则”或“澄清义务”，也有德国学者称之为实质真实原则、侦查原则或者纠问原则，意指对于提交裁判的争议事实，法院可依职权调查、引入诉讼并确定其真实性，不受诉讼参与人之声请或陈述之拘束。(94)但这一实质内涵，魏根特教授却使用了“Amtsermittlungsgrundsatz”一词(国内翻译成职权原则)，且将之扩大至了审前阶段——“是否指控犯罪嫌疑人的决定以及最终的判决都应建立在最接近客观事实的基础上；决策者必须在客观充分的事实基础上作出决定，而不依赖于其他诉讼参与人的积极参与或是消极抵抗。”(95)显然，在德国语境中，这一项具体的诉讼制度，甚至理解成是德国的诉讼理念也并非不妥，但无论如何，它绝非是对当代德国刑事诉讼模式的整体概括。 实际上，如同法国学者一样，早在19世纪80-90年代德国学者已将刑事诉讼区分为三种基本类型：弹劾式、纠问式和混合式，混合式制度又被称为“改良的刑事诉讼程序”，(96)具体指代拿破仑《重罪审理法典》后的法国模式，以及受其影响的欧陆其他国家(包括德国)所采取模式。(97)当然，德国学界相对较英美化，魏根特教授仍坚持审问式是德国刑事诉讼的重要传统，但他也不忘强调现代德国刑事诉讼制度多种法律因素的(包括了法国刑事诉讼制度)混合特征与19世纪的重要区别。(98)但按照达马斯卡的说法，在“混合式”和“改良式”之间，德国学者似乎更倾向于后者，因为这意味着对纠问式诉讼的改进，而非仅仅在纠问式和控告式之间的折中。(99) 由上可知，在法、德语系中均缺乏文义上直接与中文“职权主义”对应的术语。虽然欧陆学者也使用“职权原则”的概念，但这只是对欧陆刑事审判之一个重要原则的表述。欧陆学者大多习惯用“改良式”、“混合式”来指称当代欧陆刑事诉讼的整体模式，这当然比英美学者常用的“inquisitorial system”更显贴切，但与指称英美制度的“对抗式”或“当事人主义”相比，似乎略显语义模糊。无论如何，以职权主义来意指欧陆刑事诉讼制度的整体模式并非当代欧陆普遍的自我认知，尽管欧陆一些学者有此类论述。就此而论，中日两国百年前的界定可能大致不错，问题的出现更多是与另一种知识谱系的引入相关。但当下中国学界仍以职权主义来指称欧陆的刑事诉讼制度，是否显得有些一厢情愿了？ 三、初步结论与反思 通过域内外语境中“职权主义”使用情况的初步梳理，可以发现：当下英美及欧陆学界均没有可与中文“职权主义”在语义上完全对应的术语。如果我们以当代欧陆刑事诉讼模式为“职权主义”的指称对象，且定位于与中世纪纠问式诉讼相区别，则可以看到：(1)英美学界对欧陆刑事诉讼存在广泛的误读，甚至长期将纠问式诉讼与当代欧陆诉讼混淆在一起。当然，以达马什卡为代表的一些学者已经开始走出这种误区，并在类型分析上作出了开创性的尝试。需要注意的是，客观而言，中文学界往往按照自己的理解，将英语里的“inquisitorial”翻译为纠问式或职权主义，虽有牵强附会之嫌，但也不无道理。(2)欧陆学人对自身制度的认识更为全面与综合。德国和法国学界将当代欧陆模式和传统纠问式、对抗式均作了区分，并普遍使用折中性的“混合式”或“改良式”指涉前者。尽管德国刑事诉讼法上之“调查原则”很可能系中文“职权主义”的语源，但德国学界更多是在具体诉讼制度层面上使用，未提升到诉讼模式的高度。(3)日本学者长期将欧陆刑事诉讼的“调查原则”解读为“职权原则/主义”，二战后，由于英美的影响，有学者用以指涉欧陆整体制度，其发展脉络与中文学界有类似之处。该词汇虽系欧陆概念的翻译，但似乎已明显打上了东方国家对国家权力看法的烙印，带有浓厚的东方色彩。但日本对两大法系有相对长期深入的了解，使其并未普遍、简单地以之界定欧陆整体。当然，在英美谱系的刑事诉讼法知识渗入后，日本学界在职权主义认识上的多义性与摇摆性，也清晰可见。(4)中文世界的“职权主义”概念具有发展性、复杂性与独特性。一方面，它是日本、欧陆与英美三重影响下的演变之物，受到几种不同知识谱系的交叉影响。因而既抓住了“职权”这一欧陆内涵，又采用英美式的整体指涉。另一方面，它又是分析外来制度与构建、评判本土模式的双重武器。但中国学界(尤其是新中国成立以来)在整体上对职权主义的想象与误读，无论如何是我们不能回避的，也是必须承认的。 可见，“职权主义”一词并非国际通行之比较法学术语，而是一个东方化尤其中国化的概念。在西方语境中，我们或许能找到指涉对象近似的整体性相关术语(如“inquisitorial” “non-adversarial”等)，但其并不完全具有中文“职权主义”的含义。我们甚至还能找到字面意思基本相同的词语(如德语之Untersuchungsgrundsatz)，但其并不具有全局性的界定意义。因此，无论何种表述，若不加推敲地直接与中文“职权主义”等同，不仅于逻辑上难以通达，也难以实现有效的学术对话和交流。更何况正如本文开篇所言，一个根本性的问题还在于，中文学界自身尚未对“职权主义”之外延和内涵达成充分共识。 行文至此，笔者不禁感慨：反思一些我们不假思索而使用的语词，检讨大写般真理似的原则与理论，多少会有些发现与收获；倘若深入其中，那些惯常使用的概念与理论的坚固基石便似乎开始滑落，其坚不可摧的客观性也会受到挑战，而隐藏不显的主体性则开始表露。它们与其说是对实在之物的真实摹写/描述，不如说是主体基于自身独特背景、需要及可能自己也未意识到的有限视角，在参考外来知识谱系的情况下，针对实在之物的认知、想象和创造。不仅东方对欧陆的认知与解读如此，英美对欧陆的认识也概莫能外。理解他者也即翻译他者，其准确性始终带有主体间性。按照福柯的观点，话语生产是受到控制、挑选与分配的，知识并非连续不断的真理。(100)从本文的实例，我们似乎同样可以感受到话语表述的相对性。那么，其他的大词呢？中国刑事诉讼理论话语库中一些似乎不证自明的概念应否重新审视呢？ 注释: ①最明显的表征就是时下一些影响较大的教材在论及此刑事诉讼结构/模式时，几乎无一例外地都采用了类似的观点。如卞建林主编：《刑事诉讼法学》，法律出版社1997年版，第37页；樊崇义主编：《刑事诉讼法学》(2002年修订版)，中国政法大学出版社2002年版，第27-28页；龙宗智、杨建广主编：《刑事诉讼法》，高等教育出版社2003年版，第46页。徐静村主编：《刑事诉讼法学》(第三版，上)，法律出版社2004年版，第35-36页；等等。 ②代表性论述可参见李心鉴：《刑事诉讼构造论》，中国政法大学出版社1992年版，第160-161页；徐益初：“试析我国刑事诉讼结构的特点及其完善”，《法学评论》1992年第3期；左卫民：《价值与结构：刑事程序的双重分析》，四川大学出版社1994年版，第154页，等等。 ③相关论述可参见卞建林、李菁菁：“从我国刑事法庭设置看刑事审判构造的完善”，《法学研究》2004年第3期；龙宗智：“试析我国刑事审判方式改革的方向与路径”，《社会科学研究》2005年第1期；汪海燕：“法文化共性、相异性与我国刑事诉讼模式转型”，载《政法论坛》2005年第5期；等等。 ④沈家本：《刑事诉讼律告成装册》，转引自李贵连：《沈家本年谱长编》，中国台湾成文出版社1992年版，第370页。 ⑤最近笔者在德国马普外国及国际刑事法律研究所看到板仓松太郎著的《刑事诉讼法玄义》(严松堂书店明治四十三年即1910年出版)，其中明确将职权进行主义又称为干涉主义(参见该书第281页)。考虑到同一时期日本学者帮助起草刑事诉讼法的情况，这当可佐证大清《刑事诉讼律》(草案)也有此意。 ⑥参见前引④，第367-368页。 ⑦李春雷：《中国近代刑事诉讼制度变革研究》，北京大学出版社2004年版，第32-33页。 ⑧左德敏：“诉讼法上诸主义”，《北京大学月刊》第1卷第3期(1919年3月)，转引自何勤华、李秀清主编：《民国法学论文精萃：诉讼法律篇》，法律出版社2004年版。 ⑨夏勤：《刑事诉讼法要论》，法律评论社，民国十二年初版，二十年再版，第19-20页。他认为，“职权主义者，不问私人要求与否，国家依据刑事诉讼法及刑事诉讼之特别法，以职权开始诉讼并诉追处罚之主义也。……追诉处罚除有特别规定外，不为私人意思所左右。” ⑩朱采真：《刑事诉讼法新论》，世界书局1929年版，第35-36页。他认为，职权进行主义“是法院对于诉讼的进行或终结，本于职权而为必要的行为，不必定要顾及当事人的意思以及等他前来声请”，而具体制度包括法院依职权确定管辖、调查证据、传唤证人、发还赃物等。 (11)参见徐朝阳：《刑事诉讼法通义》，商务印书馆1933年版，第3页；陈瑾昆：《刑事诉讼通义》，北平朝阳学院出版社1934年版，第6页。需要注意的是，徐书把“处分主义”与“当事人进行主义”等同，均指当事人有权任意处分诉讼标的。 (12)魏冀征：“我国诉讼法主义之研究”，《法学论丛》第2期(1936年2月)。 (13)国立武汉大学：《刑事诉讼法讲义》，第115-116页。 (14)郭卫：《刑事诉讼法论》，会文堂新记书局1946年发行，第8页。 (15)比如，当时最为重要的法律期刊《政法研究》中的一篇文章就认为，“职权主义”是国民党学者所称的“国家追诉主义”，它镇压的锋芒主要是指向共产党人、革命人民及其他工农群众的，这种反动的“国家追诉主义”我们是坚决反对的；虽然我们国家大部分刑事案件都是由公安、检察机关侦查和人民检察院起诉和支持公诉的，但这种活动是在广大人民群众积极参与和支持的群众路线的基础上进行的，不是公安、检察机关孤立主义的活动；我们是采取在党的绝对领导下专门机关与广大群众相结合的群众路线的基本原则。参见张辉、李长春、张子培：“这不是我国刑事诉讼的基本原则——评曲夫‘略谈刑事诉讼中被告人的诉讼地位’”，《政法研究》1958年第4期。 (16)[苏]M?A?切里佐夫：《苏维埃刑事诉讼》，中国人民大学刑法教研室译，法律出版社1956年版，第117-118页。 (17)参见[英]大卫?巴纳德：《诉讼中的刑事法庭》，中国人民大学法律系诉讼法教研室1981年编译，校内发行。 (18)张子培主编：《刑事诉讼法教程》，群众出版社1982年版，第228页。 (19)参见前引(18)，张子培主编书，第2、15页。 (20)即控诉式与纠问式的混合。详细论述参见汪纲翔：“论我国刑事诉讼中的举证责任”，载《政治与法律》1982年第2期。 (21)裴苍龄：“论刑事诉讼中的职权原则”，《法律科学》1988年第1期。 (22)陈光中主编：《外国刑事诉讼程序比较研究》，法律出版社1988年版，第14-15页。值得注意的是，该著作对刑事诉讼结构/模式的认识与此前不同。此书在整体考察西方刑事诉讼制度发展历程的基础上，认为现代西方资本主义国家的刑事诉讼共同遵守下述原则：一是起诉和审判职能分开，实行不告不理；二是确认公诉人、被告人都是当事人并与法院一起构成诉讼主体。进一步，该书认为，在上述两个共同原则之下，英美法系国家的刑事诉讼结构模式者属于当事人主义诉讼或辩论主义诉讼，后者属于职权主义诉讼，而日本则是结合了当事人主义与职权主义的“日本式的当事人主义”。详细论述参见该书第10-19页。 (23)参见严端主编：《刑事诉讼法教程》(中央广播电视大学教材)，中国政法大学出版社1989年版，第13页。 (24)参见中央政法干校刑法、刑事诉讼法教研室编：《中华人民共和国刑事诉讼法讲义》，群众出版社1982年版，第23页。 (25)参见前引(18)，张子培主编书，第12-18页；参见前引(23)，严端主编书，第4-16页。 (26)关于英美学界对这一两元模式应用的相关论述可参见[美]米尔伊安?R?达玛什卡：《司法和国家权力的多种面孔——比较视野中的法律程序》，郑戈译，中国政法大学出版社2004年版。 (27)即使到了1990年代中期，仍有部分教材在一定程度上仍奉行阶级分析方法，如《刑事诉讼法纲要》(崔敏主编，中国人民公安大学出版社1994版)就继续把对职权主义和当事人主义的介绍放在“剥削阶级国家刑事诉讼制度”一章之中。 (28)徐友军：《比较刑事程序结构》，现代出版社1992年版，第3页。 (29)参见前注②，李心鉴书，第85-98页。 (30)前注(27)，崔敏主编书，第11页。 (31)樊崇义主编：《刑事诉讼法学》，中国政法大学出版社1995年版，第37页。 (32)陈瑞华：《刑事审判原理论》，北京大学出版社1997年2月版，第314-322页。 (33)徐静村主编：《刑事诉讼法学》(上)，法律出版社1997年版，第104页。 (34)程味秋：“两大法系刑事诉讼模式之比较”，《比较法研究》1997年第2期。 (35)左卫民：“实体真实、价值观和诉讼程序”，《四川大学学报》(哲学社会科学版)1991年第4期。 (36)前注②，左卫民书。需要进一步交代的是，笔者从1991年起即开始关注职权主义诉讼制度，认为以之界定大陆法系的基本架构基本成立。随着研究的深入笔者认识到，这种理解有不尽准确甚至错误之处，职权主义只是我们理解欧陆刑事诉讼基本构架的概括性概念，而非现代欧陆模式之本质精神的表述。具体讨论可参见左卫民、万毅：“我国刑事诉讼制度改革若干基本理论问题研究”，《中国法学》2003年第4期；左卫民：“实然与应然：中国刑事诉讼模式的本土构建”，载《法学研究》2009年第2期。 (37)龙宗智：《刑事庭审制度研究》，中国政法大学出版社2001年版，第100-102页。 (38)孙长永：《探索正当程序——比较刑事诉讼法专论》，中国法制出版社2005版，第441-453页。 (39)如张建伟在其所著的《刑事诉讼法通义》中并没有提及两大法系刑事诉讼制度的问题，更没有使用职权主义与当事人主义的概念。他只是整体性地介绍西方刑事诉讼法的发展，并围绕程序法定主义与实质真实发现主义这两个概念讨论了域外法治国家的刑事诉讼制度。参见张建伟：《刑事诉讼法通义》，清华大学出版社2007年版，第71-82页、第100-114页。笔者本人在2003年也曾以传统/现代为分析框架，基于两大法系刑事诉讼制度的共同性原理与价值，将之都称为“现代性的刑事诉讼制度”。参见前注(36)，左卫民、万毅文。 (40)前引②，徐益初文。 (41)参见前引(26)，达玛什卡书，第160-161页。 (42)前引②，左卫民书，第154页。 (43)田丰乐：“我国刑事诉讼模式应实行职权主义当事人化”，《法律科学》1995年第5期。 (44)代表性的论述可参见徐静村：“刑事审判模式之比较与改革”，《现代法学》1994年第6期；谢佑平：“刑事审判模式探析”，《政法论坛》1994年第2期；等等。 (45)板仓松太郎：《刑事诉讼法玄义》，严松堂书店明治四十三年(1910年)版，第266-326页。 (46)平沼骐一郎：《新刑事诉讼法要论》，日本大学出版部大正十二年(1923年)版，第88-100页。 (47)牧野英一：《刑事诉讼法》，有斐阁1940年版，第11-13页。 (48)参见前引(47)，牧野英一书，第9-17页。 (49)参见前引(47)，牧野英一书，第6-8页。 (50)滝川幸辰编：《刑事法学辞典》(增补版)，有斐阁1963年版。 (51)[日]田口守一：《刑事诉讼法》，刘迪等译，法律出版社2000年版，第20页。 (52)高田卓尔：《刑事诉讼法》，青林书院新社1978年版，第77页。 (53)转引自铃木茂嗣：《刑事诉讼的基本构造》，成文堂1979年版，第154页。 (54)[日]松尾浩也：《日本刑事诉讼法》(上册)，丁相顺译，中国人民大学出版社2005年版，第13页。从松尾教授的论述来看，他似乎并不愿意运用职权主义与当事人主义来概括刑事诉讼模式。他认为，刑事诉讼一般可以分为实体真实模式与正当程序模式两个相对的类型。详细论述可参见松尾浩也书，第13-14页。 (55)井户田侃：《刑事手续的构造序说》，有斐阁1971年版，第143-144页。 (56)田宫裕：《刑事诉讼法》(新版)，有斐阁1996年版，第12-15页。 (57)从平野教授的论述中可以看出，其所使用的职权主义的相对概念是“当事人平等主义”和“辩论主义”。参见平野龙一：《诉因和证据》，有斐阁1981年版，第92-93页。 (58)部分日本学者在英美学者的影响下，认为二战前的日本刑事诉讼制度具有“职权主义”的色彩。如团藤重光就认为战前司法具有“官权主义”色彩(参见团藤重光：《新刑事诉讼法纲要》，创文社版昭和三十三年版，第15-16页)；平野龙一也认为德川时代的日本刑事诉讼制度采行纠问式，而大正年间的刑事诉讼则具有职权主义因素(参见平野龙一：《刑事诉讼法》，有斐阁1958年版，第14-15页)；井户田侃也说到，日本战败前的刑事诉讼制度带有职权主义的色彩(参见前引(55)，井户田侃书，第119-144页)。 (59)比如，松尾浩也教授就认为，日本的刑事诉讼制度，经过二战后三个阶段的修改，现在已接近于以正当程序为本位的刑事诉讼法。前引(54)，松尾浩也书，第14页。 (60)约翰?H?兰本：《比较刑事诉讼：德国》(John H. Langbein, Comparative Criminal Procedure: Germany, West Publishing Company, 1, 1977)。此外还有学者使用与“inquisitorial”同源的名司“inquisitoriality”，但不常用。理查德?K?维格：《世界视野中的刑事司法》(See Richard K. Vogler, A World View of Criminal Justice, Ashgate，22，2005)。 (61)这一时间也是法国与欧陆其他国家反思自己的刑事诉讼制度并加以变革的历史性时刻，当时欧陆学界开始细致地体察英国的刑事诉讼制度。此后英美也开始关注欧陆的刑事诉讼制度，相应的比较研究得以展开，类似的两分范式也随之流行。参见前引(60)，Richard K. Vogler书，第45-60页。 (62)杰弗里?雷曼，谢瑞里?菲尔普斯：《美国法韦氏全书》(Jeffrey Lehman & Shirelle Phelps, West′s Encyclopedia of American Law, Gale Cengage，2004)。 (63)参见前注(26)，达玛什卡书，第4-5页。 (64)阿拉伯罕?葛斯登，马库斯：《三种“纠问制”体系中司法监督的神话：法国，意大利和德国》(Abraham Goldstein & Marcus, The Myth of Judicial Supervision in Three "inquisitorial" Systems: France, Italy, and Germany, 87 YALE LJ. 240, 1977)。 (65)Spencer认为，不论英美还是欧陆，诉讼的最后阶段都是在公开的法庭上口头进行。不过，欧陆在保释听证和预审等初步程序阶段表现出更强的秘密性。同时，欧陆同样实行严格的无罪推定。但与英美一样，都希望被告为揭示真相提供帮助。麦瑞里?德麦斯-马蒂，J?R?斯宾塞：《欧洲刑事诉讼》(Mireille Delmas-Marty & J. R. Spencer, European Criminal Procedures, Cambridge University Press, p. 24, 2002)。 (66)参见前注(65)，Delmas-Marty & J. R. Spencer编书，第26-27页。 (67)参见前引(60)，Richard K. Vogler书，第19-20页。 (68)马克西姆?兰格：《辩诉交易的全球化和刑事诉讼的美国化论题》(Maximo Langer, The Globalization of Plea Bargaining and the Americanization Thesis in Criminal Procedure, 45 Harv. Int L. J. 1, 8, 2004)。 (69)前引(26)，达玛什卡书，第6页。 (70)前引(26)，达玛什卡书，第4页。 (71)A?埃斯梅因(约翰?辛普森翻译)：《大陆法系刑事诉讼的历史》(A. Esmein, John Simpson trans., A History of Continental Criminal Procedure, Little Brown & Company, 3-12, 1913)。 (72)前引(26)，达玛什卡书，第282页。 (73)前引(26)，达玛什卡书，第287页。 (74)比如Richard K. Vogler就认为，当代inquisitoriality体现的职业主义、对真相查明的强烈愿望、以及演绎思维确有相当诱惑力，但对其长期历史发展中的残暴性和恐怖性需要保持高度的警惕。参见前引(60)，Richard K. Vogler书，第21页。英美学界这一认识甚至在美国的20世纪60年代都还大有存在。比如在“米兰达案”的判决意见中，首席大法官沃伦就论及，是否以各种手段强迫处于羁押状态的犯罪嫌疑人自证其罪，是当事人主义与“inquisitorial System”的重要区别之一。See Miranda v. Arizona，384 U. S.436，533(1966). (75)转引自陈瑞华：《刑事审判原理论》，北京大学出版社1995年版，第314页。 (76)如耶鲁大学郎本教授就对德国刑事诉讼制度相当推崇。参见前引(60)，John H. Langbein书，第1-2页。 (77)前引(71)，A. Esmein书，第11-12页。 (78)米尔伊安?R?达玛什卡：《刑事诉讼的模式》(Mirjan. R. Dama ka，Models of Criminal Procedure, in 51 Zbornik, Collected Papers of Zagreb Law School, 477-516, 2001)。 (79)米尔伊安?R?达玛什卡：《定罪的证据障碍与刑事诉讼的两种模式》(Mirjan. R. Dama ka, Evidentiary Barriers to Conviction and Two Models of Criminal Procedure: A Comparative Study, 121 U. Pa. L. Rev. 506, 1973)。 (80)参见前引(26)，达玛什卡书。 (81)德国的罗科信、法国的斯特法尼、勒瓦索、布洛克等人均有类似的观点。相关论述分别参见[德]克劳思?罗科信：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第625页；[法]卡斯东?斯特法尼：《法国刑事诉讼法精义》，罗结珍译，中国政法大学出版1999年版，第65页。另外，即使是倾向用审问式/职权原则来描述德国刑事诉讼法的魏根特教授，也认为德国的刑事诉讼法是英国普通法与法国大革命后刑事诉讼法的混合物。详细讨论可参见[德]托马斯?魏根特：《德国刑事诉讼程序》，岳礼玲译，中国政法大学出版社2004年版，第1-6页。 (82)斯特汉?兰思曼：《对抗制：一种描述和防御》(Stephan Landsman, The Adversary System: A Description and Defense, American Enterprise Institute for Public Policy Research, 48-51, 1984)。 (83)据Wikipedia上的解释，Inquisition一词来源于processus per inquisitionem. (84)薛建成主编译：《拉鲁斯法汉双解词典》，外语教学与研究出版社2001年版，第1028页。 (85)关于法国刑事诉讼制度的历史变迁参见前引(73)，A. Esmein书。 (86)不过，Spencer认为1808年《重罪审理法典》并未回归纠问制，而是建立了一种非对抗、非纠问的“混合制”模式。见前引(65)，Mireille Delmas-Marty & J. R. Spencer编书，第11页。 (87)前引(81)，卡斯东?斯特法尼等书，第88页。 (88)前引(71)，A. Esmein书，第3-12页。 (89)上文提到的斯特法尼等教授就持这种认识。 (90)Bernrd Bouloc在Procedure penale一书中使用的是accusatoire一词，伯尔尼?波洛克：《刑事诉讼》(Bernrd Bouloc. Procedure penale. Paris: Dalloz, p.62, 2006)。 (91)参见程味秋：《法国刑事诉讼法典简介》，第2页，载《法国刑事诉讼法典》，谢朝华、余叔通译，中国政法大学出版社1997年版。 (92)林钰雄：《刑事诉讼法》(上册)，中国人民大学出版社2005年版，第51页。同笔者一样，林钰雄也认为，“职权原则”概念在台湾学界被极度误解和滥用，已经无法沟通任何实质内涵。 (93)格雷费斯：《法律词典》(Greifelds, Rechtswoeterbuch，17 Auflalge, C. H. Beck Muenchen 2002, S. 1429)。 (94)该原则集中体现于《德国刑事诉讼法》第155条第2项及244条第2项。参见前引(81)，克劳斯?罗科信书，第114-115页。 (95)前注(81)，托马斯?魏根特书，第2页。据德国赫尔曼在给笔者的邮件中介绍，Amtsermittlung表示法官依职权主动(ex officio)发现真相，Untersuchungs grundsatz指审判的时候由法官询(讯)问被告人与证人来调查证据，Amtsermittlungsg undsatz与Untersuch ungsgrundsatz不存在实质性的差别，只是后者更为常用。 (96)[西德]埃贝哈德?斯密特：“西德刑事诉讼程序概述”，周叶谦译，载《法学译丛》1979年第5期。 (97)前注(81)，克劳斯?罗科信书，第625页。 (98)前注(81)，托马斯?魏根特书，第1-4页。 (99)参见前引(26)，达玛什卡书，第147页。 (100)参见[法]米歇尔?福柯：《知识考古学》，谢强等译，生活?读书?新知三联书店2003年版，第32-41页。 出处:《比较法研究》(京)2009年2期
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左卫民 四川大学法学院 教授
二、域外语境中的“职权主义”
(一)日文语系中的职权主义
近代化伊始，日本法学家与日本刑事诉讼制度便给中国刑事诉讼法的制度建构与研究以极大影响，中文“职权主义”一词，也系直接引入日文汉字“職権主義”而成。因此，有必要考察职权主义在日文中的来龙去脉，但因资料来源及语言能力所限，在此只能略析一二。
一般而言，日语中的“職権主義”可能译自德国刑事诉讼中调查原则(Untersuchungsgrundsatz)。从笔者所掌握的日文文献来看，板仓松太郎可能是日本学者中较早详细论及职权主义的学者。他在明治四十三年(1910年)出版的《刑事诉讼法玄义》一书中专章论述了刑事诉讼的各种主义，他将纠问主义、弹劾主义并列，职权诉追主义、个人诉追主义并列，当事人进行主义、职权进行主义并列，认为当时日本实行弹劾主义、职权诉追主义、职权进行主义。(45)此后，平沼骐一郎在大正十二年(1923年)出版的《新刑事诉讼法要论》中提出，刑事诉讼法的基本观念包括实行职权诉追制与职权审理制，职权诉追制意指由公诉机关代表国家提起诉讼；职权审理制意指法官基于实体真实发现主义，不若民事诉讼般实行处分权原则，而对事实与证据进行不全然受当事人拘束的调查。(46)稍后，牧野英一在1940年出版的《刑事诉讼法》一书中则未作此类区分，但也将“职权主义”视作刑事诉讼的基本理念之一，并将之与实体真实主义紧密联系，即法官得不受当事人的限制，依职权调查证据。(47)由此看来，“职权主义”同样是二战前日本刑事诉讼研究中的重要话语，由于其被列入刑事诉讼的基本理念，甚至可说比其在继受国——中国的地位更显凸出。不过，它只是与弹劾主义、便宜主义、直接口头辩论主义、公开主义并列的一个刑诉理念而已，(48)难以用之界定整个日本刑事诉讼制度，而更适宜界定刑事审判中的法官作用方式。事实上，从牧野英一认为刑事诉讼进化史是从弹劾主义—纠问主义—当事者主义演进的论述也可以看出，牧野教授似乎并不认为职权主义是刑事诉讼发展历程中的某一独立阶段，也没有将之与当事人主义并列的意涵。(49)据此，结合受日本学界影响较大的中国清末与民国时期中国研究者对职权主义的一些用法，可以大致推及的是，职权主义话语尽管在二战前的日本学界较为流行，但并没有成为日本学界从整体上理解刑事诉讼制度的关键词，日本学者也没有将其作为界定欧陆刑事诉讼制度模式的概念性工具。换言之，二战前日本学界对职权主义的理解似乎接近大陆法系语境中，尤其是德国语境中的“调查原则”的本意。毫无疑问，这与其时的日本深受大陆法系的知识之影响有关，特别是法国、德国的影响。
二战后，由于日本刑事诉讼制度的急剧转型与英美法系知识的流行，日本学界对职权主义的讨论有了一定的变化：研究的视角与研究的知识论基础以及具体的看法，均与二战前有所不同。整体而论，其中有三点值得注意。
其一是当事人主义成为当代日本学界研究职权主义的重要出发点。换言之，不少研究是一种“当事人主义视角”的职权主义研究。受日本刑事诉讼英美化的影响，一些学者基于inquisitorial/adversary的二元模式，从当事人主义的角度来认知职权主义。比如，滝川幸辰教授在1960年代对职权主义必要性是如此阐释的：由于“发现实体真实”是“刑事诉讼法的根本使命”，而当事人主义不一定能实现该目标，当其“背离这种期待，或者将要背离这种期待时，为了实体的真实主义当然要允许法院的干涉”。(50)也就是说，职权主义——更准确地说，是职权审理主义，本质上是作为当事人主义的补充而得到学界和实务界认可；职权主义的必要性，仅在于发现实体真实方面的比较优势。田口守一教授对《日本刑事诉讼法》第294条的理解其实也是此种思路。田口教授认为，该条文是对法院诉讼指挥权的规定，即普遍称的“职权进行主义”，作为源自司法权的法院固有权限，诉讼指挥权是为了当事人诉讼追行顺利而行使的职权，并不直接关系诉讼的实体问题，因此并非与当事人主义对立的职权主义，尽管它是日本刑事诉讼“职权主义”特征表现之一。(51)
其二是将职权主义视为“纠问式”和“弹劾式”等模式论、构造论的下位概念，而非同位概念。具体地说，相当部分学者延续战前的研究，不将职权主义视为对欧陆刑事诉讼模式的整体性概括，而认为是对刑事诉讼局部特征的描述。比如，高田卓尔教授就认为：“纠问式必然与职权主义相结合，但弹劾式既可采纳职权主义也可采纳当事人主义。根据在程序的哪一部分承认职权主义和当事人主义，可以对当事人主义和职权主义进行进一步区分。第一，就诉讼对象这一部分而言，如果交由当事人处分就叫辩论主义或(当事人)处分主义，如果交由法院全面支配就叫职权(审理)主义。第二，就证据的收集和调查这一部分而言，如果交由当事人进行就叫辩论主义，如果交由法院依职权进行就叫职权(探知)主义。”(52)可见，高田教授所称的“职权主义”，实际上就是中文语境下的“职权主义特征”或“职权主义色彩”，而非“职权主义模式”。团藤重光教授就二战后日本刑事诉讼法的变化指出，旧法(日本战前刑事诉讼法)当时的当事人主义的意义在于补充、控制法院的职权，而在现行法中，毋宁说职权主义被视为补充性的原则。“不过，实现刑罚权本来是国家关心的问题，当然由作为国家机关的检察官充当原告官，从国家的立场出发完成公诉职能。但是，作为审判主体的法院也是国家机关，当然也必须积极关心刑罚权的实现，因此，就刑事审判而言，必须承认职权主义是其本质性的东西。新法虽然强调当事人主义，但在其背后总是潜藏着职权主义，并在必要时就浮出表面。只根据表面的考察，认为当事人主义已经取代了职权主义的观点，应当说是没有看到刑事审判的本质。就此意义而言，可以说刑事诉讼是把职权主义的内容装入当事人主义的形式当中。”(53)不难发现，团藤教授所使用的职权主义概念仅局限于审判程序，与审判程序中诉讼主导权属于法院还是当事人有关。值得注意的是，松尾浩也教授在1979年出版的《日本刑事诉讼法》中并没有提及职权主义的概念，在论及刑事诉讼法的类型时，直接从刑事诉讼目的共性与差异的角度使用了大陆法系类型和英美法系类型。(54)
其三是注意研究职权主义与当事人主义的调和。日本二战前后立法模式的差异与二战后实务与立法的距离，促使日本学者特别关注两大诉讼模式的协调问题。井户田侃便关注职权主义与当事人主义构造的嫁接问题，并发现其困难性。(55)田宫裕也发现司法实务中当事人主义与职权主义因素并存且都“片面化”。(56)而平野龙一教授在评述日本二战后刑事诉讼法的变革时也指出，“新法积极构建与旧法不同的结构，以当事人主义为其基本因素，在此基础上施以适当的职权主义修正。……新法把检察官从法院中分离出来，使之与被告人处于平等的地位，在强化被告人地位的当事人平等主义这一点上相当彻底，但在把诉讼的主导权赋予当事人而表示法院，即所谓的辩论主义这一点上却未必是彻底的。”(57)
显然，与中国类似，在明治以后大规模的借鉴、引进外来制度与法律知识的背景下，职权主义的话语似乎在日本也有一个无中生有、逐渐发展过程。一方面，从战前重要但不突出的位置到战后的“热词”，话语指涉度显现一种上升态势。这大概与日本二战前后经历了大陆法系到英美法系的制度和知识转型相关，由此使得大陆法系语境下并不特别重要的职权主义在借鉴英美法系的背景下成为重要的热词：不仅有学者以此来界定大陆法系刑事诉讼模式，还学者以此作为关照二战前日本刑事诉讼整体特征的工具。(58)但另一方面，制度转型的不彻底性与知识谱系的多样性，使得日本刑事诉讼研究出现两种知识传统与研究范式共生的格局，由此导致日本学界在使用职权主义时颇显犹豫：既未如二战前欧陆话语构架下那样用于有限界定制度局部，也未单纯从英美二元模式来厘清整体构架，似乎游离于二者之间，摇摆不定。这不仅表现在理论探讨上不同知识传统下多种话语的并存，也体现为多数日本学者较少用之来界定日本刑事诉讼制度的基本模式，而更偏向确定文本上制度的对抗性或正当程序性。(59)
但更需看到的是，与中国相比，日本对外来理论与制度的把握更为精当，制度建设也先行，从而在近代化上充当了中国的老师。对照二战前中日学界关于职权主义的话语表述便可发现惊人的相似或一致，以至很容易便可判定两者的相关性。就此而论，20世纪上半叶中国的职权主义话语表述所带有的大陆式的印迹，主要来自日本的影响，尽管中国学者的认知同样有着自己的本土背景与个体的主观理解。另一方面，由于日本的刑事诉讼制度建设与理论研究长期亦步亦趋于西方国家，日本学界在二战前似乎把握了大陆法知识谱系下职权主义的真谛。但在接触与吸收了英美法系的知识之后，日本学界对职权主义的理解相反显得有些游离不定了，各种话语也是“诸神并列”，难成定见。这显示，在两种不同知识谱系的碰撞下，日本学界并没有在理论上寻求到能融合两种不同知识传统对职权主义不同理解的良径。
(二)英文语系中的职权主义
从上文对中文与日文语系下职权主义的梳理中，可以发现英美关于欧陆刑事诉讼制度的认识，对当代中国与日本学界的影响较大。那么，英美学界到底是如何认识欧陆刑事诉讼制度？这种认识在英美学界又经历了如何的变迁？英美是否也有“职权主义”或类似的话语？显然，这些问题都值得我们详勘。下面笔者将根据自己所掌握的资料，略述如下。
一直以来，英美学界关于比较刑事诉讼研究的主流范式是“inquisitorial/adversarial”的二元模式，这是英美以自身为中心来关照他者、界定自我的基本模式。郎本指出，长期以来，英文学界一般用“inquisitorial”一词描述欧陆刑事诉讼模式。(60)尽管不能精确锁定其初用时间，但至少可以认定是在法国大革命前后。(61)至于何谓“inquisitorial system”，West′s Encyclopedia of American Law一书的界定是，在审判中代表国家利益，法官致力于发现事实的一种实践方法，并指出其首先形成于中世纪的天主教会，而在法国大革命后经过了更好的提炼。(62)还有英美学者将审前程序也纳入了界定范围。尽管具体表述不一，但包括不同时代的绝大多数英美学者对“inquisitorial system”或“inquisitorial justice”的基本理解还是大致相同：其结构基本上类似于一项官方调查，大多数程序活动是由官员们来推进的。(63)
当然，总体而言，英美学者在关注欧陆国家在事实调查中的积极作用和绝对优势的同时，也在深入探讨现代“inquisitorial system”的特征，(64)并试图作出更深刻的阐释。如英国学者J. R. Spencer就对“inquisitorial”与“accusatorial”进行了详细的辨析。Spencer批判了将“inquisitorial”与官方追诉、书面化秘密司法、有罪推定、被告人客体化等概念等同的观点，(65)进而将“inquisitorial”模式的特点归纳如下：首先，欧陆刑事诉讼法典大多原则性规定法院有查明案件真相的义务。其次，欧陆缺乏有罪答辩制度，控辩双方也不享有界定争点范围的权利。再次，法、比、德对证人的询问主要是由主审法官进行。复次，许多程序事项由法庭而非控辩双方确定。最后，预审法官在侦查中比较积极。(66)另一名英国教授Richard Vogler则将“inquisitoriality”的整体特征表述为：权威主义，程序的官僚化、持续性，以压力获取被告合作，理性演绎与调查。(67)还有学者如UCLA的Maximo Langer还提出，借鉴韦伯的理想类型，可将inquisitorial与adversarial概念化，作为理想类型来分析大陆和英美的刑事诉讼制度。(68)
显然，若从词源与内容上考察，英语中并没有专门术语表示汉语中“职权主义”的意思。之所以如此，可能是因为不少英美学者认为，法国大革命前后的欧陆刑事诉讼制度似乎只是“同一树干上的不同枝条”，没有必要区分传统纠问式和现代职权主义。(69)由此来看，“inquisitorial”一词在字面上似乎翻译成纠问或审问更忠实于语意。当然，根据语境的不同，翻译成传统的“纠问式”或现代的“职权主义”也不无道理。因此，当下所谓的“职权主义”，与其说是英语世界的概念，毋宁说是东方世界尤其中国对特定语境下“inquisitorial”一词的解读。
需要指出，英文学界对职权主义与当事人主义的理解与欧陆传统上的纠问式诉讼有关。早在12世纪，欧陆因区分有无原告发动诉讼程序便已使用对抗与纠问的话语，尽管这与今天人们包括英美学界对职权主义与当事人主义的理解颇不相同。(70)正是基于对传统欧陆刑事诉讼制度以及欧陆学者见解的认知与批评，英语学界最初针对法国大革命前的欧陆刑事诉讼模式形成了inquisitorial/accusatory或adversary的二分法，并在“accusatorial”的对立面定义“inquisitorial”。尽管如此，当古典的“accusatorial”自近代以来在英美法系发展为指涉现代的“adversary”概念时，英美学界关于“inquisitorial”的研究却未能发展出更贴切的对应概念，以意指早已大踏步前行的欧陆刑事诉讼制度。虽然早在法国大革命后，基于制度变革的现实，欧陆学者便用“mixed system”来界定欧洲刑事诉讼制度。(71)于是，问题便出现了。
其一，绝大多数英美学者居然不考虑时代差别，始终笼统地以“inquisitorial”泛指古今的欧陆刑事诉讼。个中原因，也许正如达玛什卡所言，后革命时代的欧陆司法改革，书本上的宣言上比实际的操作更为成功。(72)以至于在强调两造平等对抗、法官消极裁判的英美学者眼中，即便在当代欧陆国家，颇为流行的半秘密侦查、法官主动等因素也可能带有中世纪的纠问色彩。所以，如果完全以现代制度层面“adversary”为标准来观照欧陆刑事诉讼的实践，在最原初的意义上使用“inquisitorial”来指代欧陆模式，似乎很难说有什么不妥。达玛什卡便持有这一看法。他指出，后革命时代的欧陆刑事诉讼制度，从英美观察者的角度看，完全吻合于非抗辩式或政策实施型的司法模式。(73)但是，由于“inquisitorial”的中世纪“出身”，总让人联想起恐怖的宗教裁判、法定证据制度、刑讯逼供、控审不分、有罪推定、秘密司法等。也就是说，特殊的历史背景使得“inquisitorial”失去中立的意味，而暗含有弱化人权保障、强调国家专制的价值判断。(74)就此来说，若不加区别地使用该概念，将容易使人们以为当代欧陆刑事诉讼制度仍然盛行专制主义，看不到200年来的巨大变化。实际上，经过对中世纪司法的反思和改造，当代欧陆各国人权保障状况并不低于英美国家。因此，再笼统地以带有贬义的“inquisitorial”一词指涉现代欧陆刑事诉讼，似有不当之嫌。德国学者赫尔曼就此曾指出：“对那些不十分熟悉德国刑事程序的外国人来说，‘inquisitorial’一词可能会(事实上已经)造成误解。它可能在暗示人们德国似乎还在实行那种秘密进行的法庭程序：法官拥有不受限制的调查权，被告人没有律师协助，也不受无罪推定原则等的保护。但实际上，在以前的时代，这种类型的程序确在德国和其他欧陆国家存在过。但在19世纪上半叶，原有的古老纠问式程序已被一种革新的纠问式程序(reformed inquisitorial system)所代替，后一种程序建立在自由主义、人权以及启蒙哲学之上。”(75)正是看到欧陆国家近代尤其二战后在人权保障上的长足进步，二战以来，渐有英美学者呼吁重读“inquisitorial system”，甚至还主张学习与借鉴欧陆刑事诉讼制度。(76)
其二，英美刑事诉讼传统上以审判为中心，审前程序曾长期不受重视。而大陆法系则长期倚重审前程序，即使法国大革命后的混合制也是一种笔者称之为“两阶段式”的司法模式。因此，以审判为中心的两分法式的研究与界定并不适用于关照欧陆的制度与实践。更何况审判程序还是欧陆受英美的accusatory system影响最大的部分，是其最不“inquisitorial”而相对“accusatorial”的部分。(77)
也许正是看到症结所在，达马什卡教授抛弃了以“inquisitorial”指涉职权主义的传统，转而使用“non-adversarial”(非对抗式)一词。他指出，传统的“adversarial”/“inquisitorial”二分法严格说来多有偏颇：前者一定程度上是对英美模式的理想化，后者又对欧陆模式的消极因素有所夸大。实际上，曾经被英美学者反复强调的所谓欧陆模式的缺点，如有罪推定、强制获取口供、任意性搜查等，尽管早已埋进历史的故纸堆，却仍然被英美学者津津乐道。达马什卡把这种“英美优越论”视为英美学者“难以抗拒的诱惑”。(78)鉴于20世纪前期确立的历史三分法(弹劾式、纠问式和对抗式)在20世纪后半期已不再完全适用，特别是“inquisitorial”的使用呈现模糊和扭曲，达马什卡建议另以“non-adversarial”(非对抗式)指涉法国大革命以后确立起来的职权主义诉讼制度。他将非对抗式诉讼的本质概括为由官方主导的查明犯罪并明确刑罚的三方调查程序，而非解决纠纷的对抗模式。(79)当然，达氏更大的贡献，还在于跳出了传统分类法的窠臼，独创了“科层/协作”及“政策实施/纠纷解决”的分析框架。(80)但正如他本人所说，这种分类总体上是“理想型”的，他也无意将其与英美/欧陆模式直接对应。限于本文的主旨，此处也不再着笔墨。
因此，英美当下不少研究分析已基本消解了“inquisitorial”一词的中世纪色彩。不过，虽然英美关注比较法的著名学者大多持有类似相对肯定的思路，但目光向内的多数英美学者依然抱有“本土的自信”，否定欧陆仍为主流。
综上所述，我们可以发现“inquisitorial system”的表述在英美学界乃至世界学界中都具有重要的意义。其一，它已成为英美学界对欧陆刑事诉讼制度根本特征的整体性界定。这是其他语系的学界包括欧陆学界所未有的。尽管欧陆也有部分学者采用英美的认识范式来评判欧陆的刑事诉讼制度，但主流的见解还是视法国大革命后欧陆的刑事诉讼为“混合式”或“改革”后的刑事诉讼。(81)其二，它已成为英美学界对欧陆刑事诉讼模式的历时性评判。英美学者似乎少有关注大陆法系刑事诉讼的发展，且对其历史性变化缺乏足够的敏感。无论欧陆在200多年来有何变化，均不以为意，仍视作“同一树干上的不同枝条”。其三，“inquisitorial system”一词不仅指涉过程结构，而且往往具有否定性价值评判意味。Stephan Landsman就认为，“inquisitorial system”更关注实体真实，而非个人权利，整体上并不审查政府权力。(82)事实上，诸多英美学者均以对抗制为傲，批评大陆刑事诉讼制度。其四，它深刻影响到了其他法系学者，尤其是东方国家学界的理论认知。这主要表现在二战以后，随着美国软硬实力的膨胀，作为美国重要象征的“对抗主义”及相应理论不仅对发展中国家有着极大影响，而且对相对弱势的发达国家也颇有影响。以对抗式为取法对象，视非对抗为纠问/职权主义且予以摒弃，成为一些国家的取向。虽然，达马什卡等人看到了其中不合理之处，但其使用的“non-adversarial”(非对抗式)一词仍不免有“英美中心论”的嫌疑，具体含义也难以精当把握，更无法指涉英美之外、差异颇大的各种制度。
特别需要指出，中文学界同样在1990年代后以“职权主义”界定自身与欧陆，这与英美学术理论的强势影响有关。不过，问题在于将对物的认知与表述建立在他者的认知与表述之上，是否妥当？因为不论他者的认知还是对他者认知的认知，无疑都带有主体间性。“inquisitorial”一词固然是英美学界对欧陆刑事诉讼的理论化认知，但这种见解本身具有相对性、有限性，难说精当。同样，除去语词翻译对接的问题，中国学界将“inquisitorial”解读为“职权主义”，当然有其理由，但也未见能全面把握其含义。尽管如此，由这种话语影响力的现象，我们是否会颇具反讽地发现，一种制度的界定往往操之在人，而非决之在己。难道不是谁掌握话语权，谁就掌握了决定权吗？
(三)法、德语系中的职权主义
如果说英美学界的论述有雾里看花，局外人品头论足意味的话，欧陆学人自身的认知便特别值得关注，特别是法国与德国学界的相关认识。
作为“现代职权主义”话语流行的制度发源地，法国人如何认为呢？在现代法语中，描述与职权主义有关的词汇主要有两个：其一是“inquisitoire”，该词的基本含义是审问制，具体指由法官“控制、管理和指挥”诉讼的制度；其二是“inquisition”，在词源上源于拉丁语。(83)该词本身是教会的用语，指教会的一种特别法院，即宗教裁判所；后来也指“专横的”、“专断的”。基本与英语中的同一词语意思一致。(84)不过，总体上，多数法国学者并未使用“inquisitoire”来描述当代法国刑事诉讼制度。在法语中，这两个词最初皆被用来指涉法国大革命以前刑事诉讼的基本特征。(85)
法国学界认为，当代欧陆刑事诉讼制度诞生于法国大革命之后，以1808年《重罪审理法典》颁行为标志。有意思的是，新制度一方面体现了对中世纪纠问式诉讼的强烈反思，但另一方面却是法国大革命期间从英国引进的控诉式诉讼。最终的结果采取了“折中”的手法：既在一定程度上恢复纠问制(当然抛弃了其中不人道的因素)，(86)适用于审前阶段，又在庭审中保留了控诉机制。(87)然而，对这种将纠问制“嫁接”到弹劾制之上的模式，法国学界早在一百年前即有专门的术语予以概括。有学者将刑事诉讼制度的类型归纳为三种：控告式、纠问式、混合式，这三种模式在欧陆前后交替，而在法国大革命后实行混合式。(88)学者也称之为“变革后的”刑事诉讼，甚至直接称为“折中”刑事诉讼。(89)这种模式虽几经修改，但基本结构一直沿用至今，成为今天中文意义上“职权主义”的现实典型。值得注意的是，法国大革命后，inquisitoire的用法也未彻底消除。因为所谓的“混合式”(système mixte)是由审前的inquisitoire程序加审判的contradictoire程序组合而成，(90)但由于审前程序对犯罪控制的实用性意义，整个诉讼结构依然在一定程度上带有传统的inquisitoire色彩，因此法国学界并不完全排斥使用inquisitoire或者inquisitorial。事实上，法国自1953年以来的多次刑事诉讼法修改，也并不忌讳其目的是为了“进一步消除纠问式的残余”。(91)但在这种意义使用时指的是一种延续下来的历史传统(tradition historiquement inquisitoire)。
德国刑事诉讼制度基本也是法国大革命后的产物，深受1808年法国刑事诉讼法的影响。与法语类似，德语中也没有与中文“职权主义”对应或相似的语词。但德语中有类似日本与中国学者所使用的“职权主义”的话语表述，其甚至可能直接构成中日相关词汇的来源。我国台湾学者林钰雄就认为，中文“职权主义”(或职权进行主义)源于德文“Untersuchungsgrundsatz”一词(与该词同义的表达还有“Ermittlungsgrundsatz”，“Instruktionsprinzip”，“Prinzp der materienllen Wahrheit”)。(92)在德语中，职权主义(Untersuchungsgrundsatz)在民事诉讼和刑事诉讼语境中又稍有差异，在民事诉讼中对应辩论主义，在刑事诉讼中对应纠问主义(Inquisitionsprinzip)，但往往又等同于国家追诉原则(Offizialprinzip)。(93)不过，Untersuchungsgrundsatz字面意思为“调查原则”或“澄清义务”，也有德国学者称之为实质真实原则、侦查原则或者纠问原则，意指对于提交裁判的争议事实，法院可依职权调查、引入诉讼并确定其真实性，不受诉讼参与人之声请或陈述之拘束。(94)但这一实质内涵，魏根特教授却使用了“Amtsermittlungsgrundsatz”一词(国内翻译成职权原则)，且将之扩大至了审前阶段——“是否指控犯罪嫌疑人的决定以及最终的判决都应建立在最接近客观事实的基础上；决策者必须在客观充分的事实基础上作出决定，而不依赖于其他诉讼参与人的积极参与或是消极抵抗。”(95)显然，在德国语境中，这一项具体的诉讼制度，甚至理解成是德国的诉讼理念也并非不妥，但无论如何，它绝非是对当代德国刑事诉讼模式的整体概括。
实际上，如同法国学者一样，早在19世纪80-90年代德国学者已将刑事诉讼区分为三种基本类型：弹劾式、纠问式和混合式，混合式制度又被称为“改良的刑事诉讼程序”，(96)具体指代拿破仑《重罪审理法典》后的法国模式，以及受其影响的欧陆其他国家(包括德国)所采取模式。(97)当然，德国学界相对较英美化，魏根特教授仍坚持审问式是德国刑事诉讼的重要传统，但他也不忘强调现代德国刑事诉讼制度多种法律因素的(包括了法国刑事诉讼制度)混合特征与19世纪的重要区别。(98)但按照达马斯卡的说法，在“混合式”和“改良式”之间，德国学者似乎更倾向于后者，因为这意味着对纠问式诉讼的改进，而非仅仅在纠问式和控告式之间的折中。(99)
由上可知，在法、德语系中均缺乏文义上直接与中文“职权主义”对应的术语。虽然欧陆学者也使用“职权原则”的概念，但这只是对欧陆刑事审判之一个重要原则的表述。欧陆学者大多习惯用“改良式”、“混合式”来指称当代欧陆刑事诉讼的整体模式，这当然比英美学者常用的“inquisitorial system”更显贴切，但与指称英美制度的“对抗式”或“当事人主义”相比，似乎略显语义模糊。无论如何，以职权主义来意指欧陆刑事诉讼制度的整体模式并非当代欧陆普遍的自我认知，尽管欧陆一些学者有此类论述。就此而论，中日两国百年前的界定可能大致不错，问题的出现更多是与另一种知识谱系的引入相关。但当下中国学界仍以职权主义来指称欧陆的刑事诉讼制度，是否显得有些一厢情愿了？
三、初步结论与反思
通过域内外语境中“职权主义”使用情况的初步梳理，可以发现：当下英美及欧陆学界均没有可与中文“职权主义”在语义上完全对应的术语。如果我们以当代欧陆刑事诉讼模式为“职权主义”的指称对象，且定位于与中世纪纠问式诉讼相区别，则可以看到：(1)英美学界对欧陆刑事诉讼存在广泛的误读，甚至长期将纠问式诉讼与当代欧陆诉讼混淆在一起。当然，以达马什卡为代表的一些学者已经开始走出这种误区，并在类型分析上作出了开创性的尝试。需要注意的是，客观而言，中文学界往往按照自己的理解，将英语里的“inquisitorial”翻译为纠问式或职权主义，虽有牵强附会之嫌，但也不无道理。(2)欧陆学人对自身制度的认识更为全面与综合。德国和法国学界将当代欧陆模式和传统纠问式、对抗式均作了区分，并普遍使用折中性的“混合式”或“改良式”指涉前者。尽管德国刑事诉讼法上之“调查原则”很可能系中文“职权主义”的语源，但德国学界更多是在具体诉讼制度层面上使用，未提升到诉讼模式的高度。(3)日本学者长期将欧陆刑事诉讼的“调查原则”解读为“职权原则/主义”，二战后，由于英美的影响，有学者用以指涉欧陆整体制度，其发展脉络与中文学界有类似之处。该词汇虽系欧陆概念的翻译，但似乎已明显打上了东方国家对国家权力看法的烙印，带有浓厚的东方色彩。但日本对两大法系有相对长期深入的了解，使其并未普遍、简单地以之界定欧陆整体。当然，在英美谱系的刑事诉讼法知识渗入后，日本学界在职权主义认识上的多义性与摇摆性，也清晰可见。(4)中文世界的“职权主义”概念具有发展性、复杂性与独特性。一方面，它是日本、欧陆与英美三重影响下的演变之物，受到几种不同知识谱系的交叉影响。因而既抓住了“职权”这一欧陆内涵，又采用英美式的整体指涉。另一方面，它又是分析外来制度与构建、评判本土模式的双重武器。但中国学界(尤其是新中国成立以来)在整体上对职权主义的想象与误读，无论如何是我们不能回避的，也是必须承认的。
可见，“职权主义”一词并非国际通行之比较法学术语，而是一个东方化尤其中国化的概念。在西方语境中，我们或许能找到指涉对象近似的整体性相关术语(如“inquisitorial” “non-adversarial”等)，但其并不完全具有中文“职权主义”的含义。我们甚至还能找到字面意思基本相同的词语(如德语之Untersuchungsgrundsatz)，但其并不具有全局性的界定意义。因此，无论何种表述，若不加推敲地直接与中文“职权主义”等同，不仅于逻辑上难以通达，也难以实现有效的学术对话和交流。更何况正如本文开篇所言，一个根本性的问题还在于，中文学界自身尚未对“职权主义”之外延和内涵达成充分共识。
行文至此，笔者不禁感慨：反思一些我们不假思索而使用的语词，检讨大写般真理似的原则与理论，多少会有些发现与收获；倘若深入其中，那些惯常使用的概念与理论的坚固基石便似乎开始滑落，其坚不可摧的客观性也会受到挑战，而隐藏不显的主体性则开始表露。它们与其说是对实在之物的真实摹写/描述，不如说是主体基于自身独特背景、需要及可能自己也未意识到的有限视角，在参考外来知识谱系的情况下，针对实在之物的认知、想象和创造。不仅东方对欧陆的认知与解读如此，英美对欧陆的认识也概莫能外。理解他者也即翻译他者，其准确性始终带有主体间性。按照福柯的观点，话语生产是受到控制、挑选与分配的，知识并非连续不断的真理。(100)从本文的实例，我们似乎同样可以感受到话语表述的相对性。那么，其他的大词呢？中国刑事诉讼理论话语库中一些似乎不证自明的概念应否重新审视呢？ 注释:
①最明显的表征就是时下一些影响较大的教材在论及此刑事诉讼结构/模式时，几乎无一例外地都采用了类似的观点。如卞建林主编：《刑事诉讼法学》，法律出版社1997年版，第37页；樊崇义主编：《刑事诉讼法学》(2002年修订版)，中国政法大学出版社2002年版，第27-28页；龙宗智、杨建广主编：《刑事诉讼法》，高等教育出版社2003年版，第46页。徐静村主编：《刑事诉讼法学》(第三版，上)，法律出版社2004年版，第35-36页；等等。
②代表性论述可参见李心鉴：《刑事诉讼构造论》，中国政法大学出版社1992年版，第160-161页；徐益初：“试析我国刑事诉讼结构的特点及其完善”，《法学评论》1992年第3期；左卫民：《价值与结构：刑事程序的双重分析》，四川大学出版社1994年版，第154页，等等。
③相关论述可参见卞建林、李菁菁：“从我国刑事法庭设置看刑事审判构造的完善”，《法学研究》2004年第3期；龙宗智：“试析我国刑事审判方式改革的方向与路径”，《社会科学研究》2005年第1期；汪海燕：“法文化共性、相异性与我国刑事诉讼模式转型”，载《政法论坛》2005年第5期；等等。
④沈家本：《刑事诉讼律告成装册》，转引自李贵连：《沈家本年谱长编》，中国台湾成文出版社1992年版，第370页。
⑤最近笔者在德国马普外国及国际刑事法律研究所看到板仓松太郎著的《刑事诉讼法玄义》(严松堂书店明治四十三年即1910年出版)，其中明确将职权进行主义又称为干涉主义(参见该书第281页)。考虑到同一时期日本学者帮助起草刑事诉讼法的情况，这当可佐证大清《刑事诉讼律》(草案)也有此意。
⑥参见前引④，第367-368页。
⑦李春雷：《中国近代刑事诉讼制度变革研究》，北京大学出版社2004年版，第32-33页。
⑧左德敏：“诉讼法上诸主义”，《北京大学月刊》第1卷第3期(1919年3月)，转引自何勤华、李秀清主编：《民国法学论文精萃：诉讼法律篇》，法律出版社2004年版。
⑨夏勤：《刑事诉讼法要论》，法律评论社，民国十二年初版，二十年再版，第19-20页。他认为，“职权主义者，不问私人要求与否，国家依据刑事诉讼法及刑事诉讼之特别法，以职权开始诉讼并诉追处罚之主义也。……追诉处罚除有特别规定外，不为私人意思所左右。”
⑩朱采真：《刑事诉讼法新论》，世界书局1929年版，第35-36页。他认为，职权进行主义“是法院对于诉讼的进行或终结，本于职权而为必要的行为，不必定要顾及当事人的意思以及等他前来声请”，而具体制度包括法院依职权确定管辖、调查证据、传唤证人、发还赃物等。
(11)参见徐朝阳：《刑事诉讼法通义》，商务印书馆1933年版，第3页；陈瑾昆：《刑事诉讼通义》，北平朝阳学院出版社1934年版，第6页。需要注意的是，徐书把“处分主义”与“当事人进行主义”等同，均指当事人有权任意处分诉讼标的。
(12)魏冀征：“我国诉讼法主义之研究”，《法学论丛》第2期(1936年2月)。
(13)国立武汉大学：《刑事诉讼法讲义》，第115-116页。
(14)郭卫：《刑事诉讼法论》，会文堂新记书局1946年发行，第8页。
(15)比如，当时最为重要的法律期刊《政法研究》中的一篇文章就认为，“职权主义”是国民党学者所称的“国家追诉主义”，它镇压的锋芒主要是指向共产党人、革命人民及其他工农群众的，这种反动的“国家追诉主义”我们是坚决反对的；虽然我们国家大部分刑事案件都是由公安、检察机关侦查和人民检察院起诉和支持公诉的，但这种活动是在广大人民群众积极参与和支持的群众路线的基础上进行的，不是公安、检察机关孤立主义的活动；我们是采取在党的绝对领导下专门机关与广大群众相结合的群众路线的基本原则。参见张辉、李长春、张子培：“这不是我国刑事诉讼的基本原则——评曲夫‘略谈刑事诉讼中被告人的诉讼地位’”，《政法研究》1958年第4期。
(16)[苏]M?A?切里佐夫：《苏维埃刑事诉讼》，中国人民大学刑法教研室译，法律出版社1956年版，第117-118页。
(17)参见[英]大卫?巴纳德：《诉讼中的刑事法庭》，中国人民大学法律系诉讼法教研室1981年编译，校内发行。
(18)张子培主编：《刑事诉讼法教程》，群众出版社1982年版，第228页。
(19)参见前引(18)，张子培主编书，第2、15页。
(20)即控诉式与纠问式的混合。详细论述参见汪纲翔：“论我国刑事诉讼中的举证责任”，载《政治与法律》1982年第2期。
(21)裴苍龄：“论刑事诉讼中的职权原则”，《法律科学》1988年第1期。
(22)陈光中主编：《外国刑事诉讼程序比较研究》，法律出版社1988年版，第14-15页。值得注意的是，该著作对刑事诉讼结构/模式的认识与此前不同。此书在整体考察西方刑事诉讼制度发展历程的基础上，认为现代西方资本主义国家的刑事诉讼共同遵守下述原则：一是起诉和审判职能分开，实行不告不理；二是确认公诉人、被告人都是当事人并与法院一起构成诉讼主体。进一步，该书认为，在上述两个共同原则之下，英美法系国家的刑事诉讼结构模式者属于当事人主义诉讼或辩论主义诉讼，后者属于职权主义诉讼，而日本则是结合了当事人主义与职权主义的“日本式的当事人主义”。详细论述参见该书第10-19页。
(23)参见严端主编：《刑事诉讼法教程》(中央广播电视大学教材)，中国政法大学出版社1989年版，第13页。
(24)参见中央政法干校刑法、刑事诉讼法教研室编：《中华人民共和国刑事诉讼法讲义》，群众出版社1982年版，第23页。
(25)参见前引(18)，张子培主编书，第12-18页；参见前引(23)，严端主编书，第4-16页。
(26)关于英美学界对这一两元模式应用的相关论述可参见[美]米尔伊安?R?达玛什卡：《司法和国家权力的多种面孔——比较视野中的法律程序》，郑戈译，中国政法大学出版社2004年版。
(27)即使到了1990年代中期，仍有部分教材在一定程度上仍奉行阶级分析方法，如《刑事诉讼法纲要》(崔敏主编，中国人民公安大学出版社1994版)就继续把对职权主义和当事人主义的介绍放在“剥削阶级国家刑事诉讼制度”一章之中。
(28)徐友军：《比较刑事程序结构》，现代出版社1992年版，第3页。
(29)参见前注②，李心鉴书，第85-98页。
(30)前注(27)，崔敏主编书，第11页。
(31)樊崇义主编：《刑事诉讼法学》，中国政法大学出版社1995年版，第37页。
(32)陈瑞华：《刑事审判原理论》，北京大学出版社1997年2月版，第314-322页。
(33)徐静村主编：《刑事诉讼法学》(上)，法律出版社1997年版，第104页。
(34)程味秋：“两大法系刑事诉讼模式之比较”，《比较法研究》1997年第2期。
(35)左卫民：“实体真实、价值观和诉讼程序”，《四川大学学报》(哲学社会科学版)1991年第4期。
(36)前注②，左卫民书。需要进一步交代的是，笔者从1991年起即开始关注职权主义诉讼制度，认为以之界定大陆法系的基本架构基本成立。随着研究的深入笔者认识到，这种理解有不尽准确甚至错误之处，职权主义只是我们理解欧陆刑事诉讼基本构架的概括性概念，而非现代欧陆模式之本质精神的表述。具体讨论可参见左卫民、万毅：“我国刑事诉讼制度改革若干基本理论问题研究”，《中国法学》2003年第4期；左卫民：“实然与应然：中国刑事诉讼模式的本土构建”，载《法学研究》2009年第2期。
(37)龙宗智：《刑事庭审制度研究》，中国政法大学出版社2001年版，第100-102页。
(38)孙长永：《探索正当程序——比较刑事诉讼法专论》，中国法制出版社2005版，第441-453页。
(39)如张建伟在其所著的《刑事诉讼法通义》中并没有提及两大法系刑事诉讼制度的问题，更没有使用职权主义与当事人主义的概念。他只是整体性地介绍西方刑事诉讼法的发展，并围绕程序法定主义与实质真实发现主义这两个概念讨论了域外法治国家的刑事诉讼制度。参见张建伟：《刑事诉讼法通义》，清华大学出版社2007年版，第71-82页、第100-114页。笔者本人在2003年也曾以传统/现代为分析框架，基于两大法系刑事诉讼制度的共同性原理与价值，将之都称为“现代性的刑事诉讼制度”。参见前注(36)，左卫民、万毅文。
(40)前引②，徐益初文。
(41)参见前引(26)，达玛什卡书，第160-161页。
(42)前引②，左卫民书，第154页。
(43)田丰乐：“我国刑事诉讼模式应实行职权主义当事人化”，《法律科学》1995年第5期。
(44)代表性的论述可参见徐静村：“刑事审判模式之比较与改革”，《现代法学》1994年第6期；谢佑平：“刑事审判模式探析”，《政法论坛》1994年第2期；等等。
(45)板仓松太郎：《刑事诉讼法玄义》，严松堂书店明治四十三年(1910年)版，第266-326页。
(46)平沼骐一郎：《新刑事诉讼法要论》，日本大学出版部大正十二年(1923年)版，第88-100页。
(47)牧野英一：《刑事诉讼法》，有斐阁1940年版，第11-13页。
(48)参见前引(47)，牧野英一书，第9-17页。
(49)参见前引(47)，牧野英一书，第6-8页。
(50)滝川幸辰编：《刑事法学辞典》(增补版)，有斐阁1963年版。
(51)[日]田口守一：《刑事诉讼法》，刘迪等译，法律出版社2000年版，第20页。
(52)高田卓尔：《刑事诉讼法》，青林书院新社1978年版，第77页。
(53)转引自铃木茂嗣：《刑事诉讼的基本构造》，成文堂1979年版，第154页。
(54)[日]松尾浩也：《日本刑事诉讼法》(上册)，丁相顺译，中国人民大学出版社2005年版，第13页。从松尾教授的论述来看，他似乎并不愿意运用职权主义与当事人主义来概括刑事诉讼模式。他认为，刑事诉讼一般可以分为实体真实模式与正当程序模式两个相对的类型。详细论述可参见松尾浩也书，第13-14页。
(55)井户田侃：《刑事手续的构造序说》，有斐阁1971年版，第143-144页。
(56)田宫裕：《刑事诉讼法》(新版)，有斐阁1996年版，第12-15页。
(57)从平野教授的论述中可以看出，其所使用的职权主义的相对概念是“当事人平等主义”和“辩论主义”。参见平野龙一：《诉因和证据》，有斐阁1981年版，第92-93页。
(58)部分日本学者在英美学者的影响下，认为二战前的日本刑事诉讼制度具有“职权主义”的色彩。如团藤重光就认为战前司法具有“官权主义”色彩(参见团藤重光：《新刑事诉讼法纲要》，创文社版昭和三十三年版，第15-16页)；平野龙一也认为德川时代的日本刑事诉讼制度采行纠问式，而大正年间的刑事诉讼则具有职权主义因素(参见平野龙一：《刑事诉讼法》，有斐阁1958年版，第14-15页)；井户田侃也说到，日本战败前的刑事诉讼制度带有职权主义的色彩(参见前引(55)，井户田侃书，第119-144页)。
(59)比如，松尾浩也教授就认为，日本的刑事诉讼制度，经过二战后三个阶段的修改，现在已接近于以正当程序为本位的刑事诉讼法。前引(54)，松尾浩也书，第14页。
(60)约翰?H?兰本：《比较刑事诉讼：德国》(John H. Langbein, Comparative Criminal Procedure: Germany, West Publishing Company, 1, 1977)。此外还有学者使用与“inquisitorial”同源的名司“inquisitoriality”，但不常用。理查德?K?维格：《世界视野中的刑事司法》(See Richard K. Vogler, A World View of Criminal Justice, Ashgate，22，2005)。
(61)这一时间也是法国与欧陆其他国家反思自己的刑事诉讼制度并加以变革的历史性时刻，当时欧陆学界开始细致地体察英国的刑事诉讼制度。此后英美也开始关注欧陆的刑事诉讼制度，相应的比较研究得以展开，类似的两分范式也随之流行。参见前引(60)，Richard K. Vogler书，第45-60页。
(62)杰弗里?雷曼，谢瑞里?菲尔普斯：《美国法韦氏全书》(Jeffrey Lehman & Shirelle Phelps, West′s Encyclopedia of American Law, Gale Cengage，2004)。
(63)参见前注(26)，达玛什卡书，第4-5页。
(64)阿拉伯罕?葛斯登，马库斯：《三种“纠问制”体系中司法监督的神话：法国，意大利和德国》(Abraham Goldstein & Marcus, The Myth of Judicial Supervision in Three "inquisitorial" Systems: France, Italy, and Germany, 87 YALE LJ. 240, 1977)。
(65)Spencer认为，不论英美还是欧陆，诉讼的最后阶段都是在公开的法庭上口头进行。不过，欧陆在保释听证和预审等初步程序阶段表现出更强的秘密性。同时，欧陆同样实行严格的无罪推定。但与英美一样，都希望被告为揭示真相提供帮助。麦瑞里?德麦斯-马蒂，J?R?斯宾塞：《欧洲刑事诉讼》(Mireille Delmas-Marty & J. R. Spencer, European Criminal Procedures, Cambridge University Press, p. 24, 2002)。
(66)参见前注(65)，Delmas-Marty & J. R. Spencer编书，第26-27页。
(67)参见前引(60)，Richard K. Vogler书，第19-20页。
(68)马克西姆?兰格：《辩诉交易的全球化和刑事诉讼的美国化论题》(Maximo Langer, The Globalization of Plea Bargaining and the Americanization Thesis in Criminal Procedure, 45 Harv. Int L. J. 1, 8, 2004)。
(69)前引(26)，达玛什卡书，第6页。
(70)前引(26)，达玛什卡书，第4页。
(71)A?埃斯梅因(约翰?辛普森翻译)：《大陆法系刑事诉讼的历史》(A. Esmein, John Simpson trans., A History of Continental Criminal Procedure, Little Brown & Company, 3-12, 1913)。
(72)前引(26)，达玛什卡书，第282页。
(73)前引(26)，达玛什卡书，第287页。
(74)比如Richard K. Vogler就认为，当代inquisitoriality体现的职业主义、对真相查明的强烈愿望、以及演绎思维确有相当诱惑力，但对其长期历史发展中的残暴性和恐怖性需要保持高度的警惕。参见前引(60)，Richard K. Vogler书，第21页。英美学界这一认识甚至在美国的20世纪60年代都还大有存在。比如在“米兰达案”的判决意见中，首席大法官沃伦就论及，是否以各种手段强迫处于羁押状态的犯罪嫌疑人自证其罪，是当事人主义与“inquisitorial System”的重要区别之一。See Miranda v. Arizona，384 U. S.436，533(1966).
(75)转引自陈瑞华：《刑事审判原理论》，北京大学出版社1995年版，第314页。
(76)如耶鲁大学郎本教授就对德国刑事诉讼制度相当推崇。参见前引(60)，John H. Langbein书，第1-2页。
(77)前引(71)，A. Esmein书，第11-12页。
(78)米尔伊安?R?达玛什卡：《刑事诉讼的模式》(Mirjan. R. Dama ka，Models of Criminal Procedure, in 51 Zbornik, Collected Papers of Zagreb Law School, 477-516, 2001)。
(79)米尔伊安?R?达玛什卡：《定罪的证据障碍与刑事诉讼的两种模式》(Mirjan. R. Dama ka, Evidentiary Barriers to Conviction and Two Models of Criminal Procedure: A Comparative Study, 121 U. Pa. L. Rev. 506, 1973)。
(80)参见前引(26)，达玛什卡书。
(81)德国的罗科信、法国的斯特法尼、勒瓦索、布洛克等人均有类似的观点。相关论述分别参见[德]克劳思?罗科信：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第625页；[法]卡斯东?斯特法尼：《法国刑事诉讼法精义》，罗结珍译，中国政法大学出版1999年版，第65页。另外，即使是倾向用审问式/职权原则来描述德国刑事诉讼法的魏根特教授，也认为德国的刑事诉讼法是英国普通法与法国大革命后刑事诉讼法的混合物。详细讨论可参见[德]托马斯?魏根特：《德国刑事诉讼程序》，岳礼玲译，中国政法大学出版社2004年版，第1-6页。
(82)斯特汉?兰思曼：《对抗制：一种描述和防御》(Stephan Landsman, The Adversary System: A Description and Defense, American Enterprise Institute for Public Policy Research, 48-51, 1984)。
(83)据Wikipedia上的解释，Inquisition一词来源于processus per inquisitionem.
(84)薛建成主编译：《拉鲁斯法汉双解词典》，外语教学与研究出版社2001年版，第1028页。
(85)关于法国刑事诉讼制度的历史变迁参见前引(73)，A. Esmein书。
(86)不过，Spencer认为1808年《重罪审理法典》并未回归纠问制，而是建立了一种非对抗、非纠问的“混合制”模式。见前引(65)，Mireille Delmas-Marty & J. R. Spencer编书，第11页。
(87)前引(81)，卡斯东?斯特法尼等书，第88页。
(88)前引(71)，A. Esmein书，第3-12页。
(89)上文提到的斯特法尼等教授就持这种认识。
(90)Bernrd Bouloc在Procedure penale一书中使用的是accusatoire一词，伯尔尼?波洛克：《刑事诉讼》(Bernrd Bouloc. Procedure penale. Paris: Dalloz, p.62, 2006)。
(91)参见程味秋：《法国刑事诉讼法典简介》，第2页，载《法国刑事诉讼法典》，谢朝华、余叔通译，中国政法大学出版社1997年版。
(92)林钰雄：《刑事诉讼法》(上册)，中国人民大学出版社2005年版，第51页。同笔者一样，林钰雄也认为，“职权原则”概念在台湾学界被极度误解和滥用，已经无法沟通任何实质内涵。
(93)格雷费斯：《法律词典》(Greifelds, Rechtswoeterbuch，17 Auflalge, C. H. Beck Muenchen 2002, S. 1429)。
(94)该原则集中体现于《德国刑事诉讼法》第155条第2项及244条第2项。参见前引(81)，克劳斯?罗科信书，第114-115页。
(95)前注(81)，托马斯?魏根特书，第2页。据德国赫尔曼在给笔者的邮件中介绍，Amtsermittlung表示法官依职权主动(ex officio)发现真相，Untersuchungs grundsatz指审判的时候由法官询(讯)问被告人与证人来调查证据，Amtsermittlungsg undsatz与Untersuch ungsgrundsatz不存在实质性的差别，只是后者更为常用。
(96)[西德]埃贝哈德?斯密特：“西德刑事诉讼程序概述”，周叶谦译，载《法学译丛》1979年第5期。
(97)前注(81)，克劳斯?罗科信书，第625页。
(98)前注(81)，托马斯?魏根特书，第1-4页。
(99)参见前引(26)，达玛什卡书，第147页。
(100)参见[法]米歇尔?福柯：《知识考古学》，谢强等译，生活?读书?新知三联书店2003年版，第32-41页。
出处:《比较法研究》(京)2009年2期
