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吴泽勇 河南大学 教授
在清末修律中，修订法律馆一共修订了几部诉讼法草案？一般著作中提到的无外乎《刑事民事诉讼法》、《大清刑事诉讼律》、《大清民事诉讼律》。但是，也有学者指出，沈家本主持修订的民刑诉讼法是四部而非三部。除了上面提到的三部诉讼法之外，修订法律馆还曾修订过一部《民事刑事诉讼章程》。这种观点是开创性的，但是，它却至今没有受到学界应有的关注。这部《民事刑事诉讼章程》是否存在？它是在什么样的背景下制订的？它最后的命运如何？本文对相关文献、档案重新进行爬梳，以期就上述问题作出回答。 一、缘起和经过
有很多史料可以证明这部草案的存在。通过这些史料，我们甚至可以勾画出这部章程起草的大致经过。
最早提出制订诉讼暂行章程的官方文本，是宪政编查馆大臣宣统元年十二月二十八日奏进《法院编制法》的奏折。在奏折中，奕劻等人提出：“《法院编制法》之制定，固为改良审判之用，而诉讼律不同时颁布，则良法美制牵掣难行。现距诉讼律告成施行之期尚远，而《法院编制法》立待施行，臣等公同商酌，拟请饬下修订法律馆将诉讼律内万不容缓各条先行提出，作为《诉讼暂行章程》，并会同法部查明中国诉讼积弊，奏明请旨严禁。则新旧交替各得其时，自可收相得益彰之效，现在过渡办法无逾于此。”
奏折中提到的“诉讼律”，即当时修订法律馆正在起草的《刑事诉讼律》和《民事诉讼律》。按照清廷的筹备立宪计划，这两部法律应在光绪三十四年“编订”，宣统三年“核定”，宣统五年“颁布”，宣统7年“实行”。《法院编制法》奏进之时，这两部仍处在“编订”环节，距离颁布、实行的确还有很长时间。为此，宪政编查馆大臣提出先行制订《诉讼暂行章程》，以解燃眉之急。我们还看到，拟议中的《诉讼暂行章程》并不是一部独立的诉讼法典，而只是上述两部法典中“刻不容缓各条”的一个汇编。
此后，关于《诉讼暂行章程》的信息就不时在大臣的奏章中出现。比如，就宪政编查馆编订的《法院编制法》和《死罪施行细则办法》，奉天提法司咨称，由于“新刑律及诉讼暂行章程尚未颁布，现时新旧过渡之际，有旧章尚未改变而按之新定手续不能不设法变通者，有新制略举大纲而按之现办事宜不能不触类推求者。”为此，“谨遵照宪政馆两次奏案，参酌奉省现时司法情形，悉心研究，将实行新定法制亟应呈请分咨宪政馆法部，明示办法，以资遵守，俾免临时仓瘁无所遵从。”该咨文经过东三省总督转咨宪政编查馆后，后者就所拟办法作了答复。复文的最后提到，“惟再审之诉虽见于民事诉讼法，而其理由与程序与刑事诉讼迥不相同，现在《民事诉讼律》正在编辑，如何规定之处，应由本馆咨行法律馆，于编订诉讼暂行章程时汇案核办，暂应毋庸置疑。”
宪政编查馆在宣统二年二月二十九日奏进的《核议法部酌拟死罪施行详细办法折》中提到：“臣馆上年奏进《法院编制法》时曾请饬下法律馆将诉讼律内万不容缓各条先行提出，作为诉讼暂行章程，并声明应按照奏定各节另订详细办法者，由法律馆于拟定诉讼暂行章程时分别拟定，等语。是死罪以下各案件施行之法即已包含其内……。”在对法部拟定的死刑办法作了一番补充之后，奏折又说，“……以上办法均应择要规定于诉讼暂行章程，如蒙俞允，即由臣馆咨行法律馆迅将此项章程分别拟定，奏交臣馆覆核，请旨遵行。”
到宣统二年年底，这部诉讼暂行章程应该已经编出。这一年十二月二十四日，沈家本在奏进筹办事宜的奏折中说：“臣馆拟定之诉讼暂行章程并律师单行法，当务之急，亟待实行。臣当悉心斟酌，将民刑诉讼事宜择要编辑，并拟定律师试验章程及律师律，并送法部，一俟商定，即行会奏。”可见，此时修订法律馆已将该章程编辑完成，只待与法部商定后，就奏进朝廷。
二、法律馆与法部的交涉
章程编订后，法律馆立即送交法部，希望与后者商定后会同奏进。但是，法部看上去并不打算与法律馆会奏该章程。为此，两个衙门之间进行了一系列的交涉。在第一历史档案馆法部全宗32209号档案中，我们看到了法律馆与法部之间的往返公文。通过这些公文，我们可以了解这段交涉的完整经过。
（一）法部催要诉讼暂行章程
在宣统二年十二月月的一份咨文中，法部表示：“前准贵馆咨复，《诉讼暂行章程》已经开始编订，当以需用甚急，业经备文咨催在案。距今已久，未咨复前来。查此项《诉讼暂行章程》，不但开办各厅立需援用，本部现编审检各厅办事章程及民刑诉讼费律亦待取资。前性质并前项讼费律均为法律之一种，亟应交由资政院决议。现在开院已久，转瞬三月期屈。万一交议？ （“衍”下一个“心”）期，即不能公布施行，势必至部厅办事订章，一切皆失所据，其关系甚非浅鲜。现在贵馆如已将草案编竣，希将草案抄送部，以资参考，而免抵牾。”
可见，此前法部已向法律馆咨催《诉讼暂行章程》，而法律馆的答复是“已经开始编订”。但过了很长时间法律馆也没有将该章程送交法部，所以法部再度催要。
（二）修订法律馆的答复
宣统二年十二月初五，法律馆作出答复，表示会将诉讼暂行章程、律师试验章程、律师律等咨送法部。咨文中说：“本年各直省省城及商埠应设审判各厅年内均须成立，所有《刑事民事诉讼暂行章程》，现已择要编辑，分为五章三百三条，并将《律师试验章程》及《律师律》一并编缮，合行咨送贵部复核，希即？ （克寸）日核定，订期会奏可也。”
（三）修订法律馆将诉讼暂行章程等法草案片送法部
宣统二年十二月十六日，法律馆将上述各法案片送法部。公文中说，“现有会同奏进刑民诉讼暂行章程并查明中国诉讼积弊请旨严禁一折，又拟律师试验章程及律师律一片，相应奏稿、附片各一件，片送贵部，查照会画，俟画齐后，希即赐交本馆前送复核。清单二册，一并送馆，并请开送堂衙，以便缮折定期会奏可也。”
以上两个咨文表明，法律馆咨送诉讼暂行章程的目的，不只是为了给法部编订民刑诉讼费律提供参考，更重要的是希望法部对该章程加以复核之后会同奏进。
（四）法部拒绝会奏
对修订法律馆会奏诉讼暂行章程的请求，法部的答复却是拒绝。宣统三年年初，法部答复法律馆说：“查此项诉讼暂行章程及律师单行法，按照宪政编查馆核订《法院编制法》另拟各项暂行章程原奏及核议本部奏酌拟死罪施行办法折内先后声明，此项章程经由贵馆分别拟定，奏交宪政编查馆覆核，请旨遵行，似可毋庸会通本部具奏……一并咨复，相应咨请，贵馆查照见复可也。”
（五）法律馆索要章程原档
宣统三年正月初七，法律馆再次咨行法部，称，既然法部不愿会奏该章程，则应将诉讼暂行章程稿本发还法律馆，因为法律馆并无存档。法律馆在咨文中说：“准贵部称，《刑事民事诉讼暂行章程》即由本馆奏交编查馆核议等因，所有本馆前咨送诉讼暂行章程并无副稿存档，贵部既不会奏，应请将前稿并会奏稿？ （克寸）日咨还，以便本馆缮奏。”
（六）法部交还诉讼暂行章程原稿
不久，法部交还诉讼暂行章程以及相关法案、奏稿原稿。法部咨文说：“准贵馆咨称，前次咨送诉讼暂行章程并无副稿存档，应请将前稿并会奏稿？（克寸）日咨还，以便缮奏等因前来。查本部前咨各节，系请贵馆酌定咨复兹准前因，相应将前次咨送诉讼暂行章程及律师律并会奏稿片送，贵馆查照可也。”
于是，诉讼暂行章程、律师律以及相关奏稿等文件回到了修订法律馆。但是，有关信息到此戛然而止，此后再没有见过任何与该章程任何记载。
三、《民事刑事诉讼诉讼暂行章程》的内容
修订法律馆给法部咨文中提到的五章303条的诉讼暂行章程，目前读者并未看到。最接近上述章程的，是中国社会科学院法学研究所图书馆收藏的《民事、刑事诉讼暂行章程》。该章程章节目录如下：
第一编总则
第一章审判衙门（第1-8条）
第二章当事人（第9-16条）
第三章法庭及讯问到案人（第17-24条）
第四章日期及期间（第25-30条）
第五章送达（第31-37条）
第六章证据（第38-59条）
第七章裁判（第60-65条）
第八章书状（第66-75条）
第二编民事案件
第一章管辖（第69-93条）
第二章多数当事人（第94-100条）
第三章诉讼费用（第101-109条）
第四章地方审判庭第一审程序（第110-138条）
第五章初级审判庭的程序（第139-144条）
第三编刑事案件
第一章管辖（第145-153条）
第二章司法警察官吏（第154-156条）
第三章被告人的讯问、传唤、句摄及羁押（第157-172条）
第四章检证、搜索、扣押及保管（第173-185条）
第五章证人（第186-189条）
第六章侦察处分（第19-201条）
第七章预审处分（第202-205条）
第八章急速处分（第20-217条）
第九章第一审程序（第218-239条）
第十章大理院特别案件程序（第240-245条）
第四编上诉及再审
第一章上诉通则（第246-250条）
第二章控告（第251-262条）
第三章上告（第263-279条）
第四章抗告（第280-290条）
第五章再审（第291-299条）
第五编私诉
第一章第一审（第300-310条）
第二章上诉及再审（第311-321条）
第六编裁判的执行
第一章民事强制执行通则（第322-328条）
第二章因金钱上债权对于动产物之强制执行（第329-335条）
第三章因金钱上债权对于债权及其它财产权之强制执行（第336-343条）
第四章因金钱上债权对于不动产及船舶之强制执行（第345-357条）
第五章因金钱以外债权之强制执行（第358-362条）
第六章假扣押及假处分（第362-370条）
第七章刑事裁判执行通则（第371-374条）
第八章刑的执行（第375-385条）
第九章疑义及异议之声明（第386-389条）
附表
附则（共4条）
徐立志先生认为，这部草案就是修订法律馆拟定的《刑事民事诉讼暂行章程，理由有三：其一，从文中用语及所涉官职及相关法律来看，该章程显系清末产物；其二，该章程内容与《大清刑事诉讼律》、《大清民事诉讼律》有很多相似之处；其三，清廷不可能再拟定与已有草案雷同的其他诉讼暂行章程。（P453）
笔者基本赞成徐立志先生的观点。依照宪政编查馆的原奏，诉讼暂行章程是两部诉讼律施行前的过渡章程，它的任务是“将诉讼律内万不容缓各条先行提出”，以适应《法院编制法》颁行后对的需要，与后者配套施行。按照这样的立法思路，这部暂行章程与《法院编制法》及两部诉讼律之间的对应、承接关系必定极其明显。而在上述的《民事刑事诉讼暂行章程》中，我们可以清楚地看到这一点。
关于《法院编制法》，《民事刑事诉讼暂行章程》一上来就加以援引。《民事刑事诉讼暂行章程》的第一章是“审判衙门”，其第一条规定：“各级审判衙门，已按《法院编制法》既经编制者，民事、刑事案件均由该审判衙门审判；其未经编制者，暂照现行例办理，但诉讼程序应准用《法院编制法》及本章程之规定。”第二条规定：“地方以上各级审判衙门事物管辖，除本章程及他项法令有特别规定外，应以《法院编制法》规定为断。”这两条规定，将《民事刑事诉讼暂行章程》与《法院编制法》之间的相互对应、补充的关系表露无遗。
至于上述章程与两部诉讼律的关系，亦不难发现。按照宪政编查馆原奏，这种关系应该包括两个方面。其一，暂行章程在逻辑上应当先于两部诉讼律；其二，暂行章程的大部分内容应当能在两部诉讼律中找到。比较《民事刑事诉讼暂行章程》与两部诉讼律，这两个方面都可以得到证明。首先，上引第一条规定的最后一句说，“诉讼程序应准用《法院编制法》及本章程之规定”。这表明该章程是打算在两部诉讼律之前施行的。因为，假如已有颁行的诉讼律，有关诉讼程序当然要以诉讼律为准，断不会置之不顾。另外，第377条规定，“谕知死刑刑者，其确定及执行于当未实施《大清刑律》、《大清刑事诉讼律》以前，暂遵照向章办理。”这亦表明，该章程在逻辑上是先于《大清刑事诉讼律》的。
而《民事刑事暂行章程》与两部诉讼律的雷同之处，仅以民事领域的若干规定为例，即可以充分说明。《刑事民事诉讼暂行章程》第三条关于指定管辖适用情形的规定，是该章程中的第一条实质性规定。这条规定的内容是：“遇有左列各款情形，应向直接上级审判衙门用书状或言辞声请指定管辖：
第一、因管辖区域境界不明，致不辩管辖审判衙门者；
第二、管辖审判衙门及《法院编制法》第五十二条所定代理审判衙门，均因法律或事实有所窒碍，不能行审判权者；
第三、有管辖权之审判衙门被裁判确定为无管辖权，此外并无他审判衙门管辖该案件者；
第四、二处以上审判衙门，因法律或被确定裁判为有管辖权者，但民事案件得以选择或合意定管辖者，不在此限；
直接上级审判衙门应以决定裁判本条之声请。本条声请须向案件所系属之审判衙门为之，该审判衙门应停止诉讼程序，以俟决定。但应紧急处分者，不在此限。”
这一条在《大清民事诉讼律》中对应的条款是第三章“指定管辖”的两条规定。这两条中，第三十七条规定：
“遇有下列各款情形，直接上级审判衙门应据声请指定管辖：
第一、管辖审判衙门或依《法院编制法》得代行管辖之审判衙门，因法律或事实原因不得行审判权者；
第二、因管辖区域境界不明，致不辨管辖审判衙门者；
第三、有管辖权之审判衙门经裁判后确定为无管辖权，此外并无他审判衙门管辖该案件者；
第四、不动产之审判籍跨连或散在数处审判衙门之管辖区内者；
第五、不法行为地之审判籍跨连或散在数处审判衙门之管辖区内者；
第六、住址或其他关系审判籍之地，跨连数处审判衙门之管辖区内者。”
第38条规定：
“声请指定管辖者，得以决定裁判之。指定管辖之决定，不得声明不服。”
比较这两条规定，不难发现二者内容的基本一致。虽然《民事刑事诉讼暂行章程》列举的指定管辖情形只有四种，但第四种情形实际上一定程度上包括了《大清民事诉讼律》第37条规定的第四、五、六中情形。而《大清民事诉讼律》的第38条，在《民事刑事诉讼诉讼暂行章程》的最后两句也有涉及。当然，上述这两个地方，也存在一些细微差别。对此可以有两点解释。首先，两部法律形成时间不同。根据前文提及的有关档案，可以断定，二法是在大致相同的时间段里起草的。其次，两部法律的性质不同。《民事刑事诉讼暂行章程》是一部暂行章程，其价值主要体现在应急和过渡，为此，立法者会考虑以尽量少的条款将那些最重要的规则涵盖其中。而《大清民事诉讼律》是正式的法典，表达的准确、完备是其理所当然的追求。
在《民事刑事诉讼暂行章程》中，与上述情形类似——与《大清民事诉讼律》的相关规定内容基本一致而表述稍有出入——的条文还有很多。比如《民事刑事诉讼暂行章程》中关于回避的第四条规定、关于拒却的第五条规定，均与《大清民事诉讼律》的有关规定如出一辙。类似的例子完全可以举出更多，而这些雷同都证明了二法之间的密切关系，换句话说，证明了《民事刑事诉讼暂行章程》就是上述奏折中提到的那部诉讼暂行章程。
四、两个遗留问题
现有材料可以支持的史实已如上述。不过，有两个遗留问题仍需要稍作分析。
第一个问题是，此前奏折、公文中提到的暂行章程是303条的“刑事民事诉讼暂行章程”，而我们看到的为什么是390条的“民事刑事诉讼暂行章程”？如果确如前文分析的，两部“暂行章程”就是同一部法律，那么只能认为它们是这部法律不同时期的稿本了。但是，哪个在前，哪个在后，目前则无法判定。至于“刑事”、“民事”先后顺序的变动，倒不难解释。在清末修订的法律当中，刑、民二者谁先谁后，本来没有定论。《刑事民事诉讼法》草案将刑事放在民事之前，官职改革中的有关规定也采纳了这一顺序。宪政编查馆核定《法院编制法》时，汪荣宝等人还为此就该法第二条的表述发生过争论。最后钦定《法院编制法》第二条规定：“审判衙门掌民事、刑事诉讼案件，但其关于军法或行政诉讼等另有法令规定者不在此例。”可见争论的结果将民事放在了刑事之前，而这在清末的法律文本中是第一次。考虑到以上法律起草的时间相隔不远，起草的人员很可能是同一群人，暂行章程关于刑、民顺序的游移不定也就可以理解了。
第二个问题是，这部诉讼暂行章程最后为什么没有奏进？一种可能是，在后来的大半年里，修订法律馆因为忙于民律和刑律的修改，而把诉讼暂行章程暂时放到了一边。由于地方试办审判厅进展缓慢，而此前颁布的《各级审判厅试办章程》足资援引，又有已经上奏的两部诉讼律可资参考，实践中对于诉讼暂行章程的需要可能并没有想像的那么紧迫。而本来催要诉讼暂行章程的法部现在法部又不愿会奏，这样，修订法律馆对这件事的积极性难免大减。这种情况下，将这部暂行章程暂时放一放，一方面进一步修改、润色，另一方面也等待时局的发展再做定夺，可能是水到渠成的选择。另一种可能，是修订法律馆曾将该章程奏交宪政编查馆核议，但后者没有及时覆核、奏进。虽然我们没有看到修订法律大臣上奏该章程的奏折，但是这种可能性不能排除，因为，清末的奏折现在有很多都已经看不到了。假如修订法律馆真的奏进了该章程，那么按照常规，清廷会将章程下宪政编查馆核议。而宪政编查馆没有上奏该章程的原因，除了前文提到的紧迫性不够、有更重要的事务要做（比如起草宪法），宪政编查馆自身的机构变动导致有关工作的拖延可能也是一个原因。宣统三年五月底，清廷颁布内阁官制改革上谕，设法制院，而将宪政编查馆裁撤。
如此重大的机构变动，难免带来一系列的动荡和不安。而与行宪政、开议会等其他事关清廷存亡的“大事”相比，核定、颁行一部诉讼暂行章程实在是“微不足道”的“小事”。或许正是因为上述原因中的某一个吧，直到清廷崩溃，我们再没有看到有关《刑事民事诉讼暂行章程》的任何消息。
注释:
基金项目：霍英东教育基金会第十届高等院校青年教师基金资助项目“中国近代民事诉讼立法”（101094）
作者简介：吴泽勇（1975-），男，河南信阳人，河南大学法学院副教授、硕士生导师、现代法制研究所所长，法学博士，研究方向：诉讼法学。
徐立志?沈家本等订民刑诉讼法草案考[A]?张国华?博古通今学贯中西的法学家——1990年沈家本法律思想国际学术研讨会论文集[C]?西安：1992?453.
[清]奕劻.钦定法院编制法[C].北图分馆藏书，1909；大清法规大全：法律部“司法权限[M].高雄：考证出版社，1972. 3-4.
宪政编查馆?宪政编查馆资政院会奏宪法大纲暨议院法选举法要领及逐年筹备事宜折（附清单） [A]?故宫博物院明清档案部?清末筹备立宪档案史料（上册）[C]?北京：1979. 61-67.
第一历史档案馆馆藏档案.钦命宪政编查馆王大臣为咨复事[Z].法部全宗，第32209号档案。
宪政编查馆?宪政编查馆奏核议法部酌拟死罪施行详细办法折[A]?商务印书馆?大清宣统新法令（第十七册）[C]?北京：1911，10-14.
第一历史档案馆馆藏档案.宪政编查馆全宗[Z].第9号档案（或者“刑法部全宗”，第107号档案）。
第一历史档案馆馆藏档案.法部全宗[Z].第32209号档案。
民事刑事诉讼暂行章程[M].中国社会科学院法学研究所图书馆藏书.
吴泽勇?清末修订《法院编制法》考略[J]?法商研究，2006，（4）：154.
出处:《昆明理工大学学报?社科（法学）版》2008年1月第8卷第1期 |
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吴泽勇 河南大学 教授
在清末修律中，修订法律馆一共修订了几部诉讼法草案？一般著作中提到的无外乎《刑事民事诉讼法》、《大清刑事诉讼律》、《大清民事诉讼律》。但是，也有学者指出，沈家本主持修订的民刑诉讼法是四部而非三部。除了上面提到的三部诉讼法之外，修订法律馆还曾修订过一部《民事刑事诉讼章程》。这种观点是开创性的，但是，它却至今没有受到学界应有的关注。这部《民事刑事诉讼章程》是否存在？它是在什么样的背景下制订的？它最后的命运如何？本文对相关文献、档案重新进行爬梳，以期就上述问题作出回答。 一、缘起和经过
有很多史料可以证明这部草案的存在。通过这些史料，我们甚至可以勾画出这部章程起草的大致经过。
最早提出制订诉讼暂行章程的官方文本，是宪政编查馆大臣宣统元年十二月二十八日奏进《法院编制法》的奏折。在奏折中，奕劻等人提出：“《法院编制法》之制定，固为改良审判之用，而诉讼律不同时颁布，则良法美制牵掣难行。现距诉讼律告成施行之期尚远，而《法院编制法》立待施行，臣等公同商酌，拟请饬下修订法律馆将诉讼律内万不容缓各条先行提出，作为《诉讼暂行章程》，并会同法部查明中国诉讼积弊，奏明请旨严禁。则新旧交替各得其时，自可收相得益彰之效，现在过渡办法无逾于此。”
奏折中提到的“诉讼律”，即当时修订法律馆正在起草的《刑事诉讼律》和《民事诉讼律》。按照清廷的筹备立宪计划，这两部法律应在光绪三十四年“编订”，宣统三年“核定”，宣统五年“颁布”，宣统7年“实行”。《法院编制法》奏进之时，这两部仍处在“编订”环节，距离颁布、实行的确还有很长时间。为此，宪政编查馆大臣提出先行制订《诉讼暂行章程》，以解燃眉之急。我们还看到，拟议中的《诉讼暂行章程》并不是一部独立的诉讼法典，而只是上述两部法典中“刻不容缓各条”的一个汇编。
此后，关于《诉讼暂行章程》的信息就不时在大臣的奏章中出现。比如，就宪政编查馆编订的《法院编制法》和《死罪施行细则办法》，奉天提法司咨称，由于“新刑律及诉讼暂行章程尚未颁布，现时新旧过渡之际，有旧章尚未改变而按之新定手续不能不设法变通者，有新制略举大纲而按之现办事宜不能不触类推求者。”为此，“谨遵照宪政馆两次奏案，参酌奉省现时司法情形，悉心研究，将实行新定法制亟应呈请分咨宪政馆法部，明示办法，以资遵守，俾免临时仓瘁无所遵从。”该咨文经过东三省总督转咨宪政编查馆后，后者就所拟办法作了答复。复文的最后提到，“惟再审之诉虽见于民事诉讼法，而其理由与程序与刑事诉讼迥不相同，现在《民事诉讼律》正在编辑，如何规定之处，应由本馆咨行法律馆，于编订诉讼暂行章程时汇案核办，暂应毋庸置疑。”
宪政编查馆在宣统二年二月二十九日奏进的《核议法部酌拟死罪施行详细办法折》中提到：“臣馆上年奏进《法院编制法》时曾请饬下法律馆将诉讼律内万不容缓各条先行提出，作为诉讼暂行章程，并声明应按照奏定各节另订详细办法者，由法律馆于拟定诉讼暂行章程时分别拟定，等语。是死罪以下各案件施行之法即已包含其内……。”在对法部拟定的死刑办法作了一番补充之后，奏折又说，“……以上办法均应择要规定于诉讼暂行章程，如蒙俞允，即由臣馆咨行法律馆迅将此项章程分别拟定，奏交臣馆覆核，请旨遵行。”
到宣统二年年底，这部诉讼暂行章程应该已经编出。这一年十二月二十四日，沈家本在奏进筹办事宜的奏折中说：“臣馆拟定之诉讼暂行章程并律师单行法，当务之急，亟待实行。臣当悉心斟酌，将民刑诉讼事宜择要编辑，并拟定律师试验章程及律师律，并送法部，一俟商定，即行会奏。”可见，此时修订法律馆已将该章程编辑完成，只待与法部商定后，就奏进朝廷。
二、法律馆与法部的交涉
章程编订后，法律馆立即送交法部，希望与后者商定后会同奏进。但是，法部看上去并不打算与法律馆会奏该章程。为此，两个衙门之间进行了一系列的交涉。在第一历史档案馆法部全宗32209号档案中，我们看到了法律馆与法部之间的往返公文。通过这些公文，我们可以了解这段交涉的完整经过。
（一）法部催要诉讼暂行章程
在宣统二年十二月月的一份咨文中，法部表示：“前准贵馆咨复，《诉讼暂行章程》已经开始编订，当以需用甚急，业经备文咨催在案。距今已久，未咨复前来。查此项《诉讼暂行章程》，不但开办各厅立需援用，本部现编审检各厅办事章程及民刑诉讼费律亦待取资。前性质并前项讼费律均为法律之一种，亟应交由资政院决议。现在开院已久，转瞬三月期屈。万一交议？ （“衍”下一个“心”）期，即不能公布施行，势必至部厅办事订章，一切皆失所据，其关系甚非浅鲜。现在贵馆如已将草案编竣，希将草案抄送部，以资参考，而免抵牾。”
可见，此前法部已向法律馆咨催《诉讼暂行章程》，而法律馆的答复是“已经开始编订”。但过了很长时间法律馆也没有将该章程送交法部，所以法部再度催要。
（二）修订法律馆的答复
宣统二年十二月初五，法律馆作出答复，表示会将诉讼暂行章程、律师试验章程、律师律等咨送法部。咨文中说：“本年各直省省城及商埠应设审判各厅年内均须成立，所有《刑事民事诉讼暂行章程》，现已择要编辑，分为五章三百三条，并将《律师试验章程》及《律师律》一并编缮，合行咨送贵部复核，希即？ （克寸）日核定，订期会奏可也。”
（三）修订法律馆将诉讼暂行章程等法草案片送法部
宣统二年十二月十六日，法律馆将上述各法案片送法部。公文中说，“现有会同奏进刑民诉讼暂行章程并查明中国诉讼积弊请旨严禁一折，又拟律师试验章程及律师律一片，相应奏稿、附片各一件，片送贵部，查照会画，俟画齐后，希即赐交本馆前送复核。清单二册，一并送馆，并请开送堂衙，以便缮折定期会奏可也。”
以上两个咨文表明，法律馆咨送诉讼暂行章程的目的，不只是为了给法部编订民刑诉讼费律提供参考，更重要的是希望法部对该章程加以复核之后会同奏进。
（四）法部拒绝会奏
对修订法律馆会奏诉讼暂行章程的请求，法部的答复却是拒绝。宣统三年年初，法部答复法律馆说：“查此项诉讼暂行章程及律师单行法，按照宪政编查馆核订《法院编制法》另拟各项暂行章程原奏及核议本部奏酌拟死罪施行办法折内先后声明，此项章程经由贵馆分别拟定，奏交宪政编查馆覆核，请旨遵行，似可毋庸会通本部具奏……一并咨复，相应咨请，贵馆查照见复可也。”
（五）法律馆索要章程原档
宣统三年正月初七，法律馆再次咨行法部，称，既然法部不愿会奏该章程，则应将诉讼暂行章程稿本发还法律馆，因为法律馆并无存档。法律馆在咨文中说：“准贵部称，《刑事民事诉讼暂行章程》即由本馆奏交编查馆核议等因，所有本馆前咨送诉讼暂行章程并无副稿存档，贵部既不会奏，应请将前稿并会奏稿？ （克寸）日咨还，以便本馆缮奏。”
（六）法部交还诉讼暂行章程原稿
不久，法部交还诉讼暂行章程以及相关法案、奏稿原稿。法部咨文说：“准贵馆咨称，前次咨送诉讼暂行章程并无副稿存档，应请将前稿并会奏稿？（克寸）日咨还，以便缮奏等因前来。查本部前咨各节，系请贵馆酌定咨复兹准前因，相应将前次咨送诉讼暂行章程及律师律并会奏稿片送，贵馆查照可也。”
于是，诉讼暂行章程、律师律以及相关奏稿等文件回到了修订法律馆。但是，有关信息到此戛然而止，此后再没有见过任何与该章程任何记载。
三、《民事刑事诉讼诉讼暂行章程》的内容
修订法律馆给法部咨文中提到的五章303条的诉讼暂行章程，目前读者并未看到。最接近上述章程的，是中国社会科学院法学研究所图书馆收藏的《民事、刑事诉讼暂行章程》。该章程章节目录如下：
第一编总则
第一章审判衙门（第1-8条）
第二章当事人（第9-16条）
第三章法庭及讯问到案人（第17-24条）
第四章日期及期间（第25-30条）
第五章送达（第31-37条）
第六章证据（第38-59条）
第七章裁判（第60-65条）
第八章书状（第66-75条）
第二编民事案件
第一章管辖（第69-93条）
第二章多数当事人（第94-100条）
第三章诉讼费用（第101-109条）
第四章地方审判庭第一审程序（第110-138条）
第五章初级审判庭的程序（第139-144条）
第三编刑事案件
第一章管辖（第145-153条）
第二章司法警察官吏（第154-156条）
第三章被告人的讯问、传唤、句摄及羁押（第157-172条）
第四章检证、搜索、扣押及保管（第173-185条）
第五章证人（第186-189条）
第六章侦察处分（第19-201条）
第七章预审处分（第202-205条）
第八章急速处分（第20-217条）
第九章第一审程序（第218-239条）
第十章大理院特别案件程序（第240-245条）
第四编上诉及再审
第一章上诉通则（第246-250条）
第二章控告（第251-262条）
第三章上告（第263-279条）
第四章抗告（第280-290条）
第五章再审（第291-299条）
第五编私诉
第一章第一审（第300-310条）
第二章上诉及再审（第311-321条）
第六编裁判的执行
第一章民事强制执行通则（第322-328条）
第二章因金钱上债权对于动产物之强制执行（第329-335条）
第三章因金钱上债权对于债权及其它财产权之强制执行（第336-343条）
第四章因金钱上债权对于不动产及船舶之强制执行（第345-357条）
第五章因金钱以外债权之强制执行（第358-362条）
第六章假扣押及假处分（第362-370条）
第七章刑事裁判执行通则（第371-374条）
第八章刑的执行（第375-385条）
第九章疑义及异议之声明（第386-389条）
附表
附则（共4条）
徐立志先生认为，这部草案就是修订法律馆拟定的《刑事民事诉讼暂行章程，理由有三：其一，从文中用语及所涉官职及相关法律来看，该章程显系清末产物；其二，该章程内容与《大清刑事诉讼律》、《大清民事诉讼律》有很多相似之处；其三，清廷不可能再拟定与已有草案雷同的其他诉讼暂行章程。（P453）
笔者基本赞成徐立志先生的观点。依照宪政编查馆的原奏，诉讼暂行章程是两部诉讼律施行前的过渡章程，它的任务是“将诉讼律内万不容缓各条先行提出”，以适应《法院编制法》颁行后对的需要，与后者配套施行。按照这样的立法思路，这部暂行章程与《法院编制法》及两部诉讼律之间的对应、承接关系必定极其明显。而在上述的《民事刑事诉讼暂行章程》中，我们可以清楚地看到这一点。
关于《法院编制法》，《民事刑事诉讼暂行章程》一上来就加以援引。《民事刑事诉讼暂行章程》的第一章是“审判衙门”，其第一条规定：“各级审判衙门，已按《法院编制法》既经编制者，民事、刑事案件均由该审判衙门审判；其未经编制者，暂照现行例办理，但诉讼程序应准用《法院编制法》及本章程之规定。”第二条规定：“地方以上各级审判衙门事物管辖，除本章程及他项法令有特别规定外，应以《法院编制法》规定为断。”这两条规定，将《民事刑事诉讼暂行章程》与《法院编制法》之间的相互对应、补充的关系表露无遗。
至于上述章程与两部诉讼律的关系，亦不难发现。按照宪政编查馆原奏，这种关系应该包括两个方面。其一，暂行章程在逻辑上应当先于两部诉讼律；其二，暂行章程的大部分内容应当能在两部诉讼律中找到。比较《民事刑事诉讼暂行章程》与两部诉讼律，这两个方面都可以得到证明。首先，上引第一条规定的最后一句说，“诉讼程序应准用《法院编制法》及本章程之规定”。这表明该章程是打算在两部诉讼律之前施行的。因为，假如已有颁行的诉讼律，有关诉讼程序当然要以诉讼律为准，断不会置之不顾。另外，第377条规定，“谕知死刑刑者，其确定及执行于当未实施《大清刑律》、《大清刑事诉讼律》以前，暂遵照向章办理。”这亦表明，该章程在逻辑上是先于《大清刑事诉讼律》的。
而《民事刑事暂行章程》与两部诉讼律的雷同之处，仅以民事领域的若干规定为例，即可以充分说明。《刑事民事诉讼暂行章程》第三条关于指定管辖适用情形的规定，是该章程中的第一条实质性规定。这条规定的内容是：“遇有左列各款情形，应向直接上级审判衙门用书状或言辞声请指定管辖：
第一、因管辖区域境界不明，致不辩管辖审判衙门者；
第二、管辖审判衙门及《法院编制法》第五十二条所定代理审判衙门，均因法律或事实有所窒碍，不能行审判权者；
第三、有管辖权之审判衙门被裁判确定为无管辖权，此外并无他审判衙门管辖该案件者；
第四、二处以上审判衙门，因法律或被确定裁判为有管辖权者，但民事案件得以选择或合意定管辖者，不在此限；
直接上级审判衙门应以决定裁判本条之声请。本条声请须向案件所系属之审判衙门为之，该审判衙门应停止诉讼程序，以俟决定。但应紧急处分者，不在此限。”
这一条在《大清民事诉讼律》中对应的条款是第三章“指定管辖”的两条规定。这两条中，第三十七条规定：
“遇有下列各款情形，直接上级审判衙门应据声请指定管辖：
第一、管辖审判衙门或依《法院编制法》得代行管辖之审判衙门，因法律或事实原因不得行审判权者；
第二、因管辖区域境界不明，致不辨管辖审判衙门者；
第三、有管辖权之审判衙门经裁判后确定为无管辖权，此外并无他审判衙门管辖该案件者；
第四、不动产之审判籍跨连或散在数处审判衙门之管辖区内者；
第五、不法行为地之审判籍跨连或散在数处审判衙门之管辖区内者；
第六、住址或其他关系审判籍之地，跨连数处审判衙门之管辖区内者。”
第38条规定：
“声请指定管辖者，得以决定裁判之。指定管辖之决定，不得声明不服。”
比较这两条规定，不难发现二者内容的基本一致。虽然《民事刑事诉讼暂行章程》列举的指定管辖情形只有四种，但第四种情形实际上一定程度上包括了《大清民事诉讼律》第37条规定的第四、五、六中情形。而《大清民事诉讼律》的第38条，在《民事刑事诉讼诉讼暂行章程》的最后两句也有涉及。当然，上述这两个地方，也存在一些细微差别。对此可以有两点解释。首先，两部法律形成时间不同。根据前文提及的有关档案，可以断定，二法是在大致相同的时间段里起草的。其次，两部法律的性质不同。《民事刑事诉讼暂行章程》是一部暂行章程，其价值主要体现在应急和过渡，为此，立法者会考虑以尽量少的条款将那些最重要的规则涵盖其中。而《大清民事诉讼律》是正式的法典，表达的准确、完备是其理所当然的追求。
在《民事刑事诉讼暂行章程》中，与上述情形类似——与《大清民事诉讼律》的相关规定内容基本一致而表述稍有出入——的条文还有很多。比如《民事刑事诉讼暂行章程》中关于回避的第四条规定、关于拒却的第五条规定，均与《大清民事诉讼律》的有关规定如出一辙。类似的例子完全可以举出更多，而这些雷同都证明了二法之间的密切关系，换句话说，证明了《民事刑事诉讼暂行章程》就是上述奏折中提到的那部诉讼暂行章程。
四、两个遗留问题
现有材料可以支持的史实已如上述。不过，有两个遗留问题仍需要稍作分析。
第一个问题是，此前奏折、公文中提到的暂行章程是303条的“刑事民事诉讼暂行章程”，而我们看到的为什么是390条的“民事刑事诉讼暂行章程”？如果确如前文分析的，两部“暂行章程”就是同一部法律，那么只能认为它们是这部法律不同时期的稿本了。但是，哪个在前，哪个在后，目前则无法判定。至于“刑事”、“民事”先后顺序的变动，倒不难解释。在清末修订的法律当中，刑、民二者谁先谁后，本来没有定论。《刑事民事诉讼法》草案将刑事放在民事之前，官职改革中的有关规定也采纳了这一顺序。宪政编查馆核定《法院编制法》时，汪荣宝等人还为此就该法第二条的表述发生过争论。最后钦定《法院编制法》第二条规定：“审判衙门掌民事、刑事诉讼案件，但其关于军法或行政诉讼等另有法令规定者不在此例。”可见争论的结果将民事放在了刑事之前，而这在清末的法律文本中是第一次。考虑到以上法律起草的时间相隔不远，起草的人员很可能是同一群人，暂行章程关于刑、民顺序的游移不定也就可以理解了。
第二个问题是，这部诉讼暂行章程最后为什么没有奏进？一种可能是，在后来的大半年里，修订法律馆因为忙于民律和刑律的修改，而把诉讼暂行章程暂时放到了一边。由于地方试办审判厅进展缓慢，而此前颁布的《各级审判厅试办章程》足资援引，又有已经上奏的两部诉讼律可资参考，实践中对于诉讼暂行章程的需要可能并没有想像的那么紧迫。而本来催要诉讼暂行章程的法部现在法部又不愿会奏，这样，修订法律馆对这件事的积极性难免大减。这种情况下，将这部暂行章程暂时放一放，一方面进一步修改、润色，另一方面也等待时局的发展再做定夺，可能是水到渠成的选择。另一种可能，是修订法律馆曾将该章程奏交宪政编查馆核议，但后者没有及时覆核、奏进。虽然我们没有看到修订法律大臣上奏该章程的奏折，但是这种可能性不能排除，因为，清末的奏折现在有很多都已经看不到了。假如修订法律馆真的奏进了该章程，那么按照常规，清廷会将章程下宪政编查馆核议。而宪政编查馆没有上奏该章程的原因，除了前文提到的紧迫性不够、有更重要的事务要做（比如起草宪法），宪政编查馆自身的机构变动导致有关工作的拖延可能也是一个原因。宣统三年五月底，清廷颁布内阁官制改革上谕，设法制院，而将宪政编查馆裁撤。
如此重大的机构变动，难免带来一系列的动荡和不安。而与行宪政、开议会等其他事关清廷存亡的“大事”相比，核定、颁行一部诉讼暂行章程实在是“微不足道”的“小事”。或许正是因为上述原因中的某一个吧，直到清廷崩溃，我们再没有看到有关《刑事民事诉讼暂行章程》的任何消息。
注释:
基金项目：霍英东教育基金会第十届高等院校青年教师基金资助项目“中国近代民事诉讼立法”（101094）
作者简介：吴泽勇（1975-），男，河南信阳人，河南大学法学院副教授、硕士生导师、现代法制研究所所长，法学博士，研究方向：诉讼法学。
徐立志?沈家本等订民刑诉讼法草案考[A]?张国华?博古通今学贯中西的法学家——1990年沈家本法律思想国际学术研讨会论文集[C]?西安：1992?453.
[清]奕劻.钦定法院编制法[C].北图分馆藏书，1909；大清法规大全：法律部“司法权限[M].高雄：考证出版社，1972. 3-4.
宪政编查馆?宪政编查馆资政院会奏宪法大纲暨议院法选举法要领及逐年筹备事宜折（附清单） [A]?故宫博物院明清档案部?清末筹备立宪档案史料（上册）[C]?北京：1979. 61-67.
第一历史档案馆馆藏档案.钦命宪政编查馆王大臣为咨复事[Z].法部全宗，第32209号档案。
宪政编查馆?宪政编查馆奏核议法部酌拟死罪施行详细办法折[A]?商务印书馆?大清宣统新法令（第十七册）[C]?北京：1911，10-14.
第一历史档案馆馆藏档案.宪政编查馆全宗[Z].第9号档案（或者“刑法部全宗”，第107号档案）。
第一历史档案馆馆藏档案.法部全宗[Z].第32209号档案。
民事刑事诉讼暂行章程[M].中国社会科学院法学研究所图书馆藏书.
吴泽勇?清末修订《法院编制法》考略[J]?法商研究，2006，（4）：154.
出处:《昆明理工大学学报?社科（法学）版》2008年1月第8卷第1期
