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吴泽勇 河南大学 教授
在光绪31年5月25日议覆御史刘彭年的奏折中，修律大臣沈家本、伍廷芳提出，等刑律制订完成后，将分别制订《刑事诉讼法》和《民事诉讼法》。光绪33年8月26日，刑律草案“告成”。如果按照修律大臣当初的计划，这时就该着手两部诉讼法的起草。但是在这一年的9月到11月，修订法律馆改组。这次改组调整了修订法律馆的机构设置，充实了法律馆的人员配备，尤其重要的是使修订法律馆正式脱离了法部。以目前所能看到的史料，《大清民事诉讼律》的修订应是法律馆改组之后的事。
一、修订法律馆改组
像转型时期的许多事件一样，修订法律馆的改组起因于权力的争夺，而以权力的重新划分告终。这场争执始于大理院正卿张仁黼就法律修订上奏清廷的一折一片，最后则以宪政编查馆大臣庆亲王奕劻的一份奏折画上句号。关于争斗的经过，各方的辩驳，有完整的史料可查，此处不赘（注释一：直接相关的奏折有：《大理院正卿张仁黼奏修订法律请派大臣会订折》、《大理院正卿张仁黼奏修订法律宜妥慎不能操之过急片》、《修订法律大臣沈家本奏修订法律情形并请归并法部大理院会同办理折》、《法部尚书戴鸿慈等奏修订法律办法折》、《宪政编查馆大臣奕劻等奏议覆修订法律办法折》，见故宫博物院明清档案部，《清末筹备立宪档案史料》（下），中华书局1979年版，第833、第836、第837、第837、第849页。另见李贵连先生的考证， （李贵连·沈家本传[M]·法律出版社，2000：249-260·））。争斗的结果是，清廷于光绪33年9月5日颁布上谕，著派沈家本、俞廉三、英瑞3人为修订法律大臣，“参酌各国成法，体察中国礼教民情，会通参酌，妥慎修订，奏明办理。”（注释2：参见《清实录，德宗景皇帝实录》，卷579，又见《光绪朝东华录》，第5747页。）次日又颁布上谕：“沈家本、英瑞业经派为修订法律大臣，自应专司其事。法部右侍郎著王垿署理，大理院卿著定成署理。”（P574）修订法律馆由此脱离法部、大理院而获得新生。
由于官制改革的影响，此时的修订法律馆实际已经停止运转。为此，沈家本等受命为修订法律大臣后，只得另起炉灶，重新筹建。光绪33年10月2日，沈家本等上奏朝廷，就修订法律馆的筹建提出三点办法。这三点办法分别涉及外国法律的调查、编纂人员的任用，以及所需经费的筹措（P565-5766）。对于沈家本在奏折中所提的请求，清廷多数予以应允。（注释3：但是由于国库紧张，经费问题似乎遇到一些阻碍。按照李贵连先生的说法，直到11月14日，才最后确定，照原法律馆之数，每年拨给3万两。（李贵连·沈家本传[M]·北京：法律出版社， 2000： 265·）。但是，《大理院光绪33年统计表》却显示，在光绪33年的最后两季，大理院收到开办经费2万两，以及秋季经费和冬季经费各2万两。如果每季经费是2万两，那么1年的经费应该是8万两。见《大理院光绪三十三年统计表》，北图旧馆藏书。）于是，沈家本立即从各部抽调法律人才，充实到修订法律馆办事。10月12日，沈家本奏调法部右参事王世琪、候补郎中董康到法律馆担任提调。10月20日，奏调“法学精研或才识优裕”之人30名入馆，（注释4：这些人当中，有很多法制史研究者熟悉的名字，比如章宗祥、曹汝霖、陆宗舆、江庸、许同莘、汪有龄等。参见《奏调通晓法政人员折》，《政治官报》光绪33年11月初二日，奏折类，第42号。）其中，欧美留学生5人，日本留学生14人。
同时，修订法律馆又聘用外员参与新律编纂。就目前所见史料，这些外员似乎是清一色的日本人。（注释5：正如学者所言，由于日本法律专家的全程参与，清末修律成了日本法律影响中国法律的登峰造极时期。（李贵连·沈家本传[M]·北京：法律出版社，2000：261·））在清末新政中最早提出聘请日本专家的，是刘坤一和张之洞。（注释6：在刘坤一、张之洞会奏的《江汉三折》第三折中，二大臣建议由总理衙门致电中国驻外使臣，聘请各国律师来华充当该衙门编纂法律教习，以“博采各国矿务律、铁路律、商务律、刑律诸书，为中国编纂简明矿律、路律、商律、交涉刑律若干条，分列纲目，限一年内纂成。”见《遵旨筹议变法谨拟采用西法十一条折》，《张文襄公全集》卷54，第18-22页。）作为修律的主事大臣的沈家本，相当重视外国专家在修律中的作用，并且在人员遴选、聘用程序等方面颇费心思。在修订法律馆改组前后的奏折中，他一再提到聘请外国专家不可草率行事，需要签订合同等等（P5765-5803）。经过一番周折，修订法律馆于光绪34年10月聘请日本法学博士志田钾太郎、冈田朝太郎、小河滋次郎，法学学士松冈义正为调查员。（注释7：参见《光绪朝东华录》，6019页。关于外员聘用具体过程及原奏档案的介绍，参见李贵连：《沈家本传》，265-267页。）这几个人当中，与《大清民事诉讼律》关系最为密切的是松冈义正。
松冈义正， 1892年于东京帝国大学得法科学士学位，曾担任会计检察院惩戒裁判所裁判官、判事、检事登用试验委员会委员，大理院推事等职。沈家本在法学通论讲义序中说，他创立京师法律学堂时，“乃赴东瀛，访求知名之士。群推冈田博士朝太郎为巨擘，重聘来华。松冈科长义正，司法裁判者十五年，经验家也，亦应聘而至。”（注释8：沈家本：《法学通论讲义序》，《寄簃文存》，台湾商务印书馆1976年版，卷六。与沈家本这里提到的“松冈科长”不同，董康在《前清法制概要》中，称其为“东京控诉院部长”。参见何勤华、魏琼编：《董康法学文集》，中国政法大学出版社2004年版，第231页。而汪向荣在日本教习中提供的有关松冈义正的资料是“法学士，原东京控诉院推事”（参见汪向荣：《日本教习》，中国青年出版社2000版，第75页）；王健则在其研究近代法律教育的著作中提到，松冈义正来华前是“东京上诉院推事”（参见王健：《中国近代的法律教育》，中国正法大学出版社2001年版，第195页）。）据说，松冈当时与中国政府签订了月薪800银元的3年合约。松冈来华之初，主要在京师法律学堂担任教习，讲授民法学、民事诉讼法学、破产法学等科目。光绪三十四年十月，松冈与冈田朝太郎等人同时受聘为修订法律馆调查员，主要负责民律和民事诉讼律的起草工作。关于松冈起草《大清民律》（前三编），史学界间有论及（注释9：比如俞江：《大清民律考析》，载《南京大学法律评论》， 1998年秋季号；张生；《新见史料及其所揭示的大清民律草案编定问题》，载（中国台湾）《法制史研究》2003年第4期。），而对于他在《大清民事诉讼律》起草过程中的贡献，中文领域只能看到只言片语的提及。（注释10：有学者甚至认为，《大清民事诉讼律》草案由冈田朝太郎起草。见尚小明：《留日学生与清末新政》，第117页。考虑到该说与笔者看到的其他材料（见下文）有明显出入，而且并未注明出处，本文暂时仍以通说为据。）比如，董康在《中国修订法律之经过》中说，大清民事诉讼律由法律馆馆员“同法律顾问今法学博士松冈义正起草”。（注释11：董康在《中国修订法律之经过》中说，民事诉讼法由法律馆馆员“同法律顾问今法学博士松冈义正起草”。参见何勤华、魏琼编：《董康法学文集》，中国政法大学出版社2004年版，第463页。）在熊元襄根据松冈义正的讲义编辑的《民事诉讼法》中，编者提到，“讲者为我法律馆起草民诉法委员会之一员，故本编形式虽出自日本，而其精神直贯注我国民诉法草案之全部，足为研究新法者之重要材料。”日本学者盐田环在1908年的文章中也提到，《刑事民事诉讼法》成为废案后，修订法律馆聘请日本法律顾问松冈义正起草《大清民事诉讼律草案》，冈田朝太郎起草《大清刑事诉讼律草案》。（注释12：见〔日〕盐田环：《清国法典编纂事情》，载《法学志林》，第十卷第九号，转引自〔日〕岛田正郎·东洋法史论集三[M]·北京：创文社，1981：95·）由这些记载，大致可以确定松冈参加了《大清民事诉讼律》的起草。但他究竟在其中发挥了多大的作用，是单独起草初稿还是仅仅作为顾问提供咨询？目前就不得而知了。
光绪33年11月24日，修订法律大臣就修订法律馆开办日期及办事章程上奏清廷。二大臣表示，经过一段时间的紧张筹办，修订法律馆已于10月27开馆办事。根据同时上奏的《修订法律馆办事章程》，修订法律馆职责有三：（1）拟定奉旨交议各项法律； （2）拟定民商诉讼各项法典草案及附属法并奏定刑律草案之附属法；（3）删定旧有律例及编纂各项章程。为了履行上述职责，法律馆内分设二科。其中，一科负责民律、商律的调查起草，二科负责刑事诉讼律、民事诉讼律的调查起草，奉旨交议各件及附属法，则由二科随时分任。二科各设总纂1人，纂修、协修各4人，调查员1人或2人。又设译书处负责编译各国法律书籍，编案处负责删定旧有律例及编纂各项章程，庶务处负责文牍、会计等杂务。
至此，修订法律馆的改组基本完成。在某种意义上，这次改组为后来的法律编纂提供了机构和人员上的保证。就民事诉讼律的起草而言，基于二科的划分，第二科实际上成为该法编纂的专门部门。而法律馆改组后陆续调入法律馆的中外职员，则直接承担了编纂、起草民事诉讼律的工作。
二、修订的经过——以汪荣宝日记为线索
既然改组后的修订法律馆专设了负责诉讼律编纂的第二科，那么从理论上讲，自光绪33年年底修订法律馆开办，《大清民事诉讼律》的修订就该开始了。也许是由于开馆之初事务繁多，直到宣统元年正月26日，我们才在沈家本奏报法律馆筹办事宜的奏折中看到有关民事诉讼律的消息。根据奏折所附清单，截至当时，修订法律馆已拟定民事诉讼律草案自第1条至第139条及理由书。宣统元年11月25日，修订法律馆奏报筹办事宜的奏折中提到，此时已拟定民事诉讼律自第140条至第302条及其理由注释。下一次我们在官方奏折中看到大清民事诉讼律，就是宣统二年修定法律大臣奏进该法的奏折了。
可见，从官方的奏折中，我们很难窥见《大清民事诉讼律》修订的具体过程。所幸的是，这一过程在一个编纂人员的日记中得到了详细的展示。这个编纂人员就是汪荣宝。汪荣宝早年以拔贡廷试得七品小京官，笺分兵部。后来留学日本，先后入早稻田大学、应庆义塾，学习历史，兼修法政。学成回国后，先后在兵部、巡警部、民政部（官制改革后，巡警部归入民政部）任职，同时在译学馆教授近代历史。新政启动后，他曾作为官制编制局起草课委员参与起草“郎润官制草案”，后来入宪政编查馆、修订法律馆兼差，并在这两个机构中都成为主要骨干。（注释13：关于汪荣宝其人，笔者尚未看到直接的研究文献，这里的一小段生平介绍参考了：汪公纪：《汪荣宝哀启》，无出版日期，北京图书馆分馆藏书；汪荣宝：《汪荣宝日记》，近代中国史料丛刊三编第六十三辑，台湾文海出版社1991年版；胡思敬：《国闻备乘》，载章伯锋、庄建平：《晚清民初政情百态》，四川人民出版社1999年版；朱德裳：《三十年闻见录》，岳簏书社1985年出版；尚小民：《留日学生与清末新政》，江西教育出版社2002年版。）光绪34年11月，他被沈家本奏调为修订法律馆咨议官；宣统元年3月初四，代章宗祥担任修订法律馆第二科总纂。在汪荣宝宣统元年、宣统2年的日记中，关于修订《大清民事诉讼律》的记载不下几十次。现摘引数条如下：
宣统元年3月初八：“早起冷水浴，到法律馆见沈、俞两大臣及提调诸君。到第二科视事。第二科现编民事诉讼律甫成一半。”
3月22日：“早起冷水浴，八时顷乘马到修订法律馆，阅民事诉讼法草案原文（日本文）。”
3月25日：“早起冷水浴，八时顷乘马到法律馆修改民事诉讼律草案七页。”
类似的记载一直延续到这一年的七月中旬。
而10月18日，汪荣宝记载：“早起冷水浴，到修定法律馆，绶经属分任刑律草案修正事。余担任分则第1章至第20章。”
此处的“绶经”，即修订法律馆的“大总管”、提调官董康。此后，修改刑律分则似乎成了汪荣宝的主要工作，直到这一年结束，再没有看到他在日记中提到《民事诉讼律》。
宣统2年年初，关于民事诉讼律的记载重新开始。
宣统2年正月13日：“早起……到修订法律馆与子健诸君商定第二科课程分担事宜。余自认《民事诉讼法律》修正至120条，限3月15日以前一律告竣。本日修正数条。”。
2月14日：“早起到修定法律馆，续订民诉律草案至120条。自120条至200条归同科诸君分任，一律告成。”
此后，看上去就是汪荣宝一人在修改《民事诉讼律》了。比如：
5月22日：“早起到修订法律馆与冈田博士商榷法律（诉讼律）名词，酌定数十语，属博士列表，用腾写版刷印，分饷同馆诸人。”
六月初六：“覆核民诉律修正草案451条至480条。”
六月初八：“早起冷水浴，到部，阅大清律诉讼田宅钱债，新定民诉律案内‘果实’二字，代以旧田宅律内‘花利’二字，似而相处。”
六月初九：“早起冷水浴，以民诉律案尚多不惬之处，覆加修改自第1条至第52条。字斟句酌，又搜集经传及旧律内法律名词，比附译改如左：
‘手形’，原译‘票据’，今改‘券书’，本《周礼》先郑注。
‘辩论’，改‘辩理’，见《大清律.诉讼》。
‘相手方’，改‘彼一家’，用《周礼》郑注、《论语》皇疏意。
‘检证’，改‘检勘’，见《大清律.诉讼》。”
六月初十：“早起冷水浴，到法律馆，与子健、伯初讨论民诉律改正稿本。”
最后一条记载出现在8月21日。汪荣宝在这一天的日记中写到：
“早起冷水浴，修改民诉律草案自第586条至第602条。”（注释14：以上均参见《汪荣宝日记》相应日期的记载。）以上记载中，引起我们注意的有以下几点：
其一，宣统元年3月20日以前，已经有一份《大清民事诉讼律》的日文初稿存在。证据是上文摘引的汪荣宝宣统元年3月22日的日记。（注释15：冈田朝太郎曾提起，松冈正义起草了一份民事诉讼法的报告。但是引用这一说法的岛田正郎本人也没有看到过这份报告（〔日〕岛田正郎·东洋法史论集（三）[M]·东京：创文社，1981：100·）。）如果没有其他相反证据，可以认为，这份日文初稿的起草者就是松冈义正。
其二，修订法律馆馆员修订《大清民事诉讼律》的时间大约在两年左右，比较系统的修订至少有两轮。根据汪荣宝的日记，截至宣统元年三月初八日，“第二科现编民事诉讼律甫成一半”，可见此前已进行了一段时间的修订。此前的工作，加上汪荣宝此后一直到该年七月中旬的修改，可以看作该法修订的第一轮。从宣统二年年初开始，修订法律馆对民事诉讼律进行了第二轮的修订。在这一年日记扉页的“一年中行事预计”中，汪荣宝提到民事诉讼律的修订，并预计五月内具奏。但正如我们所知道的，这次修订持续了将近一年，直到12月28日《大清民事诉讼律》定稿具奏。
其三，《大清民事诉讼律》是修订法律馆馆员集体智慧的结晶，而汪荣宝在其中起到了相当关键的作用。根据现在掌握的资料，前后参与该法起草的有：日文原稿的起草者（推定为松冈义正），第二科总纂、草案修订负责人汪荣宝，参与修订的第二科其他馆员，提供顾问的冈田朝太郎。其中，松冈义正应该起草了日文初稿，但这个初稿似乎只是后来修订的一个参考。根据汪荣宝的日记，修订法律馆对于民事诉讼律的修订几乎是逐条进行的。这其中虽不排除参考日文原稿，一边翻译一边修订的可能，但是考虑到第二科馆员在后期修订中投入的大量时间和精力，不如说他们是在重新起草一部法典。至于汪荣宝在该法修订中所起的作用，上文引用的日记已经展示的很清楚，此处毋庸多言。事实上，根据汪荣宝日记的记载，自他担任第二科总纂之后，他不仅全程负责该法的编订，而且对许多条文反复加以修改。而其他馆员的作用好像只是分担部分中文初稿的起草，以及间或参与一些讨论。另外，根据宣统二年5月20日的日记，汪荣宝在修订过程中咨询了冈田朝太郎的意见。这很容易理解，因为冈田本来就是修订法律馆高薪聘请的顾问。现在不清楚的一点是，在宣统二年6月到12月的这段时间里，是不是另有他人负责民事诉讼律的修订。因为自六月初十起，在汪荣宝日记中就再没有出现关于民事诉讼律的任何记载。（注释16：汪荣宝日记的一般习惯，是要把每天所办之事像流水账一样记下来的。并且，如果最后的奏折又由他草拟，他通常会也在日记上记上一笔。）
其四、汪荣宝修改民事诉讼律时，在文字上所下的工夫远远大于在制度设计上下的工夫。从以上引文可以看出，一方面，汪荣宝并没有完全遵从日文稿原文；但是另一方面，他的“创造”多数只是字句上的斟酌、取舍——这在宣统二年五、六月间的几次修订中有清楚的体现。至于制度层面的比较、借鉴或者折衷，起码在现有的史料中很难看到。
三、草案的奏进
在光绪33年9月5日宪政编查馆覆议法部、大理院会奏修律办法的奏折中，奕劻等人曾提到，改组后的修订法律馆“应以民法、商法、民事诉讼法、刑事诉讼法诸法典及附属法为主。以3年为限，所有上列各项草案一律告成。”（P850-851）按照这一规划，截至宣统二年年底，上述各项法律务必编纂完成。修订法律馆基本遵守了这一规划。在宣统二年12月4日上奏筹备事宜的奏折中，沈家本等人汇报说，“刑事诉讼律草案于本日具奏，民事诉讼律草案、民律草案、商律草案均已编纂告成，俟缮写缓交。”（P12-13）三天后，这部中国法制史上第一部民事诉讼法典正式奏进。
修订法律大臣的奏折首先谈到了民事诉讼律的重要性。“东西各国，法制虽殊，然于人民私权秩序维持至周，既有民律以立其基，更有民事诉讼律以达其用。是以专断之弊绝，而明允之效彰。中国民刑不分，由来已久。刑事诉讼虽无专书，然其规程尚互见于刑律。独至民事诉讼，因无整齐划一之规，易为百弊丛生之府。若不速定专律，曲防事制，政平讼理未必可期，司法前途不无阻碍。”为此，编纂者“博访周咨，考列国之成规，采最新之学理，复斟酌中国民俗，逐一研求。”
接下来，奏折就《大清民事诉讼律》各编内容作了概括介绍。关于审判衙门一编，奏折着重阐明了法院编制法与民事诉讼法在调整范围上的分工。简单的说，“审判权及内部组织、任用资格，乃制度之事，法院编制法定之。至外部组织及奉职资格，乃职务之事，民事诉讼律定之。”关于当事人一编，奏折介绍了几种当事人的概念，比如原告、被告、诉讼代理人、诉讼辅佐人等，并论证了将诉讼费用放在当事人一章的理由。关于通常程序一编，奏折提到了审理中的各种主义以及诉讼的各个阶级（即审级）。有了共同的审理主义，则整个诉讼过程“必有共同之规，乃无浩瀚之虑”；而各审级的进行都有了法定的准绳，方“能杜民情之诡辩”。关于特别程序一编，奏折提到了特别程序“最贵简速”的特点，并依次解释了五种特别程序“督促手续”、“证书诉讼”、“保全诉讼”、“公示催告程序”、“人事诉讼”的存在依据。
奏折特别提到，以上各编八百条中，“所有名词，半多创制，改易再三，始克告竣。椎轮之作，固不敢邃信为完善，而比挈损益，亦不敢不力求精祥。谨逐条加具按语，诠释详明，免滋疑误。”
最后，奏折附带提到诉讼与执行的关系，认为二者“旨趣、程序均各不同，如强合为一，揆诸法理，实所未安。”因此，拟采奥地利立法例，在民事诉讼律以外另订执行律，待编纂完成后再予奏进。
关于《大清民事诉讼律》的奏进，目前尚未看到其他任何资料。实际上，正如日本学者岛田正郎所言，《宣统政纪》对该法的奏进只字未提，而沈家本、俞廉三的奏折被认为是了解该法编写方针的惟一线索。
四、借鉴还是照搬——草案与日本法的关系
《民事诉讼律》共4编，22章，800条，系统规定了民事诉讼的各项制度，是一部相当完整的近代民事诉讼法典。（注释17：关于草案的内容，此处不赘。读者可以参见前引《大清民事诉讼律草案》，修订法律馆稿本，中国社会科学院法学研究所图书馆藏本；简体点校本，见陈刚·中国民事诉讼法制百年（清末第二卷）[M]·北京：中国法制出版社，2004。）正如学界共知的，该法与西方法律的承继关系非常明显。有学者甚至指出，“所有名词，半多创制”并不符实，《大清民事诉讼律》“实际上是简单照搬西方的”。联系前文的论述，这里的“西方”又可以进一步限定为日本。
当时在日本生效的民事诉讼法典，是明治23（1890）年颁行的、日本史上的第一部《民事诉讼法》。与之前德国人曼·德肖编订的《德肖草案》相比，明治23年《民事诉讼法》剔除了前者与德国法异质的因素，在结构和内容上都更接近纯粹的德国法。该法在日本一般称为旧《民事诉讼法》，一直适用到大正15（1926）年，才被新《民事诉讼法》所取代。（注释18：这段过程，参见〔日〕染野义信·转变时期的民事裁判制度[M]·林剑锋，译·北京：中国政法大学出版社，2004：141-152·谢怀轼在《德国民事诉讼法》的译者序言中也指出了这一点，见《德国民事诉讼法》，谢怀轼译，中国法制出版社2001年版，译者序言。）
这里的问题是：《大清民事诉讼律》与日本1890年民事诉讼法之间究竟是一种怎样的关系？换句话说，前者在多大程度上参考、借鉴、甚至抄袭了后者？弄清这一问题，最简单、也最直接的办法是比较两部法典的文本。（注释19：以下比较所运用的文本，分别是：《大清民事诉讼律》，修订法律馆稿本，中国社会科学院法学研究所图书馆藏本；明治23年日本《民事诉讼法》，《新译日本法规大全》第5类第1章，宣统二年商务印书馆印行。）通过这种比较，我们不难发现：
一方面，二法的相似之处极其明显。这在意料之中。因为无论是清末修律的既定方针，还是就立法者的知识背景，都决定了《大清民事诉讼律》的编纂肯定会以《日本民事诉讼法》为范本。当时的《日本民事诉讼法》，刚刚借鉴德国民事诉讼法而加入了大陆法系民事诉讼法的行列。考虑到这一点，那么《大清民事诉讼律》借鉴日本民事诉讼法，其实也就是间接地学习德国民事诉讼法，学习当时世界上最先进的成文民事诉讼法典。
但另一方面，如果仅仅因为这些相似之处就说修订法律馆的法律专家完全照抄了《日本民事诉讼法》，则显然有失公正。
首先，两部法典的结构迥然不同。《日本民事诉讼法》的结构沿袭德国《民事诉讼法》，是按照总则、第一审程序、上诉程序、再审程序、其他各种程序、执行程序、仲裁程序的逻辑来安排的。而《大清民事诉讼律》则将审判主体作为一编，将当事人作为一编，将从一审到再审的所有通常诉讼程序并入普通诉讼程序作为一编，将督促程序、证书诉讼、保全诉讼、公示催告程序、人事诉讼等所有其他程序并为一编，由此形成了与德国法、日本法完全不同的四编结构。
其次，两部法典的内容也不尽相同。主要表现在，《大清民事诉讼律》删去了《日本民事诉讼法》中的不少内容。比如，《日本民事诉讼法》第一编第一章“检事之立曾”一节、“强制执行”一编、“仲裁”一编，在《大清民事诉讼律》中均找不到同等规定。再次，具体条文的差异更是不甚枚举。全面的条文比较既无必要，也超出了本文篇幅允许的范围。而在笔者看来，仅仅挑出两部法典中的一部分就足以说明问题了。我们不妨以“事物管辖”一章作为样本，来比较二法条文方面的具体差异。
（一）《大清民事诉讼律》第2条规定了初级审判厅一审管辖范围，而《日本民事诉讼法》中没有这条规定。究其原因，是因为日本在其《裁判所构成法》（第14条）中就此已作规定，此处只需加以援引。而清廷1910年颁行的《法院编制法》并没有规定这一内容。虽然同时颁行的《初级暨地方审判厅管辖案件暂行章程》就此作了规定（注释20：参见《初级暨地方审判厅管辖案件暂行章程》，《大清法规大全》“法律部.司法权限”，第15页；简体点校本，见陈刚·中国民事诉讼法制百年进程（清末时期第一卷）[M]·北京：中国法制出版社2004：5115-516．），但那只是暂行章程。现在制订《大清民事诉讼律》，自然要以正式的法律条文取代之前暂行章程的规定。
（二）二法的逻辑顺序和侧重点不同。《大清民事诉讼律》从第4条以下，《日本民事诉讼法》从第2条以下，就诉讼物的价额确定作了规定。虽然规定的内容大致相同，但二法的逻辑顺序却完全不同。《大清民事诉讼律》是先作概括规定（第5条—第8条），然后再规定几种特殊情形下的诉讼物价额计算方法（第9条—第12条）。而《日本民事诉讼法》则是先规定诉讼物价额起算时间和多数请求的诉讼物价额计算方法（第3条—第4条），然后以一个条文规定四种特殊情形的计算方法（第5条），最后以4个条文规定有关事务管辖的各种程序问题（第6条——第9条）。两相比较，可以发现，不仅二法的条文组合、排列次序不同，而且侧重点也不相同。与《日本民事诉讼法》相比，《大清民事诉讼律》并未在程序问题的处理方面投注太多关注。
（三）具体规定差别很大。这一点不用多说。比较两种规定，可发现二者当中几乎没有完全相同的条款，而这显然不能解释为仅仅是语言转换所致。以上比较说明，《大清民事诉讼律》的确是经过编纂者殚精竭虑、苦心孤诣编纂而成的“中国”法典，而不是《日本民事诉讼法》的翻译或者翻版。另外，在奏进稿中，编纂者还就每一条规定加具按语，就其所涉诉讼法理加以详细解释。所有这些，再加上前文关于该法修订过程的介绍，让我们完全有理由相信奏折中的夫子自道。即，“所有名词，半多创制，改易再三，始克告竣。椎轮之作，固不敢邃信为完善，而比挈损益，亦不敢不力求精祥”的说法，并非夸大其词。
五、意义及启示
宣统三年，是让清政府焦头烂额的一年。这一年里，由于新政改革引发的各种矛盾日益尖锐，清廷不得不一再加快筹备立宪的进程。也许正因为与立宪法、开议会相比只是微不足道的“小事”吧，清廷并没有及时核定、颁行《大清民事诉讼律》。这样，直到清廷灭亡，《大清民事诉讼律》仍是一部法律草案。不过，这部草案在中国诉讼制度史上的划时代意义，却是永远不应该忽视的。这种意义体现在以下互相联系的三个方面：
首先，《大清民事诉讼律》开创了中国历史上民事诉讼制度的法典化时代。众所周知，“诸法合体，重刑轻民”是传统中国法律体系的一个主要特征。正如沈家本在奏进《大清民事诉讼律》的奏折中所说的，在传统中国法中，刑事诉讼尚且散见于刑律，而民事诉讼则基本上没有规定。《刑事民事诉讼法》草案固然开了诉讼法单独立法之先河，但是严格说来，却没有完全走出上述的法律传统。一方面，刑民合编的立法体例并未彻底脱离传统法之樊篱而进入现代法；另一方面，作为一部特殊背景下的应急之作，这部法律的许多规定与现代法理念尚难吻合。此后颁行的《大理院审判编制法》、《各级审判厅试办章程》、《法院编制法》（注释21：对这几部法律的起草经过，笔者另有专文论述，此处不赘。），虽然都多少涉及诉讼制度的某些内容，但这些法律在性质上毕竟属于司法组织法，而非司法程序法。从《大清民事诉讼律》开始，中国开始单独起草民事诉讼法，中国的民事诉讼制度也从此进入了一个新的时代——法典化时代。事实上，此后各个时期的民事诉讼制度建设，无不以民事诉讼法典的起草、施行、修订为主线。
其次，《大清民事诉讼律》将大陆法系民事诉讼制度完整引介到了中国。清末修律是一场制度移植运动，这一点已是学界公论。而在当时中国的背景下，这种移植很大程度上是围绕着法典编纂进行的。这样，法典编纂的成功与否，至少部分地决定着制度移植的成败。那么，《大清民事诉讼律》的编纂是否成功呢？考虑到当时的条件，并且仅仅从法典编纂的技术性角度考察，可以认为《大清民事诉讼律》是成功的。从结构上看，这部草案虽然稍稍改变了德国法、日本法的体例，但是四编的结构尚可接受，各编内部的章节设置亦属合理。从内容上看，这部草案系统规定了现代民事诉讼中的各种程序和制度，对大陆法系民事诉讼制度的引进没有太大遗漏，而且也比较忠实。舍去了执行和仲裁，在当时的背景下也完全可以理解。（注释22：按照修律大臣的规划，这些法律都将以单行法形式单独编订，陆续奏进。见沈家本交宪政编查馆的奏注，第一历史档案馆馆藏档案，刑法部全宗，107号档案。）从表达上看，这部草案的编纂者显然在文字上下了很大工夫。与同期翻译的《日本民事诉讼法》相比，该草案的表达更简练、晓畅，也更符合中文的习惯。因此，从法典编纂的技术性角度来看，这部法典是成功的。也正因为这种成功，它才成为后来历次民事诉讼法典编纂的一个范本而长期收到重视。（注释23：民国时期的几次民事诉讼法编纂就是以该法为基础的，此乃众所周知。事实上，新中国在进行首次民事诉讼法修订时，也找来了70年前的这部《大清民事诉讼律》草案。之所以没有参考该草案，是因为该法太详细繁琐，不适合当时的国情。这一信息是笔者从1981年《民事诉讼法》的编纂者之一，江伟教授那里听到的。）
最后，《大清民事诉讼律》为中国近代民事诉讼法学提供一个基本文献。正如学者所指出的，在大陆法系，法学研究是围绕着法典和法典编纂进行的。而《大清民事诉讼律》的奏进，显然极大地促进了中国民事诉讼法学研究的发展。在该法编纂之前，虽然也有一些民事诉讼方面的著作，但这些著作要么是对外国民事诉讼法的介绍，要么是外国教习讲授内容的课堂笔记，很难说是严格意义上的“中国民事诉讼法学”。而《大清民事诉讼律》的编纂，使得现代民事诉讼法的一整套概念体系得以在中文领域中确立；而由于该法在中国民事诉讼制度建设中的长久影响，它也在一定程度上成为后来的民事诉讼法学研究得以开展的基础文献之一。在这个意义上，我们甚至可以说，是《大清民事诉讼律》开创了严格意义上的中国近代民事诉讼法学。
能取得这样的成绩，自然有一系列的原因。首先，《大清民事诉讼律》编纂时的政治氛围比《刑事民事诉讼法》更为有利。这一点不仅可以从清廷筹备立宪的整体进展中得到解释，更可以从清廷对修订法律馆工作的支持中得到证明。其次，《大清民事诉讼律》编纂前的准备相对充分。对于一部法典的编纂而言，一定的知识储备、适当的人员配备是必需的。《大清民事诉讼律》编纂之前，国内已经有了不少法典资料可资参考，一批留学回国的青年法律专家也顺利进入立法机关，再加上从日本高薪请来的立法顾问，法典编纂的基本条件已经具备。事实上，从《大清民事诉讼律》各条所附理由书中，我们看到，立法者经常援引外国法律和学说，很多条文都有详尽的学理分析作为依据。这正是前期准备比较充分的一个体现。第三，法典编纂的时间比较充裕。《大清民事诉讼律》的编纂前后经历了三年。对于一次深思熟虑的制度移植而言，这也许有些仓促，但是对于一次以借鉴为主的法典编订而言，却基本够用了。最后，法典编纂的思路明确。不同于《刑事民事诉讼法》在英美法与大陆法之间的游移不定，《大清民事诉讼律》旗帜鲜明地以《日本民事诉讼法》为借鉴对象。如前所述，在该法编订过程中，从初稿起草到最后的历次修订，均是由具有日本法背景的专家负责的。这样，法典的结构、内容、表达，以及由此决定的整体风格是统一的。这种一贯性和同一性，使得法典编纂的成功在技术上具有了可能性。
正如清末修律中编纂的其他法典一样，《大清民事诉讼律》也不能免受过于激进、脱离中国现实之类的批评。这种批评固然不乏可取之处，但很多时候却也因为缺乏对当时历史背景的“同情的理解”而沦为不得要领的泛泛之论。一方面，在清末修律这样的法律移植当中，从整体上学习外国法是立法者没有选择的选择；而一旦要从整体上学习外国，那么传统的诉讼习惯，就因其与国外诉讼制度存在着理念上的冲突，而必然处于被摈弃之列。从这个意义上看，超前立法在那个时代几乎是不可避免的。另一方面，诉讼法作为公法的性质，决定了它比实体法更适合被建构。在一个急切希望从整体上改变现状的国家，进行自上而下的制度变革是再自然不过的选择。就公法而言，这改革如果能结合政治结构的变更以及执法人员的重塑来进行，不能说绝对没有成功的可能。只是，在这一转型过程中，法典编纂所具有的功能，不过是提供一套关于国家机关行为规则的范本而已。如果一部诉讼法典在价值上顺应了社会变革的方向，在技术上基本做到了成熟而中允，那么，它就算是实现了它在特定历史当中的价值了。这么看来，对于转型期的法典编纂，我们也许不应该企求更多。
注释:
基金项目：霍英东教育基金会第十届高等院校青年教师基金资助项目“中国近代民事诉讼立法研究”（101094）的阶段性成果。
作者简介：吴泽勇（19XX-），男，河南大学现代法制研究所所长，河南大学法学院副教授。
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出处:《现代法学》2007年7月第29卷第4期 |
240331
吴泽勇 河南大学 教授
在光绪31年5月25日议覆御史刘彭年的奏折中，修律大臣沈家本、伍廷芳提出，等刑律制订完成后，将分别制订《刑事诉讼法》和《民事诉讼法》。光绪33年8月26日，刑律草案“告成”。如果按照修律大臣当初的计划，这时就该着手两部诉讼法的起草。但是在这一年的9月到11月，修订法律馆改组。这次改组调整了修订法律馆的机构设置，充实了法律馆的人员配备，尤其重要的是使修订法律馆正式脱离了法部。以目前所能看到的史料，《大清民事诉讼律》的修订应是法律馆改组之后的事。
一、修订法律馆改组
像转型时期的许多事件一样，修订法律馆的改组起因于权力的争夺，而以权力的重新划分告终。这场争执始于大理院正卿张仁黼就法律修订上奏清廷的一折一片，最后则以宪政编查馆大臣庆亲王奕劻的一份奏折画上句号。关于争斗的经过，各方的辩驳，有完整的史料可查，此处不赘（注释一：直接相关的奏折有：《大理院正卿张仁黼奏修订法律请派大臣会订折》、《大理院正卿张仁黼奏修订法律宜妥慎不能操之过急片》、《修订法律大臣沈家本奏修订法律情形并请归并法部大理院会同办理折》、《法部尚书戴鸿慈等奏修订法律办法折》、《宪政编查馆大臣奕劻等奏议覆修订法律办法折》，见故宫博物院明清档案部，《清末筹备立宪档案史料》（下），中华书局1979年版，第833、第836、第837、第837、第849页。另见李贵连先生的考证， （李贵连·沈家本传[M]·法律出版社，2000：249-260·））。争斗的结果是，清廷于光绪33年9月5日颁布上谕，著派沈家本、俞廉三、英瑞3人为修订法律大臣，“参酌各国成法，体察中国礼教民情，会通参酌，妥慎修订，奏明办理。”（注释2：参见《清实录，德宗景皇帝实录》，卷579，又见《光绪朝东华录》，第5747页。）次日又颁布上谕：“沈家本、英瑞业经派为修订法律大臣，自应专司其事。法部右侍郎著王垿署理，大理院卿著定成署理。”（P574）修订法律馆由此脱离法部、大理院而获得新生。
由于官制改革的影响，此时的修订法律馆实际已经停止运转。为此，沈家本等受命为修订法律大臣后，只得另起炉灶，重新筹建。光绪33年10月2日，沈家本等上奏朝廷，就修订法律馆的筹建提出三点办法。这三点办法分别涉及外国法律的调查、编纂人员的任用，以及所需经费的筹措（P565-5766）。对于沈家本在奏折中所提的请求，清廷多数予以应允。（注释3：但是由于国库紧张，经费问题似乎遇到一些阻碍。按照李贵连先生的说法，直到11月14日，才最后确定，照原法律馆之数，每年拨给3万两。（李贵连·沈家本传[M]·北京：法律出版社， 2000： 265·）。但是，《大理院光绪33年统计表》却显示，在光绪33年的最后两季，大理院收到开办经费2万两，以及秋季经费和冬季经费各2万两。如果每季经费是2万两，那么1年的经费应该是8万两。见《大理院光绪三十三年统计表》，北图旧馆藏书。）于是，沈家本立即从各部抽调法律人才，充实到修订法律馆办事。10月12日，沈家本奏调法部右参事王世琪、候补郎中董康到法律馆担任提调。10月20日，奏调“法学精研或才识优裕”之人30名入馆，（注释4：这些人当中，有很多法制史研究者熟悉的名字，比如章宗祥、曹汝霖、陆宗舆、江庸、许同莘、汪有龄等。参见《奏调通晓法政人员折》，《政治官报》光绪33年11月初二日，奏折类，第42号。）其中，欧美留学生5人，日本留学生14人。
同时，修订法律馆又聘用外员参与新律编纂。就目前所见史料，这些外员似乎是清一色的日本人。（注释5：正如学者所言，由于日本法律专家的全程参与，清末修律成了日本法律影响中国法律的登峰造极时期。（李贵连·沈家本传[M]·北京：法律出版社，2000：261·））在清末新政中最早提出聘请日本专家的，是刘坤一和张之洞。（注释6：在刘坤一、张之洞会奏的《江汉三折》第三折中，二大臣建议由总理衙门致电中国驻外使臣，聘请各国律师来华充当该衙门编纂法律教习，以“博采各国矿务律、铁路律、商务律、刑律诸书，为中国编纂简明矿律、路律、商律、交涉刑律若干条，分列纲目，限一年内纂成。”见《遵旨筹议变法谨拟采用西法十一条折》，《张文襄公全集》卷54，第18-22页。）作为修律的主事大臣的沈家本，相当重视外国专家在修律中的作用，并且在人员遴选、聘用程序等方面颇费心思。在修订法律馆改组前后的奏折中，他一再提到聘请外国专家不可草率行事，需要签订合同等等（P5765-5803）。经过一番周折，修订法律馆于光绪34年10月聘请日本法学博士志田钾太郎、冈田朝太郎、小河滋次郎，法学学士松冈义正为调查员。（注释7：参见《光绪朝东华录》，6019页。关于外员聘用具体过程及原奏档案的介绍，参见李贵连：《沈家本传》，265-267页。）这几个人当中，与《大清民事诉讼律》关系最为密切的是松冈义正。
松冈义正， 1892年于东京帝国大学得法科学士学位，曾担任会计检察院惩戒裁判所裁判官、判事、检事登用试验委员会委员，大理院推事等职。沈家本在法学通论讲义序中说，他创立京师法律学堂时，“乃赴东瀛，访求知名之士。群推冈田博士朝太郎为巨擘，重聘来华。松冈科长义正，司法裁判者十五年，经验家也，亦应聘而至。”（注释8：沈家本：《法学通论讲义序》，《寄簃文存》，台湾商务印书馆1976年版，卷六。与沈家本这里提到的“松冈科长”不同，董康在《前清法制概要》中，称其为“东京控诉院部长”。参见何勤华、魏琼编：《董康法学文集》，中国政法大学出版社2004年版，第231页。而汪向荣在日本教习中提供的有关松冈义正的资料是“法学士，原东京控诉院推事”（参见汪向荣：《日本教习》，中国青年出版社2000版，第75页）；王健则在其研究近代法律教育的著作中提到，松冈义正来华前是“东京上诉院推事”（参见王健：《中国近代的法律教育》，中国正法大学出版社2001年版，第195页）。）据说，松冈当时与中国政府签订了月薪800银元的3年合约。松冈来华之初，主要在京师法律学堂担任教习，讲授民法学、民事诉讼法学、破产法学等科目。光绪三十四年十月，松冈与冈田朝太郎等人同时受聘为修订法律馆调查员，主要负责民律和民事诉讼律的起草工作。关于松冈起草《大清民律》（前三编），史学界间有论及（注释9：比如俞江：《大清民律考析》，载《南京大学法律评论》， 1998年秋季号；张生；《新见史料及其所揭示的大清民律草案编定问题》，载（中国台湾）《法制史研究》2003年第4期。），而对于他在《大清民事诉讼律》起草过程中的贡献，中文领域只能看到只言片语的提及。（注释10：有学者甚至认为，《大清民事诉讼律》草案由冈田朝太郎起草。见尚小明：《留日学生与清末新政》，第117页。考虑到该说与笔者看到的其他材料（见下文）有明显出入，而且并未注明出处，本文暂时仍以通说为据。）比如，董康在《中国修订法律之经过》中说，大清民事诉讼律由法律馆馆员“同法律顾问今法学博士松冈义正起草”。（注释11：董康在《中国修订法律之经过》中说，民事诉讼法由法律馆馆员“同法律顾问今法学博士松冈义正起草”。参见何勤华、魏琼编：《董康法学文集》，中国政法大学出版社2004年版，第463页。）在熊元襄根据松冈义正的讲义编辑的《民事诉讼法》中，编者提到，“讲者为我法律馆起草民诉法委员会之一员，故本编形式虽出自日本，而其精神直贯注我国民诉法草案之全部，足为研究新法者之重要材料。”日本学者盐田环在1908年的文章中也提到，《刑事民事诉讼法》成为废案后，修订法律馆聘请日本法律顾问松冈义正起草《大清民事诉讼律草案》，冈田朝太郎起草《大清刑事诉讼律草案》。（注释12：见〔日〕盐田环：《清国法典编纂事情》，载《法学志林》，第十卷第九号，转引自〔日〕岛田正郎·东洋法史论集三[M]·北京：创文社，1981：95·）由这些记载，大致可以确定松冈参加了《大清民事诉讼律》的起草。但他究竟在其中发挥了多大的作用，是单独起草初稿还是仅仅作为顾问提供咨询？目前就不得而知了。
光绪33年11月24日，修订法律大臣就修订法律馆开办日期及办事章程上奏清廷。二大臣表示，经过一段时间的紧张筹办，修订法律馆已于10月27开馆办事。根据同时上奏的《修订法律馆办事章程》，修订法律馆职责有三：（1）拟定奉旨交议各项法律； （2）拟定民商诉讼各项法典草案及附属法并奏定刑律草案之附属法；（3）删定旧有律例及编纂各项章程。为了履行上述职责，法律馆内分设二科。其中，一科负责民律、商律的调查起草，二科负责刑事诉讼律、民事诉讼律的调查起草，奉旨交议各件及附属法，则由二科随时分任。二科各设总纂1人，纂修、协修各4人，调查员1人或2人。又设译书处负责编译各国法律书籍，编案处负责删定旧有律例及编纂各项章程，庶务处负责文牍、会计等杂务。
至此，修订法律馆的改组基本完成。在某种意义上，这次改组为后来的法律编纂提供了机构和人员上的保证。就民事诉讼律的起草而言，基于二科的划分，第二科实际上成为该法编纂的专门部门。而法律馆改组后陆续调入法律馆的中外职员，则直接承担了编纂、起草民事诉讼律的工作。
二、修订的经过——以汪荣宝日记为线索
既然改组后的修订法律馆专设了负责诉讼律编纂的第二科，那么从理论上讲，自光绪33年年底修订法律馆开办，《大清民事诉讼律》的修订就该开始了。也许是由于开馆之初事务繁多，直到宣统元年正月26日，我们才在沈家本奏报法律馆筹办事宜的奏折中看到有关民事诉讼律的消息。根据奏折所附清单，截至当时，修订法律馆已拟定民事诉讼律草案自第1条至第139条及理由书。宣统元年11月25日，修订法律馆奏报筹办事宜的奏折中提到，此时已拟定民事诉讼律自第140条至第302条及其理由注释。下一次我们在官方奏折中看到大清民事诉讼律，就是宣统二年修定法律大臣奏进该法的奏折了。
可见，从官方的奏折中，我们很难窥见《大清民事诉讼律》修订的具体过程。所幸的是，这一过程在一个编纂人员的日记中得到了详细的展示。这个编纂人员就是汪荣宝。汪荣宝早年以拔贡廷试得七品小京官，笺分兵部。后来留学日本，先后入早稻田大学、应庆义塾，学习历史，兼修法政。学成回国后，先后在兵部、巡警部、民政部（官制改革后，巡警部归入民政部）任职，同时在译学馆教授近代历史。新政启动后，他曾作为官制编制局起草课委员参与起草“郎润官制草案”，后来入宪政编查馆、修订法律馆兼差，并在这两个机构中都成为主要骨干。（注释13：关于汪荣宝其人，笔者尚未看到直接的研究文献，这里的一小段生平介绍参考了：汪公纪：《汪荣宝哀启》，无出版日期，北京图书馆分馆藏书；汪荣宝：《汪荣宝日记》，近代中国史料丛刊三编第六十三辑，台湾文海出版社1991年版；胡思敬：《国闻备乘》，载章伯锋、庄建平：《晚清民初政情百态》，四川人民出版社1999年版；朱德裳：《三十年闻见录》，岳簏书社1985年出版；尚小民：《留日学生与清末新政》，江西教育出版社2002年版。）光绪34年11月，他被沈家本奏调为修订法律馆咨议官；宣统元年3月初四，代章宗祥担任修订法律馆第二科总纂。在汪荣宝宣统元年、宣统2年的日记中，关于修订《大清民事诉讼律》的记载不下几十次。现摘引数条如下：
宣统元年3月初八：“早起冷水浴，到法律馆见沈、俞两大臣及提调诸君。到第二科视事。第二科现编民事诉讼律甫成一半。”
3月22日：“早起冷水浴，八时顷乘马到修订法律馆，阅民事诉讼法草案原文（日本文）。”
3月25日：“早起冷水浴，八时顷乘马到法律馆修改民事诉讼律草案七页。”
类似的记载一直延续到这一年的七月中旬。
而10月18日，汪荣宝记载：“早起冷水浴，到修定法律馆，绶经属分任刑律草案修正事。余担任分则第1章至第20章。”
此处的“绶经”，即修订法律馆的“大总管”、提调官董康。此后，修改刑律分则似乎成了汪荣宝的主要工作，直到这一年结束，再没有看到他在日记中提到《民事诉讼律》。
宣统2年年初，关于民事诉讼律的记载重新开始。
宣统2年正月13日：“早起……到修订法律馆与子健诸君商定第二科课程分担事宜。余自认《民事诉讼法律》修正至120条，限3月15日以前一律告竣。本日修正数条。”。
2月14日：“早起到修定法律馆，续订民诉律草案至120条。自120条至200条归同科诸君分任，一律告成。”
此后，看上去就是汪荣宝一人在修改《民事诉讼律》了。比如：
5月22日：“早起到修订法律馆与冈田博士商榷法律（诉讼律）名词，酌定数十语，属博士列表，用腾写版刷印，分饷同馆诸人。”
六月初六：“覆核民诉律修正草案451条至480条。”
六月初八：“早起冷水浴，到部，阅大清律诉讼田宅钱债，新定民诉律案内‘果实’二字，代以旧田宅律内‘花利’二字，似而相处。”
六月初九：“早起冷水浴，以民诉律案尚多不惬之处，覆加修改自第1条至第52条。字斟句酌，又搜集经传及旧律内法律名词，比附译改如左：
‘手形’，原译‘票据’，今改‘券书’，本《周礼》先郑注。
‘辩论’，改‘辩理’，见《大清律.诉讼》。
‘相手方’，改‘彼一家’，用《周礼》郑注、《论语》皇疏意。
‘检证’，改‘检勘’，见《大清律.诉讼》。”
六月初十：“早起冷水浴，到法律馆，与子健、伯初讨论民诉律改正稿本。”
最后一条记载出现在8月21日。汪荣宝在这一天的日记中写到：
“早起冷水浴，修改民诉律草案自第586条至第602条。”（注释14：以上均参见《汪荣宝日记》相应日期的记载。）以上记载中，引起我们注意的有以下几点：
其一，宣统元年3月20日以前，已经有一份《大清民事诉讼律》的日文初稿存在。证据是上文摘引的汪荣宝宣统元年3月22日的日记。（注释15：冈田朝太郎曾提起，松冈正义起草了一份民事诉讼法的报告。但是引用这一说法的岛田正郎本人也没有看到过这份报告（〔日〕岛田正郎·东洋法史论集（三）[M]·东京：创文社，1981：100·）。）如果没有其他相反证据，可以认为，这份日文初稿的起草者就是松冈义正。
其二，修订法律馆馆员修订《大清民事诉讼律》的时间大约在两年左右，比较系统的修订至少有两轮。根据汪荣宝的日记，截至宣统元年三月初八日，“第二科现编民事诉讼律甫成一半”，可见此前已进行了一段时间的修订。此前的工作，加上汪荣宝此后一直到该年七月中旬的修改，可以看作该法修订的第一轮。从宣统二年年初开始，修订法律馆对民事诉讼律进行了第二轮的修订。在这一年日记扉页的“一年中行事预计”中，汪荣宝提到民事诉讼律的修订，并预计五月内具奏。但正如我们所知道的，这次修订持续了将近一年，直到12月28日《大清民事诉讼律》定稿具奏。
其三，《大清民事诉讼律》是修订法律馆馆员集体智慧的结晶，而汪荣宝在其中起到了相当关键的作用。根据现在掌握的资料，前后参与该法起草的有：日文原稿的起草者（推定为松冈义正），第二科总纂、草案修订负责人汪荣宝，参与修订的第二科其他馆员，提供顾问的冈田朝太郎。其中，松冈义正应该起草了日文初稿，但这个初稿似乎只是后来修订的一个参考。根据汪荣宝的日记，修订法律馆对于民事诉讼律的修订几乎是逐条进行的。这其中虽不排除参考日文原稿，一边翻译一边修订的可能，但是考虑到第二科馆员在后期修订中投入的大量时间和精力，不如说他们是在重新起草一部法典。至于汪荣宝在该法修订中所起的作用，上文引用的日记已经展示的很清楚，此处毋庸多言。事实上，根据汪荣宝日记的记载，自他担任第二科总纂之后，他不仅全程负责该法的编订，而且对许多条文反复加以修改。而其他馆员的作用好像只是分担部分中文初稿的起草，以及间或参与一些讨论。另外，根据宣统二年5月20日的日记，汪荣宝在修订过程中咨询了冈田朝太郎的意见。这很容易理解，因为冈田本来就是修订法律馆高薪聘请的顾问。现在不清楚的一点是，在宣统二年6月到12月的这段时间里，是不是另有他人负责民事诉讼律的修订。因为自六月初十起，在汪荣宝日记中就再没有出现关于民事诉讼律的任何记载。（注释16：汪荣宝日记的一般习惯，是要把每天所办之事像流水账一样记下来的。并且，如果最后的奏折又由他草拟，他通常会也在日记上记上一笔。）
其四、汪荣宝修改民事诉讼律时，在文字上所下的工夫远远大于在制度设计上下的工夫。从以上引文可以看出，一方面，汪荣宝并没有完全遵从日文稿原文；但是另一方面，他的“创造”多数只是字句上的斟酌、取舍——这在宣统二年五、六月间的几次修订中有清楚的体现。至于制度层面的比较、借鉴或者折衷，起码在现有的史料中很难看到。
三、草案的奏进
在光绪33年9月5日宪政编查馆覆议法部、大理院会奏修律办法的奏折中，奕劻等人曾提到，改组后的修订法律馆“应以民法、商法、民事诉讼法、刑事诉讼法诸法典及附属法为主。以3年为限，所有上列各项草案一律告成。”（P850-851）按照这一规划，截至宣统二年年底，上述各项法律务必编纂完成。修订法律馆基本遵守了这一规划。在宣统二年12月4日上奏筹备事宜的奏折中，沈家本等人汇报说，“刑事诉讼律草案于本日具奏，民事诉讼律草案、民律草案、商律草案均已编纂告成，俟缮写缓交。”（P12-13）三天后，这部中国法制史上第一部民事诉讼法典正式奏进。
修订法律大臣的奏折首先谈到了民事诉讼律的重要性。“东西各国，法制虽殊，然于人民私权秩序维持至周，既有民律以立其基，更有民事诉讼律以达其用。是以专断之弊绝，而明允之效彰。中国民刑不分，由来已久。刑事诉讼虽无专书，然其规程尚互见于刑律。独至民事诉讼，因无整齐划一之规，易为百弊丛生之府。若不速定专律，曲防事制，政平讼理未必可期，司法前途不无阻碍。”为此，编纂者“博访周咨，考列国之成规，采最新之学理，复斟酌中国民俗，逐一研求。”
接下来，奏折就《大清民事诉讼律》各编内容作了概括介绍。关于审判衙门一编，奏折着重阐明了法院编制法与民事诉讼法在调整范围上的分工。简单的说，“审判权及内部组织、任用资格，乃制度之事，法院编制法定之。至外部组织及奉职资格，乃职务之事，民事诉讼律定之。”关于当事人一编，奏折介绍了几种当事人的概念，比如原告、被告、诉讼代理人、诉讼辅佐人等，并论证了将诉讼费用放在当事人一章的理由。关于通常程序一编，奏折提到了审理中的各种主义以及诉讼的各个阶级（即审级）。有了共同的审理主义，则整个诉讼过程“必有共同之规，乃无浩瀚之虑”；而各审级的进行都有了法定的准绳，方“能杜民情之诡辩”。关于特别程序一编，奏折提到了特别程序“最贵简速”的特点，并依次解释了五种特别程序“督促手续”、“证书诉讼”、“保全诉讼”、“公示催告程序”、“人事诉讼”的存在依据。
奏折特别提到，以上各编八百条中，“所有名词，半多创制，改易再三，始克告竣。椎轮之作，固不敢邃信为完善，而比挈损益，亦不敢不力求精祥。谨逐条加具按语，诠释详明，免滋疑误。”
最后，奏折附带提到诉讼与执行的关系，认为二者“旨趣、程序均各不同，如强合为一，揆诸法理，实所未安。”因此，拟采奥地利立法例，在民事诉讼律以外另订执行律，待编纂完成后再予奏进。
关于《大清民事诉讼律》的奏进，目前尚未看到其他任何资料。实际上，正如日本学者岛田正郎所言，《宣统政纪》对该法的奏进只字未提，而沈家本、俞廉三的奏折被认为是了解该法编写方针的惟一线索。
四、借鉴还是照搬——草案与日本法的关系
《民事诉讼律》共4编，22章，800条，系统规定了民事诉讼的各项制度，是一部相当完整的近代民事诉讼法典。（注释17：关于草案的内容，此处不赘。读者可以参见前引《大清民事诉讼律草案》，修订法律馆稿本，中国社会科学院法学研究所图书馆藏本；简体点校本，见陈刚·中国民事诉讼法制百年（清末第二卷）[M]·北京：中国法制出版社，2004。）正如学界共知的，该法与西方法律的承继关系非常明显。有学者甚至指出，“所有名词，半多创制”并不符实，《大清民事诉讼律》“实际上是简单照搬西方的”。联系前文的论述，这里的“西方”又可以进一步限定为日本。
当时在日本生效的民事诉讼法典，是明治23（1890）年颁行的、日本史上的第一部《民事诉讼法》。与之前德国人曼·德肖编订的《德肖草案》相比，明治23年《民事诉讼法》剔除了前者与德国法异质的因素，在结构和内容上都更接近纯粹的德国法。该法在日本一般称为旧《民事诉讼法》，一直适用到大正15（1926）年，才被新《民事诉讼法》所取代。（注释18：这段过程，参见〔日〕染野义信·转变时期的民事裁判制度[M]·林剑锋，译·北京：中国政法大学出版社，2004：141-152·谢怀轼在《德国民事诉讼法》的译者序言中也指出了这一点，见《德国民事诉讼法》，谢怀轼译，中国法制出版社2001年版，译者序言。）
这里的问题是：《大清民事诉讼律》与日本1890年民事诉讼法之间究竟是一种怎样的关系？换句话说，前者在多大程度上参考、借鉴、甚至抄袭了后者？弄清这一问题，最简单、也最直接的办法是比较两部法典的文本。（注释19：以下比较所运用的文本，分别是：《大清民事诉讼律》，修订法律馆稿本，中国社会科学院法学研究所图书馆藏本；明治23年日本《民事诉讼法》，《新译日本法规大全》第5类第1章，宣统二年商务印书馆印行。）通过这种比较，我们不难发现：
一方面，二法的相似之处极其明显。这在意料之中。因为无论是清末修律的既定方针，还是就立法者的知识背景，都决定了《大清民事诉讼律》的编纂肯定会以《日本民事诉讼法》为范本。当时的《日本民事诉讼法》，刚刚借鉴德国民事诉讼法而加入了大陆法系民事诉讼法的行列。考虑到这一点，那么《大清民事诉讼律》借鉴日本民事诉讼法，其实也就是间接地学习德国民事诉讼法，学习当时世界上最先进的成文民事诉讼法典。
但另一方面，如果仅仅因为这些相似之处就说修订法律馆的法律专家完全照抄了《日本民事诉讼法》，则显然有失公正。
首先，两部法典的结构迥然不同。《日本民事诉讼法》的结构沿袭德国《民事诉讼法》，是按照总则、第一审程序、上诉程序、再审程序、其他各种程序、执行程序、仲裁程序的逻辑来安排的。而《大清民事诉讼律》则将审判主体作为一编，将当事人作为一编，将从一审到再审的所有通常诉讼程序并入普通诉讼程序作为一编，将督促程序、证书诉讼、保全诉讼、公示催告程序、人事诉讼等所有其他程序并为一编，由此形成了与德国法、日本法完全不同的四编结构。
其次，两部法典的内容也不尽相同。主要表现在，《大清民事诉讼律》删去了《日本民事诉讼法》中的不少内容。比如，《日本民事诉讼法》第一编第一章“检事之立曾”一节、“强制执行”一编、“仲裁”一编，在《大清民事诉讼律》中均找不到同等规定。再次，具体条文的差异更是不甚枚举。全面的条文比较既无必要，也超出了本文篇幅允许的范围。而在笔者看来，仅仅挑出两部法典中的一部分就足以说明问题了。我们不妨以“事物管辖”一章作为样本，来比较二法条文方面的具体差异。
（一）《大清民事诉讼律》第2条规定了初级审判厅一审管辖范围，而《日本民事诉讼法》中没有这条规定。究其原因，是因为日本在其《裁判所构成法》（第14条）中就此已作规定，此处只需加以援引。而清廷1910年颁行的《法院编制法》并没有规定这一内容。虽然同时颁行的《初级暨地方审判厅管辖案件暂行章程》就此作了规定（注释20：参见《初级暨地方审判厅管辖案件暂行章程》，《大清法规大全》“法律部.司法权限”，第15页；简体点校本，见陈刚·中国民事诉讼法制百年进程（清末时期第一卷）[M]·北京：中国法制出版社2004：5115-516．），但那只是暂行章程。现在制订《大清民事诉讼律》，自然要以正式的法律条文取代之前暂行章程的规定。
（二）二法的逻辑顺序和侧重点不同。《大清民事诉讼律》从第4条以下，《日本民事诉讼法》从第2条以下，就诉讼物的价额确定作了规定。虽然规定的内容大致相同，但二法的逻辑顺序却完全不同。《大清民事诉讼律》是先作概括规定（第5条—第8条），然后再规定几种特殊情形下的诉讼物价额计算方法（第9条—第12条）。而《日本民事诉讼法》则是先规定诉讼物价额起算时间和多数请求的诉讼物价额计算方法（第3条—第4条），然后以一个条文规定四种特殊情形的计算方法（第5条），最后以4个条文规定有关事务管辖的各种程序问题（第6条——第9条）。两相比较，可以发现，不仅二法的条文组合、排列次序不同，而且侧重点也不相同。与《日本民事诉讼法》相比，《大清民事诉讼律》并未在程序问题的处理方面投注太多关注。
（三）具体规定差别很大。这一点不用多说。比较两种规定，可发现二者当中几乎没有完全相同的条款，而这显然不能解释为仅仅是语言转换所致。以上比较说明，《大清民事诉讼律》的确是经过编纂者殚精竭虑、苦心孤诣编纂而成的“中国”法典，而不是《日本民事诉讼法》的翻译或者翻版。另外，在奏进稿中，编纂者还就每一条规定加具按语，就其所涉诉讼法理加以详细解释。所有这些，再加上前文关于该法修订过程的介绍，让我们完全有理由相信奏折中的夫子自道。即，“所有名词，半多创制，改易再三，始克告竣。椎轮之作，固不敢邃信为完善，而比挈损益，亦不敢不力求精祥”的说法，并非夸大其词。
五、意义及启示
宣统三年，是让清政府焦头烂额的一年。这一年里，由于新政改革引发的各种矛盾日益尖锐，清廷不得不一再加快筹备立宪的进程。也许正因为与立宪法、开议会相比只是微不足道的“小事”吧，清廷并没有及时核定、颁行《大清民事诉讼律》。这样，直到清廷灭亡，《大清民事诉讼律》仍是一部法律草案。不过，这部草案在中国诉讼制度史上的划时代意义，却是永远不应该忽视的。这种意义体现在以下互相联系的三个方面：
首先，《大清民事诉讼律》开创了中国历史上民事诉讼制度的法典化时代。众所周知，“诸法合体，重刑轻民”是传统中国法律体系的一个主要特征。正如沈家本在奏进《大清民事诉讼律》的奏折中所说的，在传统中国法中，刑事诉讼尚且散见于刑律，而民事诉讼则基本上没有规定。《刑事民事诉讼法》草案固然开了诉讼法单独立法之先河，但是严格说来，却没有完全走出上述的法律传统。一方面，刑民合编的立法体例并未彻底脱离传统法之樊篱而进入现代法；另一方面，作为一部特殊背景下的应急之作，这部法律的许多规定与现代法理念尚难吻合。此后颁行的《大理院审判编制法》、《各级审判厅试办章程》、《法院编制法》（注释21：对这几部法律的起草经过，笔者另有专文论述，此处不赘。），虽然都多少涉及诉讼制度的某些内容，但这些法律在性质上毕竟属于司法组织法，而非司法程序法。从《大清民事诉讼律》开始，中国开始单独起草民事诉讼法，中国的民事诉讼制度也从此进入了一个新的时代——法典化时代。事实上，此后各个时期的民事诉讼制度建设，无不以民事诉讼法典的起草、施行、修订为主线。
其次，《大清民事诉讼律》将大陆法系民事诉讼制度完整引介到了中国。清末修律是一场制度移植运动，这一点已是学界公论。而在当时中国的背景下，这种移植很大程度上是围绕着法典编纂进行的。这样，法典编纂的成功与否，至少部分地决定着制度移植的成败。那么，《大清民事诉讼律》的编纂是否成功呢？考虑到当时的条件，并且仅仅从法典编纂的技术性角度考察，可以认为《大清民事诉讼律》是成功的。从结构上看，这部草案虽然稍稍改变了德国法、日本法的体例，但是四编的结构尚可接受，各编内部的章节设置亦属合理。从内容上看，这部草案系统规定了现代民事诉讼中的各种程序和制度，对大陆法系民事诉讼制度的引进没有太大遗漏，而且也比较忠实。舍去了执行和仲裁，在当时的背景下也完全可以理解。（注释22：按照修律大臣的规划，这些法律都将以单行法形式单独编订，陆续奏进。见沈家本交宪政编查馆的奏注，第一历史档案馆馆藏档案，刑法部全宗，107号档案。）从表达上看，这部草案的编纂者显然在文字上下了很大工夫。与同期翻译的《日本民事诉讼法》相比，该草案的表达更简练、晓畅，也更符合中文的习惯。因此，从法典编纂的技术性角度来看，这部法典是成功的。也正因为这种成功，它才成为后来历次民事诉讼法典编纂的一个范本而长期收到重视。（注释23：民国时期的几次民事诉讼法编纂就是以该法为基础的，此乃众所周知。事实上，新中国在进行首次民事诉讼法修订时，也找来了70年前的这部《大清民事诉讼律》草案。之所以没有参考该草案，是因为该法太详细繁琐，不适合当时的国情。这一信息是笔者从1981年《民事诉讼法》的编纂者之一，江伟教授那里听到的。）
最后，《大清民事诉讼律》为中国近代民事诉讼法学提供一个基本文献。正如学者所指出的，在大陆法系，法学研究是围绕着法典和法典编纂进行的。而《大清民事诉讼律》的奏进，显然极大地促进了中国民事诉讼法学研究的发展。在该法编纂之前，虽然也有一些民事诉讼方面的著作，但这些著作要么是对外国民事诉讼法的介绍，要么是外国教习讲授内容的课堂笔记，很难说是严格意义上的“中国民事诉讼法学”。而《大清民事诉讼律》的编纂，使得现代民事诉讼法的一整套概念体系得以在中文领域中确立；而由于该法在中国民事诉讼制度建设中的长久影响，它也在一定程度上成为后来的民事诉讼法学研究得以开展的基础文献之一。在这个意义上，我们甚至可以说，是《大清民事诉讼律》开创了严格意义上的中国近代民事诉讼法学。
能取得这样的成绩，自然有一系列的原因。首先，《大清民事诉讼律》编纂时的政治氛围比《刑事民事诉讼法》更为有利。这一点不仅可以从清廷筹备立宪的整体进展中得到解释，更可以从清廷对修订法律馆工作的支持中得到证明。其次，《大清民事诉讼律》编纂前的准备相对充分。对于一部法典的编纂而言，一定的知识储备、适当的人员配备是必需的。《大清民事诉讼律》编纂之前，国内已经有了不少法典资料可资参考，一批留学回国的青年法律专家也顺利进入立法机关，再加上从日本高薪请来的立法顾问，法典编纂的基本条件已经具备。事实上，从《大清民事诉讼律》各条所附理由书中，我们看到，立法者经常援引外国法律和学说，很多条文都有详尽的学理分析作为依据。这正是前期准备比较充分的一个体现。第三，法典编纂的时间比较充裕。《大清民事诉讼律》的编纂前后经历了三年。对于一次深思熟虑的制度移植而言，这也许有些仓促，但是对于一次以借鉴为主的法典编订而言，却基本够用了。最后，法典编纂的思路明确。不同于《刑事民事诉讼法》在英美法与大陆法之间的游移不定，《大清民事诉讼律》旗帜鲜明地以《日本民事诉讼法》为借鉴对象。如前所述，在该法编订过程中，从初稿起草到最后的历次修订，均是由具有日本法背景的专家负责的。这样，法典的结构、内容、表达，以及由此决定的整体风格是统一的。这种一贯性和同一性，使得法典编纂的成功在技术上具有了可能性。
正如清末修律中编纂的其他法典一样，《大清民事诉讼律》也不能免受过于激进、脱离中国现实之类的批评。这种批评固然不乏可取之处，但很多时候却也因为缺乏对当时历史背景的“同情的理解”而沦为不得要领的泛泛之论。一方面，在清末修律这样的法律移植当中，从整体上学习外国法是立法者没有选择的选择；而一旦要从整体上学习外国，那么传统的诉讼习惯，就因其与国外诉讼制度存在着理念上的冲突，而必然处于被摈弃之列。从这个意义上看，超前立法在那个时代几乎是不可避免的。另一方面，诉讼法作为公法的性质，决定了它比实体法更适合被建构。在一个急切希望从整体上改变现状的国家，进行自上而下的制度变革是再自然不过的选择。就公法而言，这改革如果能结合政治结构的变更以及执法人员的重塑来进行，不能说绝对没有成功的可能。只是，在这一转型过程中，法典编纂所具有的功能，不过是提供一套关于国家机关行为规则的范本而已。如果一部诉讼法典在价值上顺应了社会变革的方向，在技术上基本做到了成熟而中允，那么，它就算是实现了它在特定历史当中的价值了。这么看来，对于转型期的法典编纂，我们也许不应该企求更多。
注释:
基金项目：霍英东教育基金会第十届高等院校青年教师基金资助项目“中国近代民事诉讼立法研究”（101094）的阶段性成果。
作者简介：吴泽勇（19XX-），男，河南大学现代法制研究所所长，河南大学法学院副教授。
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出处:《现代法学》2007年7月第29卷第4期
