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汤维建 中国人民大学法学院 教授
五、审判的集中化对证据制度的影响
英美国家与大陆法国家在程序结构上存在着明显的差异：英美实行集中制审判；大陆实行分段式审判。这两种类型的审判结构形式，对证据制度的影响是不同的。我国目前正在改变诉讼结构形式，发生着由分段式审判向集中式审判的转变，在这种转变中，我们能够感受到程序制度对证据制度所发生的这种影响。
在早期英美，集中制审判是缺乏准备程序的审判，因此经常发生突袭性裁判的现象。为了克服这种突袭性裁判所带来的诸多弊端，其程序机制演化出了相应的证据规则；这些证据规则是用来减少突袭性裁判所发生的不利情况的。如果不实行集中制审判，或者如果在集中制审判前有一个充分的准备程序，则此类证据规则不可能产生，或者产生的可能性便有所降低。比如说，传闻证据要受到排除，这一点与无准备程序的集中审判样式是有联系的。因为审判的节奏快，而且审判一旦结束便不再重复开庭，因此就不可能像大陆法国家那样暂时休庭来调查核实传闻证据的真实性，因而只能对这些令人怀疑的证据加以排除。
后来，这种放任突袭性裁判的集中审判有所改变，一个以准备庭审为主要内容和功能的审前程序发展起来了。美国1938年制定《联邦民事诉讼规则》，确立了审前程序。审前程序的确立，对证据规则的改变也产生了影响。这种影响就是达马斯卡后面所说的集中制这根支柱的软化。
根据达马斯卡的观察和分析，集中制审判对证据制度产生的影响具体表现在这样几个方面：
其一，关于传闻证据的补充性论证。前已述及，陪审团审判是形成英美式的传闻证据排除规则的一个重要原因。但是，达马斯卡对此依然有疑问：“然而令人纳闷的是，为什么传统的普通法对传闻的反感要比任何其他西方法律文化强烈得多”（第89页）。在达马斯卡看来，个中的因由绝不仅仅限于陪审团审判，此外还有集中制的因素。因为，当庭诉辩式审判引发了对传闻的不同态度。如果在这种背景下二手信息被自由采纳，受影响的当事人很少能有足够的时间找到并提出原始陈述者。当然，延期审理能够提供这种机会，但延期审理必然会违背“即日审判”的理想审判模式。因此，对传闻证据的排除又具有了更多的理由。
其二，对延迟提供证据的制裁。集中审理制度对证据的迟延提供内在地持反对态度。因为如果允许提供迟延的证据，就意味着庭审必须在一个特定的期日再次进行。而这种做法对集中制审判的理念具有极大的冲击。大陆法系国家虽然也反对证据的迟交，但“同普通法司法制度相比，大陆法系诉讼当事人提出新证据的权利更广泛、更缺乏约束”（第92页）。毕竟，在大陆法的司法理念下，“即使获得新证据必须使审判延期，但是发现事实真相比集中地完成审判更重要”（第92页）。
集中审理是内含在陪审团审判中的，陪审团审判延伸出集中审判的要求。因此，对集中制的论述，实际上是对陪审制论述的深化。所以，集中制对证据规则的影响，一定意义上可以看作是陪审制对证据规则的影响。当然，按达马斯卡的观点，集中制可以离开陪审制而独立存在，因此它对证据规则的影响也具有独立性。从理论上说，集中制可以离开陪审制而存在；但从英美司法制度发展历史上看，陪审制何时实行，集中制也何时实行，二者在形成的时间上是一致的。但是，达马斯卡的“分离论”对我国民事诉讼制度的改革有借鉴意义。我国不实行陪审团审判的制度，但目前正在推行集中审判制度；集中审判制度的推行，也同样带动了证据制度的变化，其中最为显著的例子便是证据失权制度。此外，证据交换制度、当庭质证制度以及证人出庭作证制度等等，一定意义上都与集中制的推行有内在关联。因此，达马斯卡对集中制的分析，对大陆法国家证据制度的发展具有重要的理论指导意义。
六、对抗制对证据制度的塑构机能
在英美证据制度的形成历史上，对抗制与陪审制一样，都发挥了不可或缺的、决定性的作用。达马斯卡在二者之间似乎更重视对抗制的作用。陪审制并非普通法的内在要素，离开陪审制，普通法照样运转。事实亦如此，英国的陪审制已经趋于消亡，但对抗制依然故我；大陆法国家的民事诉讼被认为是对抗制的，但其实行的并非陪审制，而是参审制。可见，对抗制离开陪审制依然可以存在，同样可以成为诉讼模式的核心观念。对此，达马斯卡先生作出了这样的论述：“以这种方式来界定，对抗制显然与法院组织结构的各种形式以及诉讼程序的时间安排无关。当事人之间的争斗既可由专职法官来裁决，也可由也与法官来定夺；当事人可以在当庭诉辩式审判的单一轮回中对抗，也可以在分段审理的若干回合中较量”（103页）。
当然，从历史上看，陪审制的实行有助于对抗制诉讼机制的形成，这也是一个无需争论的事实。因此，不实行陪审制，对抗制虽然在基本原理上依然可以成立，但在具体的运作方式上，尤其在证据规则和证据制度的内容上，会发生一定程度上的变化。
英美学者对对抗制的含义作出过许多探讨。达马斯卡认为：“说到对抗制，我是指一种裁判制度，其程序活动由当事人控制，而裁判者则基本上保持被动”（102页）。对抗制诉讼模式中，当事人及其代理律师的作用是决定性的，法官是消极的、被动的。因此，对抗制存在着一个先天性的缺陷，就是容易导致当事人对抗武器的不对等，从而使诉讼程序成为掩盖事实真相的工具。为此，对抗制诉讼程序的设计者便构想出了诸多证据规则，以减少纯粹对抗制所带来的弊端。比如著名的交叉询问规则，就是为了克服对抗制中的片面性。威格摩尔非常推崇交叉询问制度在发现真实中的作用。他说：“交叉询问是人们为探明事实所发明的最伟大的发动机”。交叉询问是当事人在诉讼对抗中所享有的一项重要的诉讼权利。这项权利对当事人而言是一个“法宝”，离开这个“法宝”，当事人就不能很好地捍卫自己的合法权益，就难以有效地通过庭审展现出案件事实的本真。因此，英美证据制度非常重视交叉询问机制的有效运作，这种重视自然也反映在证据规则的设计上。比如说，为了使当事人能够更好地对证人进行交叉询问，便确立了传闻证据规则；因为如果证人并非原始事件的目睹者或感知者，他就不可能有效地接受当事人对他所进行的交叉询问。可见，对抗制对传闻规则的形成有推动作用。再比如说，证人在对抗制体制中是分派性的：有原告方的证人和被告方的证人，对证人还可以进行事先的“培训”。因此，证人必然带有当事人化的倾向性，其证词的可靠性是值得怀疑的。因此，证人在作证前要首先进行宣誓，证人并且不得发表“意见性”证词，因为发表意见无异于意味着公开站在了传唤他出庭的当事人一边了。同时，法官对证人的询问以及其他证据的调查要始终保持中立的立场，否则就有可能偏离其中立性而滑入当事人一边。这在对抗制诉讼程序中，显得非常敏感。也正因如此，作为裁判者的法官一般不会轻易主动调查证据。这就引发了证据收集机制的独特性问题。英美国家没有大陆法国家那样的审前收集证据的官方机制，相反，它是将证据的调查和收集任务放置在当事人及其代理人的身上去完成的。这就造就了英美国家非常发达的审前程序；在这个审前程序中，存在着一个以当事人为中心的证据收集机制。可见，取证制度在两大法系国家有相当不同的表现。有学者基于这一点认为，大陆法国家的诉讼制度（包括民事诉讼在内）是职权主义的。这是有其道理的。
对抗制不仅深刻地影响着与证据有关的程序规则的设立，同时对证据规则和证据适用机制的型构也有极大的影响。这除了表现在前面所述的传闻证据排除规则上外，还表现在：其一，证据失权规则。当事人如果没有按照审前程序的要求进行证据的交换，则该相应的证据便要受到排除，就不得在法庭上予以提供。这一点在大陆法国家虽然也有一定程度上的表现，但是与英美国家相比，其严厉性仅仅是外在方面的，尚没有真正地隐含在诉讼机制自身当中。其二，证据规则的适用机制。在大陆法国家，证据规则是由法院主动予以适用的，而在英美国家证据规则由当事人主张适用。其三，主询问规则。为了公平对抗，英美国家的证据制度不允许当事人在实施主询问时提出诱导性问题，否则就会使双方的诉讼地位失去平衡；相反，为了平衡这种对抗中的动态地位，其证据规则允许相对方当事人在交叉询问中提出诱导性问题。其四，自认规则。在英美国家，事实自认以及双方当事人对争议焦点的约定具有绝对的意义，法官不得超出当事人的约定范围实施法庭询问，当事人自认的事实对法官认定案件事实具有拘束力；这一点，在大陆法国家则较为缓和。其五，当庭质证规则。在对抗制程序中，所有的对证人进行质证的活动都实施在法庭上，所谓“当面质证”是对其所作的形象描述。在大陆法国家并不过分强调质证的当庭性。“要求当事人应被准许就对方证据提出质疑的古老原则‘兼听则明’被解释为，只要诉讼双方有机会提供反驳证据并对抗对方的证明结果即可，而不必在证据被提交法庭时在场”（112页）。其他还有证明责任规则、证明标准的含义界定等等，皆与对抗制有关联。这里不再详述。
最后尚须指出的一点是，在英美实行对抗制的真正原因是什么？对此达马斯卡作出了结论：“当英美法的主流思潮已包容了这样的观点，即诉讼程序的目的乃贯穿始终的单一目标，大陆法系思潮却仍循着惯性将民事诉讼与刑事诉讼的目的截然分开；司法目标上的观念反差仍然影响着证据法”（154页）。我认为，达马斯卡的这一结论是可以成立的。这说明了两点：其一，在英美，其诉讼机制实行一元化模式，在刑事诉讼和民事诉讼之间并不存在实质性的差异。其二，诉讼目的论的一元化是诉讼机制一元化的理论前提，在英美，民事诉讼和刑事诉讼的目的都是“纠纷的解决”。我们知道，在民事诉讼目的论的各种学说中，其中有一个学说便是所谓的“纠纷解决说”。日本兼子一就倡导这种学说。但是，从达马斯卡的分析来看，英美国家的诉讼目的一向是“纠纷解决说”。因此，可以认为，兼子一的此一学说，仅仅在大陆法国家有倡导之功而已，尚难谓其为发明者。
达马斯卡认为，“18世纪末和19世纪的普通法文化认为，解决冲突的裁决形象对法律的形象有着极大的影响。在考虑各种诉讼时，这一形象仍在自我暗示，以致所有诉讼的终极目标均被视作公正地解决争端。刑事审判也就被想象成为解决争端的一种活动”（154页）。但是，在大陆法国家就是另外一种图景：“在大陆法系，被视作理所当然的是，刑事裁判不必涉及争议事项的解决；同样被视作理所当然的是，事实调查目标为刑罚政策发挥效力而确定先决条件较民事诉讼解决纷争的目标相比，需要更为关注信息的完整性”（156页）。
七、制度型转变：三大支柱都处在崩溃之中
达马斯卡先生之所以撰写这本书，我以为主要有两个目的：一个目的是为了对英美复杂的证据规则进行深刻的理论分析，另一个目的是从这种理论分析中，指出英美证据制度的发展走势。前者是为后者服务的，因此后者可以看作是最主要的目的。作者用不长的篇幅专章探讨了这个问题。事实上，在前面有关的分析中，已经或多或少地涉及“支柱崩溃”问题了，这里仅仅是集中加以论述而已。这是达马斯卡这本著作的主题。
达马斯卡指出：“侵蚀这三大支柱的任何一个，英美证据法上最具特色之可采性规则的理论基础都会被严重削弱。然而，对三大支柱的侵蚀已经成为二十世纪的重要趋势。如果这种侵蚀过程进一步向前推进，那么它可能会威胁整个规范式大厦的稳定性”（176页）。
我们可以分三个层面来讨论达马斯卡的这个结论：
第一个层面：陪审团的衰落。陪审团制度具有悠久的历史，被誉为“自由证明的堡垒”、“民主教育的殿堂”。这种“光荣”的司法制度目前遇到了前所未有的挑战，也就是说它快要走到了历史所允许给它走的尽头，它的历史使命即将全部完成。陪审团要光荣“退休”了。在达马斯卡看来，陪审团在英美国家的衰落主要表现在这样几个征兆上：其一，在若干个普通法国家，陪审团审判已经宣告终结。其二，行政性审判在扩大，而行政性审判是不适用陪审团制度的。其三，辩诉交易的运用范围日益扩大，通过辩诉交易，陪审团审判被避免了。其四，法官独立审判案件的数量和范围有所递增或扩大。同时，当事人以及社会公众对陪审团所适用的特殊的裁决案件的方式更加理解了，因而消除了陪审团审判中的神秘性，从而也损害了陪审团审判的可信赖性和正当性。美国之所以还保留陪审团审判，其主要的原因就是借助于它来作为抵抗政府压迫的主要堡垒之一。总而言之，陪审团制度正在走向衰退、败落，是一定的了。但是，就目前的情况而言，断言陪审团制度已经消亡了，尚为时过早。
陪审团一旦退出历史舞台，或者在历史舞台上不再是审判案件的一个主角，那么接踵而生的一个问题便是：原来因为陪审团而产生的证据规则，现在还能继续发挥作用吗？或者说，程序土壤发生了变化，存活于特定的以陪审团审判为主要背景下的证据规则是否会面临着一个历史性的危机呢？对这个问题，达马斯卡的回答是肯定的：“在没有陪审团的审判中，所有与把法庭划分成两个独立部分有关的证据规则都丧失了其坚实的立足点”（178页）。这就是达马斯卡所说的“陪审团审判的相对边缘化”（180页）。其实，达马斯卡的这个观点还是有推敲的余地的。因为它前面所分析的证据规则，比如说他反复提到的传闻规则，其支柱有三根：陪审制、集中制和对抗制。现在即使不实行陪审团审判了，也仅仅只能得出结论说该特定的证据规则在有效性上被弱化了，而不能在逻辑上得出结论认为该证据规则就要消失了。如果其他两根支柱依然存在，那么，该证据规则仍然会发挥其作用。达马斯卡显然也觉得他的结论有点勉强，因为他说：“那些在陪审团审判中充满实用色彩的证据规定和辩论模式在日益增长的非陪审团审判环境下仍得以生存的主要原因是习惯力量的推动，但也已萎缩成仅由法律执业者的惯性所支撑着的程式而已”（180页）。我觉得，达马斯卡过分小看这“惯力”或“程式”的意义了，因为，陪审团审判本身一定意义上说就是这种“惯力”或“程式”的表现，正是这种“惯力”或“程式”在实实在在地影响着英美司法制度的运转，并对具体的裁判结果产生实际的作用。这大概就是文化的作用。
第二个层面：审判中心模式的让位。英美诉讼程序在结构模式上发生了巨大的变化：以原来的庭审为中心的模式已转化为以现在的审前为中心的模式，审前程序较之过去具有了更为重要的意义。达马斯卡得出了这样一个结论：“在所有普通法国家，准备不足的审判都不再是民事或刑事诉讼程序的绝对中心”（181页）。事实亦复如此。大多数案件根本就不会进入这一阶段，相反，通常的案件一般在审前阶段，就通过各种审前机制或审前裁决予以化解了。对于这些提前加以解决的案件而言，原来在庭审中才发挥作用的证据规则，现在就有落空之势，没有了发挥作用的余地。比如说，交叉询问规则、证人出庭作证规则等等，就是如此。更重要的还有一些代表普通法显著特征的证据规则，也因为审判中心的转移而不复显得重要。比如传闻规则，这主要是在庭审阶段发挥作用的，而如果案件不进入庭审阶段，提供传闻证词的当事人就有充裕的时间和机会，寻找原始陈述者。这样就不至于使原始陈述者因为庭审时间的紧迫或高节奏的压力，而无法到庭，提供原始证词。可见，对那些在审前阶段就化解的案件来说，普通法上的证据规则基本上不能发挥作用了，或者说，它们如果要发挥作用的话，也要首先进行接受理论的加工或改造。
这是一方面。另一方面，对于那些进入庭审处理的案件而言，传统的证据规则也发生了变形。因为，在普通法的历史上，具有审前准备阶段的历史是非常短暂的；现代化的审前机制进入到诉讼程序的结构模式中，成为其中一个和谐的环节或装置，这是一个仅具有短暂历史的制度现象。这个现象的出现，对英美诉讼观念以及诉讼方法方式都产生了深刻的影响。其结果，作为解决纠纷的核心环节来对待的庭审，也与传统沿袭已久的庭审模式发生了极大的差异，从而形成了两种意义上的庭审：没有准备的庭审和有准备的庭审。有准备的庭审取代了没有准备的庭审，这样一种有趣的转变，必然引起另一种有趣的转变，这就是：原来用来适应于没有准备的庭审的普通法证据规则，要向现在这种有充分准备的庭审的证据规则转变。这就是集中制含义的变迁所引起的证据规则含义的变迁过程。集中制依然是集中制，但集中制的前提条件发生了变化，因此，适应于传统集中制的证据规则自然也会发生变迁。作为典型例证的是传闻证据规则。传闻证据规则之所以在普通法上占据极为重要的制度地位，核心的原因便在于短促的、不间断的庭审，根本就没有充分的时机来辨识这种模棱两可的证据形式。当事人一方在法庭上突然提供了这种带着相当程度可疑性的证据，另一方当事人既不可以传唤原始陈述者到庭，也不可能要求法院休庭，使之有机会在庭审外亲自调查该原始陈述者。因此之故，该传闻陈述究竟是否可靠，难以在庭审中加以确定，而庭审过程转瞬即逝，并且结束后便犹如“远飞的黄鹤一去不复返”了。既出于这种传闻证据的可疑性，又出于审查核实这种可疑证据的复杂性，因而立法者索性将它排除了事，正可谓一了百了。传闻证据规则就是在这样的程序背景或程序土壤中诞生的。现在程序机制发生了改变，原来无准备的庭审模式为有准备的庭审模式取而代之，自然，传闻证据规则的功用便产生了合理的怀疑。
传闻证据规则迅速弱化。在充分的审前程序阶段，准备在法庭上提供传闻证据的当事人可以在此阶段预先提供，对传闻证据的可靠性存有疑虑的当事人，可以在这个阶段有充分的手段和时间对它提出质疑。他可以要求原始陈述者届时到庭作证；如果传闻证据的提供者无法要求原始陈述者出庭作证，他则可以要求利用其他方法或证据手段对之进行质疑。“在整个普通法世界，为防止采纳传闻证据所设置的障碍因此减少，而这是对他们辉煌过去的否定”（183页）。达马斯卡观察得到：“除了刑事法领域的被告人要求对质的权利反对使用庭外陈述之外，一些司法辖区走得是如此地远，以至于它们规定，只要履行了告知义务且无法找到原始陈述者，那么传闻证据原则上就可以采纳”（183页）。应该说，达马斯卡的这一分析是有依据的。英国目前在民事诉讼领域就采用了这种做法。在南非，根据其《1988年证据法修正案》第45条的规定，无论是民事案件还是刑事案件，传闻证据的采纳现在完全由法官自由裁量。再如，美国民事诉讼程序中，根据其审前阶段发挥作用的证据收集机制，当事人可以对证人证词予以庭外录证的方式进行保全，这种被保全的证词，在庭审时可以提供出来作为证据使用，即使原始的陈述者不到庭作证，也是如此。这种庭外录证，实际上也是传闻证据，传闻证据由此获得了使用的通道，其使用也因此而具有了正当性。这也是传闻规则受到弱化的一个适例。
第三个层面：挑战当事人对诉讼活动的控制。在有的学者看来，对抗制较之陪审制更加能够成为英美证据制度的制度基础。美国学者郎贝通过对证据制度的历史考察就曾得出结论认为：“证据法的发展与刑事审判中的律师化机制登场，而不是与采用现代的消极外行裁判者陪审团，存在着联系”。这个观点也得到了达马斯卡的赞同。因此，对抗制与英美的证据法具有最为紧密的联系，对抗制一旦崩溃，英美的证据法也就完全失去了存在的空间。
但是，正如我前面所分析的，对抗制在英美是根深蒂固的，英美式的海洋文化为对抗制诉讼制度的存活提供了丰厚的土壤，对抗制是难以改变的。正如达马斯卡所言：“虽然陪审团审判和时间被紧缩的诉讼已经衰落，但是各种诉讼的当事人仍然求助律师以帮助其解除所涉责任”（188页）。事实上，当事人的战场已经由庭审蔓延到了审前，审前程序依然是当事人自由支配、基本控制的程序。不仅如此，当事人在审前阶段可以选择多种程序机制来提前化解其纠纷，对纠纷的最终解决权较之过去似乎更加强化了。因而从整体上来说，当事人在纠纷解决过程中的作用不是降低了，而是提高了。但是，这仅仅是事情发展的一方面。事情发展还有另外一个方面：这就是陪审团的沦落对对抗制程序机制所产生的冲击，以及，司法能动主义的产生。
陪审制对诉讼机制的影响是全方位的，因为有了陪审团审判，法官的功能才是消极的，法官而且可以保持这种消极的状态。法官的任何能动，都不仅会引起当事人的警觉，尤其还会伤害陪审团独立行使职能的积极性和情感。但在陪审团逐渐淡出诉讼舞台以后，法官和当事人之间的关系发生了微妙但却意义深远的变化。没有了陪审团，审判的大权落在了法官单个主体手中。法官不仅认定案件事实，而且适用法律。为了准确适用法律，他必然会千方百计地探求事实的真相。这样，法官对事实认定过程的积极参与和介入就势所难免。可见，实行单独的法官审判，要绝对地将法官驱逐于事实认定领域之外而使之保持始终的消极，在心理学上被证明是极度困难的。法官积极介入诉讼过程的结果便是对抗制诉讼程序的弱化。可见，陪审制的弱化会连带引起对抗制的弱化，尽管这二者各有其运作机理，但这其中的关联性是不可忽视的。
对抗制被弱化的结果，便是基于对抗制原理所产生的证据规则或证据制度被面临着重新解释和设计的需求。比如说，证明责任在对抗制诉讼中可谓泾渭分明，由何方当事人承担证明责任的界限十分清楚，法官不会轻易模糊这种界限。但法官职权的强化，使这种证明责任的当事人化的属性变得含糊不清了。
此外，或许是更为重要的一点，便是社会纠纷的现代化发展，导致了纠纷内在结构上的复杂化变动以及其社会意义的多面辐射性特征，大量的纠纷不再被看作是纯粹当事人之间的私权纠纷，而是与社会公益多少有联系的社会性纠纷。法院为了处理这些纠纷，便采纳了积极行动主义的计划。“在自由主义者看来仅与有直接利害关系的个人相关的孤立事件，却被积极行动主义政府放在更广阔的政策背景下考察：重要的是远景而不是近景，即‘公益’和‘公共福利’”（192页）。这就是社会化发展到一定程度必然呈现的结果，纠纷中的社会化程度随之而增强。这种变化要求法院在解决纠纷之时，便要考虑到更加深层次的社会政策问题和主流价值观的维护问题。为了实现这样的复杂目的，法院强化了对诉讼过程的积极干预。其结果，当事人对诉讼过程的控制权趋于弱化。“以积极行动主义的透镜来看，证明过程似乎是揭示那些贯彻国家政策所需之重要事实的手段，于是当事人对证明过程的控制也就成了问题”（193页）。在削弱当事人对诉讼的控制方面，最值得注意的案例出现于直到最近才风行于美国联邦法院系统的“公益诉讼”中。公益诉讼是一种新兴的诉讼类型，法院对这类诉讼的进行必须要进行全面的干预，否则，如果仅仅依靠当事人双方提供的证据材料，必然使法院难以知悉对社会发展有重要意义的事实和信息。这样法院必定要介入案件事实和证据材料的调查收集过程中去。“随着法院开始允许追加当事人和诉讼参与人以便获取所需的信息，诉讼的扩大损害了程序的两极属性”（194页）。与此同时，诉讼当事人的形态也由简单型向复杂型转变，第三人诉讼、交叉诉讼、共同诉讼、多数当事人诉讼乃至集团诉讼等等诉讼形式大量出现。在这些诉讼形式中，法院都需要在不同程度上调动其能动性。正如达马斯卡所言：“证据法已‘官方化’到了这样的程度：只要律师不提出异议，法官就插手证据出示活动”（195页）。这充分说明，随着社会关系的不断复杂化，社会价值观的日益多元化，民事纠纷形态的逐步多样化，诉讼目的观也变得不再像以往那样单纯。其中，法官的消极性色彩也越来越淡。
八、尾声
制度型转变，导致了证据规则或证据制度在转变。英美法国家长期形成的颇具特色的证据制度，在历史上曾经辉煌无比，激活了普通法诉讼机制的内在生命力，形成了独树一帜的诉讼文化和诉讼现象。但任何证据制度，无论它是经验的积累还是理性的演绎，都是为了因应社会客观存在的内在需求而产生、发展的。它们无论多么精致，也都只能属于奠定于经济基础之上的上层建筑，经济基础发生变化了，作为上层建筑组成部分的证据制度自然也要因时而变。英美传统的证据制度，伴随着英美国家走过了自由资本主义时期，成为“竞技式诉讼程序”的典型特征，同时也正是这些证据规则在活生生的司法过程中的具体运用，展现和烘托出了对抗制诉讼程序的外在之美、内在之力。现在，英美的社会面貌真的与以前有了区别，我们同样有理由相信，未来，英美的证据制度也会真的与以前有所区别。从这个意义上说，无论英美的证据制度将来的命运如何，属于它的已经有了一个历史的定格——一种无与伦比、充满魅力的证据文化。
最后，让我们还是用达马斯卡的结论之语做个总结吧：“英美事实认定制度是以高度灵活性为特征的：它们当中极少不能被当事人的主动或允诺行为所改变。这种灵活性为新措施的试验提供了空间，也减少了因对现有制度采取激进措施而导致的压力。相反，大陆法系的事实认定法则要僵化得多：它在相当大的程度上取决于文职官员固有的官僚保守习性”（211页）。
注释:
John H. Wigmore，Evidence in Trials at Common Law， Tillers rev.Boston， 1983，p.608.
Langbein，the Criminal Trial before the Lawyers，45U.Chi.L.Rev.263，306（1978）.
出处:《甘肃政法学院学报》2005年5月 总第80期 |
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汤维建 中国人民大学法学院 教授
五、审判的集中化对证据制度的影响
英美国家与大陆法国家在程序结构上存在着明显的差异：英美实行集中制审判；大陆实行分段式审判。这两种类型的审判结构形式，对证据制度的影响是不同的。我国目前正在改变诉讼结构形式，发生着由分段式审判向集中式审判的转变，在这种转变中，我们能够感受到程序制度对证据制度所发生的这种影响。
在早期英美，集中制审判是缺乏准备程序的审判，因此经常发生突袭性裁判的现象。为了克服这种突袭性裁判所带来的诸多弊端，其程序机制演化出了相应的证据规则；这些证据规则是用来减少突袭性裁判所发生的不利情况的。如果不实行集中制审判，或者如果在集中制审判前有一个充分的准备程序，则此类证据规则不可能产生，或者产生的可能性便有所降低。比如说，传闻证据要受到排除，这一点与无准备程序的集中审判样式是有联系的。因为审判的节奏快，而且审判一旦结束便不再重复开庭，因此就不可能像大陆法国家那样暂时休庭来调查核实传闻证据的真实性，因而只能对这些令人怀疑的证据加以排除。
后来，这种放任突袭性裁判的集中审判有所改变，一个以准备庭审为主要内容和功能的审前程序发展起来了。美国1938年制定《联邦民事诉讼规则》，确立了审前程序。审前程序的确立，对证据规则的改变也产生了影响。这种影响就是达马斯卡后面所说的集中制这根支柱的软化。
根据达马斯卡的观察和分析，集中制审判对证据制度产生的影响具体表现在这样几个方面：
其一，关于传闻证据的补充性论证。前已述及，陪审团审判是形成英美式的传闻证据排除规则的一个重要原因。但是，达马斯卡对此依然有疑问：“然而令人纳闷的是，为什么传统的普通法对传闻的反感要比任何其他西方法律文化强烈得多”（第89页）。在达马斯卡看来，个中的因由绝不仅仅限于陪审团审判，此外还有集中制的因素。因为，当庭诉辩式审判引发了对传闻的不同态度。如果在这种背景下二手信息被自由采纳，受影响的当事人很少能有足够的时间找到并提出原始陈述者。当然，延期审理能够提供这种机会，但延期审理必然会违背“即日审判”的理想审判模式。因此，对传闻证据的排除又具有了更多的理由。
其二，对延迟提供证据的制裁。集中审理制度对证据的迟延提供内在地持反对态度。因为如果允许提供迟延的证据，就意味着庭审必须在一个特定的期日再次进行。而这种做法对集中制审判的理念具有极大的冲击。大陆法系国家虽然也反对证据的迟交，但“同普通法司法制度相比，大陆法系诉讼当事人提出新证据的权利更广泛、更缺乏约束”（第92页）。毕竟，在大陆法的司法理念下，“即使获得新证据必须使审判延期，但是发现事实真相比集中地完成审判更重要”（第92页）。
集中审理是内含在陪审团审判中的，陪审团审判延伸出集中审判的要求。因此，对集中制的论述，实际上是对陪审制论述的深化。所以，集中制对证据规则的影响，一定意义上可以看作是陪审制对证据规则的影响。当然，按达马斯卡的观点，集中制可以离开陪审制而独立存在，因此它对证据规则的影响也具有独立性。从理论上说，集中制可以离开陪审制而存在；但从英美司法制度发展历史上看，陪审制何时实行，集中制也何时实行，二者在形成的时间上是一致的。但是，达马斯卡的“分离论”对我国民事诉讼制度的改革有借鉴意义。我国不实行陪审团审判的制度，但目前正在推行集中审判制度；集中审判制度的推行，也同样带动了证据制度的变化，其中最为显著的例子便是证据失权制度。此外，证据交换制度、当庭质证制度以及证人出庭作证制度等等，一定意义上都与集中制的推行有内在关联。因此，达马斯卡对集中制的分析，对大陆法国家证据制度的发展具有重要的理论指导意义。
六、对抗制对证据制度的塑构机能
在英美证据制度的形成历史上，对抗制与陪审制一样，都发挥了不可或缺的、决定性的作用。达马斯卡在二者之间似乎更重视对抗制的作用。陪审制并非普通法的内在要素，离开陪审制，普通法照样运转。事实亦如此，英国的陪审制已经趋于消亡，但对抗制依然故我；大陆法国家的民事诉讼被认为是对抗制的，但其实行的并非陪审制，而是参审制。可见，对抗制离开陪审制依然可以存在，同样可以成为诉讼模式的核心观念。对此，达马斯卡先生作出了这样的论述：“以这种方式来界定，对抗制显然与法院组织结构的各种形式以及诉讼程序的时间安排无关。当事人之间的争斗既可由专职法官来裁决，也可由也与法官来定夺；当事人可以在当庭诉辩式审判的单一轮回中对抗，也可以在分段审理的若干回合中较量”（103页）。
当然，从历史上看，陪审制的实行有助于对抗制诉讼机制的形成，这也是一个无需争论的事实。因此，不实行陪审制，对抗制虽然在基本原理上依然可以成立，但在具体的运作方式上，尤其在证据规则和证据制度的内容上，会发生一定程度上的变化。
英美学者对对抗制的含义作出过许多探讨。达马斯卡认为：“说到对抗制，我是指一种裁判制度，其程序活动由当事人控制，而裁判者则基本上保持被动”（102页）。对抗制诉讼模式中，当事人及其代理律师的作用是决定性的，法官是消极的、被动的。因此，对抗制存在着一个先天性的缺陷，就是容易导致当事人对抗武器的不对等，从而使诉讼程序成为掩盖事实真相的工具。为此，对抗制诉讼程序的设计者便构想出了诸多证据规则，以减少纯粹对抗制所带来的弊端。比如著名的交叉询问规则，就是为了克服对抗制中的片面性。威格摩尔非常推崇交叉询问制度在发现真实中的作用。他说：“交叉询问是人们为探明事实所发明的最伟大的发动机”。交叉询问是当事人在诉讼对抗中所享有的一项重要的诉讼权利。这项权利对当事人而言是一个“法宝”，离开这个“法宝”，当事人就不能很好地捍卫自己的合法权益，就难以有效地通过庭审展现出案件事实的本真。因此，英美证据制度非常重视交叉询问机制的有效运作，这种重视自然也反映在证据规则的设计上。比如说，为了使当事人能够更好地对证人进行交叉询问，便确立了传闻证据规则；因为如果证人并非原始事件的目睹者或感知者，他就不可能有效地接受当事人对他所进行的交叉询问。可见，对抗制对传闻规则的形成有推动作用。再比如说，证人在对抗制体制中是分派性的：有原告方的证人和被告方的证人，对证人还可以进行事先的“培训”。因此，证人必然带有当事人化的倾向性，其证词的可靠性是值得怀疑的。因此，证人在作证前要首先进行宣誓，证人并且不得发表“意见性”证词，因为发表意见无异于意味着公开站在了传唤他出庭的当事人一边了。同时，法官对证人的询问以及其他证据的调查要始终保持中立的立场，否则就有可能偏离其中立性而滑入当事人一边。这在对抗制诉讼程序中，显得非常敏感。也正因如此，作为裁判者的法官一般不会轻易主动调查证据。这就引发了证据收集机制的独特性问题。英美国家没有大陆法国家那样的审前收集证据的官方机制，相反，它是将证据的调查和收集任务放置在当事人及其代理人的身上去完成的。这就造就了英美国家非常发达的审前程序；在这个审前程序中，存在着一个以当事人为中心的证据收集机制。可见，取证制度在两大法系国家有相当不同的表现。有学者基于这一点认为，大陆法国家的诉讼制度（包括民事诉讼在内）是职权主义的。这是有其道理的。
对抗制不仅深刻地影响着与证据有关的程序规则的设立，同时对证据规则和证据适用机制的型构也有极大的影响。这除了表现在前面所述的传闻证据排除规则上外，还表现在：其一，证据失权规则。当事人如果没有按照审前程序的要求进行证据的交换，则该相应的证据便要受到排除，就不得在法庭上予以提供。这一点在大陆法国家虽然也有一定程度上的表现，但是与英美国家相比，其严厉性仅仅是外在方面的，尚没有真正地隐含在诉讼机制自身当中。其二，证据规则的适用机制。在大陆法国家，证据规则是由法院主动予以适用的，而在英美国家证据规则由当事人主张适用。其三，主询问规则。为了公平对抗，英美国家的证据制度不允许当事人在实施主询问时提出诱导性问题，否则就会使双方的诉讼地位失去平衡；相反，为了平衡这种对抗中的动态地位，其证据规则允许相对方当事人在交叉询问中提出诱导性问题。其四，自认规则。在英美国家，事实自认以及双方当事人对争议焦点的约定具有绝对的意义，法官不得超出当事人的约定范围实施法庭询问，当事人自认的事实对法官认定案件事实具有拘束力；这一点，在大陆法国家则较为缓和。其五，当庭质证规则。在对抗制程序中，所有的对证人进行质证的活动都实施在法庭上，所谓“当面质证”是对其所作的形象描述。在大陆法国家并不过分强调质证的当庭性。“要求当事人应被准许就对方证据提出质疑的古老原则‘兼听则明’被解释为，只要诉讼双方有机会提供反驳证据并对抗对方的证明结果即可，而不必在证据被提交法庭时在场”（112页）。其他还有证明责任规则、证明标准的含义界定等等，皆与对抗制有关联。这里不再详述。
最后尚须指出的一点是，在英美实行对抗制的真正原因是什么？对此达马斯卡作出了结论：“当英美法的主流思潮已包容了这样的观点，即诉讼程序的目的乃贯穿始终的单一目标，大陆法系思潮却仍循着惯性将民事诉讼与刑事诉讼的目的截然分开；司法目标上的观念反差仍然影响着证据法”（154页）。我认为，达马斯卡的这一结论是可以成立的。这说明了两点：其一，在英美，其诉讼机制实行一元化模式，在刑事诉讼和民事诉讼之间并不存在实质性的差异。其二，诉讼目的论的一元化是诉讼机制一元化的理论前提，在英美，民事诉讼和刑事诉讼的目的都是“纠纷的解决”。我们知道，在民事诉讼目的论的各种学说中，其中有一个学说便是所谓的“纠纷解决说”。日本兼子一就倡导这种学说。但是，从达马斯卡的分析来看，英美国家的诉讼目的一向是“纠纷解决说”。因此，可以认为，兼子一的此一学说，仅仅在大陆法国家有倡导之功而已，尚难谓其为发明者。
达马斯卡认为，“18世纪末和19世纪的普通法文化认为，解决冲突的裁决形象对法律的形象有着极大的影响。在考虑各种诉讼时，这一形象仍在自我暗示，以致所有诉讼的终极目标均被视作公正地解决争端。刑事审判也就被想象成为解决争端的一种活动”（154页）。但是，在大陆法国家就是另外一种图景：“在大陆法系，被视作理所当然的是，刑事裁判不必涉及争议事项的解决；同样被视作理所当然的是，事实调查目标为刑罚政策发挥效力而确定先决条件较民事诉讼解决纷争的目标相比，需要更为关注信息的完整性”（156页）。
七、制度型转变：三大支柱都处在崩溃之中
达马斯卡先生之所以撰写这本书，我以为主要有两个目的：一个目的是为了对英美复杂的证据规则进行深刻的理论分析，另一个目的是从这种理论分析中，指出英美证据制度的发展走势。前者是为后者服务的，因此后者可以看作是最主要的目的。作者用不长的篇幅专章探讨了这个问题。事实上，在前面有关的分析中，已经或多或少地涉及“支柱崩溃”问题了，这里仅仅是集中加以论述而已。这是达马斯卡这本著作的主题。
达马斯卡指出：“侵蚀这三大支柱的任何一个，英美证据法上最具特色之可采性规则的理论基础都会被严重削弱。然而，对三大支柱的侵蚀已经成为二十世纪的重要趋势。如果这种侵蚀过程进一步向前推进，那么它可能会威胁整个规范式大厦的稳定性”（176页）。
我们可以分三个层面来讨论达马斯卡的这个结论：
第一个层面：陪审团的衰落。陪审团制度具有悠久的历史，被誉为“自由证明的堡垒”、“民主教育的殿堂”。这种“光荣”的司法制度目前遇到了前所未有的挑战，也就是说它快要走到了历史所允许给它走的尽头，它的历史使命即将全部完成。陪审团要光荣“退休”了。在达马斯卡看来，陪审团在英美国家的衰落主要表现在这样几个征兆上：其一，在若干个普通法国家，陪审团审判已经宣告终结。其二，行政性审判在扩大，而行政性审判是不适用陪审团制度的。其三，辩诉交易的运用范围日益扩大，通过辩诉交易，陪审团审判被避免了。其四，法官独立审判案件的数量和范围有所递增或扩大。同时，当事人以及社会公众对陪审团所适用的特殊的裁决案件的方式更加理解了，因而消除了陪审团审判中的神秘性，从而也损害了陪审团审判的可信赖性和正当性。美国之所以还保留陪审团审判，其主要的原因就是借助于它来作为抵抗政府压迫的主要堡垒之一。总而言之，陪审团制度正在走向衰退、败落，是一定的了。但是，就目前的情况而言，断言陪审团制度已经消亡了，尚为时过早。
陪审团一旦退出历史舞台，或者在历史舞台上不再是审判案件的一个主角，那么接踵而生的一个问题便是：原来因为陪审团而产生的证据规则，现在还能继续发挥作用吗？或者说，程序土壤发生了变化，存活于特定的以陪审团审判为主要背景下的证据规则是否会面临着一个历史性的危机呢？对这个问题，达马斯卡的回答是肯定的：“在没有陪审团的审判中，所有与把法庭划分成两个独立部分有关的证据规则都丧失了其坚实的立足点”（178页）。这就是达马斯卡所说的“陪审团审判的相对边缘化”（180页）。其实，达马斯卡的这个观点还是有推敲的余地的。因为它前面所分析的证据规则，比如说他反复提到的传闻规则，其支柱有三根：陪审制、集中制和对抗制。现在即使不实行陪审团审判了，也仅仅只能得出结论说该特定的证据规则在有效性上被弱化了，而不能在逻辑上得出结论认为该证据规则就要消失了。如果其他两根支柱依然存在，那么，该证据规则仍然会发挥其作用。达马斯卡显然也觉得他的结论有点勉强，因为他说：“那些在陪审团审判中充满实用色彩的证据规定和辩论模式在日益增长的非陪审团审判环境下仍得以生存的主要原因是习惯力量的推动，但也已萎缩成仅由法律执业者的惯性所支撑着的程式而已”（180页）。我觉得，达马斯卡过分小看这“惯力”或“程式”的意义了，因为，陪审团审判本身一定意义上说就是这种“惯力”或“程式”的表现，正是这种“惯力”或“程式”在实实在在地影响着英美司法制度的运转，并对具体的裁判结果产生实际的作用。这大概就是文化的作用。
第二个层面：审判中心模式的让位。英美诉讼程序在结构模式上发生了巨大的变化：以原来的庭审为中心的模式已转化为以现在的审前为中心的模式，审前程序较之过去具有了更为重要的意义。达马斯卡得出了这样一个结论：“在所有普通法国家，准备不足的审判都不再是民事或刑事诉讼程序的绝对中心”（181页）。事实亦复如此。大多数案件根本就不会进入这一阶段，相反，通常的案件一般在审前阶段，就通过各种审前机制或审前裁决予以化解了。对于这些提前加以解决的案件而言，原来在庭审中才发挥作用的证据规则，现在就有落空之势，没有了发挥作用的余地。比如说，交叉询问规则、证人出庭作证规则等等，就是如此。更重要的还有一些代表普通法显著特征的证据规则，也因为审判中心的转移而不复显得重要。比如传闻规则，这主要是在庭审阶段发挥作用的，而如果案件不进入庭审阶段，提供传闻证词的当事人就有充裕的时间和机会，寻找原始陈述者。这样就不至于使原始陈述者因为庭审时间的紧迫或高节奏的压力，而无法到庭，提供原始证词。可见，对那些在审前阶段就化解的案件来说，普通法上的证据规则基本上不能发挥作用了，或者说，它们如果要发挥作用的话，也要首先进行接受理论的加工或改造。
这是一方面。另一方面，对于那些进入庭审处理的案件而言，传统的证据规则也发生了变形。因为，在普通法的历史上，具有审前准备阶段的历史是非常短暂的；现代化的审前机制进入到诉讼程序的结构模式中，成为其中一个和谐的环节或装置，这是一个仅具有短暂历史的制度现象。这个现象的出现，对英美诉讼观念以及诉讼方法方式都产生了深刻的影响。其结果，作为解决纠纷的核心环节来对待的庭审，也与传统沿袭已久的庭审模式发生了极大的差异，从而形成了两种意义上的庭审：没有准备的庭审和有准备的庭审。有准备的庭审取代了没有准备的庭审，这样一种有趣的转变，必然引起另一种有趣的转变，这就是：原来用来适应于没有准备的庭审的普通法证据规则，要向现在这种有充分准备的庭审的证据规则转变。这就是集中制含义的变迁所引起的证据规则含义的变迁过程。集中制依然是集中制，但集中制的前提条件发生了变化，因此，适应于传统集中制的证据规则自然也会发生变迁。作为典型例证的是传闻证据规则。传闻证据规则之所以在普通法上占据极为重要的制度地位，核心的原因便在于短促的、不间断的庭审，根本就没有充分的时机来辨识这种模棱两可的证据形式。当事人一方在法庭上突然提供了这种带着相当程度可疑性的证据，另一方当事人既不可以传唤原始陈述者到庭，也不可能要求法院休庭，使之有机会在庭审外亲自调查该原始陈述者。因此之故，该传闻陈述究竟是否可靠，难以在庭审中加以确定，而庭审过程转瞬即逝，并且结束后便犹如“远飞的黄鹤一去不复返”了。既出于这种传闻证据的可疑性，又出于审查核实这种可疑证据的复杂性，因而立法者索性将它排除了事，正可谓一了百了。传闻证据规则就是在这样的程序背景或程序土壤中诞生的。现在程序机制发生了改变，原来无准备的庭审模式为有准备的庭审模式取而代之，自然，传闻证据规则的功用便产生了合理的怀疑。
传闻证据规则迅速弱化。在充分的审前程序阶段，准备在法庭上提供传闻证据的当事人可以在此阶段预先提供，对传闻证据的可靠性存有疑虑的当事人，可以在这个阶段有充分的手段和时间对它提出质疑。他可以要求原始陈述者届时到庭作证；如果传闻证据的提供者无法要求原始陈述者出庭作证，他则可以要求利用其他方法或证据手段对之进行质疑。“在整个普通法世界，为防止采纳传闻证据所设置的障碍因此减少，而这是对他们辉煌过去的否定”（183页）。达马斯卡观察得到：“除了刑事法领域的被告人要求对质的权利反对使用庭外陈述之外，一些司法辖区走得是如此地远，以至于它们规定，只要履行了告知义务且无法找到原始陈述者，那么传闻证据原则上就可以采纳”（183页）。应该说，达马斯卡的这一分析是有依据的。英国目前在民事诉讼领域就采用了这种做法。在南非，根据其《1988年证据法修正案》第45条的规定，无论是民事案件还是刑事案件，传闻证据的采纳现在完全由法官自由裁量。再如，美国民事诉讼程序中，根据其审前阶段发挥作用的证据收集机制，当事人可以对证人证词予以庭外录证的方式进行保全，这种被保全的证词，在庭审时可以提供出来作为证据使用，即使原始的陈述者不到庭作证，也是如此。这种庭外录证，实际上也是传闻证据，传闻证据由此获得了使用的通道，其使用也因此而具有了正当性。这也是传闻规则受到弱化的一个适例。
第三个层面：挑战当事人对诉讼活动的控制。在有的学者看来，对抗制较之陪审制更加能够成为英美证据制度的制度基础。美国学者郎贝通过对证据制度的历史考察就曾得出结论认为：“证据法的发展与刑事审判中的律师化机制登场，而不是与采用现代的消极外行裁判者陪审团，存在着联系”。这个观点也得到了达马斯卡的赞同。因此，对抗制与英美的证据法具有最为紧密的联系，对抗制一旦崩溃，英美的证据法也就完全失去了存在的空间。
但是，正如我前面所分析的，对抗制在英美是根深蒂固的，英美式的海洋文化为对抗制诉讼制度的存活提供了丰厚的土壤，对抗制是难以改变的。正如达马斯卡所言：“虽然陪审团审判和时间被紧缩的诉讼已经衰落，但是各种诉讼的当事人仍然求助律师以帮助其解除所涉责任”（188页）。事实上，当事人的战场已经由庭审蔓延到了审前，审前程序依然是当事人自由支配、基本控制的程序。不仅如此，当事人在审前阶段可以选择多种程序机制来提前化解其纠纷，对纠纷的最终解决权较之过去似乎更加强化了。因而从整体上来说，当事人在纠纷解决过程中的作用不是降低了，而是提高了。但是，这仅仅是事情发展的一方面。事情发展还有另外一个方面：这就是陪审团的沦落对对抗制程序机制所产生的冲击，以及，司法能动主义的产生。
陪审制对诉讼机制的影响是全方位的，因为有了陪审团审判，法官的功能才是消极的，法官而且可以保持这种消极的状态。法官的任何能动，都不仅会引起当事人的警觉，尤其还会伤害陪审团独立行使职能的积极性和情感。但在陪审团逐渐淡出诉讼舞台以后，法官和当事人之间的关系发生了微妙但却意义深远的变化。没有了陪审团，审判的大权落在了法官单个主体手中。法官不仅认定案件事实，而且适用法律。为了准确适用法律，他必然会千方百计地探求事实的真相。这样，法官对事实认定过程的积极参与和介入就势所难免。可见，实行单独的法官审判，要绝对地将法官驱逐于事实认定领域之外而使之保持始终的消极，在心理学上被证明是极度困难的。法官积极介入诉讼过程的结果便是对抗制诉讼程序的弱化。可见，陪审制的弱化会连带引起对抗制的弱化，尽管这二者各有其运作机理，但这其中的关联性是不可忽视的。
对抗制被弱化的结果，便是基于对抗制原理所产生的证据规则或证据制度被面临着重新解释和设计的需求。比如说，证明责任在对抗制诉讼中可谓泾渭分明，由何方当事人承担证明责任的界限十分清楚，法官不会轻易模糊这种界限。但法官职权的强化，使这种证明责任的当事人化的属性变得含糊不清了。
此外，或许是更为重要的一点，便是社会纠纷的现代化发展，导致了纠纷内在结构上的复杂化变动以及其社会意义的多面辐射性特征，大量的纠纷不再被看作是纯粹当事人之间的私权纠纷，而是与社会公益多少有联系的社会性纠纷。法院为了处理这些纠纷，便采纳了积极行动主义的计划。“在自由主义者看来仅与有直接利害关系的个人相关的孤立事件，却被积极行动主义政府放在更广阔的政策背景下考察：重要的是远景而不是近景，即‘公益’和‘公共福利’”（192页）。这就是社会化发展到一定程度必然呈现的结果，纠纷中的社会化程度随之而增强。这种变化要求法院在解决纠纷之时，便要考虑到更加深层次的社会政策问题和主流价值观的维护问题。为了实现这样的复杂目的，法院强化了对诉讼过程的积极干预。其结果，当事人对诉讼过程的控制权趋于弱化。“以积极行动主义的透镜来看，证明过程似乎是揭示那些贯彻国家政策所需之重要事实的手段，于是当事人对证明过程的控制也就成了问题”（193页）。在削弱当事人对诉讼的控制方面，最值得注意的案例出现于直到最近才风行于美国联邦法院系统的“公益诉讼”中。公益诉讼是一种新兴的诉讼类型，法院对这类诉讼的进行必须要进行全面的干预，否则，如果仅仅依靠当事人双方提供的证据材料，必然使法院难以知悉对社会发展有重要意义的事实和信息。这样法院必定要介入案件事实和证据材料的调查收集过程中去。“随着法院开始允许追加当事人和诉讼参与人以便获取所需的信息，诉讼的扩大损害了程序的两极属性”（194页）。与此同时，诉讼当事人的形态也由简单型向复杂型转变，第三人诉讼、交叉诉讼、共同诉讼、多数当事人诉讼乃至集团诉讼等等诉讼形式大量出现。在这些诉讼形式中，法院都需要在不同程度上调动其能动性。正如达马斯卡所言：“证据法已‘官方化’到了这样的程度：只要律师不提出异议，法官就插手证据出示活动”（195页）。这充分说明，随着社会关系的不断复杂化，社会价值观的日益多元化，民事纠纷形态的逐步多样化，诉讼目的观也变得不再像以往那样单纯。其中，法官的消极性色彩也越来越淡。
八、尾声
制度型转变，导致了证据规则或证据制度在转变。英美法国家长期形成的颇具特色的证据制度，在历史上曾经辉煌无比，激活了普通法诉讼机制的内在生命力，形成了独树一帜的诉讼文化和诉讼现象。但任何证据制度，无论它是经验的积累还是理性的演绎，都是为了因应社会客观存在的内在需求而产生、发展的。它们无论多么精致，也都只能属于奠定于经济基础之上的上层建筑，经济基础发生变化了，作为上层建筑组成部分的证据制度自然也要因时而变。英美传统的证据制度，伴随着英美国家走过了自由资本主义时期，成为“竞技式诉讼程序”的典型特征，同时也正是这些证据规则在活生生的司法过程中的具体运用，展现和烘托出了对抗制诉讼程序的外在之美、内在之力。现在，英美的社会面貌真的与以前有了区别，我们同样有理由相信，未来，英美的证据制度也会真的与以前有所区别。从这个意义上说，无论英美的证据制度将来的命运如何，属于它的已经有了一个历史的定格——一种无与伦比、充满魅力的证据文化。
最后，让我们还是用达马斯卡的结论之语做个总结吧：“英美事实认定制度是以高度灵活性为特征的：它们当中极少不能被当事人的主动或允诺行为所改变。这种灵活性为新措施的试验提供了空间，也减少了因对现有制度采取激进措施而导致的压力。相反，大陆法系的事实认定法则要僵化得多：它在相当大的程度上取决于文职官员固有的官僚保守习性”（211页）。
注释:
John H. Wigmore，Evidence in Trials at Common Law， Tillers rev.Boston， 1983，p.608.
Langbein，the Criminal Trial before the Lawyers，45U.Chi.L.Rev.263，306（1978）.
出处:《甘肃政法学院学报》2005年5月 总第80期
