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肖建国 中国人民大学法学院 教授 , 谢俊
诉讼时效也称消灭时效，系因权利人在一定期间内不行使权利，消灭其请求权的制度。（627）权利是自由的类型化，诉讼时效即为法律对权利和自由的合法限制。立法者意图通过诉讼时效制度惩罚“权利上的睡眠者”，防止因债权人怠于行使权利而使权利义务关系处于不稳定的状态之中。不过，诉讼时效所消灭的究竟是何种权利、诉讼时效完成后究竟产生什么样的法律后果，大陆法系中的德国法系和法国法系国家呈现出不同的立场和学说，进而引发了诉讼时效证明责任分配上的不同见解。
我国民法学理论对诉讼时效的探讨是个历久而弥新的话题，学说的歧见与判例的混乱吸引了众多的求知者纷至沓来，希望创造一种新的理论学说以彻底终结学术界的口水战。然而，过去的尝试屡屡不能奏效，争论仍在延续。个中原因除了与诉讼时效制度的复杂性有关外，讨论问题的角度一直局限于民事实体法而没有拓展到程序法领域，不能不说也是一个重要的因素。由于只考虑到实体法的逻辑自洽性，而忽略了诉讼时效的程序运行的实际可能，因此既有的理论往往不能合理地解释和引导我国的司法实践，不能为司法实务提供具有建设性的、同时也能够打通民法学和民事诉讼法学的见解。本文写作的目的，就是从另一个侧面即程序法的视角揭示诉讼时效在证据法上特殊意义，进而阐释诉讼时效的实体法本质。
一、证明责任分配中的主张和抗辩
（一）主张和抗辩在证明责任分配中的作用
1、证明责任分配原则：罗森贝克的“法律规范说”证明责任并不属于我国法律上的固有概念，而是19世纪末从德国经日本传入我国。日本学者通常将德国的“Beweislast”译为“举证责任”（注释1：虽然日本学者过去将“Beweislast”理解为提供证据的责任，因此译为举证责任，但自从20世纪70年代中期以后，日本学术界就以证明责任才是“Beweislast”的本质达成共识。后来的学者一般直接用“证明责任”来表述“Beweislast”。参见陈刚著：《证明责任法研究》，中国人民大学出版社，2000年版第16-17页以及第31页脚注部分。）我国学者在更多的场合是沿用日语的“举证责任”。大陆法系学者普遍认为“Beweislast”有两重含义，一是指当事人在具体诉讼中为了避免败诉风险而向法院提供证据的必要性，即主观的证明责任（举证责任、提供证据的责任）；二是指在口头辩论结束后，当事人所主张的要件事实如果没有得到证明（即真伪不明），那么以该事实为构成要件的法律的效力将不被法院认可，主张该要件事实的当事人将承担诉讼上的不利益（败诉判决），此即客观的证明责任（证明责任、确定责任）。为了叙述的方便，本文将“Beweislast”的第一层含义称为提供证据的责任，第二层含义称为证明责任。
证明责任的本质在于当要件事实真伪不明时，法官如何作出判决，将败诉的诉讼后果判决由哪方当事人承担。证明责任分配解决的是由哪方当事人来承担败诉后果的问题。实体法已经预置了证明责任分配，但一般来说实体法又没有具体明确规定证明责任分配。而我们知道，关于诉讼时效方面存在着诉讼时效完成事实、诉讼时效（重新）中断、中止和延长事实和诉讼时效重新计算等事实，明确这些事实应当由哪一方当事人来承担证明责任的前提就必须明确证明责任分配原则。
德国学者罗森贝克的“法律规范说”的提出，至今为大陆法系各国的理论界和司法界奉为证明责任分配的通说及操作准则。该说从实体法的角度来阐述证明责任分配。由于我国与大陆法系一样从法规（实体法）出发来考虑诉讼，因此该说也逐渐为我国理论界和司法界接受。（注释2：关于法规出发型诉讼请参见[日]中村英郎：《民事诉讼制度及其理论的法系考察——罗马法系民事诉讼和日尔曼法系民事诉讼》陈刚，林剑锋译，载陈刚主编：《比较民事诉讼法》，中国人民大学出版社，2003年版。）“法律规范说”首先从对实体法律关系进行分析，认为同一个部门法内部法规相互补充和抵触。基于这样的关系，罗森贝克认为第一类规范是构成请求权基础的规范，即基本规范。基本规范是关于权利形成或产生的规范。第二类规范是相对规范，这些规范的目的是要排斥相对方主张的权利。相对规范又分为三种情况：其一是权利妨碍规范，这种规范从一开始就阻止权利形成规范效力的产生，以至于权利形成规范的法律后果不发生；其二是权利消灭规范，是指在权利形成规范的效果已经产生的情况下，由于权利消灭事实的存在使得权利被消灭；其三是权利受制规范，这些规范赋予请求权人的相对人以形成权和抗辩权，通过形成权和抗辩权的行使，使得请求权的行使受到制约。第二类规范在诉讼中构成后文所述的抗辩事实。第三类规范是妨碍之妨碍规范，这种规范与妨碍权利规范、权利消灭规范和权利受制规范相对抗，使得第二类规范的法律效果要么一开始就不发生，要么在事后再予以消除，使得权利形成规范不受妨碍地发挥效力。（105-108）（注释3：由于第三类规范起着保障权利形成规范发挥作用的效力，因此有学者认为罗森贝克将法律规范分为两类（即基本规范和相对规范）。参见张卫平，证明责任：世纪之猜想——《证明责任论》代译序，[德]莱奥·罗森贝克著，庄敬华译：《证明责任论》，中国法制出版社，2002年版；陈刚主编：《比较民事诉讼法》，中国人民大学出版社2003年版，第185-186页。但笔者认为，相对规范以基本规范为直接前提，第三类规范以相对规范为直接前提，因此第三类规范是有区别的。）
“法律规范说”的证明责任分配原则是：“每一个想法规范的效果有利于自己的当事人，均必须对此等规范的前提条件加以证明”（113）也就是说，原告必须对权利形成规范的前提条件成就承担证明责任；被告则必须对其用于对抗原告的权利请求的法规范（指权利妨碍规范、权利消灭规范和权利受制规范）的前提条件成就承担证明责任。由于诉讼的对抗性，针对被告的抗辩，原告为了使权利形成规范能够发挥作用，会以第三类规范为再抗辩基础，这样原告要就再抗辩事实承担证明责任。诉讼法上的抗辩可以反复出现，任何当事人都应当对其使用“抗辩”作为防御方法的要件事实承担证明责任。当事人证明的目的就是为了使其希望适用的法规范的前提条件能够被证明真实。如果法官用尽心证，且这些前提条件是否存在仍然真伪不明，那么法官将这些要件作“不真实”处理，（注释4：由于“法律规范说”将真伪不明视为“不真实”，从而不适用法律规范，因此“法律规范说”被有的学者称为“不适用法规说”。参见陈刚，证明责任法研究，中国人民大学出版社，2000年版第121-123页。）从而让对它们承担证明责任的当事人承担败诉后果。
2、主张和抗辩在法律规范说中的作用
民事证明责任分配以大陆法系国家在事实和证据上奉行的辩论主义（注释5：辩论主义是大陆法系民事诉讼法奉行的最基本原则。虽然我国民事诉讼法贯彻辩论原则（《民事诉讼法》第12条），但是辩论原则与大陆法系辩论主义还是不同的。两者区别在于我国的辩论原则只表明当事人之间享有辩论的权利，但辩论内容并不对法官构成约束。参见江伟主编：《民事诉讼法专论》，中国人民大学出版社，2005年版第101页。）为前提。辩论主义强调“对材料的收集，也就是对法院裁判的事实基础的获取”，“双方当事人应陈述法院应对之裁判的事实并且如果必要还应对之证明”。（63-64）也就是说，辩论主义要求对构成裁判的基础事实的获取和证明交由当事人承担。因此“，离开辩论主义这一诉讼理念，则很难解释现代证明责任概念的确切含义，以及该概念与提供证据的责任之间的关系。”（31）根据德国学者的概括，辩论主义有两个方面的内容：第一，法院只允许将其裁判建立在当事人主张的事实基础上。即当事人没有在辩论中主张的事实，法院不得自动对事实进行阐明。第二，由当事人决定哪些证据需要法院调查，因为只有有争辩的事实才有证明的需要。无争辩的事实或者自认的事实不需要任何证据，这些事实原则上被当作真实处理。即法院只能在双方当事人确定的界限内审查事实的真实性。（124-125）
由于在每一个诉讼开始前，法律已经对各要件事实的证明责任进行了预置，因此在辩论主义下，当事人首先必须主张相应的事实。其次如果双方当事人对对方所主张的事实有争辩，则法律要件事实负证明责任的当事人就要提供证据证明其真实性，从而避免真伪不明的状态。又由于在具体诉讼过程中，当事人的争辩事实情形不同，因此哪项具体法条规定的要件事实需要得到证明就必须根据双方当事人的诉辩来确定。也就是说，当事人对其希望适用的法律要件事实承担证明责任，在特定诉讼过程中，辩论主义使得抽象的证明责任得以具体化：如果当事人对某要件事实存在争辩，那么负有证明责任的一方当事人要对该事实提供证据进行证明；如果当事人对某要件事实不存在争辩，那么当事人就不需要进行证明。这样，虽然证明责任已经由法律预置，但是辩论主义决定了主客观证明责任发挥作用的具体情形。
对立双方提出相互矛盾的请求，原告要求法院判处被告败诉，正常情况下，被告会进行防御。被告防御的手段有两种，一是从程序方面，主张诉不合法（如双方存有有效的仲裁协议）而请求法院裁定驳回其诉；二是从实体方面，对原告请求权赖以存在的事实进行否认和抗辩，请求法院以对方诉无理由而驳回其诉讼请求。（注释6：也有学者主张诉讼原因方面的防御也属于抗辩的一种，称为“诉讼法的抗辩”。请参见陈刚著：《证明责任法研究》，中国人民大学出版社，2000年版第237页。另参见[德]奥特马·尧厄尼希著，周翠译：《民事诉讼法》法律出版社，2003年版第231页。）
就实体方面具体而言，对于原告所主张的权利发生或形成的要件事实，被告无非有三种反应：一是承认原告主张的要件事实，这种情况构成民事证据法上的自认，可以免除原告就其主张的该要件事实的证明责任；二是否认原告主张的要件事实，即认为原告所主张的事实不真实或不存在。根据否认者不负证明责任的法理，被告对其否认的事实无需承担证明责任。三是抗辩，这是诉讼法上被告应当承担证明责任的事实。诉讼法意义上的抗辩是针对请求权提出的一种防御方法，是指当事人通过主张与对方权利请求的要件事实不同的事实以达到排斥对方主张的事实，使得对方的诉讼请求被驳回。因此，抗辩或抗辩事实有以下特征：首先须是积极的事实，即证明某种客观情况存在的事实，单纯的否认性事实不能作为抗辩的事由。对于原告主张的事实，被告的反应不是说“不”，而是说“是，但是”；其次须是对抗性，足以导致对方的诉讼请求权行使受到制约。（753）就抗辩对请求权产生的影响而言，抗辩分为三类。首先是妨碍权利形成的事实。该事实的存在表明原告所主张的权利自始不可能发生权利存在的效果，即只要妨碍权利产生的事实存在，就否定原告主张的权利的产生。如当事人主张在订立合同时无相应的民事行为能力或合同违反公序良俗等。其次是权利消灭的事实。如债的履行、撤销权行使、诉讼时效抗辩等。最后是权利受制的事实。该种事实的存在使原告在行使其请求权时受到制约，即被告虽对原告主张的权利产生不持异议，也不认为权利消灭，但是由于权利受制事实的存在使得原告的权利不能顺利得到实现。
必须明确区分否认和抗辩。民事诉讼中的否认是指当事人对相对方所主张的事实主张不真实性。按照当事人否认的内容和形式的不同，在学理上将否认作如下分类：（236）第一是单纯否认，即直接否定相对方的事实真实性。例如在返还借贷款之诉中，原告请求被告偿还借款，而被告主张借贷法律关系根本没有发生。第二是间接否认，即当事人主张与相对方主张的事实毫不相干的事实，从而间接地否认了相对方主张的事实。在间接否认中，当事人是从积极方面提出一定的理由对相对方的主张事实予以间接否定，而不是像单纯否认那样直接地否认。例如被告针对请求人返还保管物的请求，主张“该物是你赠与给我的”。被告的主张并不是以承认保管合同关系成立为前提而主张赠与合同成立，而是不承认原告主张的保管合同关系并同时主张另一个新的法律关系。由于赠与法律关系与保管法律关系两种性质各异，因此该主张属于否认。第三是推定否认，即当事人以“不知道”或“不清楚”为由否定相对方的主张。如被告针对相对人提出的返还保管物请求，主张“我不知道我们之间存在保管合同法律关系”。
由此可见，否认和抗辩都属于主张，两种都针对相对方主张的权利的要件事实而采取的防御方法。两种的区别在于否认针对相对方所要证明的要件事实的真实性，认为相对方主张的要件事实为假，而抗辩则从法律规范之间的相对性关系出发，针对这些要件事实所要证明的权利的形成、消灭和行使。否认与抗辩的区分意义主要体现在证明责任分配上，因为无论否认还是抗辩都是当事人对相对方所主张的事实，但是如果按照“谁主张，谁举证”的证明责任分配原则，当事人无论是否认还是抗辩都要承担证明责任。然而，如果当事人提出否认，并要承担证明责任，就会出现以下自相矛盾的情况：一方当事人对同一事实认为“真”，从正面承担证明责任，而对方当事人表示否认认为该事实为“假”，从反面承担证明责任。如果是这样的话，那么当双方当事人都不能证实各自的主张（即该事实真伪不明）时，双方当事人都要承担证明责任——双方当事人都会被法院判处败诉。可是我们知道，败诉的风险只能由一方当事人承担。因此在证明责任承担问题上，当事人主张否认并不承担证明责任。
诉讼时效关系到请求权人请求权是否实现，属于实体问题。分析诉讼时效的证明责任分配的关键，在于诉讼时效效力定位上，究竟为权利发生的要件事实还是对方的抗辩事实。如为前者，则由主张权利的人负证明责任；相反，如为后者，则应由相对方负证明责任。
（二）诉讼时效效力定位：请求权的要件事实抑或抗辩事实
1、司法实务的两种态度
诉讼时效效力，即诉讼时效完成所产生的法律后果。关于诉讼时效的效力定位，法院判决表明司法实务中存在着两种对立的态度。有的法院将诉讼时效证明责任分配给原告，即原告向法院起诉后，一旦被告提出原告的请求权已经超过诉讼时效，法院就要求原告证明其请求权未超过诉讼时效（注释7：在“中国农业银行新疆分行营业部、中国人民银行乌鲁木齐中心支行、乌鲁木齐市工银房地产开发公司与乌鲁木齐城市建设综合开发公司工款纠纷上诉案”中，一审法院新疆维吾尔族自治区高级人民法院认为原审原告新疆农行、乌市人行、工银公司虽对债权已过诉讼时效问题持异议，但未能证明诉讼时效未过提供证据证明，判决原告在诉讼中丧失胜诉权。在对该案的解析意见中，作者认为“根据谁主张谁举证原则，原告的肯定主张，其必须积极举证，因此举证并不能满足其证明要求，被告的否定主张并不需要充分举证”，该案中应当认为新疆农行、乌市人行、未就诉讼时效未过充分举证，因此丧失胜诉权，驳回其诉讼请求。可见当被告主张诉讼时效已过后，法院会将证明诉讼时效未过的证明责任分配给原告，当原告未能充分证明诉讼时效未过时，法院将认为诉讼时效已过而驳回原告的诉讼请求。参见最高人民法院民事第一庭，民事审判指导与参考2001年第2卷，人民法院出版社，2001年版。类似的案例还有刊登在《民事审判指导与参考》2002年第1卷上的“江苏省张家港市长江城市建设综合开发公司、江苏省张家港市港务局与交通部第二航务工程局第四工程公司建设工程承包合同纠纷上诉案”。该案中原审被告张家港市港务局提出反诉认为工程项目质量不合格，请求法院判令原告工程公司返还工程款。反诉被告二四工程公司主张诉讼时效届满，江苏省高级人民法院一审判决和最高人民法院终审判决均认为反诉原告张家港市港务局应当证明其“知道或应当知道权利受到侵害”的时刻证明，否则即认为诉讼时效已过。参见最高人民法院民事第一庭编：《民事审判指导与参考》2002年第1卷，人民法院出版社，2002年版。）；也有的法院将诉讼时效的证明责任分配给被告，让被告证明原告请求权已过诉讼时效，且不存在诉讼时效中断、中止和延长的事由，否则即认为诉讼时效未过，判决被告败诉。（注释8：在海南省高级人民法院作出的（2000）琼经终字第3号关于“华夏期货经纪有限公司等诉海口淼森工贸有限公司等期货交易纠纷一案”民事判决书中，对诉讼时效问题作出如下认定，对于华夏期货（原审原告——笔者注）主张本案诉讼时效中断而提出的证人证言和书证，从当事人证明责任角度来看，淼森公司（原审被告——笔者注）应提出相关的证据来反驳或否认华夏期货提出的上述证据所证明的事实，而淼森公司法庭上未能有效抗辩，提供任何证据证明不存在诉讼时效中断事由，因此淼森公司应当承担其举证不能的法律后果。（网址：http：//www.cn-doc.com/lawandrule/2005 08 05 13/20050805130619235.htm搜索时间：2006年9月13日））
1994年3月26日，最高人民法院在“法复（1994）3号”《关于债务人在约定的期限届满后未履行债务而出具没有还款日期的欠条诉讼时效期间应从何时开始计算问题的批复》中明确指出：“如果供方在诉讼时效中断后一直没有主张权利，诉讼时效期间则应从供方收到需方所写欠款条之日的第二天开始重新计算。”该批复实际上将诉讼时效期间界定为“债权人不主张权利的期间。”根据这样的界定，法官于是就顺理成章地把诉讼时效未过的证明责任分配给债权人，理由在于债权人不仅有能力证明其是否主张权利，何时主张权利，而且证明责任意味着决定判决的要件事实真伪不明时当事人要承担败诉的不利益风险——如果债权人不能证明其债权没过诉讼时效，法院就会判决驳回其诉讼请求。似乎只有将诉讼时效证明责任分配给债权人才符合惩罚其不积极主张权利的立法目的。
可见，法院在诉讼时效证明责任分配问题上操作相当混乱，不加区别地将诉讼时效的证明责任一概地由原告或由被告承担，最高法院规范性文件中对此也未做出正确的判断。
2、民法学界的三种观点
理论界普遍认为，各国关于诉讼时效效力大致有以下三种立法例（698）（379）（536）：
（1）实体权消灭主义，即诉讼时效届满将导致实体权利本身消灭。这是从债权人方面进行规定。以日本民法典为典型。
（2）诉权消灭主义，即诉讼时效完成后实体权利本身仍然存在，仅诉权归于消灭，当事人不能请求法院予以强制力保护。这也是从债权人角度做规定。以法国民法典为典型。该种立法例又分为起诉权消灭主义和胜诉权消灭主义。
（3）抗辩权形成主义，即诉讼时效完成后，权利本身不消灭，诉权亦不消灭，义务人取得拒绝履行的抗辩权。这是从债务人角度做规定。以德国民法典和我国台湾地区“民法典”为典型。（注释9：胡长清先生认为台湾民法典采请求权消灭主义“，台湾民法典第144条第1项所谓‘时效完成后，债务人得拒绝给付’，系属一种清高意的规定，立法用意，无非取其周到，不能理解为债务人因消灭时效之完成取得阻止债权人行使其权利之抗辩权。”胡长清著：《中国民法总论》，中国政法大学出版社，1997年版，第379页。）
我国《民法通则》第135条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效为二年。理论界对“请求人民法院保护权利”表明我国系采纳何种立法例有不同的理解。从目前的研究现状来看，学者对实体权消灭主义基本持反对态度。理由主要是：如依实体权消灭主义，诉讼时效完成，权利本身消灭，义务人履行而且权利人接受的，则构成不当得利，权利人应当返还。但是从《民法通则》第138条和《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》（以下简称《民通意见》）第178条内容来看，我国立法和司法实践并未采用实体权消灭主义。对于应当将我国诉讼时效效力定位于诉权消灭主义还是抗辩权发生主义，理论界的争论主要集中在胜诉权消灭主义和抗辩权形成主义。（注释10：起诉权消灭主义因为主张诉讼时效已过人民法院不予立案而与我国《民事诉讼法》第108条当事人起诉要件相冲突，从而遭到学术界摒弃。主张胜诉权消灭主义观点的请参见江平主编：《民法学》，中国政法大学出版社2000年版，第241页。佟柔：《中国民法学·民法总则》中国公安大学出版社1990年版，第317页。李双元，温世扬：《比较民法学》武汉大学出版社1998年版，第215页。主张抗辩权形成主义观点的请参见王利明：《民法总则研究》中国人民大学出版社2003年版，第745页及以下。夏利民：《民法基本问题研究》中国人民大学出版社2001年版，第242页。蔡卫忠，许尚豪：《论诉讼时效的效力》，载《司法论坛》2002年第4期。张晋红：《诉讼时效有关问题探析》，载《广东商学院学报》2001年第3期。）
3、本文的立场
本文认为，从我国现有立法和最高人民法院的相关的司法解释及批复来看，将诉讼时效效力定位为胜诉权消灭是不正确的。一方面根据现有法律规定来看，诉讼时效已过，债权人未必遭败诉判决。《民法通则》第138条规定，超过诉讼时效期间的，义务人自愿履行的，可以不受诉讼时效的限制。即诉讼时效已过的请求权有可能因义务人的履行而得到满足。而且《民通意见》第171条规定，法院对于过了诉讼时效期间，义务人履行义务后，以超过诉讼时效为理由翻悔的，请求权利人返还财产的不予支持。也就是说义务人放弃或不主张时效利益而向权利人履行义务的后，不得向权利人主张不当得利返还请求权。另一方面诉讼时效完成的直接效力应当指向私权利，而胜诉权作为当事人对法院享有的公权利，将诉讼时效效力定位为胜诉权消灭主义确属不当。（注释11：司法实践中，“胜诉权消灭”的概念常常被我们的法官使用，可参见脚注注释7、8中的案例。另外，市场上销售的民法教科书书大多也认为诉讼时效完成导致“胜诉权消灭”。）
事实上，诉讼时效效力完成将导致义务人抗辩权形成。抗辩权属民事权利的一种，指义务人拒绝履行请求权人主张的义务的权利。作为与请求权相对立的“反对权”，抗辩权的目的在于永久的或暂时地阻止请求权的实施或者使请求权减弱。抗辩权可以分为两种：（11）一种是永久的抗辩权，即相对人请求给付时，抗辩权人能够永久地拒绝履行之权利，如诉讼时效抗辩；另一种是暂时抗辩权，即相对人请求给付时，仅得暂时解决履行之权利，如同时履行抗辩权。抗辩权形成后，当事人行使抗辩权的，则相对人的请求权的行使将受到永久的阻碍，但请求权本身仍然存在，只是力量减弱；这个请求权仍然能够因对方的自愿履行而得到满足，且履行结果受到法律保护——抗辩权人不能主张不当得利返还请求。从《民法通则》第138条规定可以看出，立法者赋予义务人履行已过诉讼时效的请求权的自由（债务人的履行行为视为其放弃诉讼时产利益），这意味着义务人也可以行使诉讼时效抗辩权拒绝履行债务。《民通意见》第171条和法复[1997]4号和法释[1999]第7号（注释12：法复[1997]4号指出“：对超过诉讼时效期间，当事人双方就原债务达成还款协议的应当予以保护。”法释[1999]第7号指出：“对于超过诉讼时效期间，信用社向借款人发出催收到期贷款通知单，债务人在该通知单上签字或者盖章的，应当视为对原债务的重新确认，该债务关系应受法律保护。”）均表明义务人对超过诉讼时效期间自愿履行及对债务的重新确认是抗辩权的放弃。因此可以认为将诉讼时效效力定位为抗辩权形成具有法律依据。这种解释，即有利于从民法的角度分析诉讼中的证明责任分配，又便于从程序法的角度增强解民法制度的实效性。
二、诉讼时效的证明责任分配规则
在诉讼过程中，原告主张请求权，被告主张民法意义上的需主张的抗辩权进行抗辩。对于被告提出需主张的抗辩时，原告可以有不同的防御手段，他可以对抗辩事由进行否认，也可以进行再抗辩（德语为Replik或Replicatio）；被告可以针对原告的再抗辩事实从他的角度陈述能驳倒再抗辩的事实，即反抗辩或再再抗辩（德语为Duplicatio或Duplik）。这样反复可以一直持续。（注释13：典型的例子如原告诉请被告支付价款，被告抗辩到原告在订立合同时无相应的民事行为能力，因此主张撤销合同（合同法第47条第二款第三句）。原告再抗辩到其法定代理人行使了追认权（合同法第47条第一款）。被告反抗辩道，在合同被追认之前，已经行使撤销权（合同法第47条第二款三句）。）无论是再抗辩还是再再抗辩都是以法律规范适用效果相对性为基础，是抗辩的特殊表现形式。原告主张再抗辩的目的在于反驳被告抗辩事由成立的效果，使得请求权行使条件不受制约，权利得到满足。被告主张再再抗辩的目的在于排斥原告再抗辩，巩固需主张的抗辩事实成立所产生的法律效力，进而获得制约请求权行使的效果。在被告以诉讼时效已过为抗辩事由时，原告可能主张诉讼时效存在中断、中止或延长的事由进行再抗辩，而被告还可以以中断、中止或延长事由结束诉讼时效重新计算，诉讼时效仍然届满为再再抗辩的事由。
（一）诉讼时效的完成：权利受制的抗辩事由，应当由义务人就诉讼时效期间的开始和届满负证明责任
诉讼时效期间的届满，是民事实体法中为义务人提供的据以对抗权利人之请求的抗辩权利。就我国民法通则所规定的诉讼时效而言，它实际上是一种权利受制抗辩。诉讼时效的完成，导致抗辩权的形成。作为权利受制的抗辩事由，当事人应当就诉讼时效抗辩权形成即诉讼时效期间的开始和届满承担证明责任。所以，在诉讼中，如果义务人（即被告）主张时效期间完成之抗辩，其必须对此种抗辩所依据的事实予以证明，即必须证明诉讼时效期间的开始和届满，尤其是必须证明诉讼时效期间从何时开始，当双方因诉讼时效期间从何时开始以及是否届满发生争议，并且最终法院难以准确认定时，应当由提出时效抗辩的一方（即被告）承担不利的法律后果。
诉讼时效效力是抗辩权形成，当事人主张诉讼时效利益的，必须就必须对抗辩权形成予以证明。证明时效抗辩权的形成是指诉讼时效期间的开始和届满（关于诉讼时效期间的法律主要是《民法通则》第137条；《民通意见》第165、166、168条；《继承法》第8条；《产品质量法》第45条；《环境保护法》第42条；《海商法》第257-265条；《保险法》第27条；《最高人民法院关于适用若干部题的解释》（以下简称《担保法若干解释》）第34条；《中华人民共和国建设部29号令》第45条）。我国《民法通则》第137条规定，诉讼时效的起算点是从权利人知道或者应当知道权利被侵害时起算。也就是说，被告对债权人知悉其权利受到侵害的时刻承担证明责任。当双方当事人因诉讼时效是否已过发生争辩，并且法院认为该事实真伪不明时，应当由主张诉讼时效抗辩的一方当事人（被告）承担证明责任。这里必须注意，既不能将诉讼时效起算点理解为权利人主张权利的时间，让原告证明其主张权利的事实，同时也不能在原告仅对诉讼时效已过表示否认时让原告承担诉讼时效未过的证明责任，否则违背了“否认者不承担证明责任”的原则。
（二）诉讼时效中断、中止或延长：诉讼时效抗辩权形成的再抗辩，应当由主张诉讼时效中断的权利人就中断、中止或延长的事由负证明责任
诉讼时效中断、中止或延长是对诉讼时效抗辩权形成的再抗辩，应当由主张诉讼时效中断、中止和延长事由的当事人承担证明责任。当被告已经证明诉讼时效期间开始和届满的事实时，如果权利人提出存在诉讼时效中断、中止或延长的事实时，则这些事实实际上是对诉讼时效届满的抗辩主张的再抗辩，对于再抗辩事实应当由权利人（原告）承担证明责任。
我国现有法律关于诉讼时效中断的规定《民法通则》第140条；《民通意见》第173条第2款、第174条；《海商法》第267条；《担保法若干解释》第36条第1款。综合有关法律、司法解释和最高人民法院的答复，（注释14：这里主要是指最高人民法院分别于1994年3月26日作出的法复（1994）3号批复、2000年4月5日作出的（1999）民他字第12号复函、2001年4月11日作出的法释（2001）12号和2002年7月30日作出的法释（2002）23号。）中断的事由主要有：（1）提起诉讼申请支付令、申报破产债权、申请强制执行、申请仲裁、向人民调解委员会或有关单位提出保护民事权利的请求等。（2）权利人向债务人、债务保证人、债务人的代理人或者财产代管人主张权利。（3）义务人同意履行义务等。事实上，同样产生再抗辩效果的并非局限于诉讼时效的中断、中止或延长事实，根据《民法通则》第138条已经法复（1997）3号和法释（1999）7号，债务人对债权的重新确认以及《民通意见》第170条对未授权给公民、法人经营、管理的国家财产的特殊保护的规定同样能够对抗被告主张的抗辩权。原告主张以上再抗辩事由的，要对这些再抗辩事由承担证明责任。法院不能因被告否认原告的再抗辩，就认为被告应当证明没有诉讼时效中断、中止、延长或没有债权重新确认事实或不属于《民通意见》第170条情形，让被告对这些否定性事实承担证明责任。
（三）诉讼时效的重新计算或连续计算：诉讼时效中断、中止再抗辩的再再抗辩，应当由主张诉讼时效中断、中止事由已结束的义务人负证明责任
诉讼时效中断、中止事由结束的事实将引起诉讼时效的重新计算或连续计算，是对原告主张诉讼时效中断、中止再抗辩的再再抗辩，应当由主张诉讼时效中断、中止已经结束的当事人（被告）承担证明责任。当原告证明了诉讼时效中断、中止的要件事实后，如果被告认为即使存在诉讼时效中断、中止的事实，但自中断、中止事由结束后诉讼时效期间仍然届满，那么被告的诉讼时效抗辩权再次形成，可以再次行使抗辩权拒绝给付请求，因此被告要对抗辩权再次形成的事实承担证明责任。
我国关于抗辩权再次形成的规定主要集中在《民法通则》第139条、第140条；《民通意见》第173条、第174条；《海商法》第266条、第267条第3款。另外，根据《海商法》第267条第1款和2000年4月5日最高人民法院（1999）民他字第12号《关于四川高级人民法院请示长沙铁路天群实业公司贸易部与四川鑫达实业有限公司返还代收贷款一案如何适用法（民）复[1990]3号批复中“诉讼时效期间”问题的复函》规定，原告起诉后撤诉或申请仲裁后撤回申请不认为诉讼时效中断，因此被告还可以原告撤诉或撤回仲裁申请为由提起再再抗辩。被告对再再抗辩的事实承担证明责任。原告对被告再再抗辩的事实表示否认的，并不导致证明责任的转换。
注释:
[基金项目]中国人民大学法学院中青年科研基金项目，“民法上的证据问题研究”，项目编号200501。
[作者简介]肖建国（1969—），男，河南信阳人，法学博士，中国人民大学法学院副教授。谢俊（1982—），女，广东韶关人，中国人民大学法学院民事诉讼法专业研究生。
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出处:《北京科技大学学报（社会科学版）》2007年3月第23卷第1期 |
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肖建国 中国人民大学法学院 教授 , 谢俊
诉讼时效也称消灭时效，系因权利人在一定期间内不行使权利，消灭其请求权的制度。（627）权利是自由的类型化，诉讼时效即为法律对权利和自由的合法限制。立法者意图通过诉讼时效制度惩罚“权利上的睡眠者”，防止因债权人怠于行使权利而使权利义务关系处于不稳定的状态之中。不过，诉讼时效所消灭的究竟是何种权利、诉讼时效完成后究竟产生什么样的法律后果，大陆法系中的德国法系和法国法系国家呈现出不同的立场和学说，进而引发了诉讼时效证明责任分配上的不同见解。
我国民法学理论对诉讼时效的探讨是个历久而弥新的话题，学说的歧见与判例的混乱吸引了众多的求知者纷至沓来，希望创造一种新的理论学说以彻底终结学术界的口水战。然而，过去的尝试屡屡不能奏效，争论仍在延续。个中原因除了与诉讼时效制度的复杂性有关外，讨论问题的角度一直局限于民事实体法而没有拓展到程序法领域，不能不说也是一个重要的因素。由于只考虑到实体法的逻辑自洽性，而忽略了诉讼时效的程序运行的实际可能，因此既有的理论往往不能合理地解释和引导我国的司法实践，不能为司法实务提供具有建设性的、同时也能够打通民法学和民事诉讼法学的见解。本文写作的目的，就是从另一个侧面即程序法的视角揭示诉讼时效在证据法上特殊意义，进而阐释诉讼时效的实体法本质。
一、证明责任分配中的主张和抗辩
（一）主张和抗辩在证明责任分配中的作用
1、证明责任分配原则：罗森贝克的“法律规范说”证明责任并不属于我国法律上的固有概念，而是19世纪末从德国经日本传入我国。日本学者通常将德国的“Beweislast”译为“举证责任”（注释1：虽然日本学者过去将“Beweislast”理解为提供证据的责任，因此译为举证责任，但自从20世纪70年代中期以后，日本学术界就以证明责任才是“Beweislast”的本质达成共识。后来的学者一般直接用“证明责任”来表述“Beweislast”。参见陈刚著：《证明责任法研究》，中国人民大学出版社，2000年版第16-17页以及第31页脚注部分。）我国学者在更多的场合是沿用日语的“举证责任”。大陆法系学者普遍认为“Beweislast”有两重含义，一是指当事人在具体诉讼中为了避免败诉风险而向法院提供证据的必要性，即主观的证明责任（举证责任、提供证据的责任）；二是指在口头辩论结束后，当事人所主张的要件事实如果没有得到证明（即真伪不明），那么以该事实为构成要件的法律的效力将不被法院认可，主张该要件事实的当事人将承担诉讼上的不利益（败诉判决），此即客观的证明责任（证明责任、确定责任）。为了叙述的方便，本文将“Beweislast”的第一层含义称为提供证据的责任，第二层含义称为证明责任。
证明责任的本质在于当要件事实真伪不明时，法官如何作出判决，将败诉的诉讼后果判决由哪方当事人承担。证明责任分配解决的是由哪方当事人来承担败诉后果的问题。实体法已经预置了证明责任分配，但一般来说实体法又没有具体明确规定证明责任分配。而我们知道，关于诉讼时效方面存在着诉讼时效完成事实、诉讼时效（重新）中断、中止和延长事实和诉讼时效重新计算等事实，明确这些事实应当由哪一方当事人来承担证明责任的前提就必须明确证明责任分配原则。
德国学者罗森贝克的“法律规范说”的提出，至今为大陆法系各国的理论界和司法界奉为证明责任分配的通说及操作准则。该说从实体法的角度来阐述证明责任分配。由于我国与大陆法系一样从法规（实体法）出发来考虑诉讼，因此该说也逐渐为我国理论界和司法界接受。（注释2：关于法规出发型诉讼请参见[日]中村英郎：《民事诉讼制度及其理论的法系考察——罗马法系民事诉讼和日尔曼法系民事诉讼》陈刚，林剑锋译，载陈刚主编：《比较民事诉讼法》，中国人民大学出版社，2003年版。）“法律规范说”首先从对实体法律关系进行分析，认为同一个部门法内部法规相互补充和抵触。基于这样的关系，罗森贝克认为第一类规范是构成请求权基础的规范，即基本规范。基本规范是关于权利形成或产生的规范。第二类规范是相对规范，这些规范的目的是要排斥相对方主张的权利。相对规范又分为三种情况：其一是权利妨碍规范，这种规范从一开始就阻止权利形成规范效力的产生，以至于权利形成规范的法律后果不发生；其二是权利消灭规范，是指在权利形成规范的效果已经产生的情况下，由于权利消灭事实的存在使得权利被消灭；其三是权利受制规范，这些规范赋予请求权人的相对人以形成权和抗辩权，通过形成权和抗辩权的行使，使得请求权的行使受到制约。第二类规范在诉讼中构成后文所述的抗辩事实。第三类规范是妨碍之妨碍规范，这种规范与妨碍权利规范、权利消灭规范和权利受制规范相对抗，使得第二类规范的法律效果要么一开始就不发生，要么在事后再予以消除，使得权利形成规范不受妨碍地发挥效力。（105-108）（注释3：由于第三类规范起着保障权利形成规范发挥作用的效力，因此有学者认为罗森贝克将法律规范分为两类（即基本规范和相对规范）。参见张卫平，证明责任：世纪之猜想——《证明责任论》代译序，[德]莱奥·罗森贝克著，庄敬华译：《证明责任论》，中国法制出版社，2002年版；陈刚主编：《比较民事诉讼法》，中国人民大学出版社2003年版，第185-186页。但笔者认为，相对规范以基本规范为直接前提，第三类规范以相对规范为直接前提，因此第三类规范是有区别的。）
“法律规范说”的证明责任分配原则是：“每一个想法规范的效果有利于自己的当事人，均必须对此等规范的前提条件加以证明”（113）也就是说，原告必须对权利形成规范的前提条件成就承担证明责任；被告则必须对其用于对抗原告的权利请求的法规范（指权利妨碍规范、权利消灭规范和权利受制规范）的前提条件成就承担证明责任。由于诉讼的对抗性，针对被告的抗辩，原告为了使权利形成规范能够发挥作用，会以第三类规范为再抗辩基础，这样原告要就再抗辩事实承担证明责任。诉讼法上的抗辩可以反复出现，任何当事人都应当对其使用“抗辩”作为防御方法的要件事实承担证明责任。当事人证明的目的就是为了使其希望适用的法规范的前提条件能够被证明真实。如果法官用尽心证，且这些前提条件是否存在仍然真伪不明，那么法官将这些要件作“不真实”处理，（注释4：由于“法律规范说”将真伪不明视为“不真实”，从而不适用法律规范，因此“法律规范说”被有的学者称为“不适用法规说”。参见陈刚，证明责任法研究，中国人民大学出版社，2000年版第121-123页。）从而让对它们承担证明责任的当事人承担败诉后果。
2、主张和抗辩在法律规范说中的作用
民事证明责任分配以大陆法系国家在事实和证据上奉行的辩论主义（注释5：辩论主义是大陆法系民事诉讼法奉行的最基本原则。虽然我国民事诉讼法贯彻辩论原则（《民事诉讼法》第12条），但是辩论原则与大陆法系辩论主义还是不同的。两者区别在于我国的辩论原则只表明当事人之间享有辩论的权利，但辩论内容并不对法官构成约束。参见江伟主编：《民事诉讼法专论》，中国人民大学出版社，2005年版第101页。）为前提。辩论主义强调“对材料的收集，也就是对法院裁判的事实基础的获取”，“双方当事人应陈述法院应对之裁判的事实并且如果必要还应对之证明”。（63-64）也就是说，辩论主义要求对构成裁判的基础事实的获取和证明交由当事人承担。因此“，离开辩论主义这一诉讼理念，则很难解释现代证明责任概念的确切含义，以及该概念与提供证据的责任之间的关系。”（31）根据德国学者的概括，辩论主义有两个方面的内容：第一，法院只允许将其裁判建立在当事人主张的事实基础上。即当事人没有在辩论中主张的事实，法院不得自动对事实进行阐明。第二，由当事人决定哪些证据需要法院调查，因为只有有争辩的事实才有证明的需要。无争辩的事实或者自认的事实不需要任何证据，这些事实原则上被当作真实处理。即法院只能在双方当事人确定的界限内审查事实的真实性。（124-125）
由于在每一个诉讼开始前，法律已经对各要件事实的证明责任进行了预置，因此在辩论主义下，当事人首先必须主张相应的事实。其次如果双方当事人对对方所主张的事实有争辩，则法律要件事实负证明责任的当事人就要提供证据证明其真实性，从而避免真伪不明的状态。又由于在具体诉讼过程中，当事人的争辩事实情形不同，因此哪项具体法条规定的要件事实需要得到证明就必须根据双方当事人的诉辩来确定。也就是说，当事人对其希望适用的法律要件事实承担证明责任，在特定诉讼过程中，辩论主义使得抽象的证明责任得以具体化：如果当事人对某要件事实存在争辩，那么负有证明责任的一方当事人要对该事实提供证据进行证明；如果当事人对某要件事实不存在争辩，那么当事人就不需要进行证明。这样，虽然证明责任已经由法律预置，但是辩论主义决定了主客观证明责任发挥作用的具体情形。
对立双方提出相互矛盾的请求，原告要求法院判处被告败诉，正常情况下，被告会进行防御。被告防御的手段有两种，一是从程序方面，主张诉不合法（如双方存有有效的仲裁协议）而请求法院裁定驳回其诉；二是从实体方面，对原告请求权赖以存在的事实进行否认和抗辩，请求法院以对方诉无理由而驳回其诉讼请求。（注释6：也有学者主张诉讼原因方面的防御也属于抗辩的一种，称为“诉讼法的抗辩”。请参见陈刚著：《证明责任法研究》，中国人民大学出版社，2000年版第237页。另参见[德]奥特马·尧厄尼希著，周翠译：《民事诉讼法》法律出版社，2003年版第231页。）
就实体方面具体而言，对于原告所主张的权利发生或形成的要件事实，被告无非有三种反应：一是承认原告主张的要件事实，这种情况构成民事证据法上的自认，可以免除原告就其主张的该要件事实的证明责任；二是否认原告主张的要件事实，即认为原告所主张的事实不真实或不存在。根据否认者不负证明责任的法理，被告对其否认的事实无需承担证明责任。三是抗辩，这是诉讼法上被告应当承担证明责任的事实。诉讼法意义上的抗辩是针对请求权提出的一种防御方法，是指当事人通过主张与对方权利请求的要件事实不同的事实以达到排斥对方主张的事实，使得对方的诉讼请求被驳回。因此，抗辩或抗辩事实有以下特征：首先须是积极的事实，即证明某种客观情况存在的事实，单纯的否认性事实不能作为抗辩的事由。对于原告主张的事实，被告的反应不是说“不”，而是说“是，但是”；其次须是对抗性，足以导致对方的诉讼请求权行使受到制约。（753）就抗辩对请求权产生的影响而言，抗辩分为三类。首先是妨碍权利形成的事实。该事实的存在表明原告所主张的权利自始不可能发生权利存在的效果，即只要妨碍权利产生的事实存在，就否定原告主张的权利的产生。如当事人主张在订立合同时无相应的民事行为能力或合同违反公序良俗等。其次是权利消灭的事实。如债的履行、撤销权行使、诉讼时效抗辩等。最后是权利受制的事实。该种事实的存在使原告在行使其请求权时受到制约，即被告虽对原告主张的权利产生不持异议，也不认为权利消灭，但是由于权利受制事实的存在使得原告的权利不能顺利得到实现。
必须明确区分否认和抗辩。民事诉讼中的否认是指当事人对相对方所主张的事实主张不真实性。按照当事人否认的内容和形式的不同，在学理上将否认作如下分类：（236）第一是单纯否认，即直接否定相对方的事实真实性。例如在返还借贷款之诉中，原告请求被告偿还借款，而被告主张借贷法律关系根本没有发生。第二是间接否认，即当事人主张与相对方主张的事实毫不相干的事实，从而间接地否认了相对方主张的事实。在间接否认中，当事人是从积极方面提出一定的理由对相对方的主张事实予以间接否定，而不是像单纯否认那样直接地否认。例如被告针对请求人返还保管物的请求，主张“该物是你赠与给我的”。被告的主张并不是以承认保管合同关系成立为前提而主张赠与合同成立，而是不承认原告主张的保管合同关系并同时主张另一个新的法律关系。由于赠与法律关系与保管法律关系两种性质各异，因此该主张属于否认。第三是推定否认，即当事人以“不知道”或“不清楚”为由否定相对方的主张。如被告针对相对人提出的返还保管物请求，主张“我不知道我们之间存在保管合同法律关系”。
由此可见，否认和抗辩都属于主张，两种都针对相对方主张的权利的要件事实而采取的防御方法。两种的区别在于否认针对相对方所要证明的要件事实的真实性，认为相对方主张的要件事实为假，而抗辩则从法律规范之间的相对性关系出发，针对这些要件事实所要证明的权利的形成、消灭和行使。否认与抗辩的区分意义主要体现在证明责任分配上，因为无论否认还是抗辩都是当事人对相对方所主张的事实，但是如果按照“谁主张，谁举证”的证明责任分配原则，当事人无论是否认还是抗辩都要承担证明责任。然而，如果当事人提出否认，并要承担证明责任，就会出现以下自相矛盾的情况：一方当事人对同一事实认为“真”，从正面承担证明责任，而对方当事人表示否认认为该事实为“假”，从反面承担证明责任。如果是这样的话，那么当双方当事人都不能证实各自的主张（即该事实真伪不明）时，双方当事人都要承担证明责任——双方当事人都会被法院判处败诉。可是我们知道，败诉的风险只能由一方当事人承担。因此在证明责任承担问题上，当事人主张否认并不承担证明责任。
诉讼时效关系到请求权人请求权是否实现，属于实体问题。分析诉讼时效的证明责任分配的关键，在于诉讼时效效力定位上，究竟为权利发生的要件事实还是对方的抗辩事实。如为前者，则由主张权利的人负证明责任；相反，如为后者，则应由相对方负证明责任。
（二）诉讼时效效力定位：请求权的要件事实抑或抗辩事实
1、司法实务的两种态度
诉讼时效效力，即诉讼时效完成所产生的法律后果。关于诉讼时效的效力定位，法院判决表明司法实务中存在着两种对立的态度。有的法院将诉讼时效证明责任分配给原告，即原告向法院起诉后，一旦被告提出原告的请求权已经超过诉讼时效，法院就要求原告证明其请求权未超过诉讼时效（注释7：在“中国农业银行新疆分行营业部、中国人民银行乌鲁木齐中心支行、乌鲁木齐市工银房地产开发公司与乌鲁木齐城市建设综合开发公司工款纠纷上诉案”中，一审法院新疆维吾尔族自治区高级人民法院认为原审原告新疆农行、乌市人行、工银公司虽对债权已过诉讼时效问题持异议，但未能证明诉讼时效未过提供证据证明，判决原告在诉讼中丧失胜诉权。在对该案的解析意见中，作者认为“根据谁主张谁举证原则，原告的肯定主张，其必须积极举证，因此举证并不能满足其证明要求，被告的否定主张并不需要充分举证”，该案中应当认为新疆农行、乌市人行、未就诉讼时效未过充分举证，因此丧失胜诉权，驳回其诉讼请求。可见当被告主张诉讼时效已过后，法院会将证明诉讼时效未过的证明责任分配给原告，当原告未能充分证明诉讼时效未过时，法院将认为诉讼时效已过而驳回原告的诉讼请求。参见最高人民法院民事第一庭，民事审判指导与参考2001年第2卷，人民法院出版社，2001年版。类似的案例还有刊登在《民事审判指导与参考》2002年第1卷上的“江苏省张家港市长江城市建设综合开发公司、江苏省张家港市港务局与交通部第二航务工程局第四工程公司建设工程承包合同纠纷上诉案”。该案中原审被告张家港市港务局提出反诉认为工程项目质量不合格，请求法院判令原告工程公司返还工程款。反诉被告二四工程公司主张诉讼时效届满，江苏省高级人民法院一审判决和最高人民法院终审判决均认为反诉原告张家港市港务局应当证明其“知道或应当知道权利受到侵害”的时刻证明，否则即认为诉讼时效已过。参见最高人民法院民事第一庭编：《民事审判指导与参考》2002年第1卷，人民法院出版社，2002年版。）；也有的法院将诉讼时效的证明责任分配给被告，让被告证明原告请求权已过诉讼时效，且不存在诉讼时效中断、中止和延长的事由，否则即认为诉讼时效未过，判决被告败诉。（注释8：在海南省高级人民法院作出的（2000）琼经终字第3号关于“华夏期货经纪有限公司等诉海口淼森工贸有限公司等期货交易纠纷一案”民事判决书中，对诉讼时效问题作出如下认定，对于华夏期货（原审原告——笔者注）主张本案诉讼时效中断而提出的证人证言和书证，从当事人证明责任角度来看，淼森公司（原审被告——笔者注）应提出相关的证据来反驳或否认华夏期货提出的上述证据所证明的事实，而淼森公司法庭上未能有效抗辩，提供任何证据证明不存在诉讼时效中断事由，因此淼森公司应当承担其举证不能的法律后果。（网址：http：//www.cn-doc.com/lawandrule/2005 08 05 13/20050805130619235.htm搜索时间：2006年9月13日））
1994年3月26日，最高人民法院在“法复（1994）3号”《关于债务人在约定的期限届满后未履行债务而出具没有还款日期的欠条诉讼时效期间应从何时开始计算问题的批复》中明确指出：“如果供方在诉讼时效中断后一直没有主张权利，诉讼时效期间则应从供方收到需方所写欠款条之日的第二天开始重新计算。”该批复实际上将诉讼时效期间界定为“债权人不主张权利的期间。”根据这样的界定，法官于是就顺理成章地把诉讼时效未过的证明责任分配给债权人，理由在于债权人不仅有能力证明其是否主张权利，何时主张权利，而且证明责任意味着决定判决的要件事实真伪不明时当事人要承担败诉的不利益风险——如果债权人不能证明其债权没过诉讼时效，法院就会判决驳回其诉讼请求。似乎只有将诉讼时效证明责任分配给债权人才符合惩罚其不积极主张权利的立法目的。
可见，法院在诉讼时效证明责任分配问题上操作相当混乱，不加区别地将诉讼时效的证明责任一概地由原告或由被告承担，最高法院规范性文件中对此也未做出正确的判断。
2、民法学界的三种观点
理论界普遍认为，各国关于诉讼时效效力大致有以下三种立法例（698）（379）（536）：
（1）实体权消灭主义，即诉讼时效届满将导致实体权利本身消灭。这是从债权人方面进行规定。以日本民法典为典型。
（2）诉权消灭主义，即诉讼时效完成后实体权利本身仍然存在，仅诉权归于消灭，当事人不能请求法院予以强制力保护。这也是从债权人角度做规定。以法国民法典为典型。该种立法例又分为起诉权消灭主义和胜诉权消灭主义。
（3）抗辩权形成主义，即诉讼时效完成后，权利本身不消灭，诉权亦不消灭，义务人取得拒绝履行的抗辩权。这是从债务人角度做规定。以德国民法典和我国台湾地区“民法典”为典型。（注释9：胡长清先生认为台湾民法典采请求权消灭主义“，台湾民法典第144条第1项所谓‘时效完成后，债务人得拒绝给付’，系属一种清高意的规定，立法用意，无非取其周到，不能理解为债务人因消灭时效之完成取得阻止债权人行使其权利之抗辩权。”胡长清著：《中国民法总论》，中国政法大学出版社，1997年版，第379页。）
我国《民法通则》第135条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效为二年。理论界对“请求人民法院保护权利”表明我国系采纳何种立法例有不同的理解。从目前的研究现状来看，学者对实体权消灭主义基本持反对态度。理由主要是：如依实体权消灭主义，诉讼时效完成，权利本身消灭，义务人履行而且权利人接受的，则构成不当得利，权利人应当返还。但是从《民法通则》第138条和《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》（以下简称《民通意见》）第178条内容来看，我国立法和司法实践并未采用实体权消灭主义。对于应当将我国诉讼时效效力定位于诉权消灭主义还是抗辩权发生主义，理论界的争论主要集中在胜诉权消灭主义和抗辩权形成主义。（注释10：起诉权消灭主义因为主张诉讼时效已过人民法院不予立案而与我国《民事诉讼法》第108条当事人起诉要件相冲突，从而遭到学术界摒弃。主张胜诉权消灭主义观点的请参见江平主编：《民法学》，中国政法大学出版社2000年版，第241页。佟柔：《中国民法学·民法总则》中国公安大学出版社1990年版，第317页。李双元，温世扬：《比较民法学》武汉大学出版社1998年版，第215页。主张抗辩权形成主义观点的请参见王利明：《民法总则研究》中国人民大学出版社2003年版，第745页及以下。夏利民：《民法基本问题研究》中国人民大学出版社2001年版，第242页。蔡卫忠，许尚豪：《论诉讼时效的效力》，载《司法论坛》2002年第4期。张晋红：《诉讼时效有关问题探析》，载《广东商学院学报》2001年第3期。）
3、本文的立场
本文认为，从我国现有立法和最高人民法院的相关的司法解释及批复来看，将诉讼时效效力定位为胜诉权消灭是不正确的。一方面根据现有法律规定来看，诉讼时效已过，债权人未必遭败诉判决。《民法通则》第138条规定，超过诉讼时效期间的，义务人自愿履行的，可以不受诉讼时效的限制。即诉讼时效已过的请求权有可能因义务人的履行而得到满足。而且《民通意见》第171条规定，法院对于过了诉讼时效期间，义务人履行义务后，以超过诉讼时效为理由翻悔的，请求权利人返还财产的不予支持。也就是说义务人放弃或不主张时效利益而向权利人履行义务的后，不得向权利人主张不当得利返还请求权。另一方面诉讼时效完成的直接效力应当指向私权利，而胜诉权作为当事人对法院享有的公权利，将诉讼时效效力定位为胜诉权消灭主义确属不当。（注释11：司法实践中，“胜诉权消灭”的概念常常被我们的法官使用，可参见脚注注释7、8中的案例。另外，市场上销售的民法教科书书大多也认为诉讼时效完成导致“胜诉权消灭”。）
事实上，诉讼时效效力完成将导致义务人抗辩权形成。抗辩权属民事权利的一种，指义务人拒绝履行请求权人主张的义务的权利。作为与请求权相对立的“反对权”，抗辩权的目的在于永久的或暂时地阻止请求权的实施或者使请求权减弱。抗辩权可以分为两种：（11）一种是永久的抗辩权，即相对人请求给付时，抗辩权人能够永久地拒绝履行之权利，如诉讼时效抗辩；另一种是暂时抗辩权，即相对人请求给付时，仅得暂时解决履行之权利，如同时履行抗辩权。抗辩权形成后，当事人行使抗辩权的，则相对人的请求权的行使将受到永久的阻碍，但请求权本身仍然存在，只是力量减弱；这个请求权仍然能够因对方的自愿履行而得到满足，且履行结果受到法律保护——抗辩权人不能主张不当得利返还请求。从《民法通则》第138条规定可以看出，立法者赋予义务人履行已过诉讼时效的请求权的自由（债务人的履行行为视为其放弃诉讼时产利益），这意味着义务人也可以行使诉讼时效抗辩权拒绝履行债务。《民通意见》第171条和法复[1997]4号和法释[1999]第7号（注释12：法复[1997]4号指出“：对超过诉讼时效期间，当事人双方就原债务达成还款协议的应当予以保护。”法释[1999]第7号指出：“对于超过诉讼时效期间，信用社向借款人发出催收到期贷款通知单，债务人在该通知单上签字或者盖章的，应当视为对原债务的重新确认，该债务关系应受法律保护。”）均表明义务人对超过诉讼时效期间自愿履行及对债务的重新确认是抗辩权的放弃。因此可以认为将诉讼时效效力定位为抗辩权形成具有法律依据。这种解释，即有利于从民法的角度分析诉讼中的证明责任分配，又便于从程序法的角度增强解民法制度的实效性。
二、诉讼时效的证明责任分配规则
在诉讼过程中，原告主张请求权，被告主张民法意义上的需主张的抗辩权进行抗辩。对于被告提出需主张的抗辩时，原告可以有不同的防御手段，他可以对抗辩事由进行否认，也可以进行再抗辩（德语为Replik或Replicatio）；被告可以针对原告的再抗辩事实从他的角度陈述能驳倒再抗辩的事实，即反抗辩或再再抗辩（德语为Duplicatio或Duplik）。这样反复可以一直持续。（注释13：典型的例子如原告诉请被告支付价款，被告抗辩到原告在订立合同时无相应的民事行为能力，因此主张撤销合同（合同法第47条第二款第三句）。原告再抗辩到其法定代理人行使了追认权（合同法第47条第一款）。被告反抗辩道，在合同被追认之前，已经行使撤销权（合同法第47条第二款三句）。）无论是再抗辩还是再再抗辩都是以法律规范适用效果相对性为基础，是抗辩的特殊表现形式。原告主张再抗辩的目的在于反驳被告抗辩事由成立的效果，使得请求权行使条件不受制约，权利得到满足。被告主张再再抗辩的目的在于排斥原告再抗辩，巩固需主张的抗辩事实成立所产生的法律效力，进而获得制约请求权行使的效果。在被告以诉讼时效已过为抗辩事由时，原告可能主张诉讼时效存在中断、中止或延长的事由进行再抗辩，而被告还可以以中断、中止或延长事由结束诉讼时效重新计算，诉讼时效仍然届满为再再抗辩的事由。
（一）诉讼时效的完成：权利受制的抗辩事由，应当由义务人就诉讼时效期间的开始和届满负证明责任
诉讼时效期间的届满，是民事实体法中为义务人提供的据以对抗权利人之请求的抗辩权利。就我国民法通则所规定的诉讼时效而言，它实际上是一种权利受制抗辩。诉讼时效的完成，导致抗辩权的形成。作为权利受制的抗辩事由，当事人应当就诉讼时效抗辩权形成即诉讼时效期间的开始和届满承担证明责任。所以，在诉讼中，如果义务人（即被告）主张时效期间完成之抗辩，其必须对此种抗辩所依据的事实予以证明，即必须证明诉讼时效期间的开始和届满，尤其是必须证明诉讼时效期间从何时开始，当双方因诉讼时效期间从何时开始以及是否届满发生争议，并且最终法院难以准确认定时，应当由提出时效抗辩的一方（即被告）承担不利的法律后果。
诉讼时效效力是抗辩权形成，当事人主张诉讼时效利益的，必须就必须对抗辩权形成予以证明。证明时效抗辩权的形成是指诉讼时效期间的开始和届满（关于诉讼时效期间的法律主要是《民法通则》第137条；《民通意见》第165、166、168条；《继承法》第8条；《产品质量法》第45条；《环境保护法》第42条；《海商法》第257-265条；《保险法》第27条；《最高人民法院关于适用若干部题的解释》（以下简称《担保法若干解释》）第34条；《中华人民共和国建设部29号令》第45条）。我国《民法通则》第137条规定，诉讼时效的起算点是从权利人知道或者应当知道权利被侵害时起算。也就是说，被告对债权人知悉其权利受到侵害的时刻承担证明责任。当双方当事人因诉讼时效是否已过发生争辩，并且法院认为该事实真伪不明时，应当由主张诉讼时效抗辩的一方当事人（被告）承担证明责任。这里必须注意，既不能将诉讼时效起算点理解为权利人主张权利的时间，让原告证明其主张权利的事实，同时也不能在原告仅对诉讼时效已过表示否认时让原告承担诉讼时效未过的证明责任，否则违背了“否认者不承担证明责任”的原则。
（二）诉讼时效中断、中止或延长：诉讼时效抗辩权形成的再抗辩，应当由主张诉讼时效中断的权利人就中断、中止或延长的事由负证明责任
诉讼时效中断、中止或延长是对诉讼时效抗辩权形成的再抗辩，应当由主张诉讼时效中断、中止和延长事由的当事人承担证明责任。当被告已经证明诉讼时效期间开始和届满的事实时，如果权利人提出存在诉讼时效中断、中止或延长的事实时，则这些事实实际上是对诉讼时效届满的抗辩主张的再抗辩，对于再抗辩事实应当由权利人（原告）承担证明责任。
我国现有法律关于诉讼时效中断的规定《民法通则》第140条；《民通意见》第173条第2款、第174条；《海商法》第267条；《担保法若干解释》第36条第1款。综合有关法律、司法解释和最高人民法院的答复，（注释14：这里主要是指最高人民法院分别于1994年3月26日作出的法复（1994）3号批复、2000年4月5日作出的（1999）民他字第12号复函、2001年4月11日作出的法释（2001）12号和2002年7月30日作出的法释（2002）23号。）中断的事由主要有：（1）提起诉讼申请支付令、申报破产债权、申请强制执行、申请仲裁、向人民调解委员会或有关单位提出保护民事权利的请求等。（2）权利人向债务人、债务保证人、债务人的代理人或者财产代管人主张权利。（3）义务人同意履行义务等。事实上，同样产生再抗辩效果的并非局限于诉讼时效的中断、中止或延长事实，根据《民法通则》第138条已经法复（1997）3号和法释（1999）7号，债务人对债权的重新确认以及《民通意见》第170条对未授权给公民、法人经营、管理的国家财产的特殊保护的规定同样能够对抗被告主张的抗辩权。原告主张以上再抗辩事由的，要对这些再抗辩事由承担证明责任。法院不能因被告否认原告的再抗辩，就认为被告应当证明没有诉讼时效中断、中止、延长或没有债权重新确认事实或不属于《民通意见》第170条情形，让被告对这些否定性事实承担证明责任。
（三）诉讼时效的重新计算或连续计算：诉讼时效中断、中止再抗辩的再再抗辩，应当由主张诉讼时效中断、中止事由已结束的义务人负证明责任
诉讼时效中断、中止事由结束的事实将引起诉讼时效的重新计算或连续计算，是对原告主张诉讼时效中断、中止再抗辩的再再抗辩，应当由主张诉讼时效中断、中止已经结束的当事人（被告）承担证明责任。当原告证明了诉讼时效中断、中止的要件事实后，如果被告认为即使存在诉讼时效中断、中止的事实，但自中断、中止事由结束后诉讼时效期间仍然届满，那么被告的诉讼时效抗辩权再次形成，可以再次行使抗辩权拒绝给付请求，因此被告要对抗辩权再次形成的事实承担证明责任。
我国关于抗辩权再次形成的规定主要集中在《民法通则》第139条、第140条；《民通意见》第173条、第174条；《海商法》第266条、第267条第3款。另外，根据《海商法》第267条第1款和2000年4月5日最高人民法院（1999）民他字第12号《关于四川高级人民法院请示长沙铁路天群实业公司贸易部与四川鑫达实业有限公司返还代收贷款一案如何适用法（民）复[1990]3号批复中“诉讼时效期间”问题的复函》规定，原告起诉后撤诉或申请仲裁后撤回申请不认为诉讼时效中断，因此被告还可以原告撤诉或撤回仲裁申请为由提起再再抗辩。被告对再再抗辩的事实承担证明责任。原告对被告再再抗辩的事实表示否认的，并不导致证明责任的转换。
注释:
[基金项目]中国人民大学法学院中青年科研基金项目，“民法上的证据问题研究”，项目编号200501。
[作者简介]肖建国（1969—），男，河南信阳人，法学博士，中国人民大学法学院副教授。谢俊（1982—），女，广东韶关人，中国人民大学法学院民事诉讼法专业研究生。
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出处:《北京科技大学学报（社会科学版）》2007年3月第23卷第1期
