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王亚新 清华大学法学院 教授
五、与应当出庭的证人范围有关的解释学问题
以上是围绕为什么需要证人出庭作证以及现实中他们是怎样才出现在法庭上这两个问题而展开的分析讨论。另一方面，民事诉讼中也存在证人可以不出庭甚或应该不出庭的情况。区分并界定应当出庭与可以不出庭的证人构成了一个重要的程序法解释论问题。这个有关出庭证人范围的问题有时还可能牵涉到证人证言与书证等其他证据的区别。对此，先行研究在借鉴国外相关制度及理论的基础上，根据职业上的特殊信赖关系或亲属关系等，就划分出庭证人的范围提出了许多有益的见解。在这些方面本稿都不再涉及，而将讨论的焦点集中到通过实证调查发现的、且或许是我国特有的相关问题上去。在这些问题中，首先引起我们注意的是所谓“单位作证”、即一定的机构组织或企事业团体等提供类似书面证言的证据这样一种现象。
我国民事诉讼法规定，凡是知道案件情况的单位和个人都有义务出庭作证。不过在理论上，学者及实务界人士围绕应否承认“单位作证”则存在着意见分歧。一种有力的观点认为单位出具证人证言或代表单位的个人出庭陈述证词在我国情况下很有必要。另有一些学者则以国外民事诉讼制度并无“单位作证”的规定、以及组织团体本身在逻辑上不能成为知悉案情的主体等为由，否定由单位提供证人证言，而强调单位里知悉案情的个人必须以自己名义出庭作证。这就是学术上关于单位作证的所谓“肯定说”与“否定说”的对立。另一方面，最高法院的司法解释在维持民事诉讼法现行有关规定的基础上，对单位提供证明文书的程序做了进一步的要求。
但是我们在调查中一开始遇到的，却并非单位应否作为提供证人证言的主体这样的理论问题，而是面对各种机关团体或企事业组织出具的大量书面证明，不得不设法从中区分书证和证人证言的技术性问题。例如，在一个解除非法同居关系的案件中村民委员会出具的当事人“于某年某日嫁来本村”的证明，我们很难看出这实质上与结婚证书有何区别。另一方面，对于牵涉虐待行为的离婚案件中同样出自村委会、却说明被告“安分守己，人品极好，缺点是对酒特别爱好”的一份书面材料，尽管也一样只盖有公章而无任何个人署名，恐怕除了作为单位组织的书面证言之外很难给以其他的定义。还有，如工商行政管理机关或国土局档案部门出具的“经查未发现某一记录或文件”等内容的证明，与某一民营的饲料公司说明本公司产品规格及当事人为自己的指定经销商这样的书面材料相比较，虽然也都只有单位印章而无个人署名，是否都一样视为单位提供的证人证言、或是否都能够要求代表单位的个人出庭作证呢？这些例子都牵涉到如何定义“证人证言”、以及在查阅的案卷中统计出现证人证言的案件比率等等实施调查必须先解决的技术问题。经过一番材料的对比和讨论之后我们决定，无论是国家机关或村委会这样的非法人组织、还是有印章的私人企业，凡出具的证明只涉及该组织内部日常的业务或其职权范围内的行为时，均算是类似于国外“公文书”概念那样的书证；而当这些机构组织出具的证明包含了对涉及案件的特定事实或某种具体情节的描述时，则视为单位所做的证人证言。正是由于对“证人证言”在建立工作定义的基础上再进一步做了这样的限定，我们的调查才可能以量化的形式把握证言究竟在案件中有多大的出现频率等问题。
那么，在司法实践中对所谓“单位作证”现象，法官们有着什么样的认识、又是怎样操作有关程序的呢？我们在不同对象法院所做的访谈中发现，尽管对如何把握单位提供的书面证明也有见仁见智的意见分歧，但法官们总的倾向似乎仍是把单位证明理解为书证的一种。而且这一点看来也可以得到程序操作方面较普遍做法的支持或呼应。首先，对于当事人提交来的各种盖有单位印章的书面证明材料，法官一般都会无条件地接受。与此相对，法官对一方律师在庭外询问证人记下的“调查笔录”或找证人手写的“证明”材料等所持的态度则要谨慎得多，也有不予接受的情形。而接受下来的单位证明往往直接构成了影响法官心证形成的重要或非重要的因素。有些情况下法官会在判决书中写明对有关的单位证明是否认证采信，总的来讲是采信的情形似乎居多。当然我们也发现了法官明确表述对单位证明的可靠性或证明力怀疑的例子。不过，相信法官如果觉得单位证明不可信，他更有可能对此不加评论而采取回避表述的态度。以上是对象法院围绕单位证明而展开的程序操作一般情况，但在一方当事人对单位出具的书面材料进行了强有力置疑的场合，情况就很有可能发生较大的变化。我们看到几个例子，由于当事人对村委会、医院乃至公安局等提供的书面证言提出强烈的异议，结果不是导致了证人出庭、就是使有关证言的效力或证明力受到冲击甚或被否定。一般说来，单位出具的书面证明往往被认为有较大的公信力，因而也较少发生要求有关的证人必须出庭作证的情况。但是在当事人之间围绕单位证明形成明显的对抗这种局面下，法官一般也不会以既然是单位提供的证据材料就不应怀疑其可靠性或证明力等为由而无视当事人进一步核实查对该证据的要求。总之在这里，法官也会留意向当事人及上一审级主张自己在程序具体运作和证据判断上保持了正当性的必要，上文提到的“三方博弈”机制仍然在起作用。由于这样一种机制或作用的存在，即使是单位出具的证明材料，尤其在这类文书作为书面证言其内容明显可疑或者当事人提起了强有力的争议等情况下，证人出庭作证在现实的司法实务中常常也能够得到实现。
另一方面，立足于上述的现实情况，对所谓的单位作证问题在解释论上又应当如何处理呢？首先，我们认为，单位提供的书面证明材料可以从性质上被区分为书证和证人证言两类，在此前提下应承认机关团体组织在有限的范围内可能构成提供证言的主体。这种区分的标准可大致沿着我们于上文提供的工作定义的方向来加以确定，不过可能还需要更加精细微妙的进一步解释。关于承认单位作为证言主体的根据以及界定其主体资格的解释论问题，这里已不可能展开全面或详细的讨论。但我们想强调的一点是，既然从解释论上断然否定单位作证的主体资格不大可能改变目前诉讼实务中大量出现单位提供各种书面证据材料的现状，那么有限定地承认单位出具的证明可以被视为证言，也许不失为一种给促使具体的证人代表单位出庭作证留下了程序操作空间的合理思路。我们的观点可以算一种有限制的单位证人资格“肯定说”。
对于单位出具的、包括具有证言性质的各种书面证明材料，考虑到单位证明在我国实际上拥有广泛被接受的效力已经构成了一种特殊的社会规范，且这种效力在现阶段虽然有所减弱或更加多样化却并未消失的现状，法官原则上可接纳这类书面材料，并于提交当庭质证辩论之后直接就其证明力等进行判断。不过当发生以下两种情形时，法官应进一步要求知悉具体事实的人员代表单位或以自己的名义出庭作证。一种情形是法官自身对单位证明材料的可靠性产生了怀疑，出于发现案件真实的需要，可要求具体证人出庭作证，也可向当事人进行释明，由他们提出有关证人出庭的申请。另一种情形是在当事人就单位证明的内容或形式提出了合理的异议时，即使仅仅为了维护当事人在程序保障方面享有的权利，法官也应承认他们关于特定证人出庭作证的请求。在确有必要的某些情况下，法官还可能依当事人的申请直接到出具证明的单位询问有关人员。把单位提供的书面证据材料区分为书证和证人证言的实际意义，在上述后一种情形中表现为当事人质证的方式和可能出庭作证的证人资格都不相同。不过，详细的解释论在这里也不可能再加展开，关于单位作证的讨论到此暂告结束。
我们在调查中发现的另一个与什么人应当或可以作为证人出庭作证的问题有关的现象，则涉及到婚姻家庭纠纷尤其是离婚案件中的子女。在实务中，有可能调解或判决离婚时如有未成年的子女且存在有关监护权的争议，一般都必须征求子女本人愿意与父母亲哪方一起生活的意愿。这种征求子女意愿的程序或者采取法官在办公室里或法院外询问子女并作成笔录的办法，也有一些案件进行了当庭的询问。但我们通过阅卷发现，无论在哪种程序场境中，这样的询问或子女的回答有时会超越愿意与谁共同生活的层次，而涉及到作为案件争执焦点的财产债务状况或是否有“第三者”等问题。那么，如果子女提供了有关这类案情事实的信息，究竟是否应将其理解为证人证言呢？子女在这种情况下应当出庭作证吗？我们就这些间题请教了部分法官，他们的大多数都认为未成年子女在离婚案件中不应视为证人。但除此之外，对于应该怎样理解这种确实起到了证据作用的信息性质，却没有人给以明确的回答。考虑到现实的离婚案件中这种信息的实际作用和很难给以其他定位的情况，我们倾向于承认未成年子女就案情事实本身所做的陈述在法律性质上应被视为证人证言。但是如果在开庭时让未成年子女在父母双方面前做这种有可能不利于其中一方的陈述，也许会给此后的亲子关系带来严重损害。鉴于保护建立在亲情之上特殊关系的价值在这种场合应该高于诉讼发现真实的价值，我们认为未成年子女在离婚案件中不应出庭作证。有关的证言可作为允许以书面形式提供证据的特例，但法官有必要留意离婚案件当事人的一方不恰当地利用未成年子女陈述的可能性。
以上是我们通过调查而意识到可能关系出庭证人范围的两个解释论问题，还有类似的若干其他小问题这里已不可能一一涉及。笔者以前曾指出，对程序法问题进行的实证调查可能为建构、丰富和深化法律解释学提供某种资源。希望本节的分析讨论能够成为体现这种主张的一个初步尝试。
六、代结语：本项调研结果蕴含的理论意义
对本次调查取得的数据信息所做的介绍及分析已基本结束。需要注意的是，由于调查对象和样本的有限，本稿据此而建构的分析框架及达到的结论都应当被视为一种暂定的见解。只是当我们对处于不同地域更多法院的诉讼实务有了更加普遍和深入的了解之后，本稿提示的框架及结论才能够脱离假说的范畴或层次。不过，相信我们在这里提供的分析框架对于今后任何进行类似实证调研的努力来说，都将会有一定的参考价值。
在本稿根据调查取得的资料所展开的分析中，有一点或许是超越证人出庭这一技术性问题、甚或超越民事诉讼法的学科领域而具有一般理论意义的。对于证人出庭作证在最高法院证据规则实施以后有所增加的现象，我们将此理解为一种外来的或“现代”的程序规范通过诉讼内的“三方博弈机制”而启动了中国特有的或“传统”的关系网络而带来的结果。就这一点而言，或许有必要超越“舶来的理念制度”与“本国特有的环境条件”、“现代性”与“传统性”等二元对立的思维套路，考虑另外一种在我国社会转型的背景下观察制度如何形成的视角。这就是始终立足于实证的资料去努力发现在微观的日常的问题解决过程中，谋求自己利益的主体进行博弈而带来不同规范、习惯、操作方式等因素重叠、交织、化合、融汇和擅变的机制及内在逻辑。对于处在博弈过程中的主体来讲，这些因素是来自西方还是固有的或传统的都并不重要，关键在于问题的解决及自身利益的实现。但在理论上或学术上，对这类机制及其逻辑的观察和描述，或许能够为我们更加真切或内在地认识我国当前包括法律在内的制度变迁提供某种新的观察角度或研究出发点。此外，笔者在过去的研究中曾指出，证人负有出庭作证义务这一观念究竟是否被普遍的接受，可以视为反映了个人作为公民被整合到民族国家中去的程度的一项指标。从这样的视角出发的话，还有可能把法律以及证据规定中有关证人出庭的条文理解为国家在微观层面上为完成自身的建构而持续付出的一种努力。我们的调查在导致证人出庭的“三方博弈”机制等方面的发现，则表明了现代国家的建构过程并非总是与中国传统的或固有的特质及条件冲突矛盾。国家的建构完全可能利用、吸纳、甚或“驯化”重组如关系网络等既存或固有于社会之内的要素，并使其构成自身动态发展的部分基盘。
其次，当我们从对现象实然的描述走向有关司法政策及法律规范的定立这种“应然性”的讨论时，证人出庭作证的基础理论或基本原理也应该进人考察的视野。在这个方面，我国民事诉讼法学界的主流学说坚持的大致有三个观点或命题：公民原则上都负有出庭作证的义务；证人在性质上应中立于当事人双方，即应当视为所谓“法院的证人”；与此相应在立法上应规定对有义务出庭作证却回避这项义务的证人进行一定制裁，以强制证人到庭陈述证言。针对这些观点，一位作者提出了反对的主张。他认为应当取消公民出庭作证的义务，而把促使证人出庭看作当事人的义务；证人不是“法院的证人”，而应视为“当事人的证人”；不应在立法上规定针对证人的强制措施以迫使其出庭作证。这位作者的主张尽管在援引比较法有关资料等论据及论证过程上存在着问题，但其理论视角的敏锐和为早有停滞不前缺乏深度之感的主流学说带来了新鲜刺激的意义却不容忽视。我们在上文对于现实中证人出庭机制的实证性描述，可以说很大程度上与这种主张是契合的。不过，对于现实状况的描述并不一定能够直接当作某种应然性主张的论据或正当性根据。在这里，还有必要对主流学说及其反对意见做慎重的考察，才能决定我们在证人出庭作证的基本原理上所持的态度。
首先应该看到，以上关于证人出庭作证基本原理的三个命题在是与否上并非必须完全一致，而可以有不同的搭配。例如关于义务的规定可以是倡导性的，所以不一定必然与违反义务的制裁联系起来。再如象比较法的资料所显示的那样，在都承认证人有出庭作证之义务的国家之间，关于证人的性质却仍然能够给以不同的界定。根据这样的观点，我们可以把自己经过对证人作证的原理仔细思考之后得到的结论在这里先做一个明确的表述。即：在我国仍应把出庭作证视为公民的一般义务；尽管现实中出庭作证的证人在性质上已极端地接近“当事人的证人”，但在法理上仍应坚持“法院的证人”这一基本属性；然而在法律规范上，却不宜规定针对证人的强制措施，而应采取间接地向当事人施加压力以促使证人出庭作证的立法方式。
公民一般地负有在诉讼中出庭作证的义务，主要是基于诉讼或审判制度所具有的作为“公共物品”（Public goods）的性质。虽然民事诉讼为个体的公民利用来解决他们之间的纠纷，但社会提供这种制度化的场所、程序以及中立的纠纷解决者却相当于建构并维持一种公共的“基础设施”。诉讼审判所达到的一个个具体纠纷解决又能够通过判决等制度性的产出，发挥诱导社会行动或秩序形成等持续的外部效应。在此意义上，公民在诉讼中出庭作证不仅对于个案及当事人来讲具有帮助个别正义实现的作用，同时也为一种体现公共利益的制度建设及其维系作出了每个人自身应有的贡献。这一点对于刑事诉讼来说就表现得更加鲜明。我们在上文提出来描述证人出庭作证状况的分析框架，表明了我国的民事诉讼远远还不能达致这种吸引和动员多数公民能动地参与公共事务的理想状态，本身却决不能用作根据来承认“现实的即是正当的”。不过，在我们的分析中还隐含着一种思路，即达到公民广泛参与公共事务的理想状态根据不同的传统或国情可以有多种多样的途径，主要依靠当事人动员证人出庭的现状至少在特定的阶段也不一定完全与这样的途径相背离。相反，我们希望在一个个当事人对关系网络的操作这种中国特有的情形中找到接近或实现公共利益的契机。而肯定公民一般地负有在诉讼中出庭作证的义务，则意味着保持了对理想状态以及达致目标的具体路径的追求。
另一方面，正如上文已经提及的那样，关于证人出庭作证义务的理念形成还与纳税义务相类似，都可以看作民族国家建构过程的一个环节。在这一点上，确实能够说证人出庭作证的义务不仅与社会公益而且也同国家紧密相关。在当今世界上，虽然民族国家的解构已经开始成为一种趋向，但对于我国来讲，历时一个多世纪的国家建构过程仍有许多方面需要继续去完成。与税收制度的落实、义务教育制度的普及、行政制度的合理化等等任务一样，包含着促进证人认真履行出庭作证的义务在内，诉讼审判制度的完善也能被理解为一种有待于继续努力的国家建设过程。我们在本文提供的分析框架展示了证人出庭作证的现实机制蕴涵着把社会中传统的关系网络有机地吸纳人国家建构之内的可能，但这种考察仍然是以证人负有出庭作证的义务作为前提的。
关于在法理上应该把证人定位为“当事人的证人”还是“法院的证人”，是一个与诉讼审判的结构密切相关的问题，因此与出庭作证是否应为公民义务的问题并不在同一层面上。一般而言，这个问题只是在当事人主义诉讼结构的框架内才有意义，表现的是证人证言在作为当事人对抗的武器与作为发现真实的工具这两种价值或理念之间的位置或张力。凡是采当事人主义结构的诉讼制度，都会通过承认当事人对证据的控制而在某种程度上容忍证据作为当事人之间对抗的武器这一理念。不过这一理念必须与诉讼的另一理念即发现真实取得平衡，且不同的诉讼制度往往显示向一定理念倾斜的不同特征。具体到证人证言，这种倾斜的程度可以表现为如：证人的人选是由法院选择还是由当事人提出；当事人是可以事先接触证人还是禁止这种接触；证人是被强烈地要求必须中立超然于当事人还是不做这样强烈明确的要求，等等。当特定诉讼制度向某一理念的倾斜达到一定程度，在讲学上我们就可以把证人在该制度中的性质或位置描述为“当事人的”或“法院的”证人了。
从上文关于我国证人出庭作证现状的描述分析中可以看到，现实的民事诉讼中证人确实非常接近于“当事人的证人”。这种状况与主流学说大都不言而喻或理所当然地把证人证言视为某种超然于当事人而从属于法院的证据种类构成了鲜明的对照。正视这种现实，而且在我国民事诉讼结构向当事人主义转型的背景下适度地承认当事人拥有对包括证人证言在内的证据进行控制的权利是很有必要的。但是，如果不是作为描述归纳实际状况的概念，而是作为体现应然的规范性要求的话，把我国民事诉讼中的证人定位为“当事人的证人”却不一定合适。因为在我国历史和现实的经济社会文化等条件下，民事诉讼结构向当事人主义的转型未必能够、恐怕也不宜以某种高度强调对抗性或对抗色彩过于浓厚的诉讼模式作为目标。虽然现实中还做不到使证人超然于当事人及纠纷的利害关系，但在了解并正视目前状况的前提下逐渐向这个目标努力仍然是必要的。而且在当事人动员证人出庭的能力并不平衡等情况下，证人在规范意义上的定位也必须给法院根据申请甚或依职权采取传唤及直接询问证人等措施留有充分的余地。所以，如果一定要给证人的性质某种界定的话，我们还是认为理念上采纳“法院的证人”这一定位恐怕更为可取。
关于具体的立法应当怎样规定，本稿已不可能展开充分的讨论而只能提示一个大略的见解。先行研究频繁提出的主张，就是在区分有无必要出庭的证人及强化对证人补偿保护的同时，对应该出庭而又拒绝这样做的证人通过法律上的制裁以强制其出庭作证。但是，从上文关于证人究竟怎样才会出庭的分析中可以看出，在我国民事诉讼面临的现阶段条件下，与其采取直接制裁证人的方式强制其出庭作证，还不如通过向当事人施加压力、利用或启动“三方博弈”的机制而间接地促使证人出庭更为有效。我们相信在目前条件下，规定对不出庭的证人采取强制或处罚措施，不仅因实施成本等方面的原因不能真正达到促使证人出庭作证的目的，反而有诱发藐视甚或蔑视法律规范的心理这种危险。另一方面，在法院及法官的公信力仍然很不充分的情况下，这类规范是否会导致职权的滥用和公民权益遭受不当侵害也是一个值得担心的问题。所以我们认为，将来立法时大体上可沿袭最高法院民事诉讼证据规则中关于证人出庭的程序规范基本架构，即明确规定证人应当出庭作证，但不宜规定使用人身或财产上制裁的方式来强制证人出庭。另一方面，可以考虑对应当出庭而拒绝出庭作证的证人所出具的书面证言（如卷宗里常见的一方当事人代理律师于诉前或诉讼过程中在庭外对证人询问后提交的“调查笔录”等）规定原则上不应接受，或者规定先听取当事人双方辩论之后再做出是否接受的决定。其他如关于不必或无须出庭的证人种类、对证人的保护、当事人申请证人出庭及法院向证人发出通知的程序等规定，尽管不一定都能在司法实践中得到不折不扣的适用，但作为有关证人出庭作证制度必要的内容，都有必要列人立法范围，并进一步加以充实或细化。
从另外的角度来看，本稿也是试图把法社会学的实证调查与法解释学的立法论、解释论结合起来的一种研究方法论上的努力。在上文中根据调查取得的数据信息围绕法解释学的某些问题而展开的议论是否有道理，可由读者去判断。最后，想着眼于法社会学与法解释学有可能相互刺激影响、相互支撑并实现共同的发展这种方法论角度，介绍我们从本项调查中获得的几点体会。首先我们觉得，诉讼实务中通过日常的程序运作而形成的许多做法其实往往都有其合理性，或者包含着不得不如此的道理。程序法规范的解释论不可能完全与这些日常的程序运作相脱离或断绝，而应当在了解其运作的方式、过程及内在逻辑等方面的基础上，引导实务向更加合理、更有体系性的方向发展。事实上，知道怎样做才是最好或次善的，经常就是那些每日里都在做这些事的人们。而虚心地向实践学习，力图深人内在地了解程序运作的现状并通过一定的分析框架将其提示或描述出来，则能够视为法社会学实证调查的强项。
其次，程序法的解释论与其他领域的法解释学一样，往往过分注重范畴或类型的划分，并倾向于在此基础上单纯以“要件一效果”的逻辑结构来提供问题的解决方案。例如对应该出庭的证人和拥有无须出庭或拒绝作证权利的证人，一般的解释论方法经常就是划定若干范畴或类型，分别为识别不同范畴而明确一定要件之后，就赋以要求出庭或不要求出庭的法律效果。但我们在上文的有关分析表明，除了这种“常规的”解释之外，还可能采取某种着眼于过程或程序动态的规范解释方法。例如我们指出，对于单位出具的书面证言，不应仅从确定的类型出发就到达证人应当出庭或者可以不出庭的结论。如果导人法官的释明和当事人的异议等动态的程序因素，通过围绕一定事项进行必要的辩论等过程再做决定的话，对有关规范的解释则可能获得更大的操作余地和更贴近现实的合理性。而要展开这种动态的、更加注重过程本身的法解释论，其前提之一也在于需要对诉讼实务有深切的了解。在这方面仍有许多工作需要去做，也存在着广阔的研究空间。
不过，关于在我国建构发达的法解释学过程中法社会学方法可能发挥的作用，我们获得的一个重要的体会却关系到这两者之间的互补性及不可替代性。上文已经指出，诉讼实务中许多日常的程序操作方法往往都有其合理性。但另一方面，这些做法一般也都是经验性的、片断的，因未经表述和无须表述而属于某种“沉默的知”或“潜在的规则”范畴。利用实证调查方法去发现、认识并描述揭示程序运作的这种现实状况，是具有“实然”性质的法社会学大有用武之地的领域。而在此基础上，法解释学的一个重要功能或许就在于通过“应然”的指引而有选择地使这些沉默的、潜在的规则在一定程度上转化为明示的、可见的规则。如果法解释学的有关讨论作为“公共话语”能够在学术空间的广泛沟通中“酿成”某种关于规则的共识，围绕这些共识又能促进理论界与实务界深人交流的话，立足于法社会学所提供的知识基础之上的法解释学理论，就有可能真正起到逐步提高整个诉讼程序的体系性和透明度这样重大的作用。我们今后的研究将会继续向这个方向努力。
注释:
在一些国家，如当事人的配偶等亲属，医生、律师、教会人员，以至一定范围内的公务员，都可能被赋以拒绝出庭作证的权利。参见，刘荣军：“论证人的证言拒绝权”，载田平安主编：《民事诉讼程序改革热点问题研究》；齐树洁：“论完善我国民事诉讼证人制度”，同上。
唐德华：《民事诉讼法立法与适用》，中国法制出版社，2002年，页365；汪卫东：“‘单位证人’的法律思考”，《中国律师》，2002年第4期。后者把学术界对单位作证的观点分为“肯定”、“否定”和“不置可否”或“回避”这三种态度。
王锡三：《民事诉讼法研究》，重庆大学出版社，1996年，页233；田平安：“证人证言初论”，载陈光中、江伟主编：《诉讼法论丛》（第二卷），法律出版社，1999年，页561一562。
最高法院“关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见”第77条规定，有关单位向法院提出的证明文书应由单位负责人签名或盖章，并加盖单位印章。
不过，我们在调查中发现，单位所提供的文书除单位印章之外还有个人签名或盖章的情况极为罕见。这一点在访谈中也得到了法官和律师的确认。
当然，应该承认这个区分也是相当模糊的。例如一个学校为作为自己职工的当事人出具的证明，包含有该职工参加了单位集资分房，并交了多少钱等内容，我们斟酌了好久，终于相当勉强地把它算做了书证。
此外在有限的相关文献中，似乎只有上注汪卫东“单位证人的法律思考”一文对单位出具的证明有可能被理解为书证的间题略有提及。
需要注意的是在牵涉打架斗殴或交通事故等人身损害赔偿的案件卷宗中，常常大量出现公安机关或交通管理部门在接到报案后对证人所做的笔录。在审判实践中被称为“治安卷”的这类书面材料虽然更接近于常识上所理解的“证人证言”，但考虑到法院普遍承认其证据价值且极少要求当时的证人出庭等情况，并根据把“证人证言”限定在诉讼过程中出具的证言而不包括诉讼前形成的任何书面材料这一工作定义，我们还是把“治安卷”列人书证一类。这也是与我们以前预想不同的、人身损害赔偿案件中出现证人证言和证人出庭作证的比率相对都并不很高的原因之所在。关于这个问题，下文还会涉及。
例如在一个案件中，法官对村委会四次分别出具内容自相矛盾的证明表示了不满。而另一个案件的判决书则指出，由于某单位出具的书面证明只盖有公章而没有单位负责人签名，不符合最高法院的规定，因此不能采用云云。看来，最高法院的这一条司法解释尽管在司法实践中几乎没有实施的机会，但在法官需要借助于程序正当性时还是很有用的。
有一个关于土地承包的案件，针对一方当事人从村委会获得的证明，另一方则主张出具该文书的村会计是提供方当事人的亲戚，所以不能相信。在另外一个涉及打架斗殴的人身损害赔偿案件中，由于被告主张“治安卷”中所有证人对派出所询问的回答都因与原告的特殊关系而不可信，最终原告方不得不又请了三名证人出庭作证。
主张这一观点的根据不仅在于“单位”在中国具有特殊的意义或重要性这种所谓立足于“国情”的理由，还可以从应将因代表单位从事职务行为而涉及案件的证人和一般了解案情的证人加以区别对待等角度来论证。不过更详细深人的探讨只能留待今后合适的时机了。
当然，并不排除法官在一定情形下，可以对某些以单位名义出具、却有目击案情事实等内容的证明拒绝接受，而要求特定证人以个人名义出庭作证。
即使是按照我们的工作定义被视为书证的“治安卷”、即公安或交警对目击证人的询问笔录，根据下列两点理由亦可以原则上采纳书面形式。首先，这些笔录一般都是在案件发生后的很短时间内作成的，证人的记忆更加准确鲜明；其次，公安机关处理打架斗殴或交通事故等可能涉及犯罪的问题时具有相当的威慑力，至少证人做伪证的可能性决不会比到法庭上作证时更高。
笔者在另一份调查报告中指出，与具有发达的法解释学传统的其它国家情况不同，“在我国目前的学术环境中，民事诉讼法学由于缺乏自身完整的学说体系而显得先天不足，引进国外的解释论学说始终存在一个如何与司法实践有机结合或相互磨合的问题，同时还因没有成体系的判例作为支撑，学科的发展总有点觉得后劲乏力。面对这样的现状，程序运行的实证研究或许可以在某种程度上部分地替代判例的功能，从而有可能成为推动民事诉讼法解释学深化和发展的一个突破点”。王亚新，见前注上篇。
王亚新，参见上揭注上篇，页176。
关于证人出庭作证与国民国家的建构或形成之间的关系，这里及后面的有关论述和表达均得益于北京大学法学院博士生杨利敏阅读本文初稿之后的提示。在此谨致谢意。
胡夏冰，见前注上篇。
作为对于把民事诉讼制度理解为一种具有“外部性效果”（包括“不可排除性”与“非竞合性”）的“公共物品”理论的简要介绍，王亚新，见前注上篇，页284一285。
上注所列文献存在的一个问题，就是把公民负有的出庭作证义务简单地等同于“对国家的义务”，并从公民权利和国家权力关系的角度及以公民权利高于国家权力作为论据而否定这项义务。这样的论证显然无法说明作者认为奉行“公民个体权利至上”理念的西方法治国家为什么无一例外地都把出庭作证作为公民的一般义务。
作为具体分析了美国和德国的民事诉讼在这方面的不同特征并分别给以证人上述两种定位的研究，可参见王亚新，见前注上篇，页190一191。此外，作为从不同司法模式的角度涉及证人地位的另一文献，还可参见，米尔伊安.R.达玛什卡：《司法与国家权力的多种面孔—比较视野中的法律程序》，郑戈译，中国政法大学出版社，2004年，页185一188。
欧美发达国家的诉讼制度虽然大都存在对应该出庭而无理拒证的证人进行制裁的规定，但现实中证人出庭主要依靠的仍是作证意识已经渗透于一般人心中的社会条件。如果缺乏这样的条件而频繁需要现实地发动制裁来强迫证人出庭作证的话，可以说没有任何社会能够承受极为高昂的法律实施成本。
出处:《中外法学》2005年第2期 |
240331
王亚新 清华大学法学院 教授
五、与应当出庭的证人范围有关的解释学问题
以上是围绕为什么需要证人出庭作证以及现实中他们是怎样才出现在法庭上这两个问题而展开的分析讨论。另一方面，民事诉讼中也存在证人可以不出庭甚或应该不出庭的情况。区分并界定应当出庭与可以不出庭的证人构成了一个重要的程序法解释论问题。这个有关出庭证人范围的问题有时还可能牵涉到证人证言与书证等其他证据的区别。对此，先行研究在借鉴国外相关制度及理论的基础上，根据职业上的特殊信赖关系或亲属关系等，就划分出庭证人的范围提出了许多有益的见解。在这些方面本稿都不再涉及，而将讨论的焦点集中到通过实证调查发现的、且或许是我国特有的相关问题上去。在这些问题中，首先引起我们注意的是所谓“单位作证”、即一定的机构组织或企事业团体等提供类似书面证言的证据这样一种现象。
我国民事诉讼法规定，凡是知道案件情况的单位和个人都有义务出庭作证。不过在理论上，学者及实务界人士围绕应否承认“单位作证”则存在着意见分歧。一种有力的观点认为单位出具证人证言或代表单位的个人出庭陈述证词在我国情况下很有必要。另有一些学者则以国外民事诉讼制度并无“单位作证”的规定、以及组织团体本身在逻辑上不能成为知悉案情的主体等为由，否定由单位提供证人证言，而强调单位里知悉案情的个人必须以自己名义出庭作证。这就是学术上关于单位作证的所谓“肯定说”与“否定说”的对立。另一方面，最高法院的司法解释在维持民事诉讼法现行有关规定的基础上，对单位提供证明文书的程序做了进一步的要求。
但是我们在调查中一开始遇到的，却并非单位应否作为提供证人证言的主体这样的理论问题，而是面对各种机关团体或企事业组织出具的大量书面证明，不得不设法从中区分书证和证人证言的技术性问题。例如，在一个解除非法同居关系的案件中村民委员会出具的当事人“于某年某日嫁来本村”的证明，我们很难看出这实质上与结婚证书有何区别。另一方面，对于牵涉虐待行为的离婚案件中同样出自村委会、却说明被告“安分守己，人品极好，缺点是对酒特别爱好”的一份书面材料，尽管也一样只盖有公章而无任何个人署名，恐怕除了作为单位组织的书面证言之外很难给以其他的定义。还有，如工商行政管理机关或国土局档案部门出具的“经查未发现某一记录或文件”等内容的证明，与某一民营的饲料公司说明本公司产品规格及当事人为自己的指定经销商这样的书面材料相比较，虽然也都只有单位印章而无个人署名，是否都一样视为单位提供的证人证言、或是否都能够要求代表单位的个人出庭作证呢？这些例子都牵涉到如何定义“证人证言”、以及在查阅的案卷中统计出现证人证言的案件比率等等实施调查必须先解决的技术问题。经过一番材料的对比和讨论之后我们决定，无论是国家机关或村委会这样的非法人组织、还是有印章的私人企业，凡出具的证明只涉及该组织内部日常的业务或其职权范围内的行为时，均算是类似于国外“公文书”概念那样的书证；而当这些机构组织出具的证明包含了对涉及案件的特定事实或某种具体情节的描述时，则视为单位所做的证人证言。正是由于对“证人证言”在建立工作定义的基础上再进一步做了这样的限定，我们的调查才可能以量化的形式把握证言究竟在案件中有多大的出现频率等问题。
那么，在司法实践中对所谓“单位作证”现象，法官们有着什么样的认识、又是怎样操作有关程序的呢？我们在不同对象法院所做的访谈中发现，尽管对如何把握单位提供的书面证明也有见仁见智的意见分歧，但法官们总的倾向似乎仍是把单位证明理解为书证的一种。而且这一点看来也可以得到程序操作方面较普遍做法的支持或呼应。首先，对于当事人提交来的各种盖有单位印章的书面证明材料，法官一般都会无条件地接受。与此相对，法官对一方律师在庭外询问证人记下的“调查笔录”或找证人手写的“证明”材料等所持的态度则要谨慎得多，也有不予接受的情形。而接受下来的单位证明往往直接构成了影响法官心证形成的重要或非重要的因素。有些情况下法官会在判决书中写明对有关的单位证明是否认证采信，总的来讲是采信的情形似乎居多。当然我们也发现了法官明确表述对单位证明的可靠性或证明力怀疑的例子。不过，相信法官如果觉得单位证明不可信，他更有可能对此不加评论而采取回避表述的态度。以上是对象法院围绕单位证明而展开的程序操作一般情况，但在一方当事人对单位出具的书面材料进行了强有力置疑的场合，情况就很有可能发生较大的变化。我们看到几个例子，由于当事人对村委会、医院乃至公安局等提供的书面证言提出强烈的异议，结果不是导致了证人出庭、就是使有关证言的效力或证明力受到冲击甚或被否定。一般说来，单位出具的书面证明往往被认为有较大的公信力，因而也较少发生要求有关的证人必须出庭作证的情况。但是在当事人之间围绕单位证明形成明显的对抗这种局面下，法官一般也不会以既然是单位提供的证据材料就不应怀疑其可靠性或证明力等为由而无视当事人进一步核实查对该证据的要求。总之在这里，法官也会留意向当事人及上一审级主张自己在程序具体运作和证据判断上保持了正当性的必要，上文提到的“三方博弈”机制仍然在起作用。由于这样一种机制或作用的存在，即使是单位出具的证明材料，尤其在这类文书作为书面证言其内容明显可疑或者当事人提起了强有力的争议等情况下，证人出庭作证在现实的司法实务中常常也能够得到实现。
另一方面，立足于上述的现实情况，对所谓的单位作证问题在解释论上又应当如何处理呢？首先，我们认为，单位提供的书面证明材料可以从性质上被区分为书证和证人证言两类，在此前提下应承认机关团体组织在有限的范围内可能构成提供证言的主体。这种区分的标准可大致沿着我们于上文提供的工作定义的方向来加以确定，不过可能还需要更加精细微妙的进一步解释。关于承认单位作为证言主体的根据以及界定其主体资格的解释论问题，这里已不可能展开全面或详细的讨论。但我们想强调的一点是，既然从解释论上断然否定单位作证的主体资格不大可能改变目前诉讼实务中大量出现单位提供各种书面证据材料的现状，那么有限定地承认单位出具的证明可以被视为证言，也许不失为一种给促使具体的证人代表单位出庭作证留下了程序操作空间的合理思路。我们的观点可以算一种有限制的单位证人资格“肯定说”。
对于单位出具的、包括具有证言性质的各种书面证明材料，考虑到单位证明在我国实际上拥有广泛被接受的效力已经构成了一种特殊的社会规范，且这种效力在现阶段虽然有所减弱或更加多样化却并未消失的现状，法官原则上可接纳这类书面材料，并于提交当庭质证辩论之后直接就其证明力等进行判断。不过当发生以下两种情形时，法官应进一步要求知悉具体事实的人员代表单位或以自己的名义出庭作证。一种情形是法官自身对单位证明材料的可靠性产生了怀疑，出于发现案件真实的需要，可要求具体证人出庭作证，也可向当事人进行释明，由他们提出有关证人出庭的申请。另一种情形是在当事人就单位证明的内容或形式提出了合理的异议时，即使仅仅为了维护当事人在程序保障方面享有的权利，法官也应承认他们关于特定证人出庭作证的请求。在确有必要的某些情况下，法官还可能依当事人的申请直接到出具证明的单位询问有关人员。把单位提供的书面证据材料区分为书证和证人证言的实际意义，在上述后一种情形中表现为当事人质证的方式和可能出庭作证的证人资格都不相同。不过，详细的解释论在这里也不可能再加展开，关于单位作证的讨论到此暂告结束。
我们在调查中发现的另一个与什么人应当或可以作为证人出庭作证的问题有关的现象，则涉及到婚姻家庭纠纷尤其是离婚案件中的子女。在实务中，有可能调解或判决离婚时如有未成年的子女且存在有关监护权的争议，一般都必须征求子女本人愿意与父母亲哪方一起生活的意愿。这种征求子女意愿的程序或者采取法官在办公室里或法院外询问子女并作成笔录的办法，也有一些案件进行了当庭的询问。但我们通过阅卷发现，无论在哪种程序场境中，这样的询问或子女的回答有时会超越愿意与谁共同生活的层次，而涉及到作为案件争执焦点的财产债务状况或是否有“第三者”等问题。那么，如果子女提供了有关这类案情事实的信息，究竟是否应将其理解为证人证言呢？子女在这种情况下应当出庭作证吗？我们就这些间题请教了部分法官，他们的大多数都认为未成年子女在离婚案件中不应视为证人。但除此之外，对于应该怎样理解这种确实起到了证据作用的信息性质，却没有人给以明确的回答。考虑到现实的离婚案件中这种信息的实际作用和很难给以其他定位的情况，我们倾向于承认未成年子女就案情事实本身所做的陈述在法律性质上应被视为证人证言。但是如果在开庭时让未成年子女在父母双方面前做这种有可能不利于其中一方的陈述，也许会给此后的亲子关系带来严重损害。鉴于保护建立在亲情之上特殊关系的价值在这种场合应该高于诉讼发现真实的价值，我们认为未成年子女在离婚案件中不应出庭作证。有关的证言可作为允许以书面形式提供证据的特例，但法官有必要留意离婚案件当事人的一方不恰当地利用未成年子女陈述的可能性。
以上是我们通过调查而意识到可能关系出庭证人范围的两个解释论问题，还有类似的若干其他小问题这里已不可能一一涉及。笔者以前曾指出，对程序法问题进行的实证调查可能为建构、丰富和深化法律解释学提供某种资源。希望本节的分析讨论能够成为体现这种主张的一个初步尝试。
六、代结语：本项调研结果蕴含的理论意义
对本次调查取得的数据信息所做的介绍及分析已基本结束。需要注意的是，由于调查对象和样本的有限，本稿据此而建构的分析框架及达到的结论都应当被视为一种暂定的见解。只是当我们对处于不同地域更多法院的诉讼实务有了更加普遍和深入的了解之后，本稿提示的框架及结论才能够脱离假说的范畴或层次。不过，相信我们在这里提供的分析框架对于今后任何进行类似实证调研的努力来说，都将会有一定的参考价值。
在本稿根据调查取得的资料所展开的分析中，有一点或许是超越证人出庭这一技术性问题、甚或超越民事诉讼法的学科领域而具有一般理论意义的。对于证人出庭作证在最高法院证据规则实施以后有所增加的现象，我们将此理解为一种外来的或“现代”的程序规范通过诉讼内的“三方博弈机制”而启动了中国特有的或“传统”的关系网络而带来的结果。就这一点而言，或许有必要超越“舶来的理念制度”与“本国特有的环境条件”、“现代性”与“传统性”等二元对立的思维套路，考虑另外一种在我国社会转型的背景下观察制度如何形成的视角。这就是始终立足于实证的资料去努力发现在微观的日常的问题解决过程中，谋求自己利益的主体进行博弈而带来不同规范、习惯、操作方式等因素重叠、交织、化合、融汇和擅变的机制及内在逻辑。对于处在博弈过程中的主体来讲，这些因素是来自西方还是固有的或传统的都并不重要，关键在于问题的解决及自身利益的实现。但在理论上或学术上，对这类机制及其逻辑的观察和描述，或许能够为我们更加真切或内在地认识我国当前包括法律在内的制度变迁提供某种新的观察角度或研究出发点。此外，笔者在过去的研究中曾指出，证人负有出庭作证义务这一观念究竟是否被普遍的接受，可以视为反映了个人作为公民被整合到民族国家中去的程度的一项指标。从这样的视角出发的话，还有可能把法律以及证据规定中有关证人出庭的条文理解为国家在微观层面上为完成自身的建构而持续付出的一种努力。我们的调查在导致证人出庭的“三方博弈”机制等方面的发现，则表明了现代国家的建构过程并非总是与中国传统的或固有的特质及条件冲突矛盾。国家的建构完全可能利用、吸纳、甚或“驯化”重组如关系网络等既存或固有于社会之内的要素，并使其构成自身动态发展的部分基盘。
其次，当我们从对现象实然的描述走向有关司法政策及法律规范的定立这种“应然性”的讨论时，证人出庭作证的基础理论或基本原理也应该进人考察的视野。在这个方面，我国民事诉讼法学界的主流学说坚持的大致有三个观点或命题：公民原则上都负有出庭作证的义务；证人在性质上应中立于当事人双方，即应当视为所谓“法院的证人”；与此相应在立法上应规定对有义务出庭作证却回避这项义务的证人进行一定制裁，以强制证人到庭陈述证言。针对这些观点，一位作者提出了反对的主张。他认为应当取消公民出庭作证的义务，而把促使证人出庭看作当事人的义务；证人不是“法院的证人”，而应视为“当事人的证人”；不应在立法上规定针对证人的强制措施以迫使其出庭作证。这位作者的主张尽管在援引比较法有关资料等论据及论证过程上存在着问题，但其理论视角的敏锐和为早有停滞不前缺乏深度之感的主流学说带来了新鲜刺激的意义却不容忽视。我们在上文对于现实中证人出庭机制的实证性描述，可以说很大程度上与这种主张是契合的。不过，对于现实状况的描述并不一定能够直接当作某种应然性主张的论据或正当性根据。在这里，还有必要对主流学说及其反对意见做慎重的考察，才能决定我们在证人出庭作证的基本原理上所持的态度。
首先应该看到，以上关于证人出庭作证基本原理的三个命题在是与否上并非必须完全一致，而可以有不同的搭配。例如关于义务的规定可以是倡导性的，所以不一定必然与违反义务的制裁联系起来。再如象比较法的资料所显示的那样，在都承认证人有出庭作证之义务的国家之间，关于证人的性质却仍然能够给以不同的界定。根据这样的观点，我们可以把自己经过对证人作证的原理仔细思考之后得到的结论在这里先做一个明确的表述。即：在我国仍应把出庭作证视为公民的一般义务；尽管现实中出庭作证的证人在性质上已极端地接近“当事人的证人”，但在法理上仍应坚持“法院的证人”这一基本属性；然而在法律规范上，却不宜规定针对证人的强制措施，而应采取间接地向当事人施加压力以促使证人出庭作证的立法方式。
公民一般地负有在诉讼中出庭作证的义务，主要是基于诉讼或审判制度所具有的作为“公共物品”（Public goods）的性质。虽然民事诉讼为个体的公民利用来解决他们之间的纠纷，但社会提供这种制度化的场所、程序以及中立的纠纷解决者却相当于建构并维持一种公共的“基础设施”。诉讼审判所达到的一个个具体纠纷解决又能够通过判决等制度性的产出，发挥诱导社会行动或秩序形成等持续的外部效应。在此意义上，公民在诉讼中出庭作证不仅对于个案及当事人来讲具有帮助个别正义实现的作用，同时也为一种体现公共利益的制度建设及其维系作出了每个人自身应有的贡献。这一点对于刑事诉讼来说就表现得更加鲜明。我们在上文提出来描述证人出庭作证状况的分析框架，表明了我国的民事诉讼远远还不能达致这种吸引和动员多数公民能动地参与公共事务的理想状态，本身却决不能用作根据来承认“现实的即是正当的”。不过，在我们的分析中还隐含着一种思路，即达到公民广泛参与公共事务的理想状态根据不同的传统或国情可以有多种多样的途径，主要依靠当事人动员证人出庭的现状至少在特定的阶段也不一定完全与这样的途径相背离。相反，我们希望在一个个当事人对关系网络的操作这种中国特有的情形中找到接近或实现公共利益的契机。而肯定公民一般地负有在诉讼中出庭作证的义务，则意味着保持了对理想状态以及达致目标的具体路径的追求。
另一方面，正如上文已经提及的那样，关于证人出庭作证义务的理念形成还与纳税义务相类似，都可以看作民族国家建构过程的一个环节。在这一点上，确实能够说证人出庭作证的义务不仅与社会公益而且也同国家紧密相关。在当今世界上，虽然民族国家的解构已经开始成为一种趋向，但对于我国来讲，历时一个多世纪的国家建构过程仍有许多方面需要继续去完成。与税收制度的落实、义务教育制度的普及、行政制度的合理化等等任务一样，包含着促进证人认真履行出庭作证的义务在内，诉讼审判制度的完善也能被理解为一种有待于继续努力的国家建设过程。我们在本文提供的分析框架展示了证人出庭作证的现实机制蕴涵着把社会中传统的关系网络有机地吸纳人国家建构之内的可能，但这种考察仍然是以证人负有出庭作证的义务作为前提的。
关于在法理上应该把证人定位为“当事人的证人”还是“法院的证人”，是一个与诉讼审判的结构密切相关的问题，因此与出庭作证是否应为公民义务的问题并不在同一层面上。一般而言，这个问题只是在当事人主义诉讼结构的框架内才有意义，表现的是证人证言在作为当事人对抗的武器与作为发现真实的工具这两种价值或理念之间的位置或张力。凡是采当事人主义结构的诉讼制度，都会通过承认当事人对证据的控制而在某种程度上容忍证据作为当事人之间对抗的武器这一理念。不过这一理念必须与诉讼的另一理念即发现真实取得平衡，且不同的诉讼制度往往显示向一定理念倾斜的不同特征。具体到证人证言，这种倾斜的程度可以表现为如：证人的人选是由法院选择还是由当事人提出；当事人是可以事先接触证人还是禁止这种接触；证人是被强烈地要求必须中立超然于当事人还是不做这样强烈明确的要求，等等。当特定诉讼制度向某一理念的倾斜达到一定程度，在讲学上我们就可以把证人在该制度中的性质或位置描述为“当事人的”或“法院的”证人了。
从上文关于我国证人出庭作证现状的描述分析中可以看到，现实的民事诉讼中证人确实非常接近于“当事人的证人”。这种状况与主流学说大都不言而喻或理所当然地把证人证言视为某种超然于当事人而从属于法院的证据种类构成了鲜明的对照。正视这种现实，而且在我国民事诉讼结构向当事人主义转型的背景下适度地承认当事人拥有对包括证人证言在内的证据进行控制的权利是很有必要的。但是，如果不是作为描述归纳实际状况的概念，而是作为体现应然的规范性要求的话，把我国民事诉讼中的证人定位为“当事人的证人”却不一定合适。因为在我国历史和现实的经济社会文化等条件下，民事诉讼结构向当事人主义的转型未必能够、恐怕也不宜以某种高度强调对抗性或对抗色彩过于浓厚的诉讼模式作为目标。虽然现实中还做不到使证人超然于当事人及纠纷的利害关系，但在了解并正视目前状况的前提下逐渐向这个目标努力仍然是必要的。而且在当事人动员证人出庭的能力并不平衡等情况下，证人在规范意义上的定位也必须给法院根据申请甚或依职权采取传唤及直接询问证人等措施留有充分的余地。所以，如果一定要给证人的性质某种界定的话，我们还是认为理念上采纳“法院的证人”这一定位恐怕更为可取。
关于具体的立法应当怎样规定，本稿已不可能展开充分的讨论而只能提示一个大略的见解。先行研究频繁提出的主张，就是在区分有无必要出庭的证人及强化对证人补偿保护的同时，对应该出庭而又拒绝这样做的证人通过法律上的制裁以强制其出庭作证。但是，从上文关于证人究竟怎样才会出庭的分析中可以看出，在我国民事诉讼面临的现阶段条件下，与其采取直接制裁证人的方式强制其出庭作证，还不如通过向当事人施加压力、利用或启动“三方博弈”的机制而间接地促使证人出庭更为有效。我们相信在目前条件下，规定对不出庭的证人采取强制或处罚措施，不仅因实施成本等方面的原因不能真正达到促使证人出庭作证的目的，反而有诱发藐视甚或蔑视法律规范的心理这种危险。另一方面，在法院及法官的公信力仍然很不充分的情况下，这类规范是否会导致职权的滥用和公民权益遭受不当侵害也是一个值得担心的问题。所以我们认为，将来立法时大体上可沿袭最高法院民事诉讼证据规则中关于证人出庭的程序规范基本架构，即明确规定证人应当出庭作证，但不宜规定使用人身或财产上制裁的方式来强制证人出庭。另一方面，可以考虑对应当出庭而拒绝出庭作证的证人所出具的书面证言（如卷宗里常见的一方当事人代理律师于诉前或诉讼过程中在庭外对证人询问后提交的“调查笔录”等）规定原则上不应接受，或者规定先听取当事人双方辩论之后再做出是否接受的决定。其他如关于不必或无须出庭的证人种类、对证人的保护、当事人申请证人出庭及法院向证人发出通知的程序等规定，尽管不一定都能在司法实践中得到不折不扣的适用，但作为有关证人出庭作证制度必要的内容，都有必要列人立法范围，并进一步加以充实或细化。
从另外的角度来看，本稿也是试图把法社会学的实证调查与法解释学的立法论、解释论结合起来的一种研究方法论上的努力。在上文中根据调查取得的数据信息围绕法解释学的某些问题而展开的议论是否有道理，可由读者去判断。最后，想着眼于法社会学与法解释学有可能相互刺激影响、相互支撑并实现共同的发展这种方法论角度，介绍我们从本项调查中获得的几点体会。首先我们觉得，诉讼实务中通过日常的程序运作而形成的许多做法其实往往都有其合理性，或者包含着不得不如此的道理。程序法规范的解释论不可能完全与这些日常的程序运作相脱离或断绝，而应当在了解其运作的方式、过程及内在逻辑等方面的基础上，引导实务向更加合理、更有体系性的方向发展。事实上，知道怎样做才是最好或次善的，经常就是那些每日里都在做这些事的人们。而虚心地向实践学习，力图深人内在地了解程序运作的现状并通过一定的分析框架将其提示或描述出来，则能够视为法社会学实证调查的强项。
其次，程序法的解释论与其他领域的法解释学一样，往往过分注重范畴或类型的划分，并倾向于在此基础上单纯以“要件一效果”的逻辑结构来提供问题的解决方案。例如对应该出庭的证人和拥有无须出庭或拒绝作证权利的证人，一般的解释论方法经常就是划定若干范畴或类型，分别为识别不同范畴而明确一定要件之后，就赋以要求出庭或不要求出庭的法律效果。但我们在上文的有关分析表明，除了这种“常规的”解释之外，还可能采取某种着眼于过程或程序动态的规范解释方法。例如我们指出，对于单位出具的书面证言，不应仅从确定的类型出发就到达证人应当出庭或者可以不出庭的结论。如果导人法官的释明和当事人的异议等动态的程序因素，通过围绕一定事项进行必要的辩论等过程再做决定的话，对有关规范的解释则可能获得更大的操作余地和更贴近现实的合理性。而要展开这种动态的、更加注重过程本身的法解释论，其前提之一也在于需要对诉讼实务有深切的了解。在这方面仍有许多工作需要去做，也存在着广阔的研究空间。
不过，关于在我国建构发达的法解释学过程中法社会学方法可能发挥的作用，我们获得的一个重要的体会却关系到这两者之间的互补性及不可替代性。上文已经指出，诉讼实务中许多日常的程序操作方法往往都有其合理性。但另一方面，这些做法一般也都是经验性的、片断的，因未经表述和无须表述而属于某种“沉默的知”或“潜在的规则”范畴。利用实证调查方法去发现、认识并描述揭示程序运作的这种现实状况，是具有“实然”性质的法社会学大有用武之地的领域。而在此基础上，法解释学的一个重要功能或许就在于通过“应然”的指引而有选择地使这些沉默的、潜在的规则在一定程度上转化为明示的、可见的规则。如果法解释学的有关讨论作为“公共话语”能够在学术空间的广泛沟通中“酿成”某种关于规则的共识，围绕这些共识又能促进理论界与实务界深人交流的话，立足于法社会学所提供的知识基础之上的法解释学理论，就有可能真正起到逐步提高整个诉讼程序的体系性和透明度这样重大的作用。我们今后的研究将会继续向这个方向努力。
注释:
在一些国家，如当事人的配偶等亲属，医生、律师、教会人员，以至一定范围内的公务员，都可能被赋以拒绝出庭作证的权利。参见，刘荣军：“论证人的证言拒绝权”，载田平安主编：《民事诉讼程序改革热点问题研究》；齐树洁：“论完善我国民事诉讼证人制度”，同上。
唐德华：《民事诉讼法立法与适用》，中国法制出版社，2002年，页365；汪卫东：“‘单位证人’的法律思考”，《中国律师》，2002年第4期。后者把学术界对单位作证的观点分为“肯定”、“否定”和“不置可否”或“回避”这三种态度。
王锡三：《民事诉讼法研究》，重庆大学出版社，1996年，页233；田平安：“证人证言初论”，载陈光中、江伟主编：《诉讼法论丛》（第二卷），法律出版社，1999年，页561一562。
最高法院“关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见”第77条规定，有关单位向法院提出的证明文书应由单位负责人签名或盖章，并加盖单位印章。
不过，我们在调查中发现，单位所提供的文书除单位印章之外还有个人签名或盖章的情况极为罕见。这一点在访谈中也得到了法官和律师的确认。
当然，应该承认这个区分也是相当模糊的。例如一个学校为作为自己职工的当事人出具的证明，包含有该职工参加了单位集资分房，并交了多少钱等内容，我们斟酌了好久，终于相当勉强地把它算做了书证。
此外在有限的相关文献中，似乎只有上注汪卫东“单位证人的法律思考”一文对单位出具的证明有可能被理解为书证的间题略有提及。
需要注意的是在牵涉打架斗殴或交通事故等人身损害赔偿的案件卷宗中，常常大量出现公安机关或交通管理部门在接到报案后对证人所做的笔录。在审判实践中被称为“治安卷”的这类书面材料虽然更接近于常识上所理解的“证人证言”，但考虑到法院普遍承认其证据价值且极少要求当时的证人出庭等情况，并根据把“证人证言”限定在诉讼过程中出具的证言而不包括诉讼前形成的任何书面材料这一工作定义，我们还是把“治安卷”列人书证一类。这也是与我们以前预想不同的、人身损害赔偿案件中出现证人证言和证人出庭作证的比率相对都并不很高的原因之所在。关于这个问题，下文还会涉及。
例如在一个案件中，法官对村委会四次分别出具内容自相矛盾的证明表示了不满。而另一个案件的判决书则指出，由于某单位出具的书面证明只盖有公章而没有单位负责人签名，不符合最高法院的规定，因此不能采用云云。看来，最高法院的这一条司法解释尽管在司法实践中几乎没有实施的机会，但在法官需要借助于程序正当性时还是很有用的。
有一个关于土地承包的案件，针对一方当事人从村委会获得的证明，另一方则主张出具该文书的村会计是提供方当事人的亲戚，所以不能相信。在另外一个涉及打架斗殴的人身损害赔偿案件中，由于被告主张“治安卷”中所有证人对派出所询问的回答都因与原告的特殊关系而不可信，最终原告方不得不又请了三名证人出庭作证。
主张这一观点的根据不仅在于“单位”在中国具有特殊的意义或重要性这种所谓立足于“国情”的理由，还可以从应将因代表单位从事职务行为而涉及案件的证人和一般了解案情的证人加以区别对待等角度来论证。不过更详细深人的探讨只能留待今后合适的时机了。
当然，并不排除法官在一定情形下，可以对某些以单位名义出具、却有目击案情事实等内容的证明拒绝接受，而要求特定证人以个人名义出庭作证。
即使是按照我们的工作定义被视为书证的“治安卷”、即公安或交警对目击证人的询问笔录，根据下列两点理由亦可以原则上采纳书面形式。首先，这些笔录一般都是在案件发生后的很短时间内作成的，证人的记忆更加准确鲜明；其次，公安机关处理打架斗殴或交通事故等可能涉及犯罪的问题时具有相当的威慑力，至少证人做伪证的可能性决不会比到法庭上作证时更高。
笔者在另一份调查报告中指出，与具有发达的法解释学传统的其它国家情况不同，“在我国目前的学术环境中，民事诉讼法学由于缺乏自身完整的学说体系而显得先天不足，引进国外的解释论学说始终存在一个如何与司法实践有机结合或相互磨合的问题，同时还因没有成体系的判例作为支撑，学科的发展总有点觉得后劲乏力。面对这样的现状，程序运行的实证研究或许可以在某种程度上部分地替代判例的功能，从而有可能成为推动民事诉讼法解释学深化和发展的一个突破点”。王亚新，见前注上篇。
王亚新，参见上揭注上篇，页176。
关于证人出庭作证与国民国家的建构或形成之间的关系，这里及后面的有关论述和表达均得益于北京大学法学院博士生杨利敏阅读本文初稿之后的提示。在此谨致谢意。
胡夏冰，见前注上篇。
作为对于把民事诉讼制度理解为一种具有“外部性效果”（包括“不可排除性”与“非竞合性”）的“公共物品”理论的简要介绍，王亚新，见前注上篇，页284一285。
上注所列文献存在的一个问题，就是把公民负有的出庭作证义务简单地等同于“对国家的义务”，并从公民权利和国家权力关系的角度及以公民权利高于国家权力作为论据而否定这项义务。这样的论证显然无法说明作者认为奉行“公民个体权利至上”理念的西方法治国家为什么无一例外地都把出庭作证作为公民的一般义务。
作为具体分析了美国和德国的民事诉讼在这方面的不同特征并分别给以证人上述两种定位的研究，可参见王亚新，见前注上篇，页190一191。此外，作为从不同司法模式的角度涉及证人地位的另一文献，还可参见，米尔伊安.R.达玛什卡：《司法与国家权力的多种面孔—比较视野中的法律程序》，郑戈译，中国政法大学出版社，2004年，页185一188。
欧美发达国家的诉讼制度虽然大都存在对应该出庭而无理拒证的证人进行制裁的规定，但现实中证人出庭主要依靠的仍是作证意识已经渗透于一般人心中的社会条件。如果缺乏这样的条件而频繁需要现实地发动制裁来强迫证人出庭作证的话，可以说没有任何社会能够承受极为高昂的法律实施成本。
出处:《中外法学》2005年第2期
