马上注册，获得更多功能使用权限。
您需要 登录 才可以下载或查看，没有帐号？立即注册
x
左卫民 四川大学法学院 教授 , 马静华 四川大学法学院 教授
五、书面审判模式的承继——证人出庭率极低的根本原因
有学者于2002年指出，从刑事诉讼法实施以来的情况看，刑事司法实践在很大程度上仍然是由“惯习”（habitus）所驱使，它依然未摆脱打击犯罪的工具面相。就此后3年来刑事诉讼运行的状况来看，我们认为上述观点仍然成立。新刑事诉讼法要求证人应当出庭，其后隐藏的司法理念是通过口头审判的方式实现控辩对抗，但没有证据显示近年来证人出庭率有明显提高，刑事审判的实践模式继续采用传统的书面审方式。刑事诉讼的中心环节依旧是侦查程序，法官对案件的裁判仍然建立在侦查卷宗的基础之上。
（一）书面审判模式的明证——证人出庭试点案件中的书面裁判机制
以刑诉法确定的审判模式为标准，试点前我们曾预期，证人出庭能够促进审判过程的实质化，并对事实的裁判结果产生决定性影响。试点情况证明这仅仅是一厢情愿的美好愿望。证人出庭并没有对审判过程与审判结果产生实质性影响，其根由在于刑事审判实践对书面审判模式的遵循，具体表现为书面证言对法官裁判过程的渗透，以及印证方式在口头证言审查过程中的运用。
试点中，书面证言对法官裁判的渗透从两个方面体现出来：书面证言的出示对口头质证的功能性替代，以及书面证言的随案移送。由于书面证言对法官裁判过程的渗透，使证人出庭对审判进程的影响和作用受到限制。（1）书面证言的出示。在明知证人必将出庭的情况下，检察官频繁地出示其书面证言，法官对此持默许态度。在44名出庭证人中，有9名证人是初次作证，无书面证言；虽有书面证言但未出示的证人仅有9人，其余26名证人的书面证言在庭审中均由检察官出示。就出示时间而言，25份在证人作证前出示，仅有1份作为质证的手段在质证过程中出示；就出示方式而言，有1份是全部宣读，12份部分宣读，13份则是概括证明要点。对于公诉人出示书面证言，法官从未制止，从而使同一名证人的证言先后以书面和口头方式出现。据访谈，检察官出示书面证言的理由主要是：证人在侦查中是控方证人，其证言是控诉证据，比较真实全面；如果证人口头作证内容发生变化，应当以书面证言为准。在此后质证过程中，检察官或者询问、质证内容极其简化，或者干脆放弃对证人的质证。对于在先出示的书面证言，法官很容易受其证明事实的影响，从而对质证过程施以职权控制，使证人出庭时间极为短暂。证人平均出庭作证时间仅为12．7分钟，个案平均证人出庭作证时间仅为28分钟。与美国等刑事审判制度发达的国家相比，试点中证人出庭作证时间是极为简短的。由此可见，书面证言的出示在一定程度上替代了口头质证的功能，使口头质证过程流于形式，证人出庭成为多余。（2）书面证言的移送。据我们观察，书面证言不仅会通过检察官的出示对审判过程予以渗透，还会借助卷宗移送的方式对法官庭前和庭后的证据审查施以影响。在庭前移送的“主要证据复印件”中，经常会包括出庭证人（如果不是初次出庭的证人）的书面证言。开庭后，出庭证人的书面证言也在检察官移送的证据之列。这样，即使检察官没有在法庭上出示出庭证人的书面证言，后者也可以通过卷宗移送的方式进入法官的视线。我们注意到，法官对存在事实争议的案件一般会庭前阅卷，对试点案件亦不例外；庭审过程如果没有消除控、辩争议，法官常常在庭后还会再次阅卷。借此，出庭证人的书面证言就会成为法官认定事实的依据，从而使口头证言质证产生的证明效果在一定程度上被书面阅卷所抵销。
法官对口头证言的审查仍然习惯性地采用印证方式。印证方式关注单个证据与其他证据之间的关系，通过证据内容的印证程度来判断其证明力，通常与书面证据的审查相适应。将印证方式与对口头证言的审查进行对接，极易导致证人出庭与否对裁判结果影响的区别不大。试点中，除鉴定人的口头证言外，其他证人的证言均有印证条件：或者可与侦查中本人的书面证言进行对比印证，或者可与其他证据（包括大量的书面证言）进行关联印证。对于出庭证人，法官所关注的是其证明的事实内容，而不涉及证人的表情、态度及其诚实程度等。事实上，法官仅仅将口头证言视为当庭获得的书面证言，经与其他证据进行印证、比较后而决定是否采信。经过口头质证，即使法官怀疑或信任口头证言的可信度，仍然不敢根据自己的心证自由取舍，因为当庭获得的证言还将以法庭记录的书面形式在可能进行的上诉审中经历上诉法官的印证性审查，而印证性的书面审查无论如何都不会关注证人的主观状态。至于初次作证的证人证言，其证明力难以得到法官认可，缘由不在于其不可信，而是容易陷于孤证境地。由此可见，法官对口头证言的审查沿用了书面审判模式下的印证方式，而一旦法官使用此种方式，包括大量书面证言在内的其他证据就会对口头证言的证明力产生决定性影响。因此，只要运用印证方式审查口头证言，法官就不得不依赖于其他证据、包括其他书面证言。在此情形下，证人出庭与否对裁判结果通常不会产生实质性影响。
（二）书面证言采纳机制得以维系之根源
我国传统的刑事诉讼模式大致属于“线性结构”或者“流水作业式结构”。近年来，我国刑事司法改革虽然渗入了一定程度的对抗制因素，对被告人权利保障的力度也有所增强，但犯罪控制诉讼模式的总体特征并没有发生根本的变化。“实事求是”原则优于证据裁判主义，司法一体化优于司法分权，诉讼经济优于程序公正，程序结构倾向于书面审判和对书面证言的采纳。在中国社会的特定语境中，僵守“实事求是”的事实认定原则迫使控、审双方更为依赖书面证据。在传统的诉讼模式得以延续的结构性条件下，证人出庭必然与司法一体化和诉讼经济的内在要求产生冲突，也可能与“实事求是”原则的遵循发生矛盾，矛盾冲突的结果是对证人出庭的抑制和对书面证言采纳机制的继续维持。
1．固守“实事求是”之事实认定原则
在案件事实的认定上，西方国家刑事诉讼遵循证据裁判主义，我国刑事诉讼固守“实事求是”原则。证据裁判主义与“实事求是”原则的根本区别在于：前者具有规范意义，强调认定事实的根据必须是有证据能力（可采性）的证据；后者以追求客观真实为终极目的，关注证据的真实性、相关性而非合法性。在“实事求是”原则的指引下，法官们很难仅仅根据证人在法庭上所作的陈述与态度表现而作出取舍，相反，他们对证言可信度的判断是基于其生成、变化过程的各种因素对证言内容可能产生的规律性影响。基于这一认识，侦查机关获取的书面证言更值得信赖，证人口头作证的虚假可能性更大。对检察官、法官的访谈情况和证人出庭试点效果证明，上述判断基本成立。
在多次座谈中，检察官和法官们普遍认为书面证言较之口头证言更加准确、真实。更为准确是因为被害人、证人最初的感知和记忆最为新鲜、全面而清晰；更为真实是因为在案发之初，外界不良因素对证人、被害人的干扰最小，证人的顾虑最少。随着诉讼进程的展开，一方面，证人、被害人受到的社会影响会逐渐增加，除了可能受到的来自被告人方面的不利影响之外，厌讼和担心报复等消极心理也会逐渐强化；另一方面，证人对案件事实的记忆趋于模糊。在此情形下出庭作证，其可信度通常不如侦查机关获取的书面证言。
试点中有两起案件3名证人的口头证言发生关键性变更。其中一名交通肇事逃逸案件的目击证人（与肇事司机同乘一车）将书面证言证明的“听到车子撞到人的响声”改为“以为车子撞到减速板”，却无法解释为何在向侦查机关作证时提供了相反的证言，由于该证人与被告人之间的同事关系，使我们高度怀疑其当庭陈述的真实性；另一名抢劫案件的两名被害人将书面证言证明的“他（被告人）找我要钱，我不同意，于是他将我打了”更改为“我们打了架，然后他找我要医药费”，事后，其中一名被害人在我们访谈时承认由于与被告人是邻居关系，想给其留一条生路。
证人出庭试点效果证明检察官、法官们对口头证言真实性的疑虑不无道理。时至今日，中国社会仍未彻底脱离“差序格局”的传统特征，因此也并未完全确立“团体格局”结构下的责任意识与法治信念。在整个刑事诉讼过程中，证人临近开庭阶段受到的社会影响通常最多，在如实作证尚缺乏法律保护性机制的不利条件下，证人在积极作证可能遭受损失、消极作证却有利于保障安全的两难境地之间选择后者其实也是合乎情理的结果。据此可以认为，基于单向追求“不枉不纵”之目的而偏信于书面证言，是中国司法机关在特定语境条件下注定产生的结构性认识。
2．司法一体化之内在需要
司法一体化是指，在把刑事诉讼视作国家为维护统治阶级的根本利益而开展的追究、惩罚犯罪活动的前提下，主张国家机关广泛和深入地介入刑事诉讼，形成一体化的刑事司法体制，以有效地惩罚犯罪。我国刑事诉讼法确立了相对分权原则下的侦、诉、审一体化模式，即“人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确、有效地执行法律。”（第7条）检察机关的法律监督权力、地方化的行政管理体制、政法委的统一协调、非正式的协商机制等多种因素共同促成了三机关之间配合、协作的诉讼体制。
司法一体化必然造成审判方对侦、诉机关天然的亲和力，对书面证言的高度信赖感。既信赖于侦查机关和书面证言，也就毋须证人出庭作证。检察官、法官在座谈中一致认为，相比辩护律师，侦查机关的取证更具有可靠性。司法一体化的另一个结果是侦、诉、审三机关与被告人、辩护律师之间容易形成对抗性关系，从而阻碍辩方证人出庭作证。审判实践中，律师辩护权的行使往往受到较大制约。在证人出庭方面，对于辩护律师提出的证人出庭申请，法官通常不会同意。访谈情况表明，法官最为担心辩方证人的口头证言发生变化（如果侦查阶段已有作证），或者口头证言与侦查机关提供的证据发生矛盾而难以取舍。支持这一心态的背后因素是法官对控、辩双方信任态度的差异，也即是司法一体化的影响使然。
3．诉讼经济之考量
诉讼经济原则要求，一个国家的刑事诉讼活动必须追求以尽可能少的诉讼成本投入来产出尽可能多的诉讼收益，即在解决个人和国家之间的纠纷问题上实现资源利用效益的最大化。以诉讼经济的标准来评价审判程序，高效审判的一个基本特征就是审判程序的尽量简化。将书面审理程序与口头审理程序相比较，前者可以省略传唤、询问等环节，大大节约时间成本、经济成本的支出。根据我们对试点案件的观察，证人出庭程序包括如下环节：出庭申请的提出与审查、决定，通知、动员证人出庭，填写出庭通知书，证人到庭后安排其候审，证人出庭后履行保证程序，控辩审三方对证人的询问、质证，等等。书面证言举证仅仅是公诉人或辩护人对证言的全部宣读、部分宣读或概括要点。相应地，证人出庭作证程序较之书面证言举证所耗费的司法资源要高得多。以下通过试点记载的情况展开论证。
与证人不出庭案件相比较，证人出庭所增加的司法资源投入主要表现为通知、动员证人的成本支出和庭审时间的延长。（1）通知动员的成本支出。据表3所示，法院或检察官电话通知的有35名证人，上门通知的有12名证人，其中有4名证人既受到电话通知又受到上门通知；每名证人平均电话通知次数为1．49次，上门通知次数为2次。相比而言，电话通知的时间成本很低，而上门通知的时间成本相对较高，距离较远的还会产生一定的经费支出。上门通知的原因包括没有证人联系电话，或者担心证人不出庭，因此，上门通知的工作过程要繁琐得多。对法官而言，如填写证人出庭通知书，告知证人并让证人签字，以及面对面的说服动员。总之，无论采用哪种通知方式，均会使检察官、法官支出一定的精力、时间。（2）庭审时间延长。20起试点案件中，每案证人出庭作证的平均时间为28分钟，每案庭审平均时间为101分钟，证人出庭平均时间占庭审平均时间的27．7％。实际到庭的44名证人中，最短作证时间3分钟，最长作证时间47分钟，平均作证时间12．7分钟。这意味着，每增加1名出庭证人，庭审时间将延长12．7分钟。至少对试点案件而言，这一结论是正确的。如果被告人辩护权得到充分实现，质证方态度更加积极，法官职权作用降低，证人平均作证时间绝不止12．7分钟，证人出庭平均时间占庭审平均时间比例也必然高于27．7％。
证人出庭客观上会加重检察官、法官的案件负担，加剧司法资源配置的紧张状态。基于这种预期，检察官、法官对证人出庭持消极态度。以C市S县法院刑庭2004年度的情况为例，共有审判员和助理审判员5名，全年简易程序审理案件248起、普通程序案件286起，平均每名法官主审107起案件，同时还要另行参与约140起案件的合议庭审判。与主审案件相关的工作包括阅卷、庭审、制作审理报告和判决书，平均一起案件至少需要两天时间；与参审案件相关的工作是庭审，所花时间视庭审时间长短而定。据统计，该院基层法官一周的有效工作时间不足4天，一年有效工作时间约在160天左右。就一天之中的庭审安排情况而言，常常是连续进行庭审，有时一天会安排庭审10余个案件，而审判法庭只有一个，前一案件的庭审时间一旦延长，则会影响到此后所有案件的审判。因此，主审法官常常利用夜间休息时间阅卷和制作判决书。s县法院法官工作量程度在C市只能算中等水平，工作量最高的Q区法院2004．年度简易程序案件和普通程序案件分别高达842件和456件，而刑庭法官仅有8名。在这种高强度、高密度的审理进程中，法官不可能有多少精力用于考虑证人出庭及安排证人出庭，同时，证人出庭作证必然会延长庭审时间，这是法官通常不愿看到的结果。因此，S县法院2004年度无证人出庭就不足为怪，工作量最大的Q区法院尽管有3起案件有证人出庭，但均是极为特殊的案件（其中有两起最终判决无罪）。
六、余论
解释学是有关理解过程的理论，本文研究正是遵循这一理论思路。我们认为，证人出庭率低下的问题是一个经验性事实，可以采用经验实证主义而非逻辑实证主义的方法予以解释。由此得到的初步结论是，证人出庭率低下绝非单一的诉讼内或诉讼外的因素所致，它的现实生成源于一个结构复杂的原因体系。审判实践中，无争议的案件事实可以经控、辩合意而排除证人出庭作证之必要，需要证人出庭的争议案件在全部刑事案件中仅占较小比例。在刑事审判的现实语境中，证人应当出庭的原则要求应被合理地限定在争议案件范围；相应地，只有确保争议案件的证人出庭，刑事审判才可能实现最低限度的公正。审判实践中，证人出庭的实质性问题不在于大部分案件即无争议案件的证人不出庭，而在于大量的争议案件没有证人出庭，由此损害了审判公正。试点与调研情况足以反驳证人主客观因素是造成证人出庭率低下的根本原因的传统观点，并在相反方向上证明，检察官、法官的消极态度才是最为直接的动因。隐藏于检察官、法官消极态度背后的深层原因是书面审判模式的承继关系，而决定这一状态的基本因素包括固守“实事求是”之事实认定原则、司法一体化的内在需要和诉讼经济之考量。
从证人出庭标准、司法主体态度和审判模式的多重视角作出的解释隐含了如下判断：证人出庭率低下问题的形成过程是如此复杂，以致于仅仅在制度上规定证人应当出庭，并通过强制和保护的双重保障作用予以解决的对策逻辑基本上是药不对症。无争议案件既不需要证人出庭作证，以确保每个案件或多数案件的证人都必须出庭的理想模式就注定不可实现。从审判模式角度，极低的证人出庭率既根源于犯罪控制的诉讼理念，那么，在不改变犯罪控制模式的内在结构与外部条件的前提下，证人出庭仍将继续作为刑事审判的例外情形而存在。当然，我们并不是消极地认为，证人出庭问题只有在犯罪控制模式得以实质性转变之后才能得到改善。相反，我们承认，刑事程序与刑事司法体制的改革是多层次、多维度、共时性的系统工程，刑事司法系统改革的整体性推进依赖于每一个具体环节的个别性修正。就此而论，以证人出庭率极低的问题为治理目标，我们认为，可以渐进式地推进两项局部性改革措施：第一项改革是确立附条件的口证原则。口证原则之下，证人应当出庭作证并以口头陈述的方式提供证言。英美刑事诉讼中，依传闻证据排除规则，除非法律另有规定，传闻证据不得采纳。而在大陆法系刑事诉讼中，言词原则要求法院只允许依据在开庭审理时经口头陈述、口头辩论的事实而作出判决，直接原则要求作判决的法院必须是自己判断证据，不允许根据侦查案卷而作出决定。在我国审判实践中，如果毫无例外地要求所有案件的证人必须出庭作证，不仅没有必要，社会所能提供的司法资源也根本无法负担。因此，对直接、言词原则必须加以条件限制，使该原则仅适用于有争议的案件。对没有争议的案件，法官可以依书面证言进行裁判。第二项改革是进一步简化无争议案件的诉讼程序。基于案件负担与证人出庭之间存在紧张关系的结论，为保证证人出庭、提高证人出庭率，须以减轻检察官和法官的诉讼负担为前提。为达此目的，最重要的措施是进一步简化无争议案件的处理程序，包括庭前程序、庭审程序和庭后程序，使检察官、法官在处理此类案件中能够节省大量时间、精力，并将所节省的时间、精力投向争议案件的诉讼程序。通过对审判实践的考察，我们发现，适用简易程序和普通程序简化审审理的案件比例已经很高，但这两类案件的程序简化主要表现为庭审环节的简化和庭审时间的节约，而在庭前、庭后的正式或非正式的工作环节上与一般普通程序基本相同，所耗费的时间、精力也相差不大。因此，无争议案件诉讼程序仍有较大的简化空间。即使是适用简易程序和普通程序简化审的案件，由于其证据调查过程和辩论过程的高度形式化，是否需要开庭审理也不无疑问。我们认为，只要保障了被告人享有充分的律师帮助权，辩护律师能够确保被告人认罪是基于明知、明智和自愿之自由意志，可能判处刑期不高的案件毋须开庭，亦能为争议案件的证人出庭提供更为充足的司法资源。
注释:
参见左卫民：《在权利话语与权力技术之间——中国司法的新思考》，法律出版社2002年版，第79页。
在1995年，美国联邦地区法院刑事案件与民事案件的个案平均庭审时间为3．4天，引自（美）理查德·A·波斯纳：《联邦法院：挑战与改革》，刘海平译，中国政法大学出版社2002年版，第72页。虽然缺乏证人出庭时间及所占比例的实证统计，但证人证言是最主要的证据类型，就经验而论，对证人的盘问较之物证、书证的出示、辨认以及开庭陈述与终场陈述的过程要复杂得多，所耗费的时间也相应长得多。上述3．4天之中可能有50％以上为证人出庭作证时间。例如，被誉为“世纪审判”的辛普森案件的庭审过程持续256天，就证据总体情况而言，控、辩方共出示证据1115件，传唤证人128名，最长的证人作证时间达9天；就诉讼阶段而言，开庭陈述的时间从1995年1月24日持续到1月30日，证人作证时间（中间亦有少量时间用于出示、辨认物证、书证）从1月31日持续到9月6日，控、辩方的终场陈述从9月26日持续到10月1日。参见王达人、曾粤兴著：《正义的诉求：美国辛普森案和中国杜培武案的比较》，法律出版社2003年版，第102—117页；林顿编著：《世纪审判——令新大陆痴狂的辛普森杀妻案》，吉林人民出版社1996年版，第106页、322页、356页。
长期以来，“印证”是刑事诉讼实践中司法人员耳熟能详的证据审查方式，其要义是：单个证据的证明力应通过与其他证据的比较得以确定；将某个证据与其他证据进行比较，吻合点越多则证据的真实性越强。印证证明建立在“孤证非证”的传统证据理念基础之上。以印证方式为主要研究对象的理论文章并不多见，但以下论文能够在一定程度上反映出印证方式是司法人员普遍采用的证据审查方式：丁志鹏：《刑事诉讼中口供的作用和应用原则》，载《湖南教育学院学报》1997年第6期，第8页；李延东：《怎样做好多被告案件的出庭公诉》，载《检察实践》1999年第6期，第44页；贺平凡：《论刑事诉讼中的数量认定规则》，载《法学》2003年第2期，第104页；罗群：《受贿案件的庭前准备与预测》，载《检察实践》2003年第6期，第28页；龙宗智：《印证与自由心证——我国刑事诉讼证明模式》，载《法学研究》2004年第2期，第109、110页；等等。
通说认为，我国刑事证据制度既不同于法定证据制度，也不同于自由心证的证据制度，而是“实事求是”的证据制度。根据这一制度的要求，诉讼证明的标准应是“证据确实、充分”，而达到证据确实、充分程度的方式就是“以事实为依据”的实事求是态度。相关论述可参见陈瑞华：《刑事诉讼的前沿问题》，中国人民大学出版社2000年版，第194、195页。我们认同这一说法，但须进一步指出，在此证据制度下，实事求是即是案件事实认定的基本原则。
参见（日）田口守一：《刑事诉讼法》，刘迪等译，法律出版社2000年版，第217、218页。
“差序格局”与“团体格局”的类型划分是费孝通分析中国传统社会的一对基本范畴，在他的解释框架中：“差序格局”是中国传统社会的基本特征，强调个人自我主义，注重关系与交情；“团体格局”是西方社会的传统特征，强调个人与集体之间的权利义务关系（实质上是法律关系）。相关论述可参见费孝通：《乡土中国》，三联书店1985年版，第21—28页。
参见左卫民：《价值与结构——刑事程序的双重分析》，法律出版社2003年版，第144页。
参见左卫民等著：《简易刑事程序研究》，法律出版社2005年版，第4页。
参见陈瑞华：《刑事审判原理论》，北京大学出版社1997年版，第94页。
据我们对中院一庭、二庭法官的访谈，由于管辖案件的重大复杂性，平均一起案件卷宗材料的数量远超过基层法院的普通刑事案件，为此涉及的庭审时、阅卷时间、合议时间及制作审理报告和判决书的时间也多得多，刑二庭（经济犯罪审判庭）的一名法官告诉我们，仅制作一份审理报告和判决书通常就要花费3—4天时间。
参见（法）保罗·科利尔：《解释学与人文科学》，陶远华等译，河北人民出版社1987年版，第41页。
参见宋英辉、吴宏耀：《传闻证据排除规则》，载《人民检察》2001年第6期，第60页。
参见（德）约阿希姆·赫尔曼：《（德国刑事诉讼法典）中译本引言》，李昌珂译：《德国刑事诉讼法典》前言部分第16页，中国政法大学出版社1995年版。
据我们统计，2004年度C市19个法院适用简易程序、普通程序简化审和一般普通程序审理的刑事案件各为3441、1210和1861件，前两类案件的总数为4651件，占所有刑事案件（6810件）的比例为68．30％。必须说明的是，由于各法院掌握的标准不尽统一，按照一般普通程序审理的案件中尚有相当一部分没有任何事实争议。关于全国性的适用简易程序的数据可参考《中国法律年鉴》，适用普通程序简化审的数据可参考左卫民等著：《简易刑事程序研究》，法律出版社2005年版，第220，221页。 出处:《中国法学》2005年第6期 |
240331
左卫民 四川大学法学院 教授 , 马静华 四川大学法学院 教授
五、书面审判模式的承继——证人出庭率极低的根本原因
有学者于2002年指出，从刑事诉讼法实施以来的情况看，刑事司法实践在很大程度上仍然是由“惯习”（habitus）所驱使，它依然未摆脱打击犯罪的工具面相。就此后3年来刑事诉讼运行的状况来看，我们认为上述观点仍然成立。新刑事诉讼法要求证人应当出庭，其后隐藏的司法理念是通过口头审判的方式实现控辩对抗，但没有证据显示近年来证人出庭率有明显提高，刑事审判的实践模式继续采用传统的书面审方式。刑事诉讼的中心环节依旧是侦查程序，法官对案件的裁判仍然建立在侦查卷宗的基础之上。
（一）书面审判模式的明证——证人出庭试点案件中的书面裁判机制
以刑诉法确定的审判模式为标准，试点前我们曾预期，证人出庭能够促进审判过程的实质化，并对事实的裁判结果产生决定性影响。试点情况证明这仅仅是一厢情愿的美好愿望。证人出庭并没有对审判过程与审判结果产生实质性影响，其根由在于刑事审判实践对书面审判模式的遵循，具体表现为书面证言对法官裁判过程的渗透，以及印证方式在口头证言审查过程中的运用。
试点中，书面证言对法官裁判的渗透从两个方面体现出来：书面证言的出示对口头质证的功能性替代，以及书面证言的随案移送。由于书面证言对法官裁判过程的渗透，使证人出庭对审判进程的影响和作用受到限制。（1）书面证言的出示。在明知证人必将出庭的情况下，检察官频繁地出示其书面证言，法官对此持默许态度。在44名出庭证人中，有9名证人是初次作证，无书面证言；虽有书面证言但未出示的证人仅有9人，其余26名证人的书面证言在庭审中均由检察官出示。就出示时间而言，25份在证人作证前出示，仅有1份作为质证的手段在质证过程中出示；就出示方式而言，有1份是全部宣读，12份部分宣读，13份则是概括证明要点。对于公诉人出示书面证言，法官从未制止，从而使同一名证人的证言先后以书面和口头方式出现。据访谈，检察官出示书面证言的理由主要是：证人在侦查中是控方证人，其证言是控诉证据，比较真实全面；如果证人口头作证内容发生变化，应当以书面证言为准。在此后质证过程中，检察官或者询问、质证内容极其简化，或者干脆放弃对证人的质证。对于在先出示的书面证言，法官很容易受其证明事实的影响，从而对质证过程施以职权控制，使证人出庭时间极为短暂。证人平均出庭作证时间仅为12．7分钟，个案平均证人出庭作证时间仅为28分钟。与美国等刑事审判制度发达的国家相比，试点中证人出庭作证时间是极为简短的。由此可见，书面证言的出示在一定程度上替代了口头质证的功能，使口头质证过程流于形式，证人出庭成为多余。（2）书面证言的移送。据我们观察，书面证言不仅会通过检察官的出示对审判过程予以渗透，还会借助卷宗移送的方式对法官庭前和庭后的证据审查施以影响。在庭前移送的“主要证据复印件”中，经常会包括出庭证人（如果不是初次出庭的证人）的书面证言。开庭后，出庭证人的书面证言也在检察官移送的证据之列。这样，即使检察官没有在法庭上出示出庭证人的书面证言，后者也可以通过卷宗移送的方式进入法官的视线。我们注意到，法官对存在事实争议的案件一般会庭前阅卷，对试点案件亦不例外；庭审过程如果没有消除控、辩争议，法官常常在庭后还会再次阅卷。借此，出庭证人的书面证言就会成为法官认定事实的依据，从而使口头证言质证产生的证明效果在一定程度上被书面阅卷所抵销。
法官对口头证言的审查仍然习惯性地采用印证方式。印证方式关注单个证据与其他证据之间的关系，通过证据内容的印证程度来判断其证明力，通常与书面证据的审查相适应。将印证方式与对口头证言的审查进行对接，极易导致证人出庭与否对裁判结果影响的区别不大。试点中，除鉴定人的口头证言外，其他证人的证言均有印证条件：或者可与侦查中本人的书面证言进行对比印证，或者可与其他证据（包括大量的书面证言）进行关联印证。对于出庭证人，法官所关注的是其证明的事实内容，而不涉及证人的表情、态度及其诚实程度等。事实上，法官仅仅将口头证言视为当庭获得的书面证言，经与其他证据进行印证、比较后而决定是否采信。经过口头质证，即使法官怀疑或信任口头证言的可信度，仍然不敢根据自己的心证自由取舍，因为当庭获得的证言还将以法庭记录的书面形式在可能进行的上诉审中经历上诉法官的印证性审查，而印证性的书面审查无论如何都不会关注证人的主观状态。至于初次作证的证人证言，其证明力难以得到法官认可，缘由不在于其不可信，而是容易陷于孤证境地。由此可见，法官对口头证言的审查沿用了书面审判模式下的印证方式，而一旦法官使用此种方式，包括大量书面证言在内的其他证据就会对口头证言的证明力产生决定性影响。因此，只要运用印证方式审查口头证言，法官就不得不依赖于其他证据、包括其他书面证言。在此情形下，证人出庭与否对裁判结果通常不会产生实质性影响。
（二）书面证言采纳机制得以维系之根源
我国传统的刑事诉讼模式大致属于“线性结构”或者“流水作业式结构”。近年来，我国刑事司法改革虽然渗入了一定程度的对抗制因素，对被告人权利保障的力度也有所增强，但犯罪控制诉讼模式的总体特征并没有发生根本的变化。“实事求是”原则优于证据裁判主义，司法一体化优于司法分权，诉讼经济优于程序公正，程序结构倾向于书面审判和对书面证言的采纳。在中国社会的特定语境中，僵守“实事求是”的事实认定原则迫使控、审双方更为依赖书面证据。在传统的诉讼模式得以延续的结构性条件下，证人出庭必然与司法一体化和诉讼经济的内在要求产生冲突，也可能与“实事求是”原则的遵循发生矛盾，矛盾冲突的结果是对证人出庭的抑制和对书面证言采纳机制的继续维持。
1．固守“实事求是”之事实认定原则
在案件事实的认定上，西方国家刑事诉讼遵循证据裁判主义，我国刑事诉讼固守“实事求是”原则。证据裁判主义与“实事求是”原则的根本区别在于：前者具有规范意义，强调认定事实的根据必须是有证据能力（可采性）的证据；后者以追求客观真实为终极目的，关注证据的真实性、相关性而非合法性。在“实事求是”原则的指引下，法官们很难仅仅根据证人在法庭上所作的陈述与态度表现而作出取舍，相反，他们对证言可信度的判断是基于其生成、变化过程的各种因素对证言内容可能产生的规律性影响。基于这一认识，侦查机关获取的书面证言更值得信赖，证人口头作证的虚假可能性更大。对检察官、法官的访谈情况和证人出庭试点效果证明，上述判断基本成立。
在多次座谈中，检察官和法官们普遍认为书面证言较之口头证言更加准确、真实。更为准确是因为被害人、证人最初的感知和记忆最为新鲜、全面而清晰；更为真实是因为在案发之初，外界不良因素对证人、被害人的干扰最小，证人的顾虑最少。随着诉讼进程的展开，一方面，证人、被害人受到的社会影响会逐渐增加，除了可能受到的来自被告人方面的不利影响之外，厌讼和担心报复等消极心理也会逐渐强化；另一方面，证人对案件事实的记忆趋于模糊。在此情形下出庭作证，其可信度通常不如侦查机关获取的书面证言。
试点中有两起案件3名证人的口头证言发生关键性变更。其中一名交通肇事逃逸案件的目击证人（与肇事司机同乘一车）将书面证言证明的“听到车子撞到人的响声”改为“以为车子撞到减速板”，却无法解释为何在向侦查机关作证时提供了相反的证言，由于该证人与被告人之间的同事关系，使我们高度怀疑其当庭陈述的真实性；另一名抢劫案件的两名被害人将书面证言证明的“他（被告人）找我要钱，我不同意，于是他将我打了”更改为“我们打了架，然后他找我要医药费”，事后，其中一名被害人在我们访谈时承认由于与被告人是邻居关系，想给其留一条生路。
证人出庭试点效果证明检察官、法官们对口头证言真实性的疑虑不无道理。时至今日，中国社会仍未彻底脱离“差序格局”的传统特征，因此也并未完全确立“团体格局”结构下的责任意识与法治信念。在整个刑事诉讼过程中，证人临近开庭阶段受到的社会影响通常最多，在如实作证尚缺乏法律保护性机制的不利条件下，证人在积极作证可能遭受损失、消极作证却有利于保障安全的两难境地之间选择后者其实也是合乎情理的结果。据此可以认为，基于单向追求“不枉不纵”之目的而偏信于书面证言，是中国司法机关在特定语境条件下注定产生的结构性认识。
2．司法一体化之内在需要
司法一体化是指，在把刑事诉讼视作国家为维护统治阶级的根本利益而开展的追究、惩罚犯罪活动的前提下，主张国家机关广泛和深入地介入刑事诉讼，形成一体化的刑事司法体制，以有效地惩罚犯罪。我国刑事诉讼法确立了相对分权原则下的侦、诉、审一体化模式，即“人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确、有效地执行法律。”（第7条）检察机关的法律监督权力、地方化的行政管理体制、政法委的统一协调、非正式的协商机制等多种因素共同促成了三机关之间配合、协作的诉讼体制。
司法一体化必然造成审判方对侦、诉机关天然的亲和力，对书面证言的高度信赖感。既信赖于侦查机关和书面证言，也就毋须证人出庭作证。检察官、法官在座谈中一致认为，相比辩护律师，侦查机关的取证更具有可靠性。司法一体化的另一个结果是侦、诉、审三机关与被告人、辩护律师之间容易形成对抗性关系，从而阻碍辩方证人出庭作证。审判实践中，律师辩护权的行使往往受到较大制约。在证人出庭方面，对于辩护律师提出的证人出庭申请，法官通常不会同意。访谈情况表明，法官最为担心辩方证人的口头证言发生变化（如果侦查阶段已有作证），或者口头证言与侦查机关提供的证据发生矛盾而难以取舍。支持这一心态的背后因素是法官对控、辩双方信任态度的差异，也即是司法一体化的影响使然。
3．诉讼经济之考量
诉讼经济原则要求，一个国家的刑事诉讼活动必须追求以尽可能少的诉讼成本投入来产出尽可能多的诉讼收益，即在解决个人和国家之间的纠纷问题上实现资源利用效益的最大化。以诉讼经济的标准来评价审判程序，高效审判的一个基本特征就是审判程序的尽量简化。将书面审理程序与口头审理程序相比较，前者可以省略传唤、询问等环节，大大节约时间成本、经济成本的支出。根据我们对试点案件的观察，证人出庭程序包括如下环节：出庭申请的提出与审查、决定，通知、动员证人出庭，填写出庭通知书，证人到庭后安排其候审，证人出庭后履行保证程序，控辩审三方对证人的询问、质证，等等。书面证言举证仅仅是公诉人或辩护人对证言的全部宣读、部分宣读或概括要点。相应地，证人出庭作证程序较之书面证言举证所耗费的司法资源要高得多。以下通过试点记载的情况展开论证。
与证人不出庭案件相比较，证人出庭所增加的司法资源投入主要表现为通知、动员证人的成本支出和庭审时间的延长。（1）通知动员的成本支出。据表3所示，法院或检察官电话通知的有35名证人，上门通知的有12名证人，其中有4名证人既受到电话通知又受到上门通知；每名证人平均电话通知次数为1．49次，上门通知次数为2次。相比而言，电话通知的时间成本很低，而上门通知的时间成本相对较高，距离较远的还会产生一定的经费支出。上门通知的原因包括没有证人联系电话，或者担心证人不出庭，因此，上门通知的工作过程要繁琐得多。对法官而言，如填写证人出庭通知书，告知证人并让证人签字，以及面对面的说服动员。总之，无论采用哪种通知方式，均会使检察官、法官支出一定的精力、时间。（2）庭审时间延长。20起试点案件中，每案证人出庭作证的平均时间为28分钟，每案庭审平均时间为101分钟，证人出庭平均时间占庭审平均时间的27．7％。实际到庭的44名证人中，最短作证时间3分钟，最长作证时间47分钟，平均作证时间12．7分钟。这意味着，每增加1名出庭证人，庭审时间将延长12．7分钟。至少对试点案件而言，这一结论是正确的。如果被告人辩护权得到充分实现，质证方态度更加积极，法官职权作用降低，证人平均作证时间绝不止12．7分钟，证人出庭平均时间占庭审平均时间比例也必然高于27．7％。
证人出庭客观上会加重检察官、法官的案件负担，加剧司法资源配置的紧张状态。基于这种预期，检察官、法官对证人出庭持消极态度。以C市S县法院刑庭2004年度的情况为例，共有审判员和助理审判员5名，全年简易程序审理案件248起、普通程序案件286起，平均每名法官主审107起案件，同时还要另行参与约140起案件的合议庭审判。与主审案件相关的工作包括阅卷、庭审、制作审理报告和判决书，平均一起案件至少需要两天时间；与参审案件相关的工作是庭审，所花时间视庭审时间长短而定。据统计，该院基层法官一周的有效工作时间不足4天，一年有效工作时间约在160天左右。就一天之中的庭审安排情况而言，常常是连续进行庭审，有时一天会安排庭审10余个案件，而审判法庭只有一个，前一案件的庭审时间一旦延长，则会影响到此后所有案件的审判。因此，主审法官常常利用夜间休息时间阅卷和制作判决书。s县法院法官工作量程度在C市只能算中等水平，工作量最高的Q区法院2004．年度简易程序案件和普通程序案件分别高达842件和456件，而刑庭法官仅有8名。在这种高强度、高密度的审理进程中，法官不可能有多少精力用于考虑证人出庭及安排证人出庭，同时，证人出庭作证必然会延长庭审时间，这是法官通常不愿看到的结果。因此，S县法院2004年度无证人出庭就不足为怪，工作量最大的Q区法院尽管有3起案件有证人出庭，但均是极为特殊的案件（其中有两起最终判决无罪）。
六、余论
解释学是有关理解过程的理论，本文研究正是遵循这一理论思路。我们认为，证人出庭率低下的问题是一个经验性事实，可以采用经验实证主义而非逻辑实证主义的方法予以解释。由此得到的初步结论是，证人出庭率低下绝非单一的诉讼内或诉讼外的因素所致，它的现实生成源于一个结构复杂的原因体系。审判实践中，无争议的案件事实可以经控、辩合意而排除证人出庭作证之必要，需要证人出庭的争议案件在全部刑事案件中仅占较小比例。在刑事审判的现实语境中，证人应当出庭的原则要求应被合理地限定在争议案件范围；相应地，只有确保争议案件的证人出庭，刑事审判才可能实现最低限度的公正。审判实践中，证人出庭的实质性问题不在于大部分案件即无争议案件的证人不出庭，而在于大量的争议案件没有证人出庭，由此损害了审判公正。试点与调研情况足以反驳证人主客观因素是造成证人出庭率低下的根本原因的传统观点，并在相反方向上证明，检察官、法官的消极态度才是最为直接的动因。隐藏于检察官、法官消极态度背后的深层原因是书面审判模式的承继关系，而决定这一状态的基本因素包括固守“实事求是”之事实认定原则、司法一体化的内在需要和诉讼经济之考量。
从证人出庭标准、司法主体态度和审判模式的多重视角作出的解释隐含了如下判断：证人出庭率低下问题的形成过程是如此复杂，以致于仅仅在制度上规定证人应当出庭，并通过强制和保护的双重保障作用予以解决的对策逻辑基本上是药不对症。无争议案件既不需要证人出庭作证，以确保每个案件或多数案件的证人都必须出庭的理想模式就注定不可实现。从审判模式角度，极低的证人出庭率既根源于犯罪控制的诉讼理念，那么，在不改变犯罪控制模式的内在结构与外部条件的前提下，证人出庭仍将继续作为刑事审判的例外情形而存在。当然，我们并不是消极地认为，证人出庭问题只有在犯罪控制模式得以实质性转变之后才能得到改善。相反，我们承认，刑事程序与刑事司法体制的改革是多层次、多维度、共时性的系统工程，刑事司法系统改革的整体性推进依赖于每一个具体环节的个别性修正。就此而论，以证人出庭率极低的问题为治理目标，我们认为，可以渐进式地推进两项局部性改革措施：第一项改革是确立附条件的口证原则。口证原则之下，证人应当出庭作证并以口头陈述的方式提供证言。英美刑事诉讼中，依传闻证据排除规则，除非法律另有规定，传闻证据不得采纳。而在大陆法系刑事诉讼中，言词原则要求法院只允许依据在开庭审理时经口头陈述、口头辩论的事实而作出判决，直接原则要求作判决的法院必须是自己判断证据，不允许根据侦查案卷而作出决定。在我国审判实践中，如果毫无例外地要求所有案件的证人必须出庭作证，不仅没有必要，社会所能提供的司法资源也根本无法负担。因此，对直接、言词原则必须加以条件限制，使该原则仅适用于有争议的案件。对没有争议的案件，法官可以依书面证言进行裁判。第二项改革是进一步简化无争议案件的诉讼程序。基于案件负担与证人出庭之间存在紧张关系的结论，为保证证人出庭、提高证人出庭率，须以减轻检察官和法官的诉讼负担为前提。为达此目的，最重要的措施是进一步简化无争议案件的处理程序，包括庭前程序、庭审程序和庭后程序，使检察官、法官在处理此类案件中能够节省大量时间、精力，并将所节省的时间、精力投向争议案件的诉讼程序。通过对审判实践的考察，我们发现，适用简易程序和普通程序简化审审理的案件比例已经很高，但这两类案件的程序简化主要表现为庭审环节的简化和庭审时间的节约，而在庭前、庭后的正式或非正式的工作环节上与一般普通程序基本相同，所耗费的时间、精力也相差不大。因此，无争议案件诉讼程序仍有较大的简化空间。即使是适用简易程序和普通程序简化审的案件，由于其证据调查过程和辩论过程的高度形式化，是否需要开庭审理也不无疑问。我们认为，只要保障了被告人享有充分的律师帮助权，辩护律师能够确保被告人认罪是基于明知、明智和自愿之自由意志，可能判处刑期不高的案件毋须开庭，亦能为争议案件的证人出庭提供更为充足的司法资源。
注释:
参见左卫民：《在权利话语与权力技术之间——中国司法的新思考》，法律出版社2002年版，第79页。
在1995年，美国联邦地区法院刑事案件与民事案件的个案平均庭审时间为3．4天，引自（美）理查德·A·波斯纳：《联邦法院：挑战与改革》，刘海平译，中国政法大学出版社2002年版，第72页。虽然缺乏证人出庭时间及所占比例的实证统计，但证人证言是最主要的证据类型，就经验而论，对证人的盘问较之物证、书证的出示、辨认以及开庭陈述与终场陈述的过程要复杂得多，所耗费的时间也相应长得多。上述3．4天之中可能有50％以上为证人出庭作证时间。例如，被誉为“世纪审判”的辛普森案件的庭审过程持续256天，就证据总体情况而言，控、辩方共出示证据1115件，传唤证人128名，最长的证人作证时间达9天；就诉讼阶段而言，开庭陈述的时间从1995年1月24日持续到1月30日，证人作证时间（中间亦有少量时间用于出示、辨认物证、书证）从1月31日持续到9月6日，控、辩方的终场陈述从9月26日持续到10月1日。参见王达人、曾粤兴著：《正义的诉求：美国辛普森案和中国杜培武案的比较》，法律出版社2003年版，第102—117页；林顿编著：《世纪审判——令新大陆痴狂的辛普森杀妻案》，吉林人民出版社1996年版，第106页、322页、356页。
长期以来，“印证”是刑事诉讼实践中司法人员耳熟能详的证据审查方式，其要义是：单个证据的证明力应通过与其他证据的比较得以确定；将某个证据与其他证据进行比较，吻合点越多则证据的真实性越强。印证证明建立在“孤证非证”的传统证据理念基础之上。以印证方式为主要研究对象的理论文章并不多见，但以下论文能够在一定程度上反映出印证方式是司法人员普遍采用的证据审查方式：丁志鹏：《刑事诉讼中口供的作用和应用原则》，载《湖南教育学院学报》1997年第6期，第8页；李延东：《怎样做好多被告案件的出庭公诉》，载《检察实践》1999年第6期，第44页；贺平凡：《论刑事诉讼中的数量认定规则》，载《法学》2003年第2期，第104页；罗群：《受贿案件的庭前准备与预测》，载《检察实践》2003年第6期，第28页；龙宗智：《印证与自由心证——我国刑事诉讼证明模式》，载《法学研究》2004年第2期，第109、110页；等等。
通说认为，我国刑事证据制度既不同于法定证据制度，也不同于自由心证的证据制度，而是“实事求是”的证据制度。根据这一制度的要求，诉讼证明的标准应是“证据确实、充分”，而达到证据确实、充分程度的方式就是“以事实为依据”的实事求是态度。相关论述可参见陈瑞华：《刑事诉讼的前沿问题》，中国人民大学出版社2000年版，第194、195页。我们认同这一说法，但须进一步指出，在此证据制度下，实事求是即是案件事实认定的基本原则。
参见（日）田口守一：《刑事诉讼法》，刘迪等译，法律出版社2000年版，第217、218页。
“差序格局”与“团体格局”的类型划分是费孝通分析中国传统社会的一对基本范畴，在他的解释框架中：“差序格局”是中国传统社会的基本特征，强调个人自我主义，注重关系与交情；“团体格局”是西方社会的传统特征，强调个人与集体之间的权利义务关系（实质上是法律关系）。相关论述可参见费孝通：《乡土中国》，三联书店1985年版，第21—28页。
参见左卫民：《价值与结构——刑事程序的双重分析》，法律出版社2003年版，第144页。
参见左卫民等著：《简易刑事程序研究》，法律出版社2005年版，第4页。
参见陈瑞华：《刑事审判原理论》，北京大学出版社1997年版，第94页。
据我们对中院一庭、二庭法官的访谈，由于管辖案件的重大复杂性，平均一起案件卷宗材料的数量远超过基层法院的普通刑事案件，为此涉及的庭审时、阅卷时间、合议时间及制作审理报告和判决书的时间也多得多，刑二庭（经济犯罪审判庭）的一名法官告诉我们，仅制作一份审理报告和判决书通常就要花费3—4天时间。
参见（法）保罗·科利尔：《解释学与人文科学》，陶远华等译，河北人民出版社1987年版，第41页。
参见宋英辉、吴宏耀：《传闻证据排除规则》，载《人民检察》2001年第6期，第60页。
参见（德）约阿希姆·赫尔曼：《（德国刑事诉讼法典）中译本引言》，李昌珂译：《德国刑事诉讼法典》前言部分第16页，中国政法大学出版社1995年版。
据我们统计，2004年度C市19个法院适用简易程序、普通程序简化审和一般普通程序审理的刑事案件各为3441、1210和1861件，前两类案件的总数为4651件，占所有刑事案件（6810件）的比例为68．30％。必须说明的是，由于各法院掌握的标准不尽统一，按照一般普通程序审理的案件中尚有相当一部分没有任何事实争议。关于全国性的适用简易程序的数据可参考《中国法律年鉴》，适用普通程序简化审的数据可参考左卫民等著：《简易刑事程序研究》，法律出版社2005年版，第220，221页。 出处:《中国法学》2005年第6期
