马上注册，获得更多功能使用权限。
您需要 登录 才可以下载或查看，没有帐号？立即注册
x
苏永生 河北大学政法学院 教授
一、研究意义、方法及进路
在中国刑事法治发展过程中，国家刑事制定法被赋予了极为重要的使命。因而在中国，国家刑事制定法自然就成为了解决刑事冲突的唯一依据，除此之外的任何行为规则在刑事领域均受到排斥，即便其对刑事冲突的解决是有利的。这种刑事法治的发展模式，在习惯了自上而下的治理模式并对国家或政府形成强烈依赖的中国，在大多数情况下能够得到人们的拥护，这是不容否认的事实。然而同时不可否认的是，这种一贯做法在中国藏区却受到了阻碍，其中也反映出刑事法治发展中的一些问题。
现有资料和笔者的调查结果显示：在中国藏区，普遍存在着一种完全不同于现代刑事司法的刑事冲突解决机制——刑事和解。（注：有学者指出，刑事和解是一种以协商合作形式恢复原有秩序的案件解决方式，它是指在刑事诉讼中，加害人以认罪、赔偿、道歉等形式与被害人达成和解后，国家专门机关对加害人不追究刑事责任、免除刑罚或者从轻处罚的一种制度。参见陈光中、葛琳：《刑事和解初探》，《中国法学》2006年第5期。笔者认为，这是一种狭义上的刑事和解。从更广泛的意义上来看，刑事和解还包括诉讼外和解，即在非司法人员主持下解决刑事冲突的情况。本文正是在广义上理解“刑事和解”这一概念的。）而且，这一解决机制对刑事冲突的终局性解决在大多数情况下具有决定性意义；在此，国家刑事司法似乎是可有可无的，或者是作为冲突双方当事人解决刑事冲突的一种筹码而加以运用的。这反映出了一个严肃的法律问题：在中国藏区，以国家刑事制定法为依据的现代刑事司法受到了排斥。因而，现代刑事司法如何在中国藏区获得合法性地位，则是当下该地区刑事法治发展中必须予以解决好的一个问题。在这种背景下，对该地区刑事和解问题展开广泛而深入的调查研究，显然具有重大的现实意义。从宏观层面来看，这一研究主要服务于中国藏区刑事法治发展路径的正确选择；同时，对中国藏区正确处理国家刑事制定法与民族习惯法的关系显然具有重要的参考价值。从微观层面来看，这一研究对在中国藏区正确解决地方性刑事冲突解决机制与现代刑事司法之间的冲突，其意义是不言而喻的；同时，对中国藏区刑事司法活动所具有的指导意义也是毋庸置疑的。
为了获得令人信服的研究，本文本着“从经验到理论”的方法论原则，主要将如下方法运用到研究中：
一是社会调查法。为了获得对中国藏区刑事和解现状的充分把握，笔者曾先后三次前往中国藏区就这一问题展开了广泛的调查研究，因而，本文也是对笔者多年来思考中国藏区刑事和解问题的一个总结。早在2004年8月，笔者就以三江源地区为中心，对青海藏区的刑事和解问题进行过一次调查研究。通过调查发现，中国藏区的刑事和解问题是一个非常值得关注的问题。经过四年的思考之后，笔者于2008年8月在青海藏区对刑事和解问题开展了较为广泛的调查研究。先后在果洛、玉树、黄南、海北、海南等藏族自治州各级司法机关、基层组织、宗教寺院等展开了广泛的调查研究。收集了500余份起诉书、判决书、调解协议、访谈记录等；同时，针对当地群众进行了问卷调查。2010年7月至9月，为了进一步了解中国藏区刑事和解的现状及其与现代刑事司法的关系，笔者又一次在青海藏区展开了调查研究。先后在果洛、海北、海南、黄南等藏族自治州各级法院、检察院、公安机关、司法局、基层自治、宗教寺院、牧民家庭等进行了广泛而深入的调查研究。（注：由于玉树藏族自治州处于地震灾后重建中，因而未能前去。）收集了1000余份刑事裁判文书、调解协议、访谈记录等；同时，分别针对当地群众和司法人员进行了问卷调查。通过先后三次调查研究，笔者对中国藏区刑事冲突的解决机制有了比较全面的了解。
二是材料分析法。为了获得对中国藏区刑事和解之历史与现状的充分把握，笔者以“中国藏区纠纷解决机制”为中心，收集了改革开放以来关于中国藏区纠纷解决机制的相关文献，主要包括法学、民族学、人类学以及经济学等方面的研究成果。其中，在法学方面值得一提的是，原青海省人民检察院检察长张济民先生主持编写的《寻根理枝——藏族习惯法通论》、《诸说求真——藏族习惯法专论》和《渊源流近——藏族部落习惯法法规及案例辑录》（青海人民出版社2002年版），充分展现了自改革开放至20世纪90年代藏族习惯法的发展状况，并对青海藏区纠纷解决习惯法与国家制定法的关系进行了研究。除此之外，徐晓光先生撰写的《藏族法制史研究》（法律出版社2001年版）、高其才先生撰写的《中国少数民族习惯法研究》（清华大学出版社2003年版）、杜宇博士撰写的《重拾一种被放逐的知识传统——刑法视域中“习惯法”的初步考察》（北京大学出版社2005年版）、吕志祥博士撰写的《藏族习惯法：传统与转型》（民族出版社2007年版）、陈金全教授主编的《西南少数民族习惯法研究》（法律出版社2008年版）等研究成果，从不同侧面对中国藏区刑事冲突的解决机制进行了研究，为本文的研究提供了坚实的材料基础。
三是文化分析法。法律人类学家指出：“这样的社会规范就是法律，即如果对它置之不理或者违反时，照例就会受到拥有社会承认的、可以这样行为的特权人物或集团，以运用物质力量相威胁或事实上加以运用。”（P5）在这个意义上，中国藏区以和解为中心的刑事冲突解决机制是一种法律，是一种民族习惯法，因为违反这种法律之后，要遭受来自当地民族文化（特别是组织文化）的制裁。笔者的调查结果亦表明：中国藏区之所以盛行刑事和解，与该地区民族文化之间有着非常密切的关系。完全可以说，刑事和解是中国藏区民族文化的表现形式；不了解中国藏区的民族文化（特别是藏文化），就不可能对该地区刑事和解进行深度把握。因而，在对该地区刑事和解问题的研究中，必须采取文化分析的研究方法；而且，文化分析法的运用，为揭示中国藏区刑事和解的历史发展及其文化基础提供了重要的分析途径。
四是经济分析法。在现代刑事司法为刑事冲突的解决提供了对抗式的解决机制并企图将其普适化的情况下，在中国藏区为什么还会盛行刑事和解这一合作式的刑事冲突解决机制呢？如后所述，原因当然是多方面的，但正如马克思所言：“人们奋斗所争取的一切，都同他们的利益有关。”（P82）其中，起决定性作用的恐怕还是经济方面的原因。因而，对中国藏区刑事和解问题的研究，还必须采用经济学的方法。具体而言，在中国藏区，当国家刑事制定法和民族习惯法均为该地区刑事冲突的解决提供了各自的解决机制时，当地民众为什么不选择国家刑事制定法及以此为依据的现代刑事司法，而偏偏选择民族习惯法。这仅仅从文化上恐怕无法得到有力的解释，而必须采用经济学的方法才能达致深度理解。
运用以上研究方法，本文首先以刑事冲突解决方法及其社会效果为视角，全面考察了中国藏区刑事和解的历史发展及其在当下刑事冲突解决中的地位，进而对该地区刑事和解的表现形式、基本依据及和解主持者进行了研究。其次，以中国藏区刑事和解的基本样态为基础，揭示了其与国家刑事司法之间实质上的关系，进而重点分析了中国藏区刑事和解与国家刑事司法冲突的原因。最后，以维护国家刑事司法的合法性地位和中国藏区刑事冲突的彻底解决为目标，对中国藏区刑事和解制度的功能向度及具体制度建构问题进行了研究。
二、中国藏区刑事和解的历史与现状
（一）中国藏区刑事和解的历史发展
据史料记载，自松赞干布时期依照佛教“十善法”的精神制定的吐蕃王朝的基本法律《法律二十条》确立刑事和解以来，这一刑事冲突解决机制就以和解赔偿习惯法（注：一直以来，在中国藏区盛行采用赔偿的方式来解决致人死亡、伤害、强奸、盗窃等刑事冲突的习惯法，学者们或者将这种习惯法统称为“赔命价”习惯法，或者分别称为“赔命价”、“赔血价”、“赔奸价”、“赔盗价”等。笔者认为，这种称谓虽然很有特色，但并未准确反映出这一习惯法的本质特征——和解与赔偿。因而，在本文中笔者将这一习惯法统称为“和解赔偿习惯法”。）为载体，在中国藏区的刑事冲突解决中一直扮演着重要角色。《法律二十条》第一条就规定：“争斗者罚款，杀人者以大小论抵。”这实质上是佛教“十善法”中第一条（“不杀生”）的体现。而在《狩猎伤人赔偿律》中明文规定：行为人在狩猎过程中因过失致人死亡的，勿需以命相抵，赔偿一定数量的金钱即可。行为人如果赔偿了“命价”，可以免除处罚。到元末帕主政权时期，《法律十五条》中“杀人命价律”明文规定：杀人者不再偿命，而是以经济赔偿的方式加以抵偿。该法还对此条加以解释道：此法是为了避免用杀人偿命的形式处理命案会同时杀害两条生命从而犯下双重罪孽而制定的。之后，五世达赖喇嘛时期制定的《十三法》、18世纪中期果洛地区阿什羌部落制定的《红本法》、海南黄科部落制定的《部落秩序维护法》、海北刚察部落制定的《赔罚法》都有关于刑事和解的规定。
吐蕃以后的藏区或处于分裂状态，或处于中央的统一管辖之下。但不论在何种政权控制之下，刑事和解不但没有消亡，而且得到了发展。分裂割据时期，各割据政权的制定法中都继承了这一传统制度，部落习惯法中也都承认刑事和解。元代时期，中国历史上出现了第一部适用于全国的赔偿命价、血价的法律，即至元二年（公元1265年）创设的“烧埋银”制度，具体内容为“凡杀人者虽偿命论，仍征烧埋银五十两。若经赦罪者，倍之”。到了明清时代，《大明律》、《大清律列》及其他法律形式却没有给予“烧埋银”制度合法性地位，但因“习惯难以尽革，官法难以尽行”，统治者不得不“因俗而治”。明、清两代中央政权统治时期，统治者虽欲以通行汉区的法律治理藏区，力图渗透到藏区民间秩序的管辖范围内，但种种尝试均以失败告终。因此，明代的统治者开始改变策略，用“因俗以论，用僧徒化导”的方式加强对藏区的治理。清代统治者更是在吸收民族习惯的基础上制定了《番律》、《西宁番子治罪条例》。在“修其教，不易其俗；礼其政，不易其宜”思想的指导下，清政府在一定程度上认可了刑事和解这一习惯法制度。起初，《番律》具有临时性质，只实行五年；但经实行，多次展限。西宁办事大臣在奏请展限文件中称：“细查青海蒙古番子，大约重财轻命，习俗尚同，向来命盗等案一经罚服，两造欣然完结，即深仇夙怨，办皆冰解。若按律惩办，不特犯事之家仇隙相寻，即被害之家，亦以不得罚服心怀觖望。此种积习，不可化诲。”（P228）清末至民国时期，中央政权在藏区的统治势力相对薄弱。藏民之间发生人命或伤害案件后，由活佛出面调停而不依官法进行审理，刑事和解在藏区十分流行，最终引起了当时中央政府的关注。清末已开始对危害社会公共秩序的聚众抢劫行为的首犯施以枭首示众的刑罚，而不允许凶手以和解的方式与苦主私了，以彰国典。但对于自相残杀或盗窃的案件，因鞭长莫及和出于维护藏区稳定大局的考虑，中央政府无奈地默认了依据和解赔偿习惯法进行和解解决。
新中国成立以后，中国藏区各地政府普遍采用政治运动的形式来控制社会，废除了部落制度。但是，这种废除仅仅限于表面上的废除，对部落组织赖以滋生的社会土壤并没从根本上触动。广大牧民的人生观和价值观也没有发生根本性的改变。改革开放以来，农村牧区相继实行了土地/草场家庭联产承包责任制度，原来的公社、大队、小队三级基层组织对发生新变化的农牧区社会无力控制，使其处于无序状态。加之血缘关系所提供的便利，很容易使农牧民把一向寄予行政领导的信任转移到同宗、同族、部落及具有号召力的人士身上。更为重要的是，虽然经历了几十年的发展，但藏区仍然是传统的农牧业经济社会，乡土气息非常浓厚，人们过着封闭、超稳定的生活。于是，在近20年的时间内，部落组织在农村牧区迅速复兴，并逐渐成为基层社会的控制力量。（P262）与藏区部落组织的兴起相适应，作为藏族习惯法之重要组成部分的和解赔偿习惯法也经历了一个从潜伏到复兴的过程。建国初期至改革开放这一段时间，为了巩固民族国家的合法性，国家对民间社会采取的是高压政策，国家政策和法律的压制性极为明显。（P32）在这种情况下，中国藏区和解赔偿习惯法从制度层面被隔离（而非革除），但其作为藏民族重要的生活样法，依然潜存于藏民族的意识之中。改革开放以来，随着政治国家对民间社会压制的弱化，藏区和解赔偿习惯法迅速复兴，在很大程度上解决了藏区民众文化上的饥渴问题。
（二）中国藏区刑事和解的基本现状
笔者的调查表明：在中国藏区，就地域分布来看，刑事和解的适用范围很广，且牧区比农区更明显。近年来，随着和解赔偿习惯法在中国藏区的复兴，刑事和解在该地区普遍流行，但又有地域差异。具体而言，藏族聚居地和经济文化相对落后且属于纯牧区的地方，刑事和解现象比较常见；相反，包括藏族在内的多民族分布地区和经济相对发达的农业区或农牧结合区，刑事和解现象比较少见。例如，在青海藏区，果洛、玉树、黄南、海南、海北等藏族自治州通过刑事和解解决刑事冲突的现象比较常见；而西宁、海东、海西等地区通过刑事和解解决刑事冲突的现象比较少见。这种情况在盛行刑事和解的各州又有所不同。例如，在海南藏族自治州的贵德县，经济相对发达，藏族的观念比较开放，通过刑事诉讼解决刑事冲突的较多；而在黄南藏族自治州的同仁县、泽库县、河南蒙古族自治县等地区，通过和解来解决刑事冲突的现象相当普遍。
笔者对近五年来青海藏区受理的命案和血案的处理情况进行了统计。从统计结果来看，通过和解赔偿（包括民间调解赔偿和国家司法机关调解赔偿）来解决的案件占绝大多数（见表一）。在笔者收集的255份刑事判决书中，通过调解达成协议后结案的就有224份，占判决总数的近88%。其中，村委会等调解达成协议的就有204份，占判决总数的比例高达80%；法院调解达成赔偿协议的20份，占判决总数的近8%。而法院依法判决的31份，占判决总数的比例不到12%。在所有的案件中，没有赔偿的只有1件，占案件总数的比例不到4%，而且发生在经济社会状况比较发达的贵德县。可见，刑事和解在中国藏区刑事冲突的解决中占据着非常重要的地位。
不仅如此，在中国藏区的部分地区，调解已成为刑事冲突解决的必经程序。笔者在青海省黄南藏族自治州司法局的调查结果表明：在该州，专门成立了县、乡、村三级矛盾调解中心网络，覆盖每个乡镇村落，并有意吸收村中德高望重的长者、村长、部落头人的后裔以及部分司法人员为成员。为了规制调解工作，矛盾调解中心还制定了预防制度、排查制度、包案制度、调处制度、督查制度、回访制度、报告制度、培训制度、追究制度、奖励制度以及重大矛盾纠纷研究组工作制度。笔者就矛盾调解中心设立的目的、组成人员以及刑事冲突解决过程三个主要问题对黄南藏族自治州司法局的领导进行了访谈。以下是部分访谈记录：
问：刑事案件发生后，由司法机关负责解决就可以了，而在黄南地区为什么还要建立矛盾调解中心呢？
答：在我们黄南地区，之所以成立县、乡、村三级矛盾调解中心，主要是因为多年来，在黄南地区适用和解赔偿习惯法解决刑事冲突的情况极为普遍，致使国家法律被架空了。为了贯彻执行国家法律，必须将现实中发生的刑事冲突都纳入国家司法机关的控制之下。
问：为什么要将村中德高望重的长者、村长、部落头人的后裔纳入矛盾调解中心的组成人员中呢？
答：这也是不得已的做法。因为如果没有这一部分人的参与，刑事冲突就难以彻底解决，而且会留下不安定因素。
可见，在黄南地区，几乎所有的刑事冲突都要经过矛盾调解中心的调解来解决。而且据反映，在该地区，发生刑事冲突后，首先来到现场的不是侦查机关的侦查人员，而是矛盾调解中心的调解人员，其目的主要是为了防止更大的流血事件的发生。笔者在果洛藏族自治州的调查也表明：在该州，虽然尚未像黄南州那样建立起覆盖县、乡、村三级矛盾调解中心网络，但刑事冲突的解决也往往是在包括司法机关在内的各部门、民间组织、权威人士调解下解决的。这种情况说明中国藏区的刑事冲突从来都不是纯粹意义上的法律问题，而是法律问题、政治问题乃至民族问题交织在一起的复杂的社会问题。正是在这种情况下，单纯的司法审判往往显得苍白无力，而允许多方参与的刑事和解成为了刑事冲突解决的主要途径。
为了进一步了解刑事和解在刑事冲突解决中的地位，笔者在青海省黄南藏族自治州还分别针对民众和法官进行了两次问卷调查。针对民众的调查是笔者委托黄南州中级人民法院办公室的工作人员完成的。共发放100份问卷，收回87份。从调查结果来看，就整体而言，民众大都对依据和解赔偿习惯法进行和解解决刑事冲突持赞同态度，而对国家刑事司法的态度比较冷漠。例如，当问到“你喜欢用习惯来解决纠纷呢，还是喜欢用国家法律来解决纠纷？”时，回答“喜欢用习惯来解决纠纷”的占到了90%以上（见表二）。在“你为什么喜欢用习惯来解决纠纷？”这一问题之后，笔者有意设定了这样几个选项：A．习惯比较方便；B．习惯比国家法解决得好；C．害怕宗教上的制裁；D．害怕当地有权势的人的威胁。其中，选择A的占48%，选择B的占近46%；而选择C和D的却寥寥无几（见表三）。
针对法官的调查是笔者利用青海省高级人民法院院长助理姚欢庆博士在对黄南州法官培训课课余时间进行的，被调查对象主要包括黄南州中级人民法院的法官和该州各基层法院的院长、副院长等。共发放50份问卷，收回50份。调查结果如下：当问到“在黄南地区，通过和解来解决刑事冲突是否比较普遍？”时，选择“非常普遍”的有11人，占总人数的22%；选择“比较普遍”的有36人，占总人数的72%；而选择“一般”和“极少数情况下通过和解解决”的只有3人，占总人数的6%（见表四）。当问到“在黄南地区，司法机关是如何对待和解的？”时，选择“完全认可”的有7人，占总人数的14%；选择“大多数情况下认可”的有23人，占总人数的46%；选择“一定程度上认可”的有18人，占总人数的36%；而选择“不认可”的只有2人，占总人数的4%（见表五）。当问到“通过和解解决刑事冲突对国家刑事司法带来了怎样的冲击？”时，选择“致使国家刑事制定法根本无法适用”的有8人，占总人数的16%；选择“致使国家刑事制定法无法得到完全适用”的有37人，占总人数的74%；选择“没有大的冲击，国家法能够得到完全适用”的有5人，占总人数的10%（见表六）。当问到“在国家刑事司法与民间和解中，哪个更有利于解决刑事冲突？”时，选择“国家刑事司法”的有6人，占总人数的12%；选择“民间和解”的有23人，占总人数的46%；选择“国家刑事司法与民间和解相结合”的有21人，占总人数的42%（见表七）。
笔者于2008年8月在黄南藏族自治州中级人民法院调研时，就刑事和解问题对该院主管审判工作的副院长进行过一次访谈，以下是部分访谈记录：
问：在黄南地区，依据民族习惯法进行调解在解决刑事冲突中起着什么样的作用？
答：在黄南地区，运用民族习惯法调解解决刑事冲突的情况相当普遍，而且在构建社会主义和谐社会的大背景下，呈现出了愈演愈烈之势。
问：您对依据民族习惯法进行调解解决刑事冲突的情况是如何看待的？
答：依据民族习惯法进行调解解决刑事冲突，对构建藏区社会主义和谐社会具有一定的积极意义，如果刑事冲突能够在民间得到较好的解决，则无疑有利于节省司法成本。而且，在解决刑事冲突过程中调解者的调解术之高，是我们无法相比的。
由上可见，在黄南地区，刑事和解还具有深厚的群众基础，而国家刑事司法在一定程度上还很难得到民众的普遍认同。即使代表国家制定法的法官，也在很大程度上认可通过和解赔偿习惯法来解决刑事冲突。这足以表明：刑事和解在中国藏区刑事冲突的解决中占据着非常重要的地位。
注释:
[美]霍贝尔．原始人的法[M]．严存生译．北京：法律出版社，2006．
[德]马克思，恩格斯．马克思恩格斯全集（第1卷）[M]．北京：人民出版社，1960．
钱应学，顾建华．革除赔命价、罚服等陈规陋习是历史发展的必然[A]．张济民．诸说求真——藏族部落习惯法专论[C]．西宁：青海人民出版社，2002．
杨士宏．藏族传统法律文化研究[M]．兰州：甘肃人民出版社，2004．
劳东燕．罪刑法定本土化的法治叙事[M]．北京：北京大学出版社，2010． 出处:《法制与社会发展》2011年第6期 |
240331
苏永生 河北大学政法学院 教授
一、研究意义、方法及进路
在中国刑事法治发展过程中，国家刑事制定法被赋予了极为重要的使命。因而在中国，国家刑事制定法自然就成为了解决刑事冲突的唯一依据，除此之外的任何行为规则在刑事领域均受到排斥，即便其对刑事冲突的解决是有利的。这种刑事法治的发展模式，在习惯了自上而下的治理模式并对国家或政府形成强烈依赖的中国，在大多数情况下能够得到人们的拥护，这是不容否认的事实。然而同时不可否认的是，这种一贯做法在中国藏区却受到了阻碍，其中也反映出刑事法治发展中的一些问题。
现有资料和笔者的调查结果显示：在中国藏区，普遍存在着一种完全不同于现代刑事司法的刑事冲突解决机制——刑事和解。（注：有学者指出，刑事和解是一种以协商合作形式恢复原有秩序的案件解决方式，它是指在刑事诉讼中，加害人以认罪、赔偿、道歉等形式与被害人达成和解后，国家专门机关对加害人不追究刑事责任、免除刑罚或者从轻处罚的一种制度。参见陈光中、葛琳：《刑事和解初探》，《中国法学》2006年第5期。笔者认为，这是一种狭义上的刑事和解。从更广泛的意义上来看，刑事和解还包括诉讼外和解，即在非司法人员主持下解决刑事冲突的情况。本文正是在广义上理解“刑事和解”这一概念的。）而且，这一解决机制对刑事冲突的终局性解决在大多数情况下具有决定性意义；在此，国家刑事司法似乎是可有可无的，或者是作为冲突双方当事人解决刑事冲突的一种筹码而加以运用的。这反映出了一个严肃的法律问题：在中国藏区，以国家刑事制定法为依据的现代刑事司法受到了排斥。因而，现代刑事司法如何在中国藏区获得合法性地位，则是当下该地区刑事法治发展中必须予以解决好的一个问题。在这种背景下，对该地区刑事和解问题展开广泛而深入的调查研究，显然具有重大的现实意义。从宏观层面来看，这一研究主要服务于中国藏区刑事法治发展路径的正确选择；同时，对中国藏区正确处理国家刑事制定法与民族习惯法的关系显然具有重要的参考价值。从微观层面来看，这一研究对在中国藏区正确解决地方性刑事冲突解决机制与现代刑事司法之间的冲突，其意义是不言而喻的；同时，对中国藏区刑事司法活动所具有的指导意义也是毋庸置疑的。
为了获得令人信服的研究，本文本着“从经验到理论”的方法论原则，主要将如下方法运用到研究中：
一是社会调查法。为了获得对中国藏区刑事和解现状的充分把握，笔者曾先后三次前往中国藏区就这一问题展开了广泛的调查研究，因而，本文也是对笔者多年来思考中国藏区刑事和解问题的一个总结。早在2004年8月，笔者就以三江源地区为中心，对青海藏区的刑事和解问题进行过一次调查研究。通过调查发现，中国藏区的刑事和解问题是一个非常值得关注的问题。经过四年的思考之后，笔者于2008年8月在青海藏区对刑事和解问题开展了较为广泛的调查研究。先后在果洛、玉树、黄南、海北、海南等藏族自治州各级司法机关、基层组织、宗教寺院等展开了广泛的调查研究。收集了500余份起诉书、判决书、调解协议、访谈记录等；同时，针对当地群众进行了问卷调查。2010年7月至9月，为了进一步了解中国藏区刑事和解的现状及其与现代刑事司法的关系，笔者又一次在青海藏区展开了调查研究。先后在果洛、海北、海南、黄南等藏族自治州各级法院、检察院、公安机关、司法局、基层自治、宗教寺院、牧民家庭等进行了广泛而深入的调查研究。（注：由于玉树藏族自治州处于地震灾后重建中，因而未能前去。）收集了1000余份刑事裁判文书、调解协议、访谈记录等；同时，分别针对当地群众和司法人员进行了问卷调查。通过先后三次调查研究，笔者对中国藏区刑事冲突的解决机制有了比较全面的了解。
二是材料分析法。为了获得对中国藏区刑事和解之历史与现状的充分把握，笔者以“中国藏区纠纷解决机制”为中心，收集了改革开放以来关于中国藏区纠纷解决机制的相关文献，主要包括法学、民族学、人类学以及经济学等方面的研究成果。其中，在法学方面值得一提的是，原青海省人民检察院检察长张济民先生主持编写的《寻根理枝——藏族习惯法通论》、《诸说求真——藏族习惯法专论》和《渊源流近——藏族部落习惯法法规及案例辑录》（青海人民出版社2002年版），充分展现了自改革开放至20世纪90年代藏族习惯法的发展状况，并对青海藏区纠纷解决习惯法与国家制定法的关系进行了研究。除此之外，徐晓光先生撰写的《藏族法制史研究》（法律出版社2001年版）、高其才先生撰写的《中国少数民族习惯法研究》（清华大学出版社2003年版）、杜宇博士撰写的《重拾一种被放逐的知识传统——刑法视域中“习惯法”的初步考察》（北京大学出版社2005年版）、吕志祥博士撰写的《藏族习惯法：传统与转型》（民族出版社2007年版）、陈金全教授主编的《西南少数民族习惯法研究》（法律出版社2008年版）等研究成果，从不同侧面对中国藏区刑事冲突的解决机制进行了研究，为本文的研究提供了坚实的材料基础。
三是文化分析法。法律人类学家指出：“这样的社会规范就是法律，即如果对它置之不理或者违反时，照例就会受到拥有社会承认的、可以这样行为的特权人物或集团，以运用物质力量相威胁或事实上加以运用。”（P5）在这个意义上，中国藏区以和解为中心的刑事冲突解决机制是一种法律，是一种民族习惯法，因为违反这种法律之后，要遭受来自当地民族文化（特别是组织文化）的制裁。笔者的调查结果亦表明：中国藏区之所以盛行刑事和解，与该地区民族文化之间有着非常密切的关系。完全可以说，刑事和解是中国藏区民族文化的表现形式；不了解中国藏区的民族文化（特别是藏文化），就不可能对该地区刑事和解进行深度把握。因而，在对该地区刑事和解问题的研究中，必须采取文化分析的研究方法；而且，文化分析法的运用，为揭示中国藏区刑事和解的历史发展及其文化基础提供了重要的分析途径。
四是经济分析法。在现代刑事司法为刑事冲突的解决提供了对抗式的解决机制并企图将其普适化的情况下，在中国藏区为什么还会盛行刑事和解这一合作式的刑事冲突解决机制呢？如后所述，原因当然是多方面的，但正如马克思所言：“人们奋斗所争取的一切，都同他们的利益有关。”（P82）其中，起决定性作用的恐怕还是经济方面的原因。因而，对中国藏区刑事和解问题的研究，还必须采用经济学的方法。具体而言，在中国藏区，当国家刑事制定法和民族习惯法均为该地区刑事冲突的解决提供了各自的解决机制时，当地民众为什么不选择国家刑事制定法及以此为依据的现代刑事司法，而偏偏选择民族习惯法。这仅仅从文化上恐怕无法得到有力的解释，而必须采用经济学的方法才能达致深度理解。
运用以上研究方法，本文首先以刑事冲突解决方法及其社会效果为视角，全面考察了中国藏区刑事和解的历史发展及其在当下刑事冲突解决中的地位，进而对该地区刑事和解的表现形式、基本依据及和解主持者进行了研究。其次，以中国藏区刑事和解的基本样态为基础，揭示了其与国家刑事司法之间实质上的关系，进而重点分析了中国藏区刑事和解与国家刑事司法冲突的原因。最后，以维护国家刑事司法的合法性地位和中国藏区刑事冲突的彻底解决为目标，对中国藏区刑事和解制度的功能向度及具体制度建构问题进行了研究。
二、中国藏区刑事和解的历史与现状
（一）中国藏区刑事和解的历史发展
据史料记载，自松赞干布时期依照佛教“十善法”的精神制定的吐蕃王朝的基本法律《法律二十条》确立刑事和解以来，这一刑事冲突解决机制就以和解赔偿习惯法（注：一直以来，在中国藏区盛行采用赔偿的方式来解决致人死亡、伤害、强奸、盗窃等刑事冲突的习惯法，学者们或者将这种习惯法统称为“赔命价”习惯法，或者分别称为“赔命价”、“赔血价”、“赔奸价”、“赔盗价”等。笔者认为，这种称谓虽然很有特色，但并未准确反映出这一习惯法的本质特征——和解与赔偿。因而，在本文中笔者将这一习惯法统称为“和解赔偿习惯法”。）为载体，在中国藏区的刑事冲突解决中一直扮演着重要角色。《法律二十条》第一条就规定：“争斗者罚款，杀人者以大小论抵。”这实质上是佛教“十善法”中第一条（“不杀生”）的体现。而在《狩猎伤人赔偿律》中明文规定：行为人在狩猎过程中因过失致人死亡的，勿需以命相抵，赔偿一定数量的金钱即可。行为人如果赔偿了“命价”，可以免除处罚。到元末帕主政权时期，《法律十五条》中“杀人命价律”明文规定：杀人者不再偿命，而是以经济赔偿的方式加以抵偿。该法还对此条加以解释道：此法是为了避免用杀人偿命的形式处理命案会同时杀害两条生命从而犯下双重罪孽而制定的。之后，五世达赖喇嘛时期制定的《十三法》、18世纪中期果洛地区阿什羌部落制定的《红本法》、海南黄科部落制定的《部落秩序维护法》、海北刚察部落制定的《赔罚法》都有关于刑事和解的规定。
吐蕃以后的藏区或处于分裂状态，或处于中央的统一管辖之下。但不论在何种政权控制之下，刑事和解不但没有消亡，而且得到了发展。分裂割据时期，各割据政权的制定法中都继承了这一传统制度，部落习惯法中也都承认刑事和解。元代时期，中国历史上出现了第一部适用于全国的赔偿命价、血价的法律，即至元二年（公元1265年）创设的“烧埋银”制度，具体内容为“凡杀人者虽偿命论，仍征烧埋银五十两。若经赦罪者，倍之”。到了明清时代，《大明律》、《大清律列》及其他法律形式却没有给予“烧埋银”制度合法性地位，但因“习惯难以尽革，官法难以尽行”，统治者不得不“因俗而治”。明、清两代中央政权统治时期，统治者虽欲以通行汉区的法律治理藏区，力图渗透到藏区民间秩序的管辖范围内，但种种尝试均以失败告终。因此，明代的统治者开始改变策略，用“因俗以论，用僧徒化导”的方式加强对藏区的治理。清代统治者更是在吸收民族习惯的基础上制定了《番律》、《西宁番子治罪条例》。在“修其教，不易其俗；礼其政，不易其宜”思想的指导下，清政府在一定程度上认可了刑事和解这一习惯法制度。起初，《番律》具有临时性质，只实行五年；但经实行，多次展限。西宁办事大臣在奏请展限文件中称：“细查青海蒙古番子，大约重财轻命，习俗尚同，向来命盗等案一经罚服，两造欣然完结，即深仇夙怨，办皆冰解。若按律惩办，不特犯事之家仇隙相寻，即被害之家，亦以不得罚服心怀觖望。此种积习，不可化诲。”（P228）清末至民国时期，中央政权在藏区的统治势力相对薄弱。藏民之间发生人命或伤害案件后，由活佛出面调停而不依官法进行审理，刑事和解在藏区十分流行，最终引起了当时中央政府的关注。清末已开始对危害社会公共秩序的聚众抢劫行为的首犯施以枭首示众的刑罚，而不允许凶手以和解的方式与苦主私了，以彰国典。但对于自相残杀或盗窃的案件，因鞭长莫及和出于维护藏区稳定大局的考虑，中央政府无奈地默认了依据和解赔偿习惯法进行和解解决。
新中国成立以后，中国藏区各地政府普遍采用政治运动的形式来控制社会，废除了部落制度。但是，这种废除仅仅限于表面上的废除，对部落组织赖以滋生的社会土壤并没从根本上触动。广大牧民的人生观和价值观也没有发生根本性的改变。改革开放以来，农村牧区相继实行了土地/草场家庭联产承包责任制度，原来的公社、大队、小队三级基层组织对发生新变化的农牧区社会无力控制，使其处于无序状态。加之血缘关系所提供的便利，很容易使农牧民把一向寄予行政领导的信任转移到同宗、同族、部落及具有号召力的人士身上。更为重要的是，虽然经历了几十年的发展，但藏区仍然是传统的农牧业经济社会，乡土气息非常浓厚，人们过着封闭、超稳定的生活。于是，在近20年的时间内，部落组织在农村牧区迅速复兴，并逐渐成为基层社会的控制力量。（P262）与藏区部落组织的兴起相适应，作为藏族习惯法之重要组成部分的和解赔偿习惯法也经历了一个从潜伏到复兴的过程。建国初期至改革开放这一段时间，为了巩固民族国家的合法性，国家对民间社会采取的是高压政策，国家政策和法律的压制性极为明显。（P32）在这种情况下，中国藏区和解赔偿习惯法从制度层面被隔离（而非革除），但其作为藏民族重要的生活样法，依然潜存于藏民族的意识之中。改革开放以来，随着政治国家对民间社会压制的弱化，藏区和解赔偿习惯法迅速复兴，在很大程度上解决了藏区民众文化上的饥渴问题。
（二）中国藏区刑事和解的基本现状
笔者的调查表明：在中国藏区，就地域分布来看，刑事和解的适用范围很广，且牧区比农区更明显。近年来，随着和解赔偿习惯法在中国藏区的复兴，刑事和解在该地区普遍流行，但又有地域差异。具体而言，藏族聚居地和经济文化相对落后且属于纯牧区的地方，刑事和解现象比较常见；相反，包括藏族在内的多民族分布地区和经济相对发达的农业区或农牧结合区，刑事和解现象比较少见。例如，在青海藏区，果洛、玉树、黄南、海南、海北等藏族自治州通过刑事和解解决刑事冲突的现象比较常见；而西宁、海东、海西等地区通过刑事和解解决刑事冲突的现象比较少见。这种情况在盛行刑事和解的各州又有所不同。例如，在海南藏族自治州的贵德县，经济相对发达，藏族的观念比较开放，通过刑事诉讼解决刑事冲突的较多；而在黄南藏族自治州的同仁县、泽库县、河南蒙古族自治县等地区，通过和解来解决刑事冲突的现象相当普遍。
笔者对近五年来青海藏区受理的命案和血案的处理情况进行了统计。从统计结果来看，通过和解赔偿（包括民间调解赔偿和国家司法机关调解赔偿）来解决的案件占绝大多数（见表一）。在笔者收集的255份刑事判决书中，通过调解达成协议后结案的就有224份，占判决总数的近88%。其中，村委会等调解达成协议的就有204份，占判决总数的比例高达80%；法院调解达成赔偿协议的20份，占判决总数的近8%。而法院依法判决的31份，占判决总数的比例不到12%。在所有的案件中，没有赔偿的只有1件，占案件总数的比例不到4%，而且发生在经济社会状况比较发达的贵德县。可见，刑事和解在中国藏区刑事冲突的解决中占据着非常重要的地位。
不仅如此，在中国藏区的部分地区，调解已成为刑事冲突解决的必经程序。笔者在青海省黄南藏族自治州司法局的调查结果表明：在该州，专门成立了县、乡、村三级矛盾调解中心网络，覆盖每个乡镇村落，并有意吸收村中德高望重的长者、村长、部落头人的后裔以及部分司法人员为成员。为了规制调解工作，矛盾调解中心还制定了预防制度、排查制度、包案制度、调处制度、督查制度、回访制度、报告制度、培训制度、追究制度、奖励制度以及重大矛盾纠纷研究组工作制度。笔者就矛盾调解中心设立的目的、组成人员以及刑事冲突解决过程三个主要问题对黄南藏族自治州司法局的领导进行了访谈。以下是部分访谈记录：
问：刑事案件发生后，由司法机关负责解决就可以了，而在黄南地区为什么还要建立矛盾调解中心呢？
答：在我们黄南地区，之所以成立县、乡、村三级矛盾调解中心，主要是因为多年来，在黄南地区适用和解赔偿习惯法解决刑事冲突的情况极为普遍，致使国家法律被架空了。为了贯彻执行国家法律，必须将现实中发生的刑事冲突都纳入国家司法机关的控制之下。
问：为什么要将村中德高望重的长者、村长、部落头人的后裔纳入矛盾调解中心的组成人员中呢？
答：这也是不得已的做法。因为如果没有这一部分人的参与，刑事冲突就难以彻底解决，而且会留下不安定因素。
可见，在黄南地区，几乎所有的刑事冲突都要经过矛盾调解中心的调解来解决。而且据反映，在该地区，发生刑事冲突后，首先来到现场的不是侦查机关的侦查人员，而是矛盾调解中心的调解人员，其目的主要是为了防止更大的流血事件的发生。笔者在果洛藏族自治州的调查也表明：在该州，虽然尚未像黄南州那样建立起覆盖县、乡、村三级矛盾调解中心网络，但刑事冲突的解决也往往是在包括司法机关在内的各部门、民间组织、权威人士调解下解决的。这种情况说明中国藏区的刑事冲突从来都不是纯粹意义上的法律问题，而是法律问题、政治问题乃至民族问题交织在一起的复杂的社会问题。正是在这种情况下，单纯的司法审判往往显得苍白无力，而允许多方参与的刑事和解成为了刑事冲突解决的主要途径。
为了进一步了解刑事和解在刑事冲突解决中的地位，笔者在青海省黄南藏族自治州还分别针对民众和法官进行了两次问卷调查。针对民众的调查是笔者委托黄南州中级人民法院办公室的工作人员完成的。共发放100份问卷，收回87份。从调查结果来看，就整体而言，民众大都对依据和解赔偿习惯法进行和解解决刑事冲突持赞同态度，而对国家刑事司法的态度比较冷漠。例如，当问到“你喜欢用习惯来解决纠纷呢，还是喜欢用国家法律来解决纠纷？”时，回答“喜欢用习惯来解决纠纷”的占到了90%以上（见表二）。在“你为什么喜欢用习惯来解决纠纷？”这一问题之后，笔者有意设定了这样几个选项：A．习惯比较方便；B．习惯比国家法解决得好；C．害怕宗教上的制裁；D．害怕当地有权势的人的威胁。其中，选择A的占48%，选择B的占近46%；而选择C和D的却寥寥无几（见表三）。
针对法官的调查是笔者利用青海省高级人民法院院长助理姚欢庆博士在对黄南州法官培训课课余时间进行的，被调查对象主要包括黄南州中级人民法院的法官和该州各基层法院的院长、副院长等。共发放50份问卷，收回50份。调查结果如下：当问到“在黄南地区，通过和解来解决刑事冲突是否比较普遍？”时，选择“非常普遍”的有11人，占总人数的22%；选择“比较普遍”的有36人，占总人数的72%；而选择“一般”和“极少数情况下通过和解解决”的只有3人，占总人数的6%（见表四）。当问到“在黄南地区，司法机关是如何对待和解的？”时，选择“完全认可”的有7人，占总人数的14%；选择“大多数情况下认可”的有23人，占总人数的46%；选择“一定程度上认可”的有18人，占总人数的36%；而选择“不认可”的只有2人，占总人数的4%（见表五）。当问到“通过和解解决刑事冲突对国家刑事司法带来了怎样的冲击？”时，选择“致使国家刑事制定法根本无法适用”的有8人，占总人数的16%；选择“致使国家刑事制定法无法得到完全适用”的有37人，占总人数的74%；选择“没有大的冲击，国家法能够得到完全适用”的有5人，占总人数的10%（见表六）。当问到“在国家刑事司法与民间和解中，哪个更有利于解决刑事冲突？”时，选择“国家刑事司法”的有6人，占总人数的12%；选择“民间和解”的有23人，占总人数的46%；选择“国家刑事司法与民间和解相结合”的有21人，占总人数的42%（见表七）。
笔者于2008年8月在黄南藏族自治州中级人民法院调研时，就刑事和解问题对该院主管审判工作的副院长进行过一次访谈，以下是部分访谈记录：
问：在黄南地区，依据民族习惯法进行调解在解决刑事冲突中起着什么样的作用？
答：在黄南地区，运用民族习惯法调解解决刑事冲突的情况相当普遍，而且在构建社会主义和谐社会的大背景下，呈现出了愈演愈烈之势。
问：您对依据民族习惯法进行调解解决刑事冲突的情况是如何看待的？
答：依据民族习惯法进行调解解决刑事冲突，对构建藏区社会主义和谐社会具有一定的积极意义，如果刑事冲突能够在民间得到较好的解决，则无疑有利于节省司法成本。而且，在解决刑事冲突过程中调解者的调解术之高，是我们无法相比的。
由上可见，在黄南地区，刑事和解还具有深厚的群众基础，而国家刑事司法在一定程度上还很难得到民众的普遍认同。即使代表国家制定法的法官，也在很大程度上认可通过和解赔偿习惯法来解决刑事冲突。这足以表明：刑事和解在中国藏区刑事冲突的解决中占据着非常重要的地位。
注释:
[美]霍贝尔．原始人的法[M]．严存生译．北京：法律出版社，2006．
[德]马克思，恩格斯．马克思恩格斯全集（第1卷）[M]．北京：人民出版社，1960．
钱应学，顾建华．革除赔命价、罚服等陈规陋习是历史发展的必然[A]．张济民．诸说求真——藏族部落习惯法专论[C]．西宁：青海人民出版社，2002．
杨士宏．藏族传统法律文化研究[M]．兰州：甘肃人民出版社，2004．
劳东燕．罪刑法定本土化的法治叙事[M]．北京：北京大学出版社，2010． 出处:《法制与社会发展》2011年第6期
