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叶青 华东政法大学 , 谭志鹏 华东政法大学
一、前言
我国现行《刑事诉讼法》是1979年制定、1996年八届全国人大四次会议修正的。从长期的刑事司法实践看，我国1996年《刑事诉讼法》较之于1979年《刑事诉讼法》有很大进步，“但修正后的《刑事诉讼法》并未能从根本上理顺刑事诉讼主体之间的法律关系，程序设计的疏漏之处亦属不少，特别引人瞩目的现象是，在修正案颁布后，与刑事司法有关的国家机关争相出台本系统执行《刑事诉讼法》的‘解释’或‘规定’，对法律规定不详与疏漏之处作有利于自己扩展权力的补充，在办理案件中，工作人员往往只按本系统的权威‘解释’或‘规定’办事，而把法律本身弃置一旁。”之所以出现这种现象，深层原因在于我国司法机关长期以打击犯罪作为传统，多年积淀下来的重打击、轻保护，重实体、轻程序的执法理念，导致轻视法律，只注重有利于追究犯罪的“规定”。如我国1996年《刑事诉讼法》对庭审方式作了重大的改革，即移植当事人对抗主义模式，将纠问式审判程序改为控辩式，赋予了辩护人相当大的诉讼权利，以提高审判的民主性和法官的中立性。但是在权利行使的具体程序设置方面留有较大的活动余地，加之传统职权主义审判方式的影响，新的庭审方式流于形式，并没有带来学界所期望的控辩双方庭审平等对抗场面。换言之，“中国的司法也存在着自己的潜规则，即所谓‘文本中的法律’和‘实践中的法律’两套法律体系，后者比前者更具有生命力和执行力，”因此，从效果上看，1996年《刑事诉讼法》修改没有达到立法预期。
作为一部关涉到公民基本人权的法律修改，2003年《刑事诉讼法》修改就已被列入十届全国人大立法规划中，原定于2007年10月审议，但由于修改涉及到职能部门之间的权力调整，特别是司法机关之间的权力再分配，司法机关各自为战，尤其是在律师的辩护权、侦查程序上，争议较大。因此，《刑事诉讼法》修改一度搁置。时隔15年，《刑事诉讼法》迎来第二次大修。这次修改，是对我国刑事诉讼制度的进一步改革和完善，是为了适应当前国情、世情的需要，也是对中央关于深化司法体制和工作机制改革的一个出发点。2011年8月30日，十一届全国人大常委会第二十二次会议初次审议了《中华人民共和国刑事诉讼法修正案（草案）》（以下简称《修正案草案》），《修正案草案》的完成历时7年，是多方长期博弈的结果，随着《修正案草案》在人大网的公布及向社会公开征集意见，标志着我国《刑事诉讼法》再修改工作已正式启动。
二、《刑事诉讼法》再修改功能性定位
从一般意义上讲，所谓功能是指事物的功效和作用。而在社会学中，功能是指一定组织或体系所发挥的作用，以及为发挥作用而应完成的一整套任务、活动与职责。长期以来，对诉讼功能认识的偏差影响着人们对诉讼的利用及诉讼理论、诉讼制度的建构。笔者认为，《刑事诉讼法》作为调整办理刑事案件的程序法律，其具有惩罚犯罪与保障人权的双重功能，《刑事诉讼法》再修改应重视惩罚犯罪功能并继续强化保障人权功能。具体而言：
（一）社会转型期，不断攀升的刑事犯罪率
目前我国正处于社会转型期，也是矛盾高发期，其中刑事犯罪率也居高不下，根据2010年《中国法治蓝皮书》，2009年中国犯罪数量打破了自2000年以来一直保持的平稳势态，出现大幅增长。其中，经济环境转差使得暴力犯罪、财产犯罪等案件大量增加，杀人、抢劫、强奸等等严重暴力犯罪在2009年出现较大幅度的增长。据蓝皮书记载，2009年1月到10月，中国刑事案件立案数和治安案件发现受理数大幅增长，刑事案件数增幅在10%以上，治安案件数增幅达20%左右，全年刑事案件立案数达530万件，治安案件达990万件。据笔者调研统计，经济发展比较好的一些城市犯罪率也处于增长的势态。
《刑事诉讼法》要发挥化解与消弭社会冲突的作用，首要功能为惩罚犯罪，换角度思考，如果不存在犯罪，将不需要追究犯罪的诉讼程序，也就没有《刑事诉讼法》存在的必要。“坚持严厉打击惩罚犯罪、控制犯罪，这是任何一个国家、政府的职责所在，也是世界各国《刑事诉讼法》等刑事法律立法的基本目的之一。如果不打击和控制犯罪，听任犯罪分子猖獗，那么必然使公民个人权利受侵犯，社会秩序受破坏，国家安全受威胁，进而影响社会经济及社会其他方面的发展。”因此，针对我国不断攀升的刑事犯罪率，《刑事诉讼法》再修改需要加大对犯罪的打击力度，有效地遏制犯罪案件的上升势头，促进社会稳定，有利于增强公民的安全感。
（二）“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验
有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。”权力本性是扩张性的，不受制约的权力必定导致权力滥用，特别在刑事审前程序，面对强大的国家追诉机关，被追诉人显得相当得弱势，个体权益很容易被侵犯，刑事司法实践中，不断出现的刑讯逼供、非法取证、超期羁押、冤假错案等现象即为例证。因此，刑事诉讼制度中，必须对司法机关的权力加以规范、制约。而最好的制约机制就在于以权利制约权力，通过赋予被追诉人相对等的诉讼权利，防止司法权力滥用，达到保障人权的目的。
（三）《刑事诉讼法》作为刑事程序法，它要求国家通过正当程序来追究犯罪行为人的刑事责任
正当程序使对违法者施加的惩罚措施建立在不偏私的程度上，使惩罚犯罪保持一种适当性。“惩罚的适当程度只有通过这样的事实才会变得精确，即不适当的惩罚，或者根本不应当的惩罚，或者超过了该犯罪过失的惩罚，是对法律的一种损害，可能并且应该强制反对。”换言之，刑事诉讼不适当的惩罚不仅侵害了犯罪嫌疑人与被告人的正当权益，对刑诉法的权威性、公信力也是一种损害。因此，《刑事诉讼法》需要构建救济程序，补救这些不适当惩罚。而诉讼民主、人权保障功能正是救济程序的重要内涵。
（四）《中华人民共和国宪法（修正案）》已将人权保障写入宪法，作为有“小宪法”之称的《刑事诉讼法》，亦应该将保障人权作为其立法的基本立足点
随着全球化趋势的加强，我国于1997年10月27日签署了联合国《经济、社会和文化权利国际公约》，并已经全国人大批准生效实施；于1998年10月5日签署了《公民权利和政治权利国际公约》。这两个公约再加上联合国《世界人权宣言》，已成为联合国制定一系列国际人权公约、决议等法律文书时理论上和法律上的重要依据。中国作为国际社会中具有重要影响力的大国，理应将国际社会普遍认可的司法准则作为我国刑事立法的依据之一。因此，我国《刑事诉讼法》再修改不能不关注有关国际公约的相关要求。尽管囿于理念、立法和司法实践等方面因素，在目前中国全面实施联合国人权公约有关刑事司法准则的条件尚不完全具备，但对国际公约所规定的刑事司法正义底线，如无罪推定原则、犯罪人有获得公正、独立的法院迅速、公开审判的权利、不得强迫自证其罪的权利、律师有效辩护的权利等，我国已没有理由再拒绝执行。所以，保障人权既是我国《宪法》和法律的要求，也是与国际刑事司法准则衔接的需要。
总之，我国目前所处的经济、社会发展阶段特点和国际刑事司法发展的态势，决定了《刑事诉讼法》再修改既要坚持惩罚犯罪的功能，同时又要进一步强化保障人权的功能。
三、《修正案草案》功能分析
自我国《刑事诉讼法》再修改被列入立法规划中以来，学界关于《刑事诉讼法》再修改的理论研究成果颇丰，有些理论研究成果已被司法机关采纳并付之于实际操作中，而司法实务部门对刑事司法改革的实践活动也不断涌现，《修正案草案》也正是吸取了多年来理论与实践的成果。可以预料，在修正案正式出台前，学界就《刑事诉讼法》再修改的建议，各有关实务部门就司法职权的配置、利益的博弈仍将继续进行。现以《修正案草案》为切入点，从刑事诉讼两大功能的视角，就《刑事诉讼法》再修改所涉及重点内容的条款予以解析。
（一）《修正案草案》惩罚犯罪之功能分析
1．侦查措施
侦查活动是刑事诉讼的重要环节，也是保证准确及时查明犯罪事实，惩罚犯罪的重要手段。《修正案草案》第56条规定，公安机关对危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪或者其他严重危害社会的犯罪案件以及人民检察院重大的贪污、贿赂犯罪案件，利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件，根据侦查犯罪的需要，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施。并明确采取技术侦查措施、秘密侦查措施、控制下交付收集的材料可以作为证据使用。
侦查措施修改是针对我国不断增长的犯罪趋势，发挥《刑事诉讼法》惩罚犯罪功能的重要体现。随着国际化竞争的加剧及我国市场经济的深度转型，我国危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪以及贪污、贿赂犯罪案件呈增长态势，这些案件既是危及国家安全、公共安全的重罪，更是人民群众深恶痛绝的罪行，对社会造成恶劣影响。这几类案件的特征主要表现为作案技术化程度高、隐蔽性强、复杂程度高，采用常规手段很难破案。因此，《修正案草案》增加了对上述几类犯罪的技术侦查措施，有了这一规定，采取科技手段取得定案的证据，对侦查机关加大办案力度、保证办案质量，将会起到积极有效的作用。其实，目前的司法实践中，侦查机关在办案过程中也会使用类似的特殊侦查手段来侦破案件，《修正案草案》对特殊侦查手段的规定，将这种特殊侦查手段纳入侦查程序，既有效地惩罚了犯罪，又规范了侦查手段，为犯罪嫌疑人权利保障提供法律基础。但是，就如何防止技术侦查在刑事诉讼中的滥用，《修正案草案》的规定仍过于笼统，需要进行细化。如《修正案草案》对技术侦查的主体、范围等问题作了规定，但对技术侦查的概念、内涵还没有做出明确的规定。再如，对启动技术侦查措施的“严格审批程序”，怎么“严格审批”，由谁“负责审批”，程序运行由谁监督，都没有具体规定。这都需要在再修改中予以细化。
2．强制措施
我国现行《刑事诉讼法》第92条规定，对于不需要逮捕、拘留的犯罪嫌疑人传唤、拘传持续的时间最长不得超过12小时。司法实践中，检察机关普遍反映，在12小时内突破职务犯罪案件较为困难，希望能够延长拘传时间。《修正案草案》规定在案情重大、复杂，需要采取拘留、逮捕措施的，传唤、拘传持续的时间不得超过24小时，同时规定，传唤、拘传犯罪嫌疑人，应当保证犯罪嫌疑人必要的饮食、休息时间。传唤、拘传的时间延长有利于检察机关对职务犯罪案件的侦破。针对司法实践中对逮捕条件理解不一致的问题，《修正案草案》第35条将《刑事诉讼法》逮捕条件细化为七个方面，第38条对审查逮捕程序中检察机关讯问犯罪嫌疑人及听取辩护律师意见的适用条件予以明确规定。这些修改有利于执法机关准确掌握逮捕条件，发挥逮捕措施在惩治犯罪中的作用，也有利于防止错误逮捕，加强对公民人身权利的保护。同时，为强化人民检察院对羁押措施的监督，防止超期羁押和不必要的关押，《修正案草案》第40条规定犯罪嫌疑人、被告人逮捕后，人民检察院应当对羁押必要性进行审查。这些规定既体现了惩罚犯罪功能又防止犯罪嫌疑人权利受到不适当的侵害。
由于我国现行《刑事诉讼法》对监视居住和取保候审这两种强制措施规定了相同的适用条件，而有关监视居住的具体实施可操作性不强，这导致在司法实践中，司法机关往往采用取保候审这种强制措施，监视居住措施名存实亡。为此，《修正案草案》对监视居住的适用对象、适用情况、执行场所、执行机关等进行了单独规定，将监视居住定位为软禁性质的限制人身自由的措施，并规定“指定居所监视居住的期限应当折抵刑期”，这样监视居住也就成了“变相羁押”性的剥夺人身自由的措施，也明确了检察机关为监视居住执行的监督机关。考虑到监视居住目前的实际执行情况，上述修改对监视居住措施进行了重新定位，从更有利于发挥保障被追诉人权利出发，将其定位于减少羁押的替代措施更为重要。但由于司法机关长期对该措施的漠视与闲置，改变后的监视居住适用的实际效果，颇令人担忧。
3．执行程序
《修正案草案》从四个方面对暂予监外执行的规定予以完善：（1）扩大了暂予监外执行的对象，即将无期徒刑的罪犯也列为适用对象，这样就把《监狱法》与《刑事诉讼法》相衔接了；（2）进一步明确暂予监外执行的决定、批准程序；（3）对不符合暂予监外执行条件的罪犯通过贿赂等非法手段被暂予监外执行的，在监外执行的期间不计入执行刑期；罪犯在暂予监外执行期间脱逃的，脱逃的期间不计入执行刑期；（4）加强了检察机关对监外执行活动的法律监督，监狱、看守所提出暂予监外执行的书面意见的，应当将书面意见的副本抄送人民检察院，人民检察院可以向决定或者批准机关提出书面意见。
司法实践中，一些犯罪人利用这一规定逃避刑罚的现象屡见不鲜，上述修改进一步明确了暂予监外执行制度的审批与执行程序，强化了检察机关对刑罚执行活动的监督职责，可以有效地防止罪犯利用这一制度逃避刑罚。同时，将暂予监外执行的对象扩大到被判处无期徒刑的罪犯中怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女，既反映了《刑事诉讼法》严格惩罚犯罪的功能，也体现了法律的人道主义原则。此外，《修正案草案》新增了社区矫正制度。对被判处管制、宣告缓刑、假释或者暂予监外执行的罪犯，依法实行社区矫正，由社区矫正机构代替原先的公安机关负责执行，为上述罪犯融入社会，改造新生提供了条件。鉴于我国各地区经济发展不平衡，文化习俗也多有不同，加之社区矫正制度在我国起步又较晚，尤其在经济相对落后地区能否有足够的人力、财力和物力予以保障其正确实施并达到立法效果，有待检验。
（二）《修正案草案》保障人权之功能分析
1．辩护制度
辩护制度作为维护被追诉人权利的基础，是平衡国家公权力和被追诉人私权利的重点，是维护被追诉人合法权利的有效途径。联合国《关于律师作用的基本原则》中指出，律师有一个重要的作用就是“向一切需要他们的人提供法律服务以及与政府和其他机构合作进一步推进正义和公共利益的目标”。这很好地诠释了律师执业的理想目标与现实作用。在刑事诉讼中，辩护律师的会见权、阅卷权及调查取证权，其自由度大小直接决定了被追诉人权利实现的程度。刑事审前程序的辩护制度修改可以说是一大亮点。《刑事诉讼法》再修改充分吸收了《律师法》修改的成果，较好地实现了两法的衔接，摒弃了律师辩护是诉讼异己力量的陈旧观念，体现了律师辩护是诉讼民主力量的现代诉讼理念。我国现行《刑事诉讼法》第96条规定在侦查阶段律师地位只是为犯罪嫌疑人提供法律咨询、代理申诉、控告；涉及国家秘密的案件，犯罪嫌疑人聘请律师，应当经侦查机关批准；律师会见时侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场。第36条规定，辩护律师在审查起诉阶段只能查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料。在律师地位与会见权方面，《修正案草案》提前了律师介入诉讼的时间，明确律师在侦查阶段的辩护人身份。规定犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，就有权委托辩护人；规定除了危害国家安全犯罪案件、恐怖活动犯罪案件、重大贿赂犯罪的共同犯罪案件的会见应当经侦查机关许可外，辩护律师持“三证”要求会见在押的犯罪嫌疑人、被告人的，看守所应当及时安排会见，至迟不得超过四十八小时，律师会见时不被监听。阅卷权方面，明确辩护律师在审查起诉和审判阶段，均可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料。并规定侦查、审查起诉期间公安机关、人民检察院收集的证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻的证据材料未提交的，可以申请人民检察院、人民法院调取有关证据。应该说，《修正案草案》对辩护权的修改进一步强化了保障人权功能。使辩护制度“会见难”问题从立法层面上得到了解决。但对司法实践中存在的“阅卷难”、“取证难”问题涉及不多，需要在再修改中予以强化。
《修正案草案》修改了“一审程序起诉案卷移送制度”，规定人民检察院在提起公诉时，应当将案卷材料、证据移送人民法院。而我国1996年《刑事诉讼法》庭审方式修改时，将起诉方式改为“有限案卷移送”，目的是引入对抗式庭审方式，避免法官因提前阅读全部案卷形成先入为主、先定后审、主观臆断的情况。从条文上看，《修正案草案》此规定似乎是一种倒退，又回到了1996年以前的老路上。但理性分析目前司法实践，基于我国的公、检、法分工合作，互相配合的诉讼传统，尽管形式上起诉采取“有限案卷移送”方式，实际上法官对案卷所有材料早已了解。这不但不能有效防止法官预判，反而使律师的阅卷权受到极大的限制，由于诉讼过程检察官和辩护人处于“对抗状态”，辩护律师想到检察机关阅卷也常常遭遇各种障碍。因此，经过实践检验，采取“有限案卷移送”方式没有达到预期效果，不适合我国目前的刑事诉讼构造。由于《修正案草案》对辩护制度也相应修改，规定辩护律师在审查起诉和审判阶段，均可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料，扩大了辩护律师审前阅卷权。所以，“一审程序起诉案卷移送制度”既是审判机关对便于审理案件，惩罚犯罪的要求，也是司法机关控诉职能和犯罪嫌疑人、被告人辩护权利博弈的一种平衡。
当然，笔者也注意到在侦查程序中有关证据资源的配置辩方与控方严重失衡，一定程度上抵消了立法所赋予侦查程序中律师的新身份“辩护人”的诉讼功能作用，“无证据，即无诉讼”早已成为诉讼法的法则，辩护律师若无证据资源，何以进行辩护？2008年《律师法》也没有明确规定在侦查阶段，律师是否有权调查取证，而且只是笼统地规定了律师的申请权，对于在何种具体情形下律师可以申请调查取证，检察院和法院按照何种标准进行审查，以及不同意申请后如何救济，新法皆语焉不详。随着量刑制度的改革，一种新的辩护形态（量刑辩护）也在司法实践中出现，为保证量刑辩护的充分展开，给予侦查阶段的辩护律师更多的证据资源是必须的，《修正案草案》为此还应加以关注。
2．证据制度
刑事证据制度是贯穿全部诉讼活动始终的一项重要制度，通过对证据规则的解析可以发现证据法的功能具有多元性：保证查明事实真相、保障人权、维护司法公正、降低诉讼成本、提高司法效率、规范侦查行为等。而随着社会的发展，证据法的功能已经从认识论的范畴扩展到了价值论的范畴，证据法对于维护被追诉人权益具有关键性的作用。《修正案草案》中证据一章新增条款就有8条。“电子数据”、“辨认、侦查实验笔录”等都列入“可以用于证明案件事实的材料”，有利于司法机关在办案中准确把握证明标准，正确办理案件，防止错案。同时，新增加了不得强制被告人的配偶、父母、子女等出庭作证制度，使被告人的近亲属摆脱了法理与情理的两难境地和心灵的煎熬，同时也从人身安全、经济利益等方面加大了对证人的保护力度，体现了法律的人文关怀与人权保障的功能。
“不得强迫任何人自证其罪”原则是现代法治国家刑事诉讼制度的一项重要内容，是犯罪嫌疑人、被告人能否真正享有辩护权的基础所在，已成为国际社会的一种共识，是联合国《公民权利和政治权利国际公约》的“最低限度的保证之一”。《修正案草案》将其予以明确规定，是进一步遏制刑讯逼供和其他非法收集证据的行为，维护司法公正和刑事诉讼参与人的合法权利的法律依据，具有重要意义。同时，《修正案草案》吸取了“两个证据规定”的成果，确立了非法证据排除规则的一系列具体规定，规定在讯问过程中采用录音录像措施。在防止刑讯逼供，维护犯罪嫌疑人、被告人权益、保障人权方面是往前迈了一大步。但《修正案草案》仍然保留了“犯罪嫌疑人针对侦查人员的提问，应当如实回答”的规定，而从“不得强迫自证其罪”可推导出犯罪嫌疑人、被告人有沉默权，因为既然不得强迫自己证明自己有罪，被追诉人当然有权保持沉默。这两者存在明显的冲突，从法理上说，一部法律规定之间如存在严重的冲突，对法典的体系是一种破坏，必将影响法律的实施效果。因此，再修改过程中一定要注重法典的体系的统一性，建议此种冲突应予以消除。
3．特别程序
《修正案草案》增加一编“特别程序”，填补了我国《刑事诉讼法》只有普通程序而无特别程序的空白。对办理未成年人犯罪案件方针、原则、各个诉讼环节的特别程序作出规定。同时，针对未成年人涉嫌侵犯人身权利民主权利、侵犯财产、妨害社会管理秩序犯罪，可能判处一年有期徒刑以下的刑罚，符合起诉条件，但有悔罪表现的，设置附条件不起诉制度。设置了未成年人犯罪记录封存制度，以利于未成年人罪犯更好地回归社会。这些规定都是对未成年犯罪人权保障的具体体现。
增加了“对实施暴力行为的精神病人强制医疗程序”。长期以来，我国对实施暴力行为的精神病人通常采取自行医疗与公安机关单方面作出强制医疗决定两种方式，而公安的决定是一种行政手段。该程序对适用条件、申请机关、决定机关、监督机关都予以明确规定。通过立法将强制医疗由“行政化转诉讼化”，符合法治精神，是非常有必要的。但从保障人权角度考虑，应设计为被强制医疗者提供救济的权利，以此制约司法机关滥用权力。
四、《刑事诉讼法》功能定位不可忽视的问题
《刑事诉讼法》作为一部调整国家追诉犯罪的基本法，其修改不仅涉及对国家权力的调整配置，更关系到公民人身权利的保障。在现代国家，《刑事诉讼法》对于犯罪嫌疑人、被告人权利的关照程度，是衡量一国刑事法制进程与法治文明的重要指针。因此，《刑事诉讼法》再修改功能定位应注意以下问题。
（一）《刑事诉讼法》两大功能平衡与协调问题
《刑事诉讼法》作为程序法，各环节之间衔接相当紧密，往往是“牵一发而动全身”。所以，修改过程中要从整体把握，坚持贯彻宽严相济的刑事政策，惩罚犯罪功能与保障人权功能并重。即针对我国不断攀升的刑事犯罪，既要坚持严厉打击，又要注意尊重和保障人权，保持《刑事诉讼法》两大功能的平衡与协调。如《修正案草案》规定了“不得强迫自证其罪”原则，这是基于《刑事诉讼法》保障人权功能，为维护司法公正和被追诉人的合法权利提供保障。而从“不得强迫自证其罪”可推导出被追诉人有沉默权，因为既然不强迫自己证明自己有罪，被追诉人当然有权保持沉默。但《修正案草案》仍然保留了“犯罪嫌疑人针对侦查人员的提问，应当如实回答”的规定，这是侦查机关从侦破案件，打击犯罪角度的考虑。这两者存在明显的冲突。从法理上说，一部法律规定之间如存在严重的冲突，对法典的体系是一种破坏，必将影响法律的实施效果。因此，再修改过程中一定要注重两大功能的平衡与协调问题，必须在有效控制犯罪和有效保障人权之间作出选择，根据实际情况，在有倾向性的前提下寻求一个最佳结合点。
（二）刑事诉讼制度、诉讼程序可操作性问题
“法律的生命在于实施”，《刑事诉讼法》要得到正确实施，其有关诉讼制度、诉讼程序的可操作性问题必须解决。例如证据制度，证据作为进行刑事诉讼活动的依据，在惩罚犯罪、保障人权功能上发挥着不可替代的作用，是整个诉讼程序的基石。再修改中应注重对证据制度建设的加强，特别要注重对证据体系性的构建，完善配套制度，并使其形成可操作性的制度规范。“两个证据规定”的出台，加强了对《刑事诉讼法》证据制度建设，但由于配套制度建设得不完善，执行效果不容乐观。如非法证据排除，在司法实践证明，基于控诉机关对犯罪嫌疑人、被告人的敌视，真正排除的非法证据很少，究其原因，很大原因是配套制度不够，没有一套严密的非法证据排除体系。其次，应注重对证据技术措施的加强，再如同步录音、录像措施，其初衷是为了防止刑讯逼供，保障犯罪嫌疑人的权利不受侵犯，防止冤案、错案。但实践中，同步录音、录像执行情况差别很大，有些控诉机关很少使用录音、录像，或变相使用，实际并非是讯问的全程记录。如对犯罪嫌疑人刑讯后才开始录音、录像，或修改、删除刑讯时的录音、录像数据。因此，如何防止追诉机关擅自修改录音、录像数据，不仅要从制度体系上完善，而且要从技术基础继续加强，使同步录音、录像能从立案阶段就予以固定，直至审判阶段。据此，再修改不仅要修改重要的证据制度，而且要对证据制度的配套体制、物质基础予以加强，才能保证诉讼程序的正确运行。
再修改应细化刑事诉讼制度与规则的程序操作，对司法实践中的一些行政化手段予以诉讼化，完善制约机制，有利于正确惩罚犯罪，保障人权。如侦查手段诉讼化问题，为了收集有关证据或者查获犯罪嫌疑人，侦查机关或侦查人员都必须在法律规定的侦查程序范围内进行侦查活动，不允许在法定侦查程序之外开展侦查活动。对技术侦查取得的证明材料，要完善衔接制度，规定经过合法的审核程序，才可以纳入诉讼法规定的控诉证据类型之内，并需要法庭上进行质证才予以采信。
（三）当事人诉讼权利救济问题
作为体现保障人权功能的救济程序，很多制度仍需具体化。《修正案草案》对违法运用秘密技术侦查措施造成公民基本权利受到损害的，并没有规定救济措施，建议增加规定，提供切实的司法救济途径和国家赔偿，以体现《刑事诉讼法》的保障人权功能。
《刑事诉讼法》除了应明确规定律师享有会见权、阅卷权、调查取证权、出庭权等执业权利外，还应当设置程序性救济机制和制裁机制，即一旦辩护律师执业权利遭到公安司法机关和公安司法人员不法侵害（或剥夺或限制）时，辩护律师有权向实施不法侵害的公安司法机关的上级机关所在地的人民法院提起程序性违法听证程序，否则只有原则性的宣告式的权利规定，而没有明确具体的程序性救济机制和制裁机制的规定，其结果就是“无权”和“空话”而已。律师的执业权利必须要通过国家法律“给力”，予以保障。
建议修改《刑事诉讼法》第38条“伪证罪”之规定，明确规定追究律师伪证罪，必须由上一级检察机关批准。追究伪证罪不能由作为公诉方的检察机关行使这一权力，更不能由负责该案件侦查的侦查机关直接行使这一权力；同时也应将第38条的禁止性行为规定为侦查人员、检察人员和审判人员的法定义务，以充分体现控、辩、审三方的诉讼平等地位，最大限度地在法律上消除对辩护律师和其他辩护人的歧视性规定。
（四）世界立法经验与中国实践问题
如前所述，全球化作为一种趋势，在经济一体化的影响下，世界各国的法律制度的特征性内容将愈趋同。中国作为开放性的大国，要使相关制度构建与国际接轨。“应当认识到我们不仅是在续写中国的法律史，也是在全球化背景下与世界其他法律人一道在共同续写世界法律史。”国际刑事司法准则经过50多年的发展，已经形成了一套相对完善的规则体系，对于各国的法治构建、人权保障、程序正义等都有着很好的借鉴作用。我国《刑事诉讼法》修改应注重对国际刑事司法准则的吸收，特别是一些在各国之间已达成共识的刑事制度，如人权保障等方面的刑事司法准则。但是，在积极寻求与国际刑事司法准则接轨过程中，要注意世界经验与中国实践问题，既要引进国际刑事司法准则先进理念，又要考虑我国国情，循序渐进，不能拿来即用，否则容易产生“形式主义的谬误”。因此，在吸收世界经验的过程中，可以先在典型地区进行局部试点，如果经实践证明能够适用于我国刑事司法体系，再立法予以吸收。
五、结语
随着《修正案草案》的公示，《刑事诉讼法》再修改不少问题仍在博弈之中，而未来法律实施效果，更难预料。但不可否认，其中的妥协、博弈及不断的尝试，都体现了《刑事诉讼法》理念在不断进步，必将引发对民众法治观念的更大冲击，带来人们对中国未来刑事诉讼走向的新期待。
总之，我们需要从国家法治建设的大局出发，理性、全面认识修改《刑事诉讼法》所面临的困难和实际问题，要实事求是对修正案进行评价。法律的修改要不断的吸取司法改革的实践成果，毕竟经过实践检验、证实的制度才能经得起考验。从这一角度上说，今天的《刑事诉讼法》再修改就是在1996年《刑事诉讼法》基础上的不断修正过程，换言之，正是1996年《刑事诉讼法》被证明不符合我国的目前的司法实践，我们才探索新的制度来取代它。可以断定，今天的《刑事诉讼法》再修改成果，经过司法实践检验，在未来也将被新的制度所取代，但我们要进行的就是尽可能使再修改适合我们的司法实践，并使之长期保持比较稳定的实施过程。
注释:
参见徐静村：《刑事诉讼法再修改的理念》，载杨松才、肖世杰主编：《刑事诉讼法再修改专题研究》，中国检察官出版社2009年版，第50页。
韩旭：《新律师法实施后的律师刑事取证问题》，载《法学》2008年第8期。
根据《法制日报》2011年10月1日报道：《修正案草案》公开征集意见到截止时间，中国人大网共收到意见72815条。
参见《辞海》，上海辞书出版社1989年版，第580页。
［法］莫里斯·迪韦尔热：《政治社会学——政治学要素》，杨祖功、王大东译，华夏出版社1987年版，第180页。
参见2010年《中国法治蓝皮书》，中国检察日报社2010年编制。
根据对浙江某一沿海经济发达城市公诉之案件调研统计，该市检察系统2008年受案7366件，其中经济类案件227件，侵害人身权利1523件，侵害财产类案件3100件；2009年受案7377件，其中经济类案件289件，侵害人身权利1450件，侵害财产类案件2788件；2010年受案7827件，其中经济类案件336件，侵害人身权利1525件，侵害财产类案件2790件。
陈光中：《刑事诉讼法再修改之基本理念——兼及若干基本原则之修改》，载《政法论坛》2004年第3期。
［法］孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），张雁深译，商务印书馆1963年版，第154页。
［丹］努德·哈孔森：《立法者的科学：大卫·休谟与亚当·斯密的自然法理学》，赵立岩译，浙江大学出版社2010年版，第114页。
近年来，杜培武案、佘祥林案、聂树斌案、呼格吉勒图案、赵作海案等一系列冤假错案的相继曝光，不断拷问着中国刑事司法存在的问题，国家法律的权威性和司法的公正性亦遭到质疑。
十几年来，学界、专家同实务部门对《刑事诉讼法修正案》内容进行了持续不懈的调研工作和实证研究，积累了大量成果。2008年，中共中央发布了第二轮司法改革的4大专题、60个项目，时至今日，共有50多个项目得以完成并出台了30多件司法解释。
参见《中华人民共和国刑事诉讼法修正案（草案）》第56条。
根据2010年《中国法律年鉴》，2009年公安机关共破获各类刑事案件244．8万件。其中危害国家安全案件371件；打掉涉黑犯罪集团453个，铲除恶势力3977个；破获毒品犯罪案件7．8万件，抓获犯罪嫌疑人9．2万名，缴获海洛因、冰毒等各类毒品28．9吨，同比2008年分别上升25．8%、25%和40．3%。据2011年《最高人民检察院工作报告》，2010年检察系统共立案侦查各类职务犯罪案件32909件44085人，同比分别增加1．4%和6．1%。其中，立案侦查贪污贿赂大案18224件，同比增加0．2%；查办涉嫌犯罪的县处级以上国家工作人员2723人（含厅局级188人、省部级6人），同比增加2%。
参见《中华人民共和国刑事诉讼法修正案（草案）》第29条、第30条、第32条、第33条、第34、第47条。
参见《中华人民共和国刑事诉讼法修正案（草案）》第88条、第89条、第90条。
参见《中华人民共和国刑事诉讼法修正案（草案）》第3条、第7条、第8条。
汪海燕：《一部被“折扣”的法律——析＜律师法＞与＜刑事诉讼法＞的冲突》，载《政法论坛》2009年第2期。
何家弘：《证据法功能之探讨——兼与陈瑞华教授商榷》，载《法商研究》2008年第2期。
参见《中华人民共和国刑事诉讼法修正案（草案）》第12条、第14条、第15条、第16条、第17条、第18条、第19条、第22条、第23条。
参见《中华人民共和国刑事诉讼法修正案（草案）》第95条。
参见《中华人民共和国刑事诉讼法修正案（草案）》第98条。
叶青：《刑诉法修改与刑事辩护制度完善》，载《人民法院报》2011年9月21日第2版。
樊崇义主编：《诉讼原理》，法律出版社2003年版，第658页。 出处:《法学杂志》2012年第2期 |
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叶青 华东政法大学 , 谭志鹏 华东政法大学
一、前言
我国现行《刑事诉讼法》是1979年制定、1996年八届全国人大四次会议修正的。从长期的刑事司法实践看，我国1996年《刑事诉讼法》较之于1979年《刑事诉讼法》有很大进步，“但修正后的《刑事诉讼法》并未能从根本上理顺刑事诉讼主体之间的法律关系，程序设计的疏漏之处亦属不少，特别引人瞩目的现象是，在修正案颁布后，与刑事司法有关的国家机关争相出台本系统执行《刑事诉讼法》的‘解释’或‘规定’，对法律规定不详与疏漏之处作有利于自己扩展权力的补充，在办理案件中，工作人员往往只按本系统的权威‘解释’或‘规定’办事，而把法律本身弃置一旁。”之所以出现这种现象，深层原因在于我国司法机关长期以打击犯罪作为传统，多年积淀下来的重打击、轻保护，重实体、轻程序的执法理念，导致轻视法律，只注重有利于追究犯罪的“规定”。如我国1996年《刑事诉讼法》对庭审方式作了重大的改革，即移植当事人对抗主义模式，将纠问式审判程序改为控辩式，赋予了辩护人相当大的诉讼权利，以提高审判的民主性和法官的中立性。但是在权利行使的具体程序设置方面留有较大的活动余地，加之传统职权主义审判方式的影响，新的庭审方式流于形式，并没有带来学界所期望的控辩双方庭审平等对抗场面。换言之，“中国的司法也存在着自己的潜规则，即所谓‘文本中的法律’和‘实践中的法律’两套法律体系，后者比前者更具有生命力和执行力，”因此，从效果上看，1996年《刑事诉讼法》修改没有达到立法预期。
作为一部关涉到公民基本人权的法律修改，2003年《刑事诉讼法》修改就已被列入十届全国人大立法规划中，原定于2007年10月审议，但由于修改涉及到职能部门之间的权力调整，特别是司法机关之间的权力再分配，司法机关各自为战，尤其是在律师的辩护权、侦查程序上，争议较大。因此，《刑事诉讼法》修改一度搁置。时隔15年，《刑事诉讼法》迎来第二次大修。这次修改，是对我国刑事诉讼制度的进一步改革和完善，是为了适应当前国情、世情的需要，也是对中央关于深化司法体制和工作机制改革的一个出发点。2011年8月30日，十一届全国人大常委会第二十二次会议初次审议了《中华人民共和国刑事诉讼法修正案（草案）》（以下简称《修正案草案》），《修正案草案》的完成历时7年，是多方长期博弈的结果，随着《修正案草案》在人大网的公布及向社会公开征集意见，标志着我国《刑事诉讼法》再修改工作已正式启动。
二、《刑事诉讼法》再修改功能性定位
从一般意义上讲，所谓功能是指事物的功效和作用。而在社会学中，功能是指一定组织或体系所发挥的作用，以及为发挥作用而应完成的一整套任务、活动与职责。长期以来，对诉讼功能认识的偏差影响着人们对诉讼的利用及诉讼理论、诉讼制度的建构。笔者认为，《刑事诉讼法》作为调整办理刑事案件的程序法律，其具有惩罚犯罪与保障人权的双重功能，《刑事诉讼法》再修改应重视惩罚犯罪功能并继续强化保障人权功能。具体而言：
（一）社会转型期，不断攀升的刑事犯罪率
目前我国正处于社会转型期，也是矛盾高发期，其中刑事犯罪率也居高不下，根据2010年《中国法治蓝皮书》，2009年中国犯罪数量打破了自2000年以来一直保持的平稳势态，出现大幅增长。其中，经济环境转差使得暴力犯罪、财产犯罪等案件大量增加，杀人、抢劫、强奸等等严重暴力犯罪在2009年出现较大幅度的增长。据蓝皮书记载，2009年1月到10月，中国刑事案件立案数和治安案件发现受理数大幅增长，刑事案件数增幅在10%以上，治安案件数增幅达20%左右，全年刑事案件立案数达530万件，治安案件达990万件。据笔者调研统计，经济发展比较好的一些城市犯罪率也处于增长的势态。
《刑事诉讼法》要发挥化解与消弭社会冲突的作用，首要功能为惩罚犯罪，换角度思考，如果不存在犯罪，将不需要追究犯罪的诉讼程序，也就没有《刑事诉讼法》存在的必要。“坚持严厉打击惩罚犯罪、控制犯罪，这是任何一个国家、政府的职责所在，也是世界各国《刑事诉讼法》等刑事法律立法的基本目的之一。如果不打击和控制犯罪，听任犯罪分子猖獗，那么必然使公民个人权利受侵犯，社会秩序受破坏，国家安全受威胁，进而影响社会经济及社会其他方面的发展。”因此，针对我国不断攀升的刑事犯罪率，《刑事诉讼法》再修改需要加大对犯罪的打击力度，有效地遏制犯罪案件的上升势头，促进社会稳定，有利于增强公民的安全感。
（二）“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验
有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。”权力本性是扩张性的，不受制约的权力必定导致权力滥用，特别在刑事审前程序，面对强大的国家追诉机关，被追诉人显得相当得弱势，个体权益很容易被侵犯，刑事司法实践中，不断出现的刑讯逼供、非法取证、超期羁押、冤假错案等现象即为例证。因此，刑事诉讼制度中，必须对司法机关的权力加以规范、制约。而最好的制约机制就在于以权利制约权力，通过赋予被追诉人相对等的诉讼权利，防止司法权力滥用，达到保障人权的目的。
（三）《刑事诉讼法》作为刑事程序法，它要求国家通过正当程序来追究犯罪行为人的刑事责任
正当程序使对违法者施加的惩罚措施建立在不偏私的程度上，使惩罚犯罪保持一种适当性。“惩罚的适当程度只有通过这样的事实才会变得精确，即不适当的惩罚，或者根本不应当的惩罚，或者超过了该犯罪过失的惩罚，是对法律的一种损害，可能并且应该强制反对。”换言之，刑事诉讼不适当的惩罚不仅侵害了犯罪嫌疑人与被告人的正当权益，对刑诉法的权威性、公信力也是一种损害。因此，《刑事诉讼法》需要构建救济程序，补救这些不适当惩罚。而诉讼民主、人权保障功能正是救济程序的重要内涵。
（四）《中华人民共和国宪法（修正案）》已将人权保障写入宪法，作为有“小宪法”之称的《刑事诉讼法》，亦应该将保障人权作为其立法的基本立足点
随着全球化趋势的加强，我国于1997年10月27日签署了联合国《经济、社会和文化权利国际公约》，并已经全国人大批准生效实施；于1998年10月5日签署了《公民权利和政治权利国际公约》。这两个公约再加上联合国《世界人权宣言》，已成为联合国制定一系列国际人权公约、决议等法律文书时理论上和法律上的重要依据。中国作为国际社会中具有重要影响力的大国，理应将国际社会普遍认可的司法准则作为我国刑事立法的依据之一。因此，我国《刑事诉讼法》再修改不能不关注有关国际公约的相关要求。尽管囿于理念、立法和司法实践等方面因素，在目前中国全面实施联合国人权公约有关刑事司法准则的条件尚不完全具备，但对国际公约所规定的刑事司法正义底线，如无罪推定原则、犯罪人有获得公正、独立的法院迅速、公开审判的权利、不得强迫自证其罪的权利、律师有效辩护的权利等，我国已没有理由再拒绝执行。所以，保障人权既是我国《宪法》和法律的要求，也是与国际刑事司法准则衔接的需要。
总之，我国目前所处的经济、社会发展阶段特点和国际刑事司法发展的态势，决定了《刑事诉讼法》再修改既要坚持惩罚犯罪的功能，同时又要进一步强化保障人权的功能。
三、《修正案草案》功能分析
自我国《刑事诉讼法》再修改被列入立法规划中以来，学界关于《刑事诉讼法》再修改的理论研究成果颇丰，有些理论研究成果已被司法机关采纳并付之于实际操作中，而司法实务部门对刑事司法改革的实践活动也不断涌现，《修正案草案》也正是吸取了多年来理论与实践的成果。可以预料，在修正案正式出台前，学界就《刑事诉讼法》再修改的建议，各有关实务部门就司法职权的配置、利益的博弈仍将继续进行。现以《修正案草案》为切入点，从刑事诉讼两大功能的视角，就《刑事诉讼法》再修改所涉及重点内容的条款予以解析。
（一）《修正案草案》惩罚犯罪之功能分析
1．侦查措施
侦查活动是刑事诉讼的重要环节，也是保证准确及时查明犯罪事实，惩罚犯罪的重要手段。《修正案草案》第56条规定，公安机关对危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪或者其他严重危害社会的犯罪案件以及人民检察院重大的贪污、贿赂犯罪案件，利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件，根据侦查犯罪的需要，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施。并明确采取技术侦查措施、秘密侦查措施、控制下交付收集的材料可以作为证据使用。
侦查措施修改是针对我国不断增长的犯罪趋势，发挥《刑事诉讼法》惩罚犯罪功能的重要体现。随着国际化竞争的加剧及我国市场经济的深度转型，我国危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪以及贪污、贿赂犯罪案件呈增长态势，这些案件既是危及国家安全、公共安全的重罪，更是人民群众深恶痛绝的罪行，对社会造成恶劣影响。这几类案件的特征主要表现为作案技术化程度高、隐蔽性强、复杂程度高，采用常规手段很难破案。因此，《修正案草案》增加了对上述几类犯罪的技术侦查措施，有了这一规定，采取科技手段取得定案的证据，对侦查机关加大办案力度、保证办案质量，将会起到积极有效的作用。其实，目前的司法实践中，侦查机关在办案过程中也会使用类似的特殊侦查手段来侦破案件，《修正案草案》对特殊侦查手段的规定，将这种特殊侦查手段纳入侦查程序，既有效地惩罚了犯罪，又规范了侦查手段，为犯罪嫌疑人权利保障提供法律基础。但是，就如何防止技术侦查在刑事诉讼中的滥用，《修正案草案》的规定仍过于笼统，需要进行细化。如《修正案草案》对技术侦查的主体、范围等问题作了规定，但对技术侦查的概念、内涵还没有做出明确的规定。再如，对启动技术侦查措施的“严格审批程序”，怎么“严格审批”，由谁“负责审批”，程序运行由谁监督，都没有具体规定。这都需要在再修改中予以细化。
2．强制措施
我国现行《刑事诉讼法》第92条规定，对于不需要逮捕、拘留的犯罪嫌疑人传唤、拘传持续的时间最长不得超过12小时。司法实践中，检察机关普遍反映，在12小时内突破职务犯罪案件较为困难，希望能够延长拘传时间。《修正案草案》规定在案情重大、复杂，需要采取拘留、逮捕措施的，传唤、拘传持续的时间不得超过24小时，同时规定，传唤、拘传犯罪嫌疑人，应当保证犯罪嫌疑人必要的饮食、休息时间。传唤、拘传的时间延长有利于检察机关对职务犯罪案件的侦破。针对司法实践中对逮捕条件理解不一致的问题，《修正案草案》第35条将《刑事诉讼法》逮捕条件细化为七个方面，第38条对审查逮捕程序中检察机关讯问犯罪嫌疑人及听取辩护律师意见的适用条件予以明确规定。这些修改有利于执法机关准确掌握逮捕条件，发挥逮捕措施在惩治犯罪中的作用，也有利于防止错误逮捕，加强对公民人身权利的保护。同时，为强化人民检察院对羁押措施的监督，防止超期羁押和不必要的关押，《修正案草案》第40条规定犯罪嫌疑人、被告人逮捕后，人民检察院应当对羁押必要性进行审查。这些规定既体现了惩罚犯罪功能又防止犯罪嫌疑人权利受到不适当的侵害。
由于我国现行《刑事诉讼法》对监视居住和取保候审这两种强制措施规定了相同的适用条件，而有关监视居住的具体实施可操作性不强，这导致在司法实践中，司法机关往往采用取保候审这种强制措施，监视居住措施名存实亡。为此，《修正案草案》对监视居住的适用对象、适用情况、执行场所、执行机关等进行了单独规定，将监视居住定位为软禁性质的限制人身自由的措施，并规定“指定居所监视居住的期限应当折抵刑期”，这样监视居住也就成了“变相羁押”性的剥夺人身自由的措施，也明确了检察机关为监视居住执行的监督机关。考虑到监视居住目前的实际执行情况，上述修改对监视居住措施进行了重新定位，从更有利于发挥保障被追诉人权利出发，将其定位于减少羁押的替代措施更为重要。但由于司法机关长期对该措施的漠视与闲置，改变后的监视居住适用的实际效果，颇令人担忧。
3．执行程序
《修正案草案》从四个方面对暂予监外执行的规定予以完善：（1）扩大了暂予监外执行的对象，即将无期徒刑的罪犯也列为适用对象，这样就把《监狱法》与《刑事诉讼法》相衔接了；（2）进一步明确暂予监外执行的决定、批准程序；（3）对不符合暂予监外执行条件的罪犯通过贿赂等非法手段被暂予监外执行的，在监外执行的期间不计入执行刑期；罪犯在暂予监外执行期间脱逃的，脱逃的期间不计入执行刑期；（4）加强了检察机关对监外执行活动的法律监督，监狱、看守所提出暂予监外执行的书面意见的，应当将书面意见的副本抄送人民检察院，人民检察院可以向决定或者批准机关提出书面意见。
司法实践中，一些犯罪人利用这一规定逃避刑罚的现象屡见不鲜，上述修改进一步明确了暂予监外执行制度的审批与执行程序，强化了检察机关对刑罚执行活动的监督职责，可以有效地防止罪犯利用这一制度逃避刑罚。同时，将暂予监外执行的对象扩大到被判处无期徒刑的罪犯中怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女，既反映了《刑事诉讼法》严格惩罚犯罪的功能，也体现了法律的人道主义原则。此外，《修正案草案》新增了社区矫正制度。对被判处管制、宣告缓刑、假释或者暂予监外执行的罪犯，依法实行社区矫正，由社区矫正机构代替原先的公安机关负责执行，为上述罪犯融入社会，改造新生提供了条件。鉴于我国各地区经济发展不平衡，文化习俗也多有不同，加之社区矫正制度在我国起步又较晚，尤其在经济相对落后地区能否有足够的人力、财力和物力予以保障其正确实施并达到立法效果，有待检验。
（二）《修正案草案》保障人权之功能分析
1．辩护制度
辩护制度作为维护被追诉人权利的基础，是平衡国家公权力和被追诉人私权利的重点，是维护被追诉人合法权利的有效途径。联合国《关于律师作用的基本原则》中指出，律师有一个重要的作用就是“向一切需要他们的人提供法律服务以及与政府和其他机构合作进一步推进正义和公共利益的目标”。这很好地诠释了律师执业的理想目标与现实作用。在刑事诉讼中，辩护律师的会见权、阅卷权及调查取证权，其自由度大小直接决定了被追诉人权利实现的程度。刑事审前程序的辩护制度修改可以说是一大亮点。《刑事诉讼法》再修改充分吸收了《律师法》修改的成果，较好地实现了两法的衔接，摒弃了律师辩护是诉讼异己力量的陈旧观念，体现了律师辩护是诉讼民主力量的现代诉讼理念。我国现行《刑事诉讼法》第96条规定在侦查阶段律师地位只是为犯罪嫌疑人提供法律咨询、代理申诉、控告；涉及国家秘密的案件，犯罪嫌疑人聘请律师，应当经侦查机关批准；律师会见时侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场。第36条规定，辩护律师在审查起诉阶段只能查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料。在律师地位与会见权方面，《修正案草案》提前了律师介入诉讼的时间，明确律师在侦查阶段的辩护人身份。规定犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，就有权委托辩护人；规定除了危害国家安全犯罪案件、恐怖活动犯罪案件、重大贿赂犯罪的共同犯罪案件的会见应当经侦查机关许可外，辩护律师持“三证”要求会见在押的犯罪嫌疑人、被告人的，看守所应当及时安排会见，至迟不得超过四十八小时，律师会见时不被监听。阅卷权方面，明确辩护律师在审查起诉和审判阶段，均可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料。并规定侦查、审查起诉期间公安机关、人民检察院收集的证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻的证据材料未提交的，可以申请人民检察院、人民法院调取有关证据。应该说，《修正案草案》对辩护权的修改进一步强化了保障人权功能。使辩护制度“会见难”问题从立法层面上得到了解决。但对司法实践中存在的“阅卷难”、“取证难”问题涉及不多，需要在再修改中予以强化。
《修正案草案》修改了“一审程序起诉案卷移送制度”，规定人民检察院在提起公诉时，应当将案卷材料、证据移送人民法院。而我国1996年《刑事诉讼法》庭审方式修改时，将起诉方式改为“有限案卷移送”，目的是引入对抗式庭审方式，避免法官因提前阅读全部案卷形成先入为主、先定后审、主观臆断的情况。从条文上看，《修正案草案》此规定似乎是一种倒退，又回到了1996年以前的老路上。但理性分析目前司法实践，基于我国的公、检、法分工合作，互相配合的诉讼传统，尽管形式上起诉采取“有限案卷移送”方式，实际上法官对案卷所有材料早已了解。这不但不能有效防止法官预判，反而使律师的阅卷权受到极大的限制，由于诉讼过程检察官和辩护人处于“对抗状态”，辩护律师想到检察机关阅卷也常常遭遇各种障碍。因此，经过实践检验，采取“有限案卷移送”方式没有达到预期效果，不适合我国目前的刑事诉讼构造。由于《修正案草案》对辩护制度也相应修改，规定辩护律师在审查起诉和审判阶段，均可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料，扩大了辩护律师审前阅卷权。所以，“一审程序起诉案卷移送制度”既是审判机关对便于审理案件，惩罚犯罪的要求，也是司法机关控诉职能和犯罪嫌疑人、被告人辩护权利博弈的一种平衡。
当然，笔者也注意到在侦查程序中有关证据资源的配置辩方与控方严重失衡，一定程度上抵消了立法所赋予侦查程序中律师的新身份“辩护人”的诉讼功能作用，“无证据，即无诉讼”早已成为诉讼法的法则，辩护律师若无证据资源，何以进行辩护？2008年《律师法》也没有明确规定在侦查阶段，律师是否有权调查取证，而且只是笼统地规定了律师的申请权，对于在何种具体情形下律师可以申请调查取证，检察院和法院按照何种标准进行审查，以及不同意申请后如何救济，新法皆语焉不详。随着量刑制度的改革，一种新的辩护形态（量刑辩护）也在司法实践中出现，为保证量刑辩护的充分展开，给予侦查阶段的辩护律师更多的证据资源是必须的，《修正案草案》为此还应加以关注。
2．证据制度
刑事证据制度是贯穿全部诉讼活动始终的一项重要制度，通过对证据规则的解析可以发现证据法的功能具有多元性：保证查明事实真相、保障人权、维护司法公正、降低诉讼成本、提高司法效率、规范侦查行为等。而随着社会的发展，证据法的功能已经从认识论的范畴扩展到了价值论的范畴，证据法对于维护被追诉人权益具有关键性的作用。《修正案草案》中证据一章新增条款就有8条。“电子数据”、“辨认、侦查实验笔录”等都列入“可以用于证明案件事实的材料”，有利于司法机关在办案中准确把握证明标准，正确办理案件，防止错案。同时，新增加了不得强制被告人的配偶、父母、子女等出庭作证制度，使被告人的近亲属摆脱了法理与情理的两难境地和心灵的煎熬，同时也从人身安全、经济利益等方面加大了对证人的保护力度，体现了法律的人文关怀与人权保障的功能。
“不得强迫任何人自证其罪”原则是现代法治国家刑事诉讼制度的一项重要内容，是犯罪嫌疑人、被告人能否真正享有辩护权的基础所在，已成为国际社会的一种共识，是联合国《公民权利和政治权利国际公约》的“最低限度的保证之一”。《修正案草案》将其予以明确规定，是进一步遏制刑讯逼供和其他非法收集证据的行为，维护司法公正和刑事诉讼参与人的合法权利的法律依据，具有重要意义。同时，《修正案草案》吸取了“两个证据规定”的成果，确立了非法证据排除规则的一系列具体规定，规定在讯问过程中采用录音录像措施。在防止刑讯逼供，维护犯罪嫌疑人、被告人权益、保障人权方面是往前迈了一大步。但《修正案草案》仍然保留了“犯罪嫌疑人针对侦查人员的提问，应当如实回答”的规定，而从“不得强迫自证其罪”可推导出犯罪嫌疑人、被告人有沉默权，因为既然不得强迫自己证明自己有罪，被追诉人当然有权保持沉默。这两者存在明显的冲突，从法理上说，一部法律规定之间如存在严重的冲突，对法典的体系是一种破坏，必将影响法律的实施效果。因此，再修改过程中一定要注重法典的体系的统一性，建议此种冲突应予以消除。
3．特别程序
《修正案草案》增加一编“特别程序”，填补了我国《刑事诉讼法》只有普通程序而无特别程序的空白。对办理未成年人犯罪案件方针、原则、各个诉讼环节的特别程序作出规定。同时，针对未成年人涉嫌侵犯人身权利民主权利、侵犯财产、妨害社会管理秩序犯罪，可能判处一年有期徒刑以下的刑罚，符合起诉条件，但有悔罪表现的，设置附条件不起诉制度。设置了未成年人犯罪记录封存制度，以利于未成年人罪犯更好地回归社会。这些规定都是对未成年犯罪人权保障的具体体现。
增加了“对实施暴力行为的精神病人强制医疗程序”。长期以来，我国对实施暴力行为的精神病人通常采取自行医疗与公安机关单方面作出强制医疗决定两种方式，而公安的决定是一种行政手段。该程序对适用条件、申请机关、决定机关、监督机关都予以明确规定。通过立法将强制医疗由“行政化转诉讼化”，符合法治精神，是非常有必要的。但从保障人权角度考虑，应设计为被强制医疗者提供救济的权利，以此制约司法机关滥用权力。
四、《刑事诉讼法》功能定位不可忽视的问题
《刑事诉讼法》作为一部调整国家追诉犯罪的基本法，其修改不仅涉及对国家权力的调整配置，更关系到公民人身权利的保障。在现代国家，《刑事诉讼法》对于犯罪嫌疑人、被告人权利的关照程度，是衡量一国刑事法制进程与法治文明的重要指针。因此，《刑事诉讼法》再修改功能定位应注意以下问题。
（一）《刑事诉讼法》两大功能平衡与协调问题
《刑事诉讼法》作为程序法，各环节之间衔接相当紧密，往往是“牵一发而动全身”。所以，修改过程中要从整体把握，坚持贯彻宽严相济的刑事政策，惩罚犯罪功能与保障人权功能并重。即针对我国不断攀升的刑事犯罪，既要坚持严厉打击，又要注意尊重和保障人权，保持《刑事诉讼法》两大功能的平衡与协调。如《修正案草案》规定了“不得强迫自证其罪”原则，这是基于《刑事诉讼法》保障人权功能，为维护司法公正和被追诉人的合法权利提供保障。而从“不得强迫自证其罪”可推导出被追诉人有沉默权，因为既然不强迫自己证明自己有罪，被追诉人当然有权保持沉默。但《修正案草案》仍然保留了“犯罪嫌疑人针对侦查人员的提问，应当如实回答”的规定，这是侦查机关从侦破案件，打击犯罪角度的考虑。这两者存在明显的冲突。从法理上说，一部法律规定之间如存在严重的冲突，对法典的体系是一种破坏，必将影响法律的实施效果。因此，再修改过程中一定要注重两大功能的平衡与协调问题，必须在有效控制犯罪和有效保障人权之间作出选择，根据实际情况，在有倾向性的前提下寻求一个最佳结合点。
（二）刑事诉讼制度、诉讼程序可操作性问题
“法律的生命在于实施”，《刑事诉讼法》要得到正确实施，其有关诉讼制度、诉讼程序的可操作性问题必须解决。例如证据制度，证据作为进行刑事诉讼活动的依据，在惩罚犯罪、保障人权功能上发挥着不可替代的作用，是整个诉讼程序的基石。再修改中应注重对证据制度建设的加强，特别要注重对证据体系性的构建，完善配套制度，并使其形成可操作性的制度规范。“两个证据规定”的出台，加强了对《刑事诉讼法》证据制度建设，但由于配套制度建设得不完善，执行效果不容乐观。如非法证据排除，在司法实践证明，基于控诉机关对犯罪嫌疑人、被告人的敌视，真正排除的非法证据很少，究其原因，很大原因是配套制度不够，没有一套严密的非法证据排除体系。其次，应注重对证据技术措施的加强，再如同步录音、录像措施，其初衷是为了防止刑讯逼供，保障犯罪嫌疑人的权利不受侵犯，防止冤案、错案。但实践中，同步录音、录像执行情况差别很大，有些控诉机关很少使用录音、录像，或变相使用，实际并非是讯问的全程记录。如对犯罪嫌疑人刑讯后才开始录音、录像，或修改、删除刑讯时的录音、录像数据。因此，如何防止追诉机关擅自修改录音、录像数据，不仅要从制度体系上完善，而且要从技术基础继续加强，使同步录音、录像能从立案阶段就予以固定，直至审判阶段。据此，再修改不仅要修改重要的证据制度，而且要对证据制度的配套体制、物质基础予以加强，才能保证诉讼程序的正确运行。
再修改应细化刑事诉讼制度与规则的程序操作，对司法实践中的一些行政化手段予以诉讼化，完善制约机制，有利于正确惩罚犯罪，保障人权。如侦查手段诉讼化问题，为了收集有关证据或者查获犯罪嫌疑人，侦查机关或侦查人员都必须在法律规定的侦查程序范围内进行侦查活动，不允许在法定侦查程序之外开展侦查活动。对技术侦查取得的证明材料，要完善衔接制度，规定经过合法的审核程序，才可以纳入诉讼法规定的控诉证据类型之内，并需要法庭上进行质证才予以采信。
（三）当事人诉讼权利救济问题
作为体现保障人权功能的救济程序，很多制度仍需具体化。《修正案草案》对违法运用秘密技术侦查措施造成公民基本权利受到损害的，并没有规定救济措施，建议增加规定，提供切实的司法救济途径和国家赔偿，以体现《刑事诉讼法》的保障人权功能。
《刑事诉讼法》除了应明确规定律师享有会见权、阅卷权、调查取证权、出庭权等执业权利外，还应当设置程序性救济机制和制裁机制，即一旦辩护律师执业权利遭到公安司法机关和公安司法人员不法侵害（或剥夺或限制）时，辩护律师有权向实施不法侵害的公安司法机关的上级机关所在地的人民法院提起程序性违法听证程序，否则只有原则性的宣告式的权利规定，而没有明确具体的程序性救济机制和制裁机制的规定，其结果就是“无权”和“空话”而已。律师的执业权利必须要通过国家法律“给力”，予以保障。
建议修改《刑事诉讼法》第38条“伪证罪”之规定，明确规定追究律师伪证罪，必须由上一级检察机关批准。追究伪证罪不能由作为公诉方的检察机关行使这一权力，更不能由负责该案件侦查的侦查机关直接行使这一权力；同时也应将第38条的禁止性行为规定为侦查人员、检察人员和审判人员的法定义务，以充分体现控、辩、审三方的诉讼平等地位，最大限度地在法律上消除对辩护律师和其他辩护人的歧视性规定。
（四）世界立法经验与中国实践问题
如前所述，全球化作为一种趋势，在经济一体化的影响下，世界各国的法律制度的特征性内容将愈趋同。中国作为开放性的大国，要使相关制度构建与国际接轨。“应当认识到我们不仅是在续写中国的法律史，也是在全球化背景下与世界其他法律人一道在共同续写世界法律史。”国际刑事司法准则经过50多年的发展，已经形成了一套相对完善的规则体系，对于各国的法治构建、人权保障、程序正义等都有着很好的借鉴作用。我国《刑事诉讼法》修改应注重对国际刑事司法准则的吸收，特别是一些在各国之间已达成共识的刑事制度，如人权保障等方面的刑事司法准则。但是，在积极寻求与国际刑事司法准则接轨过程中，要注意世界经验与中国实践问题，既要引进国际刑事司法准则先进理念，又要考虑我国国情，循序渐进，不能拿来即用，否则容易产生“形式主义的谬误”。因此，在吸收世界经验的过程中，可以先在典型地区进行局部试点，如果经实践证明能够适用于我国刑事司法体系，再立法予以吸收。
五、结语
随着《修正案草案》的公示，《刑事诉讼法》再修改不少问题仍在博弈之中，而未来法律实施效果，更难预料。但不可否认，其中的妥协、博弈及不断的尝试，都体现了《刑事诉讼法》理念在不断进步，必将引发对民众法治观念的更大冲击，带来人们对中国未来刑事诉讼走向的新期待。
总之，我们需要从国家法治建设的大局出发，理性、全面认识修改《刑事诉讼法》所面临的困难和实际问题，要实事求是对修正案进行评价。法律的修改要不断的吸取司法改革的实践成果，毕竟经过实践检验、证实的制度才能经得起考验。从这一角度上说，今天的《刑事诉讼法》再修改就是在1996年《刑事诉讼法》基础上的不断修正过程，换言之，正是1996年《刑事诉讼法》被证明不符合我国的目前的司法实践，我们才探索新的制度来取代它。可以断定，今天的《刑事诉讼法》再修改成果，经过司法实践检验，在未来也将被新的制度所取代，但我们要进行的就是尽可能使再修改适合我们的司法实践，并使之长期保持比较稳定的实施过程。
注释:
参见徐静村：《刑事诉讼法再修改的理念》，载杨松才、肖世杰主编：《刑事诉讼法再修改专题研究》，中国检察官出版社2009年版，第50页。
韩旭：《新律师法实施后的律师刑事取证问题》，载《法学》2008年第8期。
根据《法制日报》2011年10月1日报道：《修正案草案》公开征集意见到截止时间，中国人大网共收到意见72815条。
参见《辞海》，上海辞书出版社1989年版，第580页。
［法］莫里斯·迪韦尔热：《政治社会学——政治学要素》，杨祖功、王大东译，华夏出版社1987年版，第180页。
参见2010年《中国法治蓝皮书》，中国检察日报社2010年编制。
根据对浙江某一沿海经济发达城市公诉之案件调研统计，该市检察系统2008年受案7366件，其中经济类案件227件，侵害人身权利1523件，侵害财产类案件3100件；2009年受案7377件，其中经济类案件289件，侵害人身权利1450件，侵害财产类案件2788件；2010年受案7827件，其中经济类案件336件，侵害人身权利1525件，侵害财产类案件2790件。
陈光中：《刑事诉讼法再修改之基本理念——兼及若干基本原则之修改》，载《政法论坛》2004年第3期。
［法］孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），张雁深译，商务印书馆1963年版，第154页。
［丹］努德·哈孔森：《立法者的科学：大卫·休谟与亚当·斯密的自然法理学》，赵立岩译，浙江大学出版社2010年版，第114页。
近年来，杜培武案、佘祥林案、聂树斌案、呼格吉勒图案、赵作海案等一系列冤假错案的相继曝光，不断拷问着中国刑事司法存在的问题，国家法律的权威性和司法的公正性亦遭到质疑。
十几年来，学界、专家同实务部门对《刑事诉讼法修正案》内容进行了持续不懈的调研工作和实证研究，积累了大量成果。2008年，中共中央发布了第二轮司法改革的4大专题、60个项目，时至今日，共有50多个项目得以完成并出台了30多件司法解释。
参见《中华人民共和国刑事诉讼法修正案（草案）》第56条。
根据2010年《中国法律年鉴》，2009年公安机关共破获各类刑事案件244．8万件。其中危害国家安全案件371件；打掉涉黑犯罪集团453个，铲除恶势力3977个；破获毒品犯罪案件7．8万件，抓获犯罪嫌疑人9．2万名，缴获海洛因、冰毒等各类毒品28．9吨，同比2008年分别上升25．8%、25%和40．3%。据2011年《最高人民检察院工作报告》，2010年检察系统共立案侦查各类职务犯罪案件32909件44085人，同比分别增加1．4%和6．1%。其中，立案侦查贪污贿赂大案18224件，同比增加0．2%；查办涉嫌犯罪的县处级以上国家工作人员2723人（含厅局级188人、省部级6人），同比增加2%。
参见《中华人民共和国刑事诉讼法修正案（草案）》第29条、第30条、第32条、第33条、第34、第47条。
参见《中华人民共和国刑事诉讼法修正案（草案）》第88条、第89条、第90条。
参见《中华人民共和国刑事诉讼法修正案（草案）》第3条、第7条、第8条。
汪海燕：《一部被“折扣”的法律——析＜律师法＞与＜刑事诉讼法＞的冲突》，载《政法论坛》2009年第2期。
何家弘：《证据法功能之探讨——兼与陈瑞华教授商榷》，载《法商研究》2008年第2期。
参见《中华人民共和国刑事诉讼法修正案（草案）》第12条、第14条、第15条、第16条、第17条、第18条、第19条、第22条、第23条。
参见《中华人民共和国刑事诉讼法修正案（草案）》第95条。
参见《中华人民共和国刑事诉讼法修正案（草案）》第98条。
叶青：《刑诉法修改与刑事辩护制度完善》，载《人民法院报》2011年9月21日第2版。
樊崇义主编：《诉讼原理》，法律出版社2003年版，第658页。 出处:《法学杂志》2012年第2期
