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2014-4-8 15:54:33 [db:作者] 法尊 发布者 0249

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祖伟  辽宁大学法学院  副教授 , 蒋景坤    吉林省工会干校  副教授               
   法律史学界一般认为,中国古代法官断案的主要证据是通过合法与非法的刑讯逼供而取得的口供,口供是主要且唯一的定案证据,遵循“无供不定案”规则。事实是否如此呢?中国古代的法官在断案时是否遵循唯一的证据规则?是不是不加区分地一律实行口供至上主义?笔者曾撰文指出,“据供辞定罪”是中国古代刑事证据的首要规则,(注:参见祖伟:《中国古代“据供辞定罪”刑事证据首要规则及理据解析》,《法制与社会发展》2008年第1期。)但并非是唯一规则。某些刑事性质的案件,如果所获得的“赃”、“状”等物证确凿,足以证明犯罪事实成立,案情清楚无误,司法官吏认为“理不可疑”,即使被告人不承认,亦即在没有犯罪者口供的前提下,也可以据“状”结案。律典以及保存下来的大量判例、案例,为我们提炼“据状断之”证据规则提供了制度上和司法实践上的可能。我们发现,某些轻微的刑事案件、民事案件很少采用拷掠取得供辞,更鲜把“供辞定罪”作为唯一规则,而是“据状断之”,以“伏罪”结案。
   一、“据状断之”的前提:赃状露验
   从律典层面看,自唐代始确立了“据状断之”的刑事证据规则。唐律规定:“若赃状露验,理不可疑,虽不承引,即据状断之。”疏议曰:“若赃状露验,谓计赃者见获真赃,杀人者检得实状,赃状明白,理不可疑,问虽不承,听据状科断。”(P592)宋代沿袭,规定:“犯罪事发,有赃状露验者,虽徒伴未见获者,先依状断之,自后从后追究。”(《宋刑统·断罪引律令格式》)以“若……虽……”、“有……虽……”为前提,表明在特定情形下,才可适用“据状断之”,否则,一般适用“据供辞定罪”规则。“据状断之”刑事证据规则的形成经历了较长的历史过程,经由对赃证、状证的认定、赃证、状证较供辞证据效力的判断,最终形成在保证“伏罪”框架下的分野适用规则。
   (一)特定前提之一:真赃、实状
   赃、状作为审判证据,属于物的证据,在一定情形下是直接证据,类似今天的物证。
   赃、状本身不能成为司法证据,只有经由司法官的判断,才能成为审判中的赃证、状证。
   赃证是可以用来证明贪污、受贿或盗窃事实的证据,所谓“人赃俱获”、“捉贼见赃”、“拿贼拿赃,,、“盗凭赃坐”等。
   以秦汉律为例。《睡虎地秦墓竹简·法律答问》将盗罪列为重罪之首,首先对各种情形的盗罪予以解释,以“赃”认定盗罪的成立,以“赃”数的多寡,犯罪者的主观故意“知”与“不知”来定罪量刑。
   “赃”作为认定盗罪、赃罪等罪的证据,应该从广义上理解,包括作为货币的“钱”,还包括各种“物”,甚至包括没有人格权的“奴婢”。
   依据盗罪的类型,《法律答问》直接使用作为认定盗罪的“赃”证有十三次之多,此处的“赃”是折算成“钱”的价值来认定的。如:“五人盗赃一钱以上,斩左趾,又黥以为城旦。”“或盗采人桑叶,赃不盈一钱,何论?赀徭三旬。”“甲盗,赃值千钱,乙知其盗,受分赃不盈一钱,问乙何论?同论。”“甲乙雅不相知,甲往盗丙,才到,乙亦往盗丙,与甲言,即各盗,其赃值各四百,已去而偕得。其前谋,当并赃以论;不谋,各坐赃。”(P100)
   《法律答问》中也有不直接以“赃”出现,而是以赃物如钱、牛、羊、具(供物)等认定盗罪成立的。如:“夫盗千钱,妻所匿三百,何以论妻?妻知,夫盗而匿之,当以三百论为盗;不知,为收。”“人臣甲谋遣人妾乙盗主牛,卖,把钱偕邦亡,出儌,得,论各何也?当城旦黥之,各界主。”“士伍甲盗一羊,羊颈有索,索值一钱,何论?甲意所盗羊也,而索系羊,甲即牵羊去,议不为过羊。”“公祠未阕,盗其具(祭祀用的供物),当赀以下耐为隶臣。” (P101, 113, 104, 103)
   在秦代,侵犯人身盗取人身体的某个器官,也属于“赃”。如“今或盗,盗一肾,肾赃不盈一钱,何论?祠固用心肾及它肢物,皆各为一具,一具之赃不盈一钱,盗之当耐。或值廿钱,而被盗之,不尽一具,及盗不直者,以律论。” (P103)
   出土的《张家山汉墓竹简·二年律令》中《盗律》共26枚竹简18条律条,将盗罪分成“盗”、“谋遣人盗”、“谋偕盗”、“盗盗人”、“受赇以枉法及行赇”、“儌外人来入为盗”、“群盗”、“劫人、谋劫人求钱财”等各种盗窃情形,都以“赃”证来定罪。如对于一般的盗窃,规定“盗赃直(值)过六百六十钱,黥为城旦春。”对于“谋遣人盗”即精密筹划派人盗窃,则“及知人盗与分,皆与盗同法。”此处的“分”指分赃。对于“谋偕盗而各有取也,并直(值)其赃以论之。”对于“盗盗人”不论罪,但对“赃”的处理采取“见存者皆以畀其主”。对于“受赇以枉法及行赇”也属于盗罪,以受赇和行赇的“赃”物来论罪“皆坐其赃为盗”。以上诸种盗罪都是以“赃”作为证据来定罪量刑的,《二年律令·盗律》最后一枚竹简总结道,“诸盗□,皆以罪(?)所平贾(值)直(值)论之。” (P142-145)
   上述成为“赃证”的钱、牛、羊、具、肾等皆为确实可见的真赃。
   状,最基本的含义是样子、情形。用于刑事审判中的状证,指加害人所使用的作案工具、被害人伤或死的形状,一般以由专门的死伤鉴定人员的现场勘验笔录的形式呈现,所谓的“杀人见伤”等。
   状的形成一般是外力使然,当然“自缢”呈现出的“缢死状”及其缢死的工具也可以成为排除他杀的证据。对于贼杀、贼伤类的案件,状证具体表现为尸状、伤状、物状等。状本身不能成为司法证据,只有经由司法机关专门人员的确认才能成为案件的证据。
   “杀人偿命”,不仅历代律典做出了详细的规定,而且已内化为百姓的一般常识,但判定贼杀人之人“偿命”必须有确切的证据证明,否则造成冤案,这不仅关乎人的生命,更关乎国家秩序的稳定,惩办真凶是司法官吏的职责。
   被害之人的死状与凶器是鉴定贼杀人的有力证据,经由被害之人的死状可以鉴别是他杀还是自杀,可以判断所使用的凶器及其惨烈程度,由此决定对罪犯处以何种刑罚。当然最终的定罪量刑还要考虑死因、情节等事实证据。宋慈在《洗冤集录》中从法医学角度、检验尸伤的司法技术层面详细剖析了被打死、他物或手足殴伤致死的痕损之状,根据死者的死状来辨别所使用的凶器,并对难辨真假的伤、病、毒死等案件列具了各种详细的分辨办法。全书列举了二十九种致死情形的辨别,如辨认刃痕的生前、死后伤时说:“活人被刃杀伤死者,其被刃处皮肉紧缩,有血荫四畔,若被支解者,筋骨、皮肉稠黏,受刃处皮肉暴露。死人被割截,尸首皮肉如旧,血不灌荫,被割处皮不紧缩。刃尽处无血流,其色白,纵痕下有血,洗检挤捺,肉内无清血出。” (P155)自缢而死的征象是“两眼合,唇口黑,皮开露齿。若勒喉上即口闭,牙关紧,舌抵齿不出。若勒喉下则口开,舌尖出齿门二分至三分。” (P115)二十九种死的征象各有不同,不能一一列举,但这些征象确是司法官吏在司法实践中必须掌握并采用的状证。可以根据死者身体上呈现出的“状证”来断决罪行与刑罚的轻重。如“凡聚众打人,最难定致命痕。如死人身上有两痕皆可致命,此两痕若是一人下手则无害;若是两人,则一人偿命,一人不偿命。须是两痕内,斟酌得最重者为致命。” (P28)此处的“致命痕”就是确定偿命之人的状证,致命痕之状证与犯罪者的性命攸关,因而,宋慈总结出:“凡定致命痕,虽小,当微广其分寸。定致命痕,内骨折,即声说;骨不折,不须言骨不折,却重害也。或行凶器杖未到,不可分毫增减,恐他日索到异同。” (P28)并告诫司法官吏慎之又慎,“狱事莫重于大辟,大辟莫重于初情,初情莫重于检验。盖死生出人之权舆,幽枉屈伸之机括,于是乎决。法中所以通差令、佐、理、椽者,谨之至也。” (P1)就是说,审理刑事案件没有比审理死刑案件更重要的了,审理死刑案件没有比查清初始案情更重要的了,查清初始案情又没有比检验更要紧的。因为检验鉴定是能否判处死刑的原始依据,决定有无冤屈的关键。法律为什么规定州县掌管刑事的所有主辅官员躬亲处理检验之事,是要求慎之又慎。可见,司法官吏要做到量刑准确,不错杀人,不制造冤狱,最关键的是掌握检验常识与技术,最终获得可靠的证据。
   清末人魏息园在《不用刑审判书》里,记载这样一个案件,很能说明检验致命伤痕对判断真凶的重要性:
   天门胡公,任直隶某县。有瞽者投案,自诉击死其父,求照律办罪。胡公往勘,见脑后砖击伤三,其伤痕参差相属,豪不错乱,不类瞽者所击。及研讯,瞽者坚承系其击死。胡公遂伪为起解赴省。状谕瞽者曰:“汝此去,再无生理,可招其子来,一为面决。”其子至,对其父惶恐异状。公又谕曰:“有话早说,以后即不得见面矣。”瞽者垂涕,久之,戒其子曰:“以后为好人,勿念汝父,汝父已瞽,不足念也。”子无以对,而颜色愈惊惶。公饬其子暂退。少焉,即呼至,变色曰:“汝击杀汝祖父,又以汝父抵死,是逆伦之中又逆伦矣。汝父已供出,汝若不实供,将处汝极刑。”瞽子惶然曰:“吾父自愿承认,非我意也。击杀祖父,诚我所为。”案遂定。盖其子愤其祖不爱其父而爱其叔,故击毙之。客问何以知之?胡公曰:“瞽者乘怒击人,持砖乱下焉,能三瓦并列,参差相属,而不错乱者乎?勘验时心已疑之,故招其家属与决,冀得其情。其子果颜色大异,故因其惶恐而诘,得之耳。” (P55-516)
   被人殴伤或殴伤他人而成伤状,《唐律疏议》及《宋刑统》都作了详细的规定。《唐律疏议》卷第二十一《斗讼》有“斗殴以手足他物伤”、“斗殴折齿毁耳鼻”、“兵刃斫射人”、“殴人着跌肢体瞎目”等条;《宋刑统·斗讼律》有“斗殴故殴故杀”条,将斗殴伤他人分为“以手足击人”和“以他物殴人”。“以手足击人”所造成的他人伤害可成为拳脚伤,“以他物殴人”所造成的他人伤害可称为器伤,这与现代法医学将有外力造成他人伤害分为机械性的损伤、自然的损伤、化学上的损伤相比,相对比较简单;但对于机械性的损伤,唐宋律典按致伤工具的性状和作用划分的较为详细,如手足伤、咬伤、坠落伤、火伤等。唐宋律典对伤的解释是“见血为伤”,无论是“以手足击人”还是“以他物殴人”都可能造成他人的“伤状”,只要见血,伤证无疑。但以手足击人,未见血状,却出现“撮挽发髻、或擒其衣领”情形,疏议认为“挽髻撮发、擒领扼喉”,就是“伤杀于人”,这是以“状”来判定是斗还是殴,若“状不轻于殴”,则“例同殴法,理用无惑”。
   除了手足是产生伤状的外力外,以他物殴伤人,依据伤的程度,量刑有异。“他物”的范围较广,律典并未一一列举,是通过伤的类型做了概括式的举例,如烫火伤(以铜铁汁伤人,比烫火伤)、以蛇蜂蝎螫人伤、刃伤、堕人胎、啮人等。伤状分为齿折(折一齿、折二齿)、耳鼻毁缺、目眇(眇一目、眇二目)、手足指折(折一指、折二指以上)、肋折、肢体折、一目瞎、一目瞎及一肢折、舌断、阴阳毁败等,依其伤及的程度分别处以徒一年至流三千里不等。这些伤状实际上是司法官吏定罪量刑时的证据,亦即伤证。
   《大明律》在刑律中列了斗殴条例,规定较为简单。伤状包括剜人眼睛、折跌人肢体、全抉人耳鼻口舌、断人舌、毁败人阴阳;这类伤人犯罪分为故意伤和误伤。无论是聚众执持凶器伤人,还是因抢夺家财造成人身伤害,处刑较重,充军或死刑。
   行凶之器也应属于状证。宋慈认为,司法官吏办案过程中,确切的说在司法检验时,对“行凶器杖”必须“急急收索”,否则会被奸囚藏匿转移,造成疑狱,使得杀人者不能偿命,被害者得不到救济,“干系甚重”,“凡行凶器仗,索之少缓,则奸囚之家,藏匿移易,妆成疑狱,可以免死,干系甚重。初受差委,先当急急收索。若早出官,又可参照痕伤大小、阔狭,定验无差。” (P22)《唐律疏议》、《宋刑统》、《大明律》等律典,对主要的可能成为行凶之器的物件做了列举。如《大明律·刑律·斗殴》规定:“凶徒因事忿争,执持枪、刀、弓、箭、铜铁简、剑、鞭、斧、扒头、流星、骨朵、麦穗、秤锤凶器”, (P419)导致伤人及误伤人的,要发边卫充军。“状”通过死伤检验报告反映出来,成为司法官吏定罪量刑的状证之一。死伤检验报告由专门人员制作,其所反映的被害人的死状、伤状,以及加害人留下的行凶器物、踪迹,只有被司法官吏认定才可成为证据。中国最早的司法检验制度可以追溯到秦代,从《睡虎地秦墓竹简·治狱程式》可推知,战国时已经明确规定,一切非正常死亡的和无名尸体或者是发生纠纷而造成人身危害后果的,都要进行官方的检验。报案和检验要做成“爰书”,记录存档,作为定罪量刑依据,为汉及其后世沿用。《治狱程式》中记载了几起典型案例的“封”即查封、“诊”即勘查、检验而制作的“爰书”。“治”指办理、审理,“狱”指案件,“式”指专门人员办理案件的标准“式样”或程序。《治狱程式》记载的有关检验的“爰书”如“贼死爰书”、“经死爰书”、“出子爰书”等,还有“诊首爰书”、“疠病爰书”(对首级和麻风病人的检验)等。
   《睡虎地秦墓竹简·治狱程式》中的“贼死爰书”,是一件贼杀人案件的检验报告,内容如下:报案笔录:有一个亭的求盗来报案,说:“在本机构负责的地区内,发现一个被人故意杀死的束发装束无名男子,特来报案。”令史立即前往检验。
   令史所做的检验笔录:男子的尸体在某一房屋的南面,仰面躺卧。在头部脑门的左角上有一处刃伤,背部也有两处,都是从上往下的方向,长度各四寸,宽各一寸,像是用斧子砍的。脑门角上的伤口曾大量出血,在地面上头部及背部的出血痕迹,都已经无法丈量。身上没有其他的伤口。死者穿着的布衣裤各一件,外衣的背部有两个破口,和身体背部的伤口位置吻合,外衣及裤子上都有污血。男子尸体的西面有一双秦国式样的鞋子,一只离开尸体六步,另一只相距十步,鞋子合男子的脚。现场地面很硬,找不到凶手的脚印。这名男子是成年人,比较壮实,肤色较白,身高七尺一寸,头发长二尺。肚子上有两处旧伤疤。男子尸体距离某亭百步,距离某里士伍的房屋是二百步。处理意见是,令求盗用布匹卷起该男子尸体埋葬于某处,等待进一步的处分命令。将男子的衣服和鞋子提交给县衙门。询问求盗以及亭内其他人员、邻人,是否知道这名男子是哪一天死的,听见呼救的声音没有。
   这段“贼死爰书”包括报案笔录、令史所做的检验笔录和令史的处理意见,其检验笔录占爰书的大部分。虽然《治狱程式》中的“贼死爰书”没有记载是否抓到杀人者,是否对杀人者定罪量刑,但从爱书制作的目的可以推知,这份检验爰书既可以成为司法官吏侦查破案的线索,又可以成为司法官吏对真凶定罪量刑的依据。
   (二)特定前提之二:明白、不可疑
   取得了赃证、状证,要辨别其真伪,即是否为“真”、为“实”,这是就各个独立的赃、状证据而言的。将所获得的各个真赃、实状,作为一个证据链锁来考察,就不一定全部为真为实,因为单个证据之间会存在差违矛盾的情形,即使是真赃、实状也不足以准确的定罪量刑,因此,还必须“明白”、“不可疑”。正如宋人余靖在判词中所写:“拷掠弗承,诚宜判遣,赃状或露,亦可稽详……若乃杀人者既彰实状,坐赃者己获见(现)资,且明白而可谅,结正而无枉,非物也,胡可比焉?”(余靖:《武溪集》卷十三)“明白而可谅”成为适用“据状断之”规则的前提之一,也成为古代诉讼的证明标准。唐以后确立了“事实明白”、“理无可疑”的证明标准。对事实的明白程度,司法官吏大都依据内心确信。当然,对同一案件不同的司法官吏由于刑律知识拥有量的多寡、经验阅历的丰富程度、逻辑推理能力、以及喜怒哀乐的个人性情爱好等差异,会导致“明白”程度上的差异;不同出身、不同知识背景的司法官吏依证据来验证事实、依人情和常理来验证证据的真伪,在某种程度上也存在着差异;对事实的认定、确信只要达到合情合理的程度,就认为是“事实明白”、“理无可疑”,可以做出判决结论。
   司法活动的性质决定了司法官吏对个案必须做出判断性的结论,而结论的做出又受制于案件事实是否查明,证据是否充分。司法实践中受各种因素及司法官吏认识能力的制约,总会出现“事不明辨”的情形,这是司法活动的常态,但司法本身的要求不能使其停留在“事不明辨”的状态,必须使其事“明”,其方式是“立案同判,然后拷讯”,将其“事能辨明”的预期寄托在被拷问的对象上,拷问的前提是“事须讯问”的案件。对于有确切的“赃、状”等物证,司法官吏对此没有合理疑问,也认为是“事已辨明”,可以做出判决。这里始终将司法官吏作为案件事实的认识与判断主体,因此,查明案件事实的过程很大程度上是司法官吏认识与判断的过程。
   《大明律·名例律》“犯罪事发在逃”条:“凡二人共犯罪,而有一人在逃,见获者称逃者为首,更无证佐,则决其从罪。后获逃者,称前人为首,鞠问是实,还依首论,通计前罪,以充后数。若犯罪事发而在逃者,众证明白,即同狱成,不须对问。”(P73)“辩明冤枉”条:“凡监察御史、按察司辩明冤枉,须要开具所枉事迹,实封奏闻,委官追问得实,……若事无冤枉,朦胧辩明者,杖一百,徒三年。”“有司决囚等第”条:“凡狱囚鞠问明白,追勘完备,徒、流以下,从各府、州、县决配。至死罪者,在内听监察御史、在外听提刑按察司审录无冤,依律议拟,转达刑部定议奏闻回报。”(P803-804)《大清律例》沿用明律规定,“法司凡遇一应称冤调问及各衙门奏送人犯,如有冤枉及情罪有要矜疑者,即与辩理,具奏发落,毋拘成案”;“凡在外审理案件,应照案内人犯籍贯,批委该管地方官审理明白,申详完结”,“如有情事未明,务须详细指驳。”(P1029)
   从唐代至清代的一千多年中,一脉相承地沿用“明辨事实”、“理不可疑”、“事实无疑”、“鞠问明白”、“辩明冤枉”的证明标准。这是较为原则性的标准。司法实践中,司法官吏对于刑事案件的审理较为慎重,不仅要查明事件的发生经过,且要对各种证据的真伪进行判断,如依据证据之间的矛盾或不相符之处来以判断其真伪。一个案件的审理过程就是司法官吏对事实的真伪、证据真伪的判断过程,从审理、判断到下结论,始终围绕着“辩明冤枉”、“辩理”的证明标准进行,这一方式类似于“内心确信”的自由心证的证据采信方式。如《云间谳略》记载发生在明代的“一件借尸扛陷等事”,(P467-468)这是一起上诉案件,此案原告人金哲诉被告瞿礼殴其兄金各致死,但被告瞿礼不服,上告到监院。杨监院经过审理、判断、推理,发现证据与事实多有不符,曾两次发回重审。最后监院作出了不同于县审的详批。可见,事实的明与不明,证据对所证明的事实存在着怎样的矛盾,是由司法官吏的内心确信来完成的。
   有人认为,中国历代刑律没有规定明文的证明标准,实践中判官判案的随意性很大,因人而异,并把这种随意性称为“自由心证”,笔者认为这是对自由心证证据采信制度的误解。上述所举的案例表明,司法官吏审案并非具有很大的随意性,是受着一定的证明标准所制约。在某种程度上,中国古代要求司法官吏“明辨事实”、“理不可疑”、“辩理明白”的证明标准与当下我国刑事诉讼法确立的“事实清楚,证据充分”的客观真实标准相比,更注重依各种证据发现案件真实发生过程的合理性。
   (三)特定前提之三:虽问不承或徒伴未见获
   对于司法官吏来说,是案件审理的法定必经程序,此处的“问”指“诘问”或“讯问”,“不承”即不招认、不伏罪,“虽问不承”指即使拷掠也不招供。“问”而“不承”之“问”的次数,律典没有明确规定,完全由司法官吏自行掌握。“廷鞠数四”之“数四”当为多次之意,亦即经过多次讯问,当事人仍不承认其犯罪事实,在没有取得犯罪者“伏罪”口供时,即考虑适用“据状断之”规则。这是针对一人犯罪的情形而言的。
   对于共同犯罪,唐之后皆区分首从。对首犯从犯的认定,也是先履行“诘问”程序,如果共同犯罪之人未全部抓获,即“徒伴未见获”,已抓获之人又“拷问不承”,无法确定首从时,为了提高办案效率,避免案件长久悬而未决,则允许司法官吏考虑适用“据状断之”规则。
   二、“据状断之”规则的具体适用
   (一)“据状断之”规则的相对独立性
   在“据状断之”证据规则独立适用之前,赃证、状证一直成为验证口供真伪的步骤之一,从属于笞掠口供定罪规则。它是作为对口供真伪的验证程序予以适用的。如《张家山汉简》所载《奏谳书》中专门有“问”的程序。汉代的“问”与“诘”是不同的司法程序。“诘”是从被告处取得“口供”,而“问”是对已经取得的口供进行验证。能够对口供真伪进行验证的还有“簿籍”、“赃”等,司法官吏不仅要实地考察、核对,还要对其所得的赃物进行计算。简文后的校注作了如此解释:“[问]法律程序,即对罪犯供词进行调查取证,看是否属实。急救篇:‘欺诬诘状还反复,坐生患害不足怜,辞穷情得具狱坚,籍受证验记问年。’颜师古注:‘薄籍证验’为‘簿籍所受,计其价值,并显证以定罪也’,‘记问年者,计为书记,抵其本属,问年齿也’。汉律规定,为了获取案件的真实情况,在罪犯被诘毋解的时候,还要对赃罪进行核对取证和计算,对罪犯的个人情况如年龄等须到其户籍所在地核对。‘问’又称‘验问’、‘诊问’。一般在讯拷三日后进行。汉书张汤传注引张晏曰:‘传考证验也,爰书自证,不如此言,反受其罪,讯拷三日,复问之,知与前辞同否也。’在此期间,允许罪犯更改辞状。‘证财物故不以实,臧五百以上;辞已定,满三日而不更言请者,以辞所出入,罪犯罪’。”(P15)“传”有信符、凭证之意,具有“证验”的功能;“爰书”是讯问的记录,是“本证”,爰书所述的供辞是否真实,由“传”来“证验”。如果所供为真,则认为事实已清楚,做出判决的证据充分;如果所供不实,而且官府通过验证其供述所损失的财产不实,且“财物故不以实”达到臧五百以上的,(注:“臧”,通赃,指侵犯官私财产所得财物。臧的多少是衡量侵犯财产罪程度的依据,汉代所列的臧的数额的不同是表明臧的等次。见刘海年、杨一凡总主编:《中国珍稀法律典籍集成》(第二册),科学出版社1994年版,第206页。)三日之后,还不如实供述,那么其结果就是“罪犯罪”。汉代较为“人性”化的给罪犯一个“悔过”期限,司法官吏已经以“簿籍”、“传”等对所供的供辞作了充分验证,并以爰书相比对,较为确切的掌握了犯罪者的各种证据。可见,在汉代就对口供的真假有所警醒,由于口供容易出现反复,所以,即使被告人承认罪行,司法官员也不能贸然下结论,必须根据口供再去搜集其他证据,两者完全符合,才能结案。
   “据状断之”规则在唐代以后取得了相对独立的地位。唐、宋律所规定的“若赃状露验,理不可疑,虽不承引,据状断之”是“据状断之”规则的准确表述。由“虽不承引”来看,“据状断之”规则是“口供至上”规则的补充规则,具有相对独立性。
   疏议曰:“若赃状露验”,谓计赃者见获真赃,杀人者检得实状,赃状明白,理不可疑,问虽不承,听据状科断。从“问虽不承”来看,“虽不承引”应从两个方面来理解,一是“以情察词理,反覆参验”的“问”之后,“虽问不服”情形;二是事须讯问,除问刑官立案说明外,在取得其他长官联署,拷讯之“问”后,“虽不承引”情形。“问”包括一般的讯问和拷讯之后的讯问。经过司法官吏的调查取证,“真赃”、“实状”明白,审查判断没有任何疑问,即勘验核实的“赃”、“状”,能充分证明犯罪事实,便可以直接以“赃、状”证定罪量刑。
   可见,唐宋时期,只要其他证据确实、充分,即使没有犯罪人口供也可以结案。前引《宋刑统·断罪引律令格式》规定:“犯罪事发,有赃状露验者,虽徒伴未见获者,先依状断之,自后从后追究。”对于共同犯罪,如果“徒伴”在逃,无法取得在逃者的口供,依据所抓获者的口供无法确定首犯从犯,如果“赃状露验”,足以证明犯罪事实成立,可以先行结案。立法者考虑到了“拷掠对象不全”时“据状断之”规则的适用,从另一角度反射出赃、状物证要比拷掠供辞更能避免冤枉。在“无供不结案”首要规则下,保留了对共同犯罪的在逃犯的事后追究
   一定程度上,这一规则还起到督促司法官吏不要轻易依口供而应积极寻找物证定案的作用。如唐磷任吴县县尉时,有杀人越货挟其舟逃者,有司求贼急,一屠夫自告其儿所为,儿亦承认,但唐磷没有根据二人所供轻易结案,反问道:“舟安在?钱何用?”二人为之语塞,留案待查,后“得贼太湖,与舟俱至”。(《宋史·唐磷传》)徽宗时根据大理少卿任良弼的提议,规定今后凡推勘盗案,必须查出赃物及窝藏地点,否则法官要承担刑事责任(各徒二年),追查不尽者,则减二等科罪(即徒一年)。可见,在古代的立法上,“赃”、“状”作为司法证据,是连同规定的,“据状断之”的“状”,当从广义上理解,包括表现为财物的“赃”和表现为“杀人见伤”的“状”。
   应该指出的是,赃证、状证的验证功能并没有消失,甚至验证口供的真伪仍是主要功能。对赃证、状证的重视,使得司法官吏在司法实践中,对某一刑事性质案件的证据形成一个证据链,以此做出准确的判决。兹举一例:“张举,吴人也,为句章令。有妻杀夫,因放火烧舍,乃诈称火烧夫死。夫家疑之,诣官诉妻,妻拒而不承。举乃取猪二口,一杀之,一活之,乃积薪烧之,察杀者口中无灰,活者口中有灰。因验夫口中,果无灰,以此鞠之,妻乃伏罪。”(P236)
   此典型案例发生在宋代。这是一起因失火而死人案件,死者家怀疑,死者并非是被火烧死的,而是被他的妻子杀死的,于是将死者的妻子诉至官府。官府要追查死者的死因,审问其妻是否杀死其夫,其妻“拒而不承”。若仅依“不承”之口供定案,则得出其夫确被火烧死的结论;一旦判决“其妻无罪,其夫系被火烧死”,死者家不服,又有可能放纵了真凶,酿成错案。因此,需要对其妻“拒而不承”的口供是否真实做进一步的验证。于是,张举依经验“活猪被烧口中有灰,死猪被烧口中无灰”,“察”、“验”死者口中无灰,采取“类比反推式”方法,得出死者是被杀后烧死的结论,据此之状“鞠之”,取得“妻乃伏罪”的口供,使案情真相大白。此案之所以成为典型案例,审判官张举为后人称颂,正是在于,善于运用“状”证,以令所有人信服的物证,验证了其妻“不承”口供为伪,才取得“伏罪”的真实口供。状证运用于案件的侦查、审理阶段,正是口供与状证形成了相互印证的链锁,司法官吏才以验证口供真伪并结案。
   (二)“据状断之”规则的适用范围
   律典所规定的“据状断之”只是一个原则性的规定,司法实践中,是否所有类型的案件都适用此规则呢?从应然层面来说,应该是普遍适用的,但古代司法实践展示给我们的,是这一原则的有条件适用。
   首先,民事性质的案件大量适用。
   古代刑律没有严格划分刑事、民事案件,有些民事纠纷如争田业、争屋业、争坟山、违契不偿、回赎等大多数民事性质的案件最终也以刑事惩罚结案,但审理过程与证据适用却与刑事性质的案件,诸如盗窃、抢劫、贼杀有明显的不同。“据状断之”既是刑事证据规则,又是民事证据规则,司法实践中,大量适用于民事性质的案件。《疑狱集》所载“季珪鞭丝”、“破鸡辨食”、“惠击羊皮”等案例,是典型的民事纠纷,是“据状断之”的例子。
   后汉李惠尝为雍州刺史,有负薪负盐者争一羊皮,各言其藉背之物。惠因谓州史日:“击羊皮即可知主。”群下默然。惠乃令置羊皮席上,以杖击之,见少许盐屑,使争者视之。负薪者乃伏其罪。
   郑克评论道:“按傅琰鞭丝,事异理同,皆义物为证者也。”(注:《棠阴比事》卷中将“傅令鞭丝”与“李惠击盐”编在一起,并引了郑克的评论。见杨一凡、徐立志主编,俞鹿年等整理:《历代判例判牍》第一册,中国社会科学出版社2005年版,第543页。)
   《名公书判清明集》收录了大量的民事性质的书判,其判书反映了宋代民事诉讼的发达,从中可以发现宋代的司法官吏如何适用法律、如何解释法律的,书判的极大价值在于,它使后世的研究者可以从不同的角度研究宋代的法律制度与法律文化。从司法证据的角度来看,会发现,在《名公书判清明集》中,司法官吏使用的证据主要有如下几项:一是当事人的供述,包括陈状、供吐(能否成为司法证据需要司法官吏的审查判断);二是书证,包括各种契据、账簿、书信、图册、分书、关书等;三是物证,如越界的藩篱等;四是证人证言,包括邻证、旁证;五是检验结论,包括对各种文书的鉴定报告、审判官员的鉴别结论;六是勘验笔录,包括专门人员的现场勘验结果报告、实地勘察的结论等。其中的各种契据、账簿、书信、图册分书、关书等书证,越界的藩篱等物证,对各种文书的鉴定报告、审判官员的鉴别结论等检验结论,专门人员的现场勘验结果报告、实地勘察的结论等勘验笔录当属于“据状断之”的“状”。
   其次,百姓间的轻微刑事案件或疑狱适用。
   在中国古代,一般除十恶犯罪之外的犯罪,属于轻微刑事犯罪。以残忍、不道的手段肢解无罪一家三人的人命案,属于重大犯罪,而百姓间一般的杀伤案,一般视为轻微刑事案件。对轻微刑事案件的审理与判决,往往“据状断之”。前引“张举烧猪”例,就是典型的“据状断之”的人命案。类似的还有《疑狱集》中的“姚别食鸡”,也是采用“类比反推”法遵行“据状断之”的例子。
   姑苏一人出商在外,其妻家畜鸡数只,以待其归。凡数年而返,一日杀而食之殆尽,抵夜死矣。邻家疑其有外奸,首之官。妇人不任拷掠,遂自诬服。太守姚公堂履任,阅其事而疑之。乃以情问妇人,以食鸡对。守亟觅老鸡数十,令当死囚遍食之,果杀二人。狱遂白。(P329)此案例与“张举烧猪”例不同在于,其一,被怀疑的对象因“不任拷掠”,被迫伏罪,承认杀人;其二,用“死囚”来“类比反推”取得状证;其三,太守姚公堂没有采取拷掠手段,而是“以情问之”。相同之处在于,其一,没有轻信“不承”与“诬服”的口供;其二,都对所取得的口供有怀疑;其三,都采取“类比反推”法验证口供的真伪。在张举和姚别的观念中,让犯罪者乃至众者心服口服的审案方式不是拷掠,使案情真相大白的不是所取得的供辞,而是经由“验证”取得的“状”证。
   当然,这需要司法官吏必须有“尽情察狱”的态度和情怀,能以经验和智慧对案情进行透彻的洞察,发现破绽并提出合理的怀疑,是一种“明谨用刑”的审判关怀。虽然以即将处死的囚犯做实验是不足取的,但在那个刑讯逼供合法化的历史境遇下,司法官吏能够以人的生命为核心,千方百计地取得“状”的证据,以洗雪冤情、取得案件的事实真相,在当时的历史条件下是难能可贵的。
   除了“类比反推”试验的方式“据状断之”外,更为普遍的方式,是搜集作案工具,取得确切的“状证”,惩办真凶,洗雪冤情。《疑狱集》载“刘集屠刀”一例,就是搜集状证“刀”审清一起“不招”的一般杀人案的。唐刘祟龟镇南海时,发生一起杀人案。有富商子负贩泊船于江,见一美人艳态妖容,便约定黄昏约会。此子未及赴约时,有一盗者径人行窃,姬以为是富商子即趋而就之。盗以为有人擒拿自己,用刀刺杀了女子,遗刀而逃,商家之子到时,践血滑地而倒,连夜逃跑行百里余。其家人迹其血至江岸,遂状讼于主者。“官差人追及,械于圆室,掠拷备至,具实吐之,唯不招杀人。其家以刀纳于府主,乃屠刀也。”府主乃下令日:“某日大设会,合境疱丁,俱集于球场,以俟宰杀。”既集,乃传令曰:“今日已晚,可翌日而至。”乃各留刀于厨而去。府主乃命取人诸刀,以杀人之刀换下一口。来日各令诣衙取刀,诸人皆认本刀而去,唯有一屠最在后,不肯持刀去。府主乃诘之,对口:“此非某刀。”又诘之:“此何人刀邪?”曰:“此某人之刀也。”乃问其所居处,命擒,则窜矣。于是,刘崇龟采取“钩谲”法,“以他囚合处死者,以代商人之子,侵夜毙之”,以麻痹真凶,当真凶“果归家”时,即擒之,具首杀人之罪,遂置于法。(P260)
   《折狱龟鉴》所载“钱冶”也是依“状”证审清“纵火”案情的例子。
   钱冶屯田为潮州海阳今时,郡之大姓某氏火,迹其来自某家,吏捕讯之,某家号冤不服。太守刁湛曰:“狱非钱令不可。”冶问大姓,得火所发床足,验之,疑里仇家物,因率吏入仇家取床折足合之,是。仇家即服曰:“火自我出。故遗其迹某家者,欲自免也。”某家乃获释。 (P375)
   仇家故意遗留火迹到某家,图谋嫁祸于人泄私愤,不料,即使“讯之”,某家也“不服”,司法官吏钱冶以状证“床足”,弄清了火是仇家所放,仇家“服判”。
   上述所举案例,在当时又都是疑难案件,对于“疑狱”往往适用“据状断之”规则。
   如《棠阴比事原编》中所记载的“孙亮辨蜜”、“宗裔抽卷”和《疑狱集》中“彦超验吐”等都是“据状断之”的例子。吴孙亮因食梅,使黄门锁蜜。黄门素怨藏吏,乃以鼠屎投其中,启言藏吏不谨。亮即呼吏,吏以蜜瓶入,亮曰:“既盖而复油纸覆之,无缘有此,黄门非有求于尔乎?”吏叩头曰:“彼尝求贷而臣不与。”亮曰:“决为此也。”乃令破鼠屎,亮笑曰:“若鼠屎先在其中,当中外具湿,今内燥,乃枉耳。”于是黄门伏罪。 (P613)
   又有献新樱,彦超令主者收之。俄而,为给役人盗食之,主者白于彦超。彦超呼给役人伪安慰之曰:“汝等岂敢盗吾所食之物?盖主者诬执耳,勿怀忧惧。可各赐以酒。”彦超潜令左右人黎芦散,既饮之,立皆呕吐,则新樱祧在焉。于是伏罪。 (P261)
   司法官吏在行使国家司法权时,必须讲求“理”,要“尽心”、“以情”,还必须“以物”、“以状”,才能使人心服口服。宋代法律规定,杀人案件必须找到尸体,官府才可以受理,否则要作疑案处理。景祐年间,有捕鱼者二人在海上失踪,其母诉至官府,认为是仇家所杀。县吏很为难,因为“海有风波,岂知其不水死乎?虽果为仇所杀,若尸不得,则于法不可理。”这样没有确切的赃状物证,官府不受理或不轻易结案的例子很多。
   第三,适用于共同犯罪情形。
   对于共同犯罪,允许司法官吏适用“据状断之”规则,是从宋代开始的。前引《宋刑统》“断罪引律令格式”条,从“虽徒伴未见获者,先依状断之,自后从后追究”的规定上来看,在立法上弥补了唐代的不足,唐律确立“据状断之”规则的立法重心放到了“赃状露验”上,强调无论什么类型的犯罪,如果没有取得“伏罪”的供辞,只要“真赃实状”、“理不可疑”,即可适用该规则。而司法实践中,存在大量的非一人犯罪的情形,司法官吏即使取得了“真赃实状”,且“理不可疑”,但据此证据无法确定首犯与从犯,宋代便在立法上采取“权宜”之计,“先依状断之,自后从后追究”,可见,宋代以后,“据状断之”规则也针对共同犯罪案件,是在共同犯罪者未被全部抓获,无法确定首从时的权宜适用。
   第四,重大案件及享受有罪先请特权的案件不适用。
   “重大犯罪”在古代一般指十恶犯罪,凡危害国家政权、皇帝的人身或尊严,有悖纲常伦理、恶性杀人等谋反、谋叛、谋大逆等犯罪的定罪量刑,很少适用这一规则。如北宋时期实行盗贼重法,对这类的重罪惩罚决不待时,只要犯罪者招认,赃状可事后推究。绍兴元年(1131)江南西路提刑苏悟建议“将本路见勘强盗、伤杀人等重罪己系招认,情犯分明,并限日下先次断结,其赃物从后推究”,高宗下诏从之。(《宋会要·刑法》)
   贵族官员犯罪适用有罪先请原则,先请的目的是要使贵族和宗嗣诸侯一定范围的亲属享有减刑或免刑的特权。就是说贵族官员和宗嗣诸侯一定范围的亲属犯罪的最终裁决权在皇帝,司法官吏没有实质意义上的裁决权,只是履行判决的一道程序,但作为具有审判职能的司法官吏仍然要履行最基本的司法过程,如要调查取证、听取原被告的供辞、制作爰书、取得人证物证等相关证据。对这类案件适用“众证定罪”规则。
   第五,十恶之外的一般人命、盗贼刑事案件,若无.“赃”、“状”适用“不准”。
   前述已表明,“据状断之”规则是“据供辞定罪”规则的补充规则,具有相对独立性。其适用,一方面在于验证口供的真伪,另一方面轻微刑事案件和民事性质的案件可以独立适用。
   有些案件的证据,司法官吏可以依职权取得。有些案件的证据,司法官吏往往责成当事人自行提供。如清代同治年间黄岩县的《状式条例》规定的:“控告人命,务须开明启衅情由、致死伤痕、时日、处所、的确见证。告诈赃,不开明过付见证、赃数、月日者,不准。告盗贼,不投明地保验明出人情形,不开明确赃者,不准。告赌博,无窝伙姓名,又不现获赌具;奸情非奸所捉获指奸者,不准。” (P235)这是一则凡涉及控告人命、诈赃、盗贼、赌博、奸情等案件,控告书的格式、内容的规定,从规定上来看,人命案的“伤痕”之状、诈赃案的“赃数”、盗贼案的“地保验明出人情形”、赌博案的“赌具”、强奸案的“奸者”等“赃”、“状”证,要求控告者自行提供,若不能提供,则不受理,或者受理了,也被裁定为“不准”,实质在强调“见证”的确,赃状明白。
   清代在立法上取消了唐宋时期“赃状露验,据状断之”的规定,但司法实践中还是一脉相承的遵循了“据状断之”规则。
   如发生在光绪年间的“张叶氏呈为贼获抢脱限交究追事”一案中,欧阳县令批:“王老四果系偷窃氏家窃贼,经氏子张寄有同邻人登时追获,既经王老四同母异父兄弟施老二抱认还赃,岂能以贼去无凭诱言不还,反将氏子凶殴?惟而所失各物是否确见王老四所窃,帮同追捉邻人是何姓名,词内并不叙及,无凭核实。着遵饬另呈办示,不得蒙混。” (P296)在“张汝龙呈为奸夫串逃乞恩提究事”一案中,黄岩县正堂郑批:“所称被卷衣物,毫无证据,凭何究追?不准。” (P239)前一案中,贼被抓获但赃物未得,是否确为王老四所偷还需进一步证实;后一案中“被卷衣物”所在何处,是哪些不得而知,视为“毫无凭据”。此两案应视为已立案,但因赃状不明而裁决“不准”,即不予审理。因赃状不明而对案件不予审理,当是“据状断之”规则的实际适用。
   三、“若赃状露验,理不可疑,虽不承引”:状服之理据
   西汉的路舒温早就认识到刑讯逼供的弊端“棰楚之下,何求不得”,(《尚德缓刑书》)之后,能不用刑而断案的司法官吏,被称为“明公”、“智者”、“贤人”,被后人广为传颂。对“拷掠”的争论、批判,如何能“不用刑”避免冤枉,一直困惑着古人。清人魏息园有感于不肖之审判者是“不与民相遁则与民相争,争之不胜则借刑法以威之”。而所谓的贤之审判者“或又不学无术,无以神明于古人听讼之法,以浚吾心之灵名。而察万物之情状,大率拘形泥象,悬揣异断。……三木之下,何求不获?一经奏谳,遂成铁案。是以孝子、忠臣、义夫、节妇骄首就戮于市曹,速死含笑而不悔。……然则刑法者,非人主治民之具,而官府枉民之具也。今天子考求新政,慎重民命。饬有司非重罪不用刑,诚盛德之事也。” (P499)似乎“重罪用刑,非重罪不用刑”,是衡量“盛德”与否的标准,“不用刑”的言外之意即是依口供之外的证据定罪。在清代人们的思想观念中,还没有彻底抛弃“用刑”手段,只是提倡“不用刑”,即用其他证据能审清案件为最佳选择。慎刑恤狱重民命一直是统治者标榜新政的标签,反映在司法领域则表现为有良知的司法官吏对刑讯逼供的憎恶,对不用刑而能审判的向往。
   据“状”定罪规则本质上强调“状服”,进而能实现“心服”。这是因为:
   第一,物是客观存在的,不以人的意志为转移。物证以其特有的客观性,发挥着超越人的主观意识的证明作用。人实施犯罪行为,或多或少会留下痕迹,痕迹在司法官的眼里就是证明犯罪行为的物证。侵犯人身类的犯罪,犯罪者会留下实施犯罪行为的工具,即“赃”证;会留下脚印、血迹、血衣,以及被害人身体上的伤痕、尸体,即“状”证;侵犯财产类的犯罪,犯罪者所获得的不义之财是“赃”证,犯罪者留下的痕迹、笔迹成为“状”证。危害封建统治和社会秩序的严重犯罪,犯罪者也常会留下书信、伪契、伪税凭等“状”证。“赃”、“状”证据一旦被司法官吏勘验、比对属实,便可验证口供的真伪,成为定案铁证。
   第二,是“讯问”口供局限性的体现。“合法”的刑讯逼供,尚会造成诬服,何况是“法外用刑”。纵使“器械拷讯”、“百般苦楚”,仍有“不招”、“不承”的情形。对犯罪者“口服”的追求,导致刑讯逼供,刑讯逼供又是屡供屡翻案件多有发生的原因。正因为刑讯会使当事人“不胜楚掠”而被迫承认犯罪,含冤之人便“不服”、“不招”,屡次上诉,甚至有些案件申诉达几十年之久,形成疑难案件。刑讯逼供的弊端自不待言。
   即使赃、状成为“铁证”,由于对“口服”的绝对追求,司法实践中,也不能缺省当事人“服判”的环节。因此,在中国古代,“据状断之”规则是“据供定罪”首要规则的补充规则。
   四、结语
   从历代律典限制刑讯的对象、刑具的尺寸、用刑部位、刑讯的度与数总,从追究司法官吏违反拷讯条件、拷囚过三度、“杖外以他法拷掠”、不合拷讯而故拷讯、枉拷讯、“疮病囚不待差”而拷的责任来看,刑讯具有制度上的合法性。但这种合法性历来遭到质疑,“棰楚之下何求不得”,“箠楚之下,何难自诬?”使得严明的司法官吏采取“以情”、“察色”、“辨辞”等方式“释冤”,显得弥足珍贵。但这依赖于司法官吏的个人严明程度,还是没有从制度上解决此问题,于是“据状断之”证据规则就有了制度上的优势。权力本位导致对人权的忽视,对人的人身、人格的践踏,是为了实现权力所要实现的目的。权利本位、保护人权是法治文明的体现,因此,当法治文明的触角触及到证据制度领域时,人便从惩罚对象的枷锁中解放出来,人不再是实现权力目的的手段,而是权利的主体。清末刑律改革,沿用二千多年的刑讯制度终于从制度上被废止,刑讯被视为非法。《大清刑事民事诉讼法(草案)》第十七条规定:“凡审讯一切案件,概不准用杖责、掌责及他项刑具,或语言威吓,或逼令原告、被告及各证人偏袒供证,致令淆乱事实。”南京临时政府1912年3月发布的《大总统令内务部、司法部两部通饬所属禁止刑讯文》和《司法部咨各省都督禁止刑讯文》规定:“不论行政、司法官署,及何种案件,一概不准刑讯。鞠狱当视证据之充实与否,不当偏重口供。其从前不法刑具,悉令焚毁。”(P293)由此“重物证轻口供”的理念沿用至今,证据制度上也确立了物证优于口供的规则。这一转变是一个漫长的历史过程,制度和文化的变迁并非相伴而行。制度可以以变法、革命的形式瞬间废除,而文化不能割断,传统法律文化也是如此。要想彻底避免像杜培武、聂树彬、赵作海这样的冤案发生,必须在司法实践上切实根除凭物证取口供使其“伏罪”的做法,这也是历史提供给我们的深刻教训。
                                                                                                                                 注释:
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张家山汉简所载奏谳书[A].杨一凡,徐立志主编.俞鹿年等整理.历代判例判牍[C].北京:中国社会科学出版社,2005.
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[宋]郑克.折狱龟鉴[A].杨一凡,徐立志主编.历代判例判牍[C].北京:中国社会科学出版社,2005.
[南宋]桂万荣编纂.[明]吴讷删正.棠阴比事原编[A].杨一凡,徐立志主编.俞鹿年等整理.历代判例判牍[C].北京:中国社会科学出版社,2005.
田涛,许传玺,王宏治主编.黄岩诉讼档案及调查报告:上卷[M].北京:法律出版社,2004.
[清]魏息园.不用刑审判书[A].杨一凡,徐立志主编.俞鹿年等整理.历代判例判牍[C].北京:中国社会科学出版社,2005.
曾宪义主编.中国法制史[M].北京:北京大学出版社,2000.                                                                                                                    出处:《法制与社会发展》2011年第4期
240331
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