本案应定贪污罪还是盗窃罪

　　[案情]
    　　王某系建湖县某邮政储蓄所的营业员，在客户张某取款时候见存折中夹有一张写有6位数字的纸条，推测是张某的存折密码，便将该组数字默默记在心头。之后，王某用一本作废的存折，按照张某的取款凭证条，添上张某的名字和金额，用默记的数字作为密码，通过储蓄所的计算机系统查询后发现张某的帐户上有12万余元。王某将伪造的存折给其男友李某，告知其实情后授意李某将上述存款在另外一个网点全部取出。
    　　[审理]
    　　在本案的审理过程中，合议庭对于王李二人的行为究竟该如何定性有两种不同意见。第一种意见认为，王某身为国有企业的工作人员，利用职务之便，采用窃取的手段非法占有公共财物，其行为已触犯刑法第383条之规定，构成贪污罪。李某虽然不具有国家工作人员的身份，但其与具有国家工作人员身份的王某勾结，利用王某的职务便利，共同窃取公共财物，应当以贪污罪的共犯论处。
    　　第二种意见认为，虽然王某具有国家工作人员的身份，且实施了非法占有公共财物的行为，但王某的窃取行为并没有利用职务上的便利，而仅仅是利用与职务无关的“工作便利”，不属于贪污罪中的“利用职务上的便利”，不构成贪污罪。王李二人以不法所有为目的，相互勾结，通过非法获取他人密码、伪造存折的方式，窃取他人财物，其行为已触犯刑法第264条之规定，构成盗窃罪。
    　　合议庭最终采纳了第二种意见。
    　　[评析]
    　　贪污罪，是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。本罪的主体是国家工作人员，其客观方面表现为利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物。盗窃罪，是指以不法所有为目的，使用平和的方式，违反财物占有人意志，将财物转移为自己或第三人占有的行为。行为人利用窃取方式非法占有公共财物，既可能构成贪污罪，也可能构成盗窃罪，区别的关键就在于：行为人是否具有国家工作员的身份，是否利用了职务上的便利。
    　　根据刑法第93条规定，国家工作人员是指在国家机关中从事公务的人员；国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。利用职务上的便利，是指利用职务权力与地位所形成的主管、管理、经营、经手公共财物的便利条件。主管，主要是指负责调拨、处置及其支配公共财物的职务活动；管理，是指负责保管、处理及其他使公共财物不被流失的职务活动；经营，是指将公共财物作为生产、流通手段等使公共财物增值的职务活动；经手，是指领取、支出等经办公共财物的职务活动。利用与职务无关仅因工作关系熟悉作案环境或易于接近作案目标、凭工作人员身份容易进入某单位等方便条件（工作便利）非法占有公共财物的，不成立贪污罪。
    　　本案中，王某作为邮政储蓄所的营业员，因工作关系而偶然获悉客户的密码，并伪造存折，进而非法占有他人财物。应当说，王某最终能够得以窃取财物的关键是因为获悉了客户的密码，而这并不是利用职务权力与地位所形成的主管、管理、经营、经手公共财物的便利条件，而属于利用与职务无关的“工作便利”。至于王某伪造存折的行为，就更不属于“利用职务上的便利”。此外，12万元能否全部作为公共财物予以认定，仍然有待商榷。从现行生效的民事判决来看，因客户泄露密码而致使存款丢失的，银行通常并不承担全部责任。因此，本案中的12万元不能全部认定为公共财物，其中至少有一部分属于个人（储户）财产，不属于贪污罪的犯罪对象。
    　　综上所述，王某作为邮政储蓄所的营业员，依法履行工作职责，应当以国家工作人员论。然而，一方面，王某只是因“工作便利”获悉客户的密码，进而窃取他人财物，并没有利用职务上的便利窃取公共财物；另一方面，12万元中至少有一部分不属于贪污罪的犯罪对象，因此，王某不构成贪污罪。李某也就不能以贪污罪的共犯论处。但是，王李二人以不法所有为目的，相互勾结，通过非法获取他人密码、伪造存折的方式，窃取他人财物，其行为已触犯刑法第264条之规定，应当构成盗窃罪。