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王长河 北京市高级法院
股东代表诉讼(Shareholder’s Representative Action)又称股东派生诉讼（Shareholder’s Derivative Suits），衍生诉讼、代位诉讼，是指当公司的利益受到侵害而公司怠于或拒绝追究侵权人责任时，具备法定资格的一个或多个股东为了公司的利益而代替公司提起诉讼，要求侵害公司权益者赔偿公司损失的行为。从权利性质上来讲，股东代表诉讼是事后救济性的权利，是股东针对管理上的不正当行为，为了维护公司的合法权益而采取的补救措施。股东只有在公司的利益已经遭受实际损害的已然状态下，才有权利提起诉讼。股东代表诉讼中股东诉讼的目的不是基于个人利益而是为了公司的利益，以公司代表人的身份、作为公司的斗士而进行诉讼，因而胜诉所得赔偿或利益恢复都直接归属于公司，而非为股东个人所独享。股东直接诉讼是指当公司股东的利益受到侵害时，股东作为原告直接向法院提起的诉讼。股东直接诉讼的目的是实现其作为股份的所有者而拥有的某项权利。直接诉讼包括：要求强制登记股份转让的诉讼、要求追回股息的诉讼、要求查阅帐簿和记录的诉讼等。
股东代表诉讼起源于英国的衡平法，是随着英国判例对“福斯诉哈博特尔”规则所确立的一些“例外规则”而逐渐建立和完善的。英美法通过判例确定的股东代表诉讼制度对大陆法系国家产生了直接的影响，并被大陆法系国家在立法中所吸收。股东代表诉讼存在的价值可以说是为了防止由于公司所有权和经营权分离所产生的内部人控制。一般认为股东的代表诉讼提起权属于固有的股东权利，在性质上属于股东的共益权。
我国的公司法中未确立股东代表诉讼制度。虽然在１９９４年１１月４日《最高人民法院关于对中外合资经营企业对外发生经济合同纠纷，控制合营企业的外方与卖方有利害关系，合营企业的中方应以谁的名义向人民法院起诉问题的复函》中认为控制合营企业的外方与卖方有直接利害关系，拒绝召开董事会以合营企业名义起诉时，中方可在合营企业董事会不作起诉的情况下行使诉权。但由于该“复函”是一个个案批复，只适用于中外合资经营企业的特殊情况，而且该“复函”也未明确提出股东代表诉讼，因此不能认为我国有股东代表诉讼制度。
股东代表诉讼涉及一系列的公司法理论问题，有关股东代表诉讼的程序问题虽然是程序法问题，但由于其有不同于一般民事诉讼的特点，且与公司理论密不可分，因此各国法中都在公司法予以予以解决。本文借鉴外国法的规定，结合我国的具体情况探讨股东代表诉讼中与程序有关的几个问题。
一、管辖
股东代表诉讼由哪个法院管辖是股东提起代表诉讼遇到的第一个问题。股东代表诉讼的被告是侵害公司利益之人，一般是公司的内部人。如果按照民事诉讼“原告就被告”的一般原则，就会由侵害公司利益之人的住所地法院管辖。但是考虑到公司自身或其他股东都会参加到代表诉讼中，为了给这些人参加诉讼提供便利，同时也有利于法院查明事实，各国公司法都规定股东代表诉讼由公司住所地的法院管辖。根据我国《公司法》以及《公司登记管理条例》的规定，公司以其主要办事机构所在地为住所。我国的股东代表诉讼管辖法院应当是公司主要办事机构所在地法院。
二、案由
案由，简言之就是案件发生的原因。案由对于当事人实体的权利和义务本身没有太大的影响，但案由对于法院立案有重要的意义，法院立案必须确定案由。《最高人民法院关于印发的通知》中说明案由的确定主要是依据当事人诉争的法律关系的特性。而诉争的法律关系的特性就是诉讼所争议的实体法律关系的性质即诉讼标的性质，也是法院最终要裁判的对象。但是与代位权诉讼纠纷和撤销权纠纷一样，涉及股东代表诉讼不能简单地以当事人所争议的实体法律关系的性质即诉讼标的的性质来确定这类诉讼的案由。股东代表诉讼中当事人主张的实体权利，或者说法院裁判的有争议的实体法律关系实际上包括两个：一是原告股东是否有股东代表诉讼提起权；二是侵权人是否侵害了公司的利益。股东代表诉讼提起权一般认为是股东共益权的一种，也是股东固有的权利。法院在审理股东代表诉讼中首先要审查股东是否有股东代表诉讼提起权，在确认原告股东具有股东代表诉讼提起权之后，还要审查被告是否侵害公司的利益。如果根据法院审查的后一个实体法律关系关系的特点来确定案由，不能体现股东代表诉讼中法院所要裁决的所有法律关系的特点。按照第一个法律关系的特点将股东代表诉讼的案由直接定为股东代表诉讼纠纷，能够比较好体现这类诉讼的特点。我国公司法没有确定股东代表诉讼制度，当然最高人民法院2000年10月30的《民事案件案由规定（试行）》没有将股东代表诉讼作为案由之一种，在通过司法解释或公司法的修改确定股东代表诉讼制度后，有必要将股东代表诉讼纠纷确定为案由的一种。
三、原告的资格
股东代表诉讼是股东代表公司提起的诉讼，股东是该诉讼中的原告。但是并非公司的所有股东都有权提起股东代表诉讼。为了防止知悉有代表诉讼的情形存在而以提起诉讼为目的购买股份以进行投机诉讼、滥用代表诉权，各国都对股东代表诉讼的原告资格作了一些限制。
美国公司法对股东代表诉讼原告股东资格的限制采用的是“当时股份拥有原则”，即代表诉讼的原告必须在其所提起诉讼的侵害行为发生时即为股东，并且自此以后一直是股东。该原则也称为“当时所有权规则”。美国《模范公司法》§7·41条规定：一个股东不可以开始或持续一项派生的程序除非该股东：①在程序中被控告的作为或不作为时是该公司的一个股东或者在上述时间中虽不是一位股东，却从在上述时间中该公司的一个股东依法转让得到该公司股票而成为该公司的一个股东；以及一个股东依法转让得到该公司股票而成为该公司的一个股东；②在要求强制行使公司的权利时公正地和充分地代表了公司的利益。“当时股份持有原则”要求股东代表诉讼的原告必须在其起诉的侵害公司利益的行为发生时拥有公司股份，而不得对其成为公司股东之前公司所受到的侵害提起股东代表诉讼。但是，该原则也存在问题，当某一侵权行为是持续性的行为，在该行为发生时某人不是公司的股东，即使在该行为结束时，其成为公司的股东，他也没有资格提起派生诉讼。因此，在“当时股份拥有”原则的框架下，这种股东对于这种侵权行为是无能为力的。为了避免这种尴尬，美国法院又创设了“继续性错误原则”（continuing wrong theory）。按照该原则如果涉嫌不当行为能够解释为“继续”到原告收购股份时为止，那么原告就没有同当时所有权规则发生冲突。例如，被告内部人以高估的财产转移给公司以换取股份，而原告收购了他的股份，最后公司向被告发行了股份。在这种案子中，法院会裁决错误一直继续到股票发行给被告时为止，这样就符合当时所有权规则。按照继续性错误原则，在一段侵权行为发生时不是公司的股东，但在该侵权行为持续期间，结束之前获得股东身份者，也可以提起股东代表诉讼。在这种侵权行为中，股东的身份朔及到该行为发生之时。继续性错误原则扩大了股东派生诉讼发生的可能性，实际上是对“当时股份拥有”原则作的一种扩大化解释。
大陆法系国家以日本和台湾地区为代表，对原告股东资格的限制主要是体现在持股期间。日本《商法典》第２６７条第一款规定：“六个月前连续持有股份的股东，可以对公司以书面方式请求提起追究董事责任的诉讼。”即作为原告的股东须连续持有公司股份六个月以上。台湾地区则更为严厉，其《公司法》２１４条规定起诉股东至少须连续一年以上持有公司的股份。对股东持股期间的限制主要是为了防止滥用代表诉讼制度而购买或受让股份。
“当时股份持有原则”和“持股期限原则”各有优劣。依据“持股期限原则”，股东持有股份达到相当期限后，其利益与公司利益密切相关，适合代表公司提起诉讼。但是该原由于要求持股达到一定的期限才能起诉，可能会限制股东代表诉讼的提起，因许多股东持股不能达到一定的期限而无法提起股东代表诉讼。依照“当时股份持有原则”，提起股东代表诉讼的股东的切身利益受到间接侵害而代表公司行使诉权，有利于防止原告股东滥用股东代表诉讼提起权，防止原告股东与他人串通损害公司利益等情况的发生。然而它在发挥其积极作用的同时，限制了在侵害公司利益的行为发生之后的那些不以提起投机诉讼为目的而购买股份或受让股份的股东的正当权利。鉴于我国目前尚未设立股东代表诉讼制度，为了保护小股东的合法权益，促进股东提起股东代表诉讼的积极性，我国宜采用“当时股份持有原则”。此外，我国还应规定以下例外：第一，赋予那些在侵害公司利益的行为发生之后、被公开披露或被告知之前不以提起投机诉讼为目的而购买股份、受让股份的股东以股东代表诉讼提起权。否则，将有损那些不以提起投机诉讼为目的而购买股份、受让股份的股东的正当权益。第二，赋予自然人股东死亡后其合法继承人以股东代表诉讼提起权；赋予法人股东终止后其权利继承人以股东代表诉讼提起权。第三，赋予由于控股公司的董事或者其他人的恶意而促使其丧失股东资格的原告股东以特定代表诉讼提起权。在诉讼过程中，如果在起诉时具备股东资格的股东丧失了股东资格，法院一般应裁定终结案件诉讼，因为股东资格一经丧失，即无从保证该前股东在诉讼结果与其无利害关系的情况下会为了公司的利益而代其正确行使其诉权。但是基于公平原则，对于那些被控股公司的董事或者其他人为一己私利而滥用职权、恶意促使该起诉股东丧失股东资格的除外。
为了确保提起股东代表诉讼的原告股东具有一定程度的代表性，大陆法系国家和地区除了日本大都有持股比例的要求。如法国就规定原告股东应该持有公司股份的5%以上方可提起股东代表诉讼，我国台湾地区规定为持有已发行5%的股份（公司法第214条），德国规定得更高，要求占10%以上。而英美法系国家和日本对于提起股东代表诉讼的原告持股比例不作要求，单个股东均可提起股东代表诉讼。股东代表诉讼是小股东维护自身权益的有效方式，但是由于股东意见分歧或股东局部利益与公司整体利益的矛盾等因素，也可能造成无谓的讼累。为了维护公司的正常运行，对原告股东的持股比例作以规定是很必要的。它一方面使得原告股东代表着大多数股东的合法利益，另一方面，能够防止原告诉权的滥用。事实上世界大多数国家的公司法都规定原告股东应该占有一定的股份比例才能提起股东代表诉讼。对于原告股东提起股东代表诉讼持股数量予以限制性规定是比较科学的。我国应当根据公司的特点区分有限责任公司和股份有限公司规定不同的持股比例。有限责任公司由于公司的注册资本要求较低，公司的股东有限，可以规定原告股东出资额不得低于公司注册资本总额的3％。由于股份有限公司的股份比较分散，股东人数较多，可以规定原告股东出资额不得低于公司注册资本总额的1％，且持股比例可以由众多小股东持股份额累积而成。
四、股东代表诉讼的被告
股东代表诉讼的被告实际上涉及到股东代表诉讼的对象。对于股东代表诉讼的对象，各国法有两种不同的规定：一种以美国为代表，股东代表诉讼的对象是侵害公司利益的所有人。既包括公司的控股股东、董事、监事、经理等高级管理人员，也包括公司外的第三人；另一种以日本为代表，股东代表诉讼的对象主要公司的董事，还包括监事、发起人和清算人。除此之外，还包括行使议决权接受公司所提供利益的股东和用明显极为不公正发行价格认购股份者。保护股东正当权益的角度出发，我国在规定股东代表诉讼被告的范围即对象时，应以宽泛为宜，包括侵犯公司利益的所有人。因为既然是股东代表诉讼,那么对于属于公司的诉权而言，在符合法定程序和条件下，股东都可以代表公司行使公司之诉权。这样，一方面可以预防和救济公司机关组成人员滥用权利,另一方面也可阻止和消除第三人对公司之侵害。所以，没有严格限制诉讼对象和范围之必要。因此，凡是损害公司利益的主体，不管是董事、监事、经理、公司内具有控制权的股东、公司内部的高级管理人员亦或是公司外之第三人，均可作为股东代表诉讼的被告。
五、其他股东的法律地位
在提起股东代表诉讼的股东起诉之后，诉讼的进行及其结果可以说与其他股东的利益息息相关。在股东代表诉讼中与原告股东处于相同地位的其他股东的地位是股东代表诉讼制度的重要问题。美国《示范公司法》§7·45条规定“没有法院的同意，派生的程序不可不继续或调停。如果法院决定，被建议派生的程序的中断或予以调停会在实质上影响到公司股东的利益或某一类股东的利益的，则法院应指示通知各受影响的股东。”可见，美国是由法院对原告股东是否可以公正、充分地代表其他同等利益地位的股东的利益进行审查，并由法院对原告股东的诉讼行为是否符合其他同等利益地位的股东的利益进行监督。在美国的股东代表诉讼中，未起诉的其他股东的地位等同于集团诉讼中的集团成员。当然，法律并不禁止其他股东参加诉讼，但依集团诉讼的规则，由法官在综合考虑诉讼的成本和效率等因素的情况下，决定是否允许其他股东参加诉讼。但是当申请诉讼参加的申请人的利益已由现在的当事人给予充分代表的，是不准许参加诉讼的。
基于股东代表诉讼的性质，原告股东一经起诉，其他股东不得就同一诉讼标的再提起诉讼，但为防止原告股东与被告董事通谋故意败诉从中牟利，日本《商法典》第268条第二款规定，股东可以参加原告股东提起的诉讼。但是，因其参加将使诉讼不适当地拖延或显著加重法院负担时，不在此限。该条第三款规定提起股东代表诉讼的股东，在提起诉讼后，负有对公司的告知义务，但却未规定原告股东对其他股东的告知义务。可见，日本并不鼓励其他股东都参加诉讼。日本《商法典》第268条之三规定，提起追究董事责任之诉，如果因原告与被告串通，以欺诈损害作为诉讼标的的公司权利为目的，致使判决成立时，公司或股东可以以再审之诉，对确定的终局判决声明不服。从而给予那些被排除在参加诉讼范围之外的股东以救济。就我国来说，笔者认为，在第一次开庭审理之前，如果有其他股东要求参加股东代表诉讼，应予准许，因为这样可以使股东更具有代表性，分摊原告的诉讼风险，也有助于查明案件事实。而在第一次开庭审理之后，法院一般不应准许其他股东再加入诉讼，因为股东代表诉讼的结果间接涉及到原告股东与其他众股东的切身利益，且诉讼结果对其他股东均产生既判力，公司各股东之间不是必要的共同诉讼当事人，公司其他股东是否参加诉讼不影响案件的审理。所以，法院既不要主动把它列为共同原告，也不要将其列为无独立请求权的第三人，以避免诉讼时间的无理拖延或者法院自身诉讼成本的增加。
六、公司的法律地位
在股东代表诉讼中，公司的诉权被股东代位行使，股东成为原告，那么公司本身在股东代表诉讼中居于何种法律地位呢？在美国，公司在代表诉讼中居于双重地位。由于公司拒绝以自己的名义作为原告就其所遭受的不正当行为提起诉讼，它是作为“名义上的被告”（a nominal party defendant）而参加代表诉讼的；但同时，该公司又是代表诉讼中的“真正原告”（the real party plaintiff）。因为如果原告胜诉，直接受益的将是公司而非原告股东。在日本，学术界存在三种观点:一种观点认为此种参加属于从参加；一种观点认为此种参加属于共同诉讼的当事人参加；另一种观点则认为此种参加属共同诉讼的补助参加。日本《商法典》第268条第2款规定，股东或者公司可以参加前款的诉讼。但是，因其参加将使诉讼不适当地拖延或显著加重法院负担时，不在此限。可见，公司在股东代表诉讼中可以居于诉讼参加人的地位，可以不参加诉讼。此外，日本《商法典》在268条的第3款和268条之三分别规定了提起代表诉讼的原告股东在提起诉讼后，应从速向公司告知该诉讼；提起追究董事责任之诉，如果因原告与被告串通，以欺诈损害作为诉讼标的的公司权利为目的，致使判决成立时，公司或股东可以以再审之诉，对确定的终局判决声明不服。由上述规定可见，无论是美国还是日本，虽然对公司的代表诉讼都有一定的限制，但都允许公司为了维护自己的利益而参加诉讼，不同的是：美国是强制的当事人合并，由法院追列公司为当事人，而日本则规定公司可以不参加诉讼；美国在诉讼中将公司列为名义被告，而日本将参加诉讼的公司列入原告。法院追加公司为当事人，显然是出于对公司利益的保护。我国没有“形式上的被告”或“名义上的被告”这一概念，不能将公司列为“形式上的被告”或“名义上的被告”。股东代表诉讼具有代表性和代位性，事实上原告股东行使的是公司的诉权，公司不可能是诉讼中的被告。因此，我国可采用日本的办法，公司可以参加诉讼，也可以不参加诉讼。公司若参加可以将其列为原告。
七、关于诉讼费用
在股东代表诉讼中，如何计算诉讼费用，如何确定诉讼费用的负担问题，是与原告股东的利益休且相关的重要问题，涉及到股东代表诉讼制度能否发挥其应有的作用。根据最高人民法院《人民法院诉讼收费办法》的规定，对于财产案件，按争议的价额或金额，照一定比例交纳，其中超过5万元至10万元的部分，按4％交纳；超过10万元至20万元的部分，按2％交纳；超过20万元至50万元的部分，按1.5％交纳；超过50万元至100万元的部分，按1％交纳；超过100万元的部分，按0.5％交纳。股东代表诉讼的请求数额一般都较大，如若按照财产案件的收费标准来收费，则股东在为公司的利益而提起股东代表诉讼时须预交一笔数额可观的诉讼费，并且律师费用不计入诉讼费，无形之中加大了诉讼的成本。而且股东代表诉讼中还存在“搭便车”现象，诉讼费用过高无疑会加重原告股东的负担，甚至成为阻却诉讼提起的事由。就世界其他国家和地区关于股东代表诉讼的诉讼标的的计算问题而言，美国和我国台湾地区对其未作明确规定，日本在1993年修改的《商法典》的第267条中新设了第4项，该项规定“计算股东代表诉讼的价额时，应将诉讼请求看作是非财产上的请求。其诉讼费统一规定为8200日元。由于代表诉讼中提起诉讼的原告股东是基于公司的利益而非自己的利益，即使股东胜诉，诉讼所得的利益也是归于公司，如本文前所论及，股权除具有财产权的内容外，还包括参与公司重大决策的权利等非财产权的内容，股东代表诉讼提起的形式不是表现为对公司决策事务的参与，而是通过对违反法律或章程的公司决议与公司行为提起诉讼来间接地实现参与公司决策的目的。所以，股东代表诉讼不等同于一般的财产诉讼，我国在计算诉讼标的的价额时，也宜采用非财产诉讼标的金额的计算方法。这样可以减少阻却诉讼提起的事由，鼓励股东发动股东代表诉讼。当然，诉讼费用的最终由败诉方负担。
诉讼费用中有一个重要的问题就是律师费用的问题。美国的股东代表诉讼中律师费用算入诉讼费，由败诉人承担。一般在胜诉后律师都可以获得赔偿额的10%～30%，甚至有的高达40%。所以美国的律师对此类案件积极性非常高，从而推动了代表诉讼制度的实行。修改后的《日本商法典》第268条之第1、2款规定：对于股东代表诉讼在胜诉的场合，被认为是为诉讼之必要而支出的非诉讼费用，包括律师费用，股东可以请求公司在其费用额范围之内支付相当的数额；股东败诉的场合，非有恶意的情况下，对公司不承担损害赔偿责任。对于律师费用由败诉方负担目前在我国法律上没有依据。实践中对当事人提出的由对方负担律师费用的要求，法院一般不予支持，除非当事人有明确的约定，同时约定的数额也比较合理。为了鼓励股东代表诉讼的发动我国宜采用由败诉方负担合理的律师费用的办法。
八、股东代表诉讼中的和解
一般的民事诉讼中适用充分原则，原告可以处分自己的实体权利，可以和被告和解。而在股东代表诉中就不同，因为单个股东可能会损害其他股东的利益而和被告达成和解，因此各国法对待股东代表诉讼中和解的态度是不同的。从诉讼经济的观点出发，对于以和解的方式解决股东代表诉讼一向持肯定态度，以和解方式终结诉讼的比例高达80％。而日本则一般认为股东代表诉讼是为了监督公司而行使的股东权利，属于共益权，并非为股东固有权，原告进行诉讼应保护之利益归于公司，股东不应就原属于公司的权利而为的诉讼进行和解。后来，由于日本商法减轻了裁判费用，股东代表诉讼更易被提起，数量大量增加，以和解的方式终结诉讼的方法成为实务上重要课题。对于原告股东能否就公司的权利为和解，出现了肯定说、否定说、限制肯定说及修正限制肯定说。其中修正限制肯定说 被多数学者所肯定。修正限制肯定说认为股东代表诉讼中的和解，必须要经过法院的审查同意。法院审查的标准是和解协议是否对其他股东的利益有所损害。如果和解协议对其他股东利益没有损害，法院同意和解。如果双方达成的和解协议损害了其他股东的利益，法院则不同意双方的和解。我国在解决股东代表诉讼中的和解问题时，应当采用修正限制肯定说，因为这样有利于保护公司和股东的合法权益。
九、诉讼费用的担保
股东代表诉讼制度是为了维护股东的利益所创设的制度，如同其他制度一样，该项制度也有其相反的一面，即也会出现股东为了防碍公司的运作而提起股东代表诉讼，使公司疲于应付，这就是股东代表诉讼的滥用。各国为了防止股东滥用代表诉讼提起权又创设了费用担保制度（Security for expenses in derivative suit），即在股东代表诉讼中，法院根据被告的申请要求某些具备一定条件的原告股东交存公司或者其他被告一定金额的、为应付诉讼所可能支付的合理的费用（包括律师费）的保证金。美国许多州的公司法中都规定了费用担保制度，只是具体条件有些差异。这些条件主要是原告股东的持股比例和持股市值。但是美国《示范公司法》在1982年取消了费用担保制度。日本商法第267条规定:被告在证明股东提起诉讼系出于恶意时可以请求法院命令原告股东提供担保。所谓恶意，应当理解为明知不存在侵害公司利益的行为而提起诉讼。诉讼费用的担保同样是出于防止滥用股东代表诉讼提起权的目的而规定的。我国台湾地区《公司法》第214条第2款规定，法院因被告之申请，得令起诉之股东提供相应的担保。股东提起诉讼时，如因败诉，起诉之股东，对公司负赔偿之责。如所依事实显属虚构，经终局判决确定时，提起诉讼之股东对被诉董事因此所受损害负责赔偿。如所依事实显属实在，经终局判决确定时，被诉董事对起诉之股东因此诉讼所受损害负赔偿责任。我国台湾公司法中将是否责令原告股东提供担保的主动权完全交给了被告，被告无需证明原告有恶意或其他事实即可提出申请，这对于保护股东代表诉讼权的正当行使十分不利。
提起股东代表诉讼的大多数股东是出于善意，从一个正常人的商业判断规则考虑来决定提起股东代表诉讼。然而恶意股东企图通过股东代表诉讼达到不正当目的的情况也客观存在。因此费用担保制度是必要的。事实上原告资格的限制从另外一个角度也是为了防止股东代表诉讼的滥用。对于费用担保制度日本的作法值得借鉴，将是否提供担保交给法院来判断。判断的标准是原告股东对股东代表诉讼之提起是否有恶意，同时被告在申请法院责令原告提供费用担保时负举证责任，否则，原告不承担诉讼费用担保之义务。恶意的情形主要有:（1）原告股东所提起的诉讼请求缺乏使其所在公司或该公司的股东受益的合理可能性之情形；（2）原告股东所诉之被告并未参与任何被起诉的行为之情形;（3）其它由被告证明的原告对提起股东代表诉讼存有恶意的情形。 注释:
股东代表诉讼（英）与股东派生诉讼（美）之内涵是相同的，其称谓之差异在于侧重点不同：股东代表诉讼侧重于从股东是代表着与其具有相同地位的所有股东而提起诉讼这一角度考虑；股东派生诉讼则侧重于从股东是代表公司对公司所遭受的损害提起诉讼这一角度考虑。
由于在法理上,只有公司才是唯一拥有诉权的合法当事人。因此,股东所提起的诉讼实质上是代替公司行使诉权,因股东的诉权派生于公司的诉权,故股东代表诉讼又称“派生诉讼” 、“衍生诉讼”、“代位诉讼”或“第二级诉讼”。
张卫平：《诉讼构架与程式－－民事诉讼的法理分析》，清华大学出版社2000年版，第464页。
卞耀武：《当代外国公司法》，法律出版社，1995年版，第46页。
Maclary 诉 Pleasant 有限公司，《太平洋判例汇编》第109卷第830页（特拉华衡平法院1954年）。
卞耀武：《当代外国公司法》，法律出版社，1995年版，第645页。
Harry G. Henn & John R. Alexander, Law of Corporations, P1037.
柯菊：《股份有限公司股东之代表诉讼》，载于林咏荣主编《商事法论文选辑（上）》，1984年版。
王叔江、殷建平译《日本商法典》，中国法制出版社2000年版。（日本有斐阁平成十二年 2000年版〈六法全书〉）,第72页。
参见刘俊海：《论股东的代表诉讼提起权》，载王保树主编：《商事法论集》（第一卷），法律出版社1997年版。 出处:无出处 |
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王长河 北京市高级法院
股东代表诉讼(Shareholder’s Representative Action)又称股东派生诉讼（Shareholder’s Derivative Suits），衍生诉讼、代位诉讼，是指当公司的利益受到侵害而公司怠于或拒绝追究侵权人责任时，具备法定资格的一个或多个股东为了公司的利益而代替公司提起诉讼，要求侵害公司权益者赔偿公司损失的行为。从权利性质上来讲，股东代表诉讼是事后救济性的权利，是股东针对管理上的不正当行为，为了维护公司的合法权益而采取的补救措施。股东只有在公司的利益已经遭受实际损害的已然状态下，才有权利提起诉讼。股东代表诉讼中股东诉讼的目的不是基于个人利益而是为了公司的利益，以公司代表人的身份、作为公司的斗士而进行诉讼，因而胜诉所得赔偿或利益恢复都直接归属于公司，而非为股东个人所独享。股东直接诉讼是指当公司股东的利益受到侵害时，股东作为原告直接向法院提起的诉讼。股东直接诉讼的目的是实现其作为股份的所有者而拥有的某项权利。直接诉讼包括：要求强制登记股份转让的诉讼、要求追回股息的诉讼、要求查阅帐簿和记录的诉讼等。
股东代表诉讼起源于英国的衡平法，是随着英国判例对“福斯诉哈博特尔”规则所确立的一些“例外规则”而逐渐建立和完善的。英美法通过判例确定的股东代表诉讼制度对大陆法系国家产生了直接的影响，并被大陆法系国家在立法中所吸收。股东代表诉讼存在的价值可以说是为了防止由于公司所有权和经营权分离所产生的内部人控制。一般认为股东的代表诉讼提起权属于固有的股东权利，在性质上属于股东的共益权。
我国的公司法中未确立股东代表诉讼制度。虽然在１９９４年１１月４日《最高人民法院关于对中外合资经营企业对外发生经济合同纠纷，控制合营企业的外方与卖方有利害关系，合营企业的中方应以谁的名义向人民法院起诉问题的复函》中认为控制合营企业的外方与卖方有直接利害关系，拒绝召开董事会以合营企业名义起诉时，中方可在合营企业董事会不作起诉的情况下行使诉权。但由于该“复函”是一个个案批复，只适用于中外合资经营企业的特殊情况，而且该“复函”也未明确提出股东代表诉讼，因此不能认为我国有股东代表诉讼制度。
股东代表诉讼涉及一系列的公司法理论问题，有关股东代表诉讼的程序问题虽然是程序法问题，但由于其有不同于一般民事诉讼的特点，且与公司理论密不可分，因此各国法中都在公司法予以予以解决。本文借鉴外国法的规定，结合我国的具体情况探讨股东代表诉讼中与程序有关的几个问题。
一、管辖
股东代表诉讼由哪个法院管辖是股东提起代表诉讼遇到的第一个问题。股东代表诉讼的被告是侵害公司利益之人，一般是公司的内部人。如果按照民事诉讼“原告就被告”的一般原则，就会由侵害公司利益之人的住所地法院管辖。但是考虑到公司自身或其他股东都会参加到代表诉讼中，为了给这些人参加诉讼提供便利，同时也有利于法院查明事实，各国公司法都规定股东代表诉讼由公司住所地的法院管辖。根据我国《公司法》以及《公司登记管理条例》的规定，公司以其主要办事机构所在地为住所。我国的股东代表诉讼管辖法院应当是公司主要办事机构所在地法院。
二、案由
案由，简言之就是案件发生的原因。案由对于当事人实体的权利和义务本身没有太大的影响，但案由对于法院立案有重要的意义，法院立案必须确定案由。《最高人民法院关于印发的通知》中说明案由的确定主要是依据当事人诉争的法律关系的特性。而诉争的法律关系的特性就是诉讼所争议的实体法律关系的性质即诉讼标的性质，也是法院最终要裁判的对象。但是与代位权诉讼纠纷和撤销权纠纷一样，涉及股东代表诉讼不能简单地以当事人所争议的实体法律关系的性质即诉讼标的的性质来确定这类诉讼的案由。股东代表诉讼中当事人主张的实体权利，或者说法院裁判的有争议的实体法律关系实际上包括两个：一是原告股东是否有股东代表诉讼提起权；二是侵权人是否侵害了公司的利益。股东代表诉讼提起权一般认为是股东共益权的一种，也是股东固有的权利。法院在审理股东代表诉讼中首先要审查股东是否有股东代表诉讼提起权，在确认原告股东具有股东代表诉讼提起权之后，还要审查被告是否侵害公司的利益。如果根据法院审查的后一个实体法律关系关系的特点来确定案由，不能体现股东代表诉讼中法院所要裁决的所有法律关系的特点。按照第一个法律关系的特点将股东代表诉讼的案由直接定为股东代表诉讼纠纷，能够比较好体现这类诉讼的特点。我国公司法没有确定股东代表诉讼制度，当然最高人民法院2000年10月30的《民事案件案由规定（试行）》没有将股东代表诉讼作为案由之一种，在通过司法解释或公司法的修改确定股东代表诉讼制度后，有必要将股东代表诉讼纠纷确定为案由的一种。
三、原告的资格
股东代表诉讼是股东代表公司提起的诉讼，股东是该诉讼中的原告。但是并非公司的所有股东都有权提起股东代表诉讼。为了防止知悉有代表诉讼的情形存在而以提起诉讼为目的购买股份以进行投机诉讼、滥用代表诉权，各国都对股东代表诉讼的原告资格作了一些限制。
美国公司法对股东代表诉讼原告股东资格的限制采用的是“当时股份拥有原则”，即代表诉讼的原告必须在其所提起诉讼的侵害行为发生时即为股东，并且自此以后一直是股东。该原则也称为“当时所有权规则”。美国《模范公司法》§7·41条规定：一个股东不可以开始或持续一项派生的程序除非该股东：①在程序中被控告的作为或不作为时是该公司的一个股东或者在上述时间中虽不是一位股东，却从在上述时间中该公司的一个股东依法转让得到该公司股票而成为该公司的一个股东；以及一个股东依法转让得到该公司股票而成为该公司的一个股东；②在要求强制行使公司的权利时公正地和充分地代表了公司的利益。“当时股份持有原则”要求股东代表诉讼的原告必须在其起诉的侵害公司利益的行为发生时拥有公司股份，而不得对其成为公司股东之前公司所受到的侵害提起股东代表诉讼。但是，该原则也存在问题，当某一侵权行为是持续性的行为，在该行为发生时某人不是公司的股东，即使在该行为结束时，其成为公司的股东，他也没有资格提起派生诉讼。因此，在“当时股份拥有”原则的框架下，这种股东对于这种侵权行为是无能为力的。为了避免这种尴尬，美国法院又创设了“继续性错误原则”（continuing wrong theory）。按照该原则如果涉嫌不当行为能够解释为“继续”到原告收购股份时为止，那么原告就没有同当时所有权规则发生冲突。例如，被告内部人以高估的财产转移给公司以换取股份，而原告收购了他的股份，最后公司向被告发行了股份。在这种案子中，法院会裁决错误一直继续到股票发行给被告时为止，这样就符合当时所有权规则。按照继续性错误原则，在一段侵权行为发生时不是公司的股东，但在该侵权行为持续期间，结束之前获得股东身份者，也可以提起股东代表诉讼。在这种侵权行为中，股东的身份朔及到该行为发生之时。继续性错误原则扩大了股东派生诉讼发生的可能性，实际上是对“当时股份拥有”原则作的一种扩大化解释。
大陆法系国家以日本和台湾地区为代表，对原告股东资格的限制主要是体现在持股期间。日本《商法典》第２６７条第一款规定：“六个月前连续持有股份的股东，可以对公司以书面方式请求提起追究董事责任的诉讼。”即作为原告的股东须连续持有公司股份六个月以上。台湾地区则更为严厉，其《公司法》２１４条规定起诉股东至少须连续一年以上持有公司的股份。对股东持股期间的限制主要是为了防止滥用代表诉讼制度而购买或受让股份。
“当时股份持有原则”和“持股期限原则”各有优劣。依据“持股期限原则”，股东持有股份达到相当期限后，其利益与公司利益密切相关，适合代表公司提起诉讼。但是该原由于要求持股达到一定的期限才能起诉，可能会限制股东代表诉讼的提起，因许多股东持股不能达到一定的期限而无法提起股东代表诉讼。依照“当时股份持有原则”，提起股东代表诉讼的股东的切身利益受到间接侵害而代表公司行使诉权，有利于防止原告股东滥用股东代表诉讼提起权，防止原告股东与他人串通损害公司利益等情况的发生。然而它在发挥其积极作用的同时，限制了在侵害公司利益的行为发生之后的那些不以提起投机诉讼为目的而购买股份或受让股份的股东的正当权利。鉴于我国目前尚未设立股东代表诉讼制度，为了保护小股东的合法权益，促进股东提起股东代表诉讼的积极性，我国宜采用“当时股份持有原则”。此外，我国还应规定以下例外：第一，赋予那些在侵害公司利益的行为发生之后、被公开披露或被告知之前不以提起投机诉讼为目的而购买股份、受让股份的股东以股东代表诉讼提起权。否则，将有损那些不以提起投机诉讼为目的而购买股份、受让股份的股东的正当权益。第二，赋予自然人股东死亡后其合法继承人以股东代表诉讼提起权；赋予法人股东终止后其权利继承人以股东代表诉讼提起权。第三，赋予由于控股公司的董事或者其他人的恶意而促使其丧失股东资格的原告股东以特定代表诉讼提起权。在诉讼过程中，如果在起诉时具备股东资格的股东丧失了股东资格，法院一般应裁定终结案件诉讼，因为股东资格一经丧失，即无从保证该前股东在诉讼结果与其无利害关系的情况下会为了公司的利益而代其正确行使其诉权。但是基于公平原则，对于那些被控股公司的董事或者其他人为一己私利而滥用职权、恶意促使该起诉股东丧失股东资格的除外。
为了确保提起股东代表诉讼的原告股东具有一定程度的代表性，大陆法系国家和地区除了日本大都有持股比例的要求。如法国就规定原告股东应该持有公司股份的5%以上方可提起股东代表诉讼，我国台湾地区规定为持有已发行5%的股份（公司法第214条），德国规定得更高，要求占10%以上。而英美法系国家和日本对于提起股东代表诉讼的原告持股比例不作要求，单个股东均可提起股东代表诉讼。股东代表诉讼是小股东维护自身权益的有效方式，但是由于股东意见分歧或股东局部利益与公司整体利益的矛盾等因素，也可能造成无谓的讼累。为了维护公司的正常运行，对原告股东的持股比例作以规定是很必要的。它一方面使得原告股东代表着大多数股东的合法利益，另一方面，能够防止原告诉权的滥用。事实上世界大多数国家的公司法都规定原告股东应该占有一定的股份比例才能提起股东代表诉讼。对于原告股东提起股东代表诉讼持股数量予以限制性规定是比较科学的。我国应当根据公司的特点区分有限责任公司和股份有限公司规定不同的持股比例。有限责任公司由于公司的注册资本要求较低，公司的股东有限，可以规定原告股东出资额不得低于公司注册资本总额的3％。由于股份有限公司的股份比较分散，股东人数较多，可以规定原告股东出资额不得低于公司注册资本总额的1％，且持股比例可以由众多小股东持股份额累积而成。
四、股东代表诉讼的被告
股东代表诉讼的被告实际上涉及到股东代表诉讼的对象。对于股东代表诉讼的对象，各国法有两种不同的规定：一种以美国为代表，股东代表诉讼的对象是侵害公司利益的所有人。既包括公司的控股股东、董事、监事、经理等高级管理人员，也包括公司外的第三人；另一种以日本为代表，股东代表诉讼的对象主要公司的董事，还包括监事、发起人和清算人。除此之外，还包括行使议决权接受公司所提供利益的股东和用明显极为不公正发行价格认购股份者。保护股东正当权益的角度出发，我国在规定股东代表诉讼被告的范围即对象时，应以宽泛为宜，包括侵犯公司利益的所有人。因为既然是股东代表诉讼,那么对于属于公司的诉权而言，在符合法定程序和条件下，股东都可以代表公司行使公司之诉权。这样，一方面可以预防和救济公司机关组成人员滥用权利,另一方面也可阻止和消除第三人对公司之侵害。所以，没有严格限制诉讼对象和范围之必要。因此，凡是损害公司利益的主体，不管是董事、监事、经理、公司内具有控制权的股东、公司内部的高级管理人员亦或是公司外之第三人，均可作为股东代表诉讼的被告。
五、其他股东的法律地位
在提起股东代表诉讼的股东起诉之后，诉讼的进行及其结果可以说与其他股东的利益息息相关。在股东代表诉讼中与原告股东处于相同地位的其他股东的地位是股东代表诉讼制度的重要问题。美国《示范公司法》§7·45条规定“没有法院的同意，派生的程序不可不继续或调停。如果法院决定，被建议派生的程序的中断或予以调停会在实质上影响到公司股东的利益或某一类股东的利益的，则法院应指示通知各受影响的股东。”可见，美国是由法院对原告股东是否可以公正、充分地代表其他同等利益地位的股东的利益进行审查，并由法院对原告股东的诉讼行为是否符合其他同等利益地位的股东的利益进行监督。在美国的股东代表诉讼中，未起诉的其他股东的地位等同于集团诉讼中的集团成员。当然，法律并不禁止其他股东参加诉讼，但依集团诉讼的规则，由法官在综合考虑诉讼的成本和效率等因素的情况下，决定是否允许其他股东参加诉讼。但是当申请诉讼参加的申请人的利益已由现在的当事人给予充分代表的，是不准许参加诉讼的。
基于股东代表诉讼的性质，原告股东一经起诉，其他股东不得就同一诉讼标的再提起诉讼，但为防止原告股东与被告董事通谋故意败诉从中牟利，日本《商法典》第268条第二款规定，股东可以参加原告股东提起的诉讼。但是，因其参加将使诉讼不适当地拖延或显著加重法院负担时，不在此限。该条第三款规定提起股东代表诉讼的股东，在提起诉讼后，负有对公司的告知义务，但却未规定原告股东对其他股东的告知义务。可见，日本并不鼓励其他股东都参加诉讼。日本《商法典》第268条之三规定，提起追究董事责任之诉，如果因原告与被告串通，以欺诈损害作为诉讼标的的公司权利为目的，致使判决成立时，公司或股东可以以再审之诉，对确定的终局判决声明不服。从而给予那些被排除在参加诉讼范围之外的股东以救济。就我国来说，笔者认为，在第一次开庭审理之前，如果有其他股东要求参加股东代表诉讼，应予准许，因为这样可以使股东更具有代表性，分摊原告的诉讼风险，也有助于查明案件事实。而在第一次开庭审理之后，法院一般不应准许其他股东再加入诉讼，因为股东代表诉讼的结果间接涉及到原告股东与其他众股东的切身利益，且诉讼结果对其他股东均产生既判力，公司各股东之间不是必要的共同诉讼当事人，公司其他股东是否参加诉讼不影响案件的审理。所以，法院既不要主动把它列为共同原告，也不要将其列为无独立请求权的第三人，以避免诉讼时间的无理拖延或者法院自身诉讼成本的增加。
六、公司的法律地位
在股东代表诉讼中，公司的诉权被股东代位行使，股东成为原告，那么公司本身在股东代表诉讼中居于何种法律地位呢？在美国，公司在代表诉讼中居于双重地位。由于公司拒绝以自己的名义作为原告就其所遭受的不正当行为提起诉讼，它是作为“名义上的被告”（a nominal party defendant）而参加代表诉讼的；但同时，该公司又是代表诉讼中的“真正原告”（the real party plaintiff）。因为如果原告胜诉，直接受益的将是公司而非原告股东。在日本，学术界存在三种观点:一种观点认为此种参加属于从参加；一种观点认为此种参加属于共同诉讼的当事人参加；另一种观点则认为此种参加属共同诉讼的补助参加。日本《商法典》第268条第2款规定，股东或者公司可以参加前款的诉讼。但是，因其参加将使诉讼不适当地拖延或显著加重法院负担时，不在此限。可见，公司在股东代表诉讼中可以居于诉讼参加人的地位，可以不参加诉讼。此外，日本《商法典》在268条的第3款和268条之三分别规定了提起代表诉讼的原告股东在提起诉讼后，应从速向公司告知该诉讼；提起追究董事责任之诉，如果因原告与被告串通，以欺诈损害作为诉讼标的的公司权利为目的，致使判决成立时，公司或股东可以以再审之诉，对确定的终局判决声明不服。由上述规定可见，无论是美国还是日本，虽然对公司的代表诉讼都有一定的限制，但都允许公司为了维护自己的利益而参加诉讼，不同的是：美国是强制的当事人合并，由法院追列公司为当事人，而日本则规定公司可以不参加诉讼；美国在诉讼中将公司列为名义被告，而日本将参加诉讼的公司列入原告。法院追加公司为当事人，显然是出于对公司利益的保护。我国没有“形式上的被告”或“名义上的被告”这一概念，不能将公司列为“形式上的被告”或“名义上的被告”。股东代表诉讼具有代表性和代位性，事实上原告股东行使的是公司的诉权，公司不可能是诉讼中的被告。因此，我国可采用日本的办法，公司可以参加诉讼，也可以不参加诉讼。公司若参加可以将其列为原告。
七、关于诉讼费用
在股东代表诉讼中，如何计算诉讼费用，如何确定诉讼费用的负担问题，是与原告股东的利益休且相关的重要问题，涉及到股东代表诉讼制度能否发挥其应有的作用。根据最高人民法院《人民法院诉讼收费办法》的规定，对于财产案件，按争议的价额或金额，照一定比例交纳，其中超过5万元至10万元的部分，按4％交纳；超过10万元至20万元的部分，按2％交纳；超过20万元至50万元的部分，按1.5％交纳；超过50万元至100万元的部分，按1％交纳；超过100万元的部分，按0.5％交纳。股东代表诉讼的请求数额一般都较大，如若按照财产案件的收费标准来收费，则股东在为公司的利益而提起股东代表诉讼时须预交一笔数额可观的诉讼费，并且律师费用不计入诉讼费，无形之中加大了诉讼的成本。而且股东代表诉讼中还存在“搭便车”现象，诉讼费用过高无疑会加重原告股东的负担，甚至成为阻却诉讼提起的事由。就世界其他国家和地区关于股东代表诉讼的诉讼标的的计算问题而言，美国和我国台湾地区对其未作明确规定，日本在1993年修改的《商法典》的第267条中新设了第4项，该项规定“计算股东代表诉讼的价额时，应将诉讼请求看作是非财产上的请求。其诉讼费统一规定为8200日元。由于代表诉讼中提起诉讼的原告股东是基于公司的利益而非自己的利益，即使股东胜诉，诉讼所得的利益也是归于公司，如本文前所论及，股权除具有财产权的内容外，还包括参与公司重大决策的权利等非财产权的内容，股东代表诉讼提起的形式不是表现为对公司决策事务的参与，而是通过对违反法律或章程的公司决议与公司行为提起诉讼来间接地实现参与公司决策的目的。所以，股东代表诉讼不等同于一般的财产诉讼，我国在计算诉讼标的的价额时，也宜采用非财产诉讼标的金额的计算方法。这样可以减少阻却诉讼提起的事由，鼓励股东发动股东代表诉讼。当然，诉讼费用的最终由败诉方负担。
诉讼费用中有一个重要的问题就是律师费用的问题。美国的股东代表诉讼中律师费用算入诉讼费，由败诉人承担。一般在胜诉后律师都可以获得赔偿额的10%～30%，甚至有的高达40%。所以美国的律师对此类案件积极性非常高，从而推动了代表诉讼制度的实行。修改后的《日本商法典》第268条之第1、2款规定：对于股东代表诉讼在胜诉的场合，被认为是为诉讼之必要而支出的非诉讼费用，包括律师费用，股东可以请求公司在其费用额范围之内支付相当的数额；股东败诉的场合，非有恶意的情况下，对公司不承担损害赔偿责任。对于律师费用由败诉方负担目前在我国法律上没有依据。实践中对当事人提出的由对方负担律师费用的要求，法院一般不予支持，除非当事人有明确的约定，同时约定的数额也比较合理。为了鼓励股东代表诉讼的发动我国宜采用由败诉方负担合理的律师费用的办法。
八、股东代表诉讼中的和解
一般的民事诉讼中适用充分原则，原告可以处分自己的实体权利，可以和被告和解。而在股东代表诉中就不同，因为单个股东可能会损害其他股东的利益而和被告达成和解，因此各国法对待股东代表诉讼中和解的态度是不同的。从诉讼经济的观点出发，对于以和解的方式解决股东代表诉讼一向持肯定态度，以和解方式终结诉讼的比例高达80％。而日本则一般认为股东代表诉讼是为了监督公司而行使的股东权利，属于共益权，并非为股东固有权，原告进行诉讼应保护之利益归于公司，股东不应就原属于公司的权利而为的诉讼进行和解。后来，由于日本商法减轻了裁判费用，股东代表诉讼更易被提起，数量大量增加，以和解的方式终结诉讼的方法成为实务上重要课题。对于原告股东能否就公司的权利为和解，出现了肯定说、否定说、限制肯定说及修正限制肯定说。其中修正限制肯定说 被多数学者所肯定。修正限制肯定说认为股东代表诉讼中的和解，必须要经过法院的审查同意。法院审查的标准是和解协议是否对其他股东的利益有所损害。如果和解协议对其他股东利益没有损害，法院同意和解。如果双方达成的和解协议损害了其他股东的利益，法院则不同意双方的和解。我国在解决股东代表诉讼中的和解问题时，应当采用修正限制肯定说，因为这样有利于保护公司和股东的合法权益。
九、诉讼费用的担保
股东代表诉讼制度是为了维护股东的利益所创设的制度，如同其他制度一样，该项制度也有其相反的一面，即也会出现股东为了防碍公司的运作而提起股东代表诉讼，使公司疲于应付，这就是股东代表诉讼的滥用。各国为了防止股东滥用代表诉讼提起权又创设了费用担保制度（Security for expenses in derivative suit），即在股东代表诉讼中，法院根据被告的申请要求某些具备一定条件的原告股东交存公司或者其他被告一定金额的、为应付诉讼所可能支付的合理的费用（包括律师费）的保证金。美国许多州的公司法中都规定了费用担保制度，只是具体条件有些差异。这些条件主要是原告股东的持股比例和持股市值。但是美国《示范公司法》在1982年取消了费用担保制度。日本商法第267条规定:被告在证明股东提起诉讼系出于恶意时可以请求法院命令原告股东提供担保。所谓恶意，应当理解为明知不存在侵害公司利益的行为而提起诉讼。诉讼费用的担保同样是出于防止滥用股东代表诉讼提起权的目的而规定的。我国台湾地区《公司法》第214条第2款规定，法院因被告之申请，得令起诉之股东提供相应的担保。股东提起诉讼时，如因败诉，起诉之股东，对公司负赔偿之责。如所依事实显属虚构，经终局判决确定时，提起诉讼之股东对被诉董事因此所受损害负责赔偿。如所依事实显属实在，经终局判决确定时，被诉董事对起诉之股东因此诉讼所受损害负赔偿责任。我国台湾公司法中将是否责令原告股东提供担保的主动权完全交给了被告，被告无需证明原告有恶意或其他事实即可提出申请，这对于保护股东代表诉讼权的正当行使十分不利。
提起股东代表诉讼的大多数股东是出于善意，从一个正常人的商业判断规则考虑来决定提起股东代表诉讼。然而恶意股东企图通过股东代表诉讼达到不正当目的的情况也客观存在。因此费用担保制度是必要的。事实上原告资格的限制从另外一个角度也是为了防止股东代表诉讼的滥用。对于费用担保制度日本的作法值得借鉴，将是否提供担保交给法院来判断。判断的标准是原告股东对股东代表诉讼之提起是否有恶意，同时被告在申请法院责令原告提供费用担保时负举证责任，否则，原告不承担诉讼费用担保之义务。恶意的情形主要有:（1）原告股东所提起的诉讼请求缺乏使其所在公司或该公司的股东受益的合理可能性之情形；（2）原告股东所诉之被告并未参与任何被起诉的行为之情形;（3）其它由被告证明的原告对提起股东代表诉讼存有恶意的情形。 注释:
股东代表诉讼（英）与股东派生诉讼（美）之内涵是相同的，其称谓之差异在于侧重点不同：股东代表诉讼侧重于从股东是代表着与其具有相同地位的所有股东而提起诉讼这一角度考虑；股东派生诉讼则侧重于从股东是代表公司对公司所遭受的损害提起诉讼这一角度考虑。
由于在法理上,只有公司才是唯一拥有诉权的合法当事人。因此,股东所提起的诉讼实质上是代替公司行使诉权,因股东的诉权派生于公司的诉权,故股东代表诉讼又称“派生诉讼” 、“衍生诉讼”、“代位诉讼”或“第二级诉讼”。
张卫平：《诉讼构架与程式－－民事诉讼的法理分析》，清华大学出版社2000年版，第464页。
卞耀武：《当代外国公司法》，法律出版社，1995年版，第46页。
Maclary 诉 Pleasant 有限公司，《太平洋判例汇编》第109卷第830页（特拉华衡平法院1954年）。
卞耀武：《当代外国公司法》，法律出版社，1995年版，第645页。
Harry G. Henn & John R. Alexander, Law of Corporations, P1037.
柯菊：《股份有限公司股东之代表诉讼》，载于林咏荣主编《商事法论文选辑（上）》，1984年版。
王叔江、殷建平译《日本商法典》，中国法制出版社2000年版。（日本有斐阁平成十二年 2000年版〈六法全书〉）,第72页。
参见刘俊海：《论股东的代表诉讼提起权》，载王保树主编：《商事法论集》（第一卷），法律出版社1997年版。 出处:无出处
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