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阳娜
一、前 言
随着市场经济的发展,企业并购这一实现资源优化配置的手段越来越发挥出其重要作用，到目前为止，世界上已经经历了五次并购浪潮。而随着世界经济一体化、区域经济集团化趋势的加剧，外资并购活动日趋频繁与活跃。据统计,1989年全球企业并购总数为7700起,并购价值总额为3550亿美元,其中外资并购为2764起,占并购总数的36%,外资并购价值为1310亿美元,占并购价值总额的37%。日益增多的外资并购成为全球跨国直接投资（FDI）的主要动力。根据1999年世界投资报告,1998年全球跨国直接投资总额为6440亿美元,比上年增长近40%,而企业外资并购活动则是这一增长的主要动力。
世界投资环境的改变必然对我国吸引外资的方式产生影响。事实也是如此，近几年来 ,外国企业对我国直接投资的方式发生了重大变化 ,即越来越多地由增量投资转向存量投资———采取兼并、收购我国企业的方式进行投资，并且掀起了外资并购我国企业的浪潮 ,他们的着眼点是投资控股中外合资、中外合作企业或直接收购我国国有企业 ,出现了饮料、化妆品、洗涤剂、啤酒等行业被外资控股的局面 ,且势头有增无减。
与此同时，我国加入了ＷＴＯ,依据WTO的要求，我国逐步放宽了外商投资的领域,对外商投资的限制逐渐减少。2 0 0 1年 1 1月份，外经贸部与中国证监会发布了《关于上市公司涉及外商投资有关问题的若干意见》 ,今年 3月份又重新修订了《外商投资产业指导目录》。意见的出台和新的指导目录扫除了外资企业上市的最大政策障碍 ,同时也为今后几年的外资并购国内上市公司提供了支持。此外 ,我国的国有企业改革也为外资提供了众多的并购目标企业。
上述种种迹象表明，外资并购在不久的将来，将成为中国吸引外资最主要的方式。因此，有必要对外资并购本身，及其我国相关的立法问题进行剖析。
二、外资并购的概念、动因及其功能
（一）外资并购的的概念及其本质
所谓外资并购 (TRANSNATION MERGER & ACQUISITION) ,是指外国企业为了某种目的 ,通过一定渠道和支付手段 ,收购国内企业的全部或者部分股份或资产 ,从而对后者的经营管理拥有实际的或完全的控制权。可见 , 外资并购是国内企业并购的延伸 ,是企业间跨越国界的并购活动 ,涉及两个或两个以上国家的企业 ,其中“一国企业”是并购企业 ,可称为并购方或进攻企业 ,“另一国企业”是被并购企业 ,也叫目标企业。
从本质上说，外资并购是公司产权的交易行为 ,并非一种简单的买卖关系 ,而是一种在国际范围内的直接投资。投资者进行外资并购时 ,必须按照其拥有的一定数量的股权或资产 ,对其所投资的目标企业的经营管理拥有一定的控制权。至于拥有多少股份才能构成直接投资,各国的立法并不一致,但多数国家认为持股数必须达到一定比例。根据我国现行法律规定,在外商投资企业中外商出资不得低于25%;日本与美国目前均以出资比率10%为基数,出资比率在10%以上的投资为直接投资,出资比率在10%以下的投资为间接投资。
（二）关于外资并购的动因的经济学分析
为什么这么多企业要涉足外资并购，外资并购到底可以给他们带来什么样的利益？外资并购是当今世界上，对外直接投资的主要动力，那么，这个疑问归根结底，也就转化为关于对外直接投资的动因的问题。其实这个问题长久以来，一直是经济学家们关注的焦点，他们对此提出了很多种理论。概括起来，经济学家们的理论主要可以分为三类：第一类是传统的资本国际流动理论，第二类是对外直接投资的主要理论，第三类是对外直接投资的最新理论。下面，我将分别对这三类理论进行一下简单地介绍：
（1）传统的资本国际流动理论
该理论认为，世界各国的产品和要素市场是完全竞争的市场，各国生产要素的边际产值或者价格取决于各国生产要素禀赋的相对差异，资本的国际流动的根本原因是由于各国间存在着利率的差异。
（2）对外直接投资的主要理论
对外直接投资的主要理论又可以分为两大类：第一类是以产业组织学说为基础的对外直接投资理论，这类理论主要从企业角度出发探讨对外直接投资的动因及其条件。第二类是以国际贸易学说为基础的对外直接投资理论。这类理论是在市场完全竞争的假定条件下，运用比较优势原则解释和分析对外直接投资行为的。具体而言，在以产业组织学说为基础的对外直接投资理论项下，主要包括以下代表理论：垄断优势理论、寡占反应理论、市场内部化理论、国际生产折衷理论；而在以国际贸易学说为基础的对外直接投资理论项下,其代表理论主要包括：产品生命周期理论和比较优势理论：
1．垄断优势理论。该理论由美国学者海默在1960年首次提出。他认为，对外直接投资的决定因素是企业拥有垄断优势。只有当跨国公司拥有一定的垄断优势时，才会对外直接投资。
2．寡占反应理论。该理论由美国学者尼克博克提出。他认为，战后美国企业对外直接投资主要由于寡占反应行为所致。所谓寡占是由少数国家大企业或至多几家大企业占领统治地位的行业或市场结构。在这种市场结构中，每一家大企业的行为都会波及和影响到其他几家企业，寡头企业的行为具有相互的依赖性。尼克博克认为，战后美国企业对外直接投资主要由少数几家寡头企业进行，而它们的投资又大都在同一时期成批进行，所以用垄断优势理论无法对这一现象作出有力的解释，必须用寡占反应理论加以扩充。
3．市场内部化理论。该理论的主要代表人物有英国里丁大学学者巴克莱、卡森和加拿大学者拉格曼。该理论认为由于外部市场机制造成了中间产品（如原材料、半成品、技术、知识、经验等）交易的低效率，对外直接投资组成跨国公司有利于通过有效的组织手段——公司内部的行政结构，使外部市场内部化，从而提高这种交易的效率。
4．国际生产折衷理论。该理论是由英国里丁大学邓宁教授提出和倡导的。他认为，企业只有同时具备了“所有权优势”、“内部化特定优势”和“区域特定优势”，才可能进行对外直接投资。邓宁教授利用这三种优势的不同组合来解释说明跨国公司在技术转让、出口、对外直接投资这三种投资方式之间的选择依据。
5．产品生命周期理论。该理论由美国哈佛大学R. 维农教授在20世纪60年代提出。他认为，在国际市场范围内，某一产品其生产产地不同，决定了其产品生命周期不同，而对外直接投资正是生产过程或产地转移的必然结果。所谓产品周期是指产品市场运动的普遍现象，可分为开发、增长、成熟和滞退四个阶段。
6．比较优势理论。该理论由日本学者小岛清提出。他认为，对外直接投资应当促进直接投资双方比较优势的发展，从而扩大两国的贸易，直接投资不是替代关系，而是互补关系。
（3）对外直接投资的最新理论
对外直接投资的最新理论是指近几年对外直接投资的理论学说，主要有：投资诱发要素组合理论，汇率与对外直接投资相互关系理论：
1．投资诱发要素组合理论。该理论是近年来由西方学者提出的。对外直接投资的产生都是由投资直接诱发要素和间接诱发要素组合诱发产生的。所谓投资直接诱发要素主要包括投资国拥有劳动力、资本、技术、管理及其信息等要素优势。所谓间接诱发要素主要包括投资国鼓励性投资政策和法规，东道国投资环境及其国际经济一体化、区域化、集团化、国际金融市场利率和汇率波动、国际协议及法规等。
2．汇率与对外直接投资相互关系理论。该理论是20世纪80年代由美国经济学家提出。该理论认为以前的对外直接投资理论都无法解释80－90年代以来出现的对外直接投资流量短期内大幅度波动的现象。提出该理论的经济学家认为这种现象主要与汇率有关。
上述各种经济学理论都从不同的角度论证了对外直接投资的动因。如果我们将这些理论与它们所产生的时代的经济背景相联系起来分析，我们不难看出，各种理论都有它的时代合理性。
（三）外资并购对一国经济的影响
外资并购对于一国经济而言，尤如一把双刃剑，既有积极的影响又有消极的影响：一方面，外资并购有利于引进资金 ,引进先进的技术设备和生产经营管理方式 ,提高企业的劳动生产率 ,增强企业出口产品的国际竞争力，培养和锻炼一批懂国际惯例 ,熟悉市场运行机制和掌握现代化企业经营管理知识的人才 ,提高民族工业的管理水平；另外一方面，外资并购也会对一国经济带来一些负面影响，例如，外商通过并购 ,容易形成了行业垄断 ,威胁民族产业的生存。总之，基于有效竞争和其他善意动机进行的外资并购对一国的经济发展是有利的,但是基于垄断市场或投机动机的外资并购则会对一国的经济产生消极影响。
三、我国外资并购立法中存在的问题
正如上文所述，外资并购对于一国经济既有积极的影响又有消极的影响。因此,一国立法机构应当建立一个完善的外资并购立法体系，控制外资并购,扼制其负面效应,适度保护其民族产业。但是我国相关的立法却非常不完善。在我看来，我国的外资并购立法主要存在以下三个方面的问题：
第一，目前，我国在税收、投资、金融、外贸管理、简化审批程序方面给予外商以“超国民待遇”。例如，在缴付出资的规定方面，我国《公司法》第 2 5条规定 :“股东应当足额缴纳公司中规定的各自认缴的出资额” ,“存入准备设立的有限责任公司在银行的临时账户”。这说明中资企业必须在足额缴清注册资本 ,经审查合格后 ,方可获取营业执照。而根据《中外合资经营企业法》规定 ,外资企业实行认缴制 ,其第一期出资额仅要求不低于其认缴额的 1 5% ,也就是说外商要想取得国内一个企业的控制权，即取得51％以上的股份，只需要首期缴付相当于总股份7.58%(51%*15%=7.58%)的出资，即可取得被并购的中方企业的绝对控股地位。这7.58%是怎么来的呢？也就是51%乘以第一期出资额——其认缴额的 1 5%的结果。这样外资企业在资产筹措和实际运作方面就有了较大的自主权和灵活性 ,于是，有些外商干脆采取在国外“借壳上市”的手法 ,用“借壳上市”所取得的资金，缴纳剩下的收购所需的资本，从而使外商只需要用极其微小的代价就可获得中方一家企业的绝对控制权。而按照我国《公司法》的规定，这样的操作是无法实现的。因此，“超国民待遇”对于内资企业而言，是极其不公平的。同时，“超国民待遇”的实施 ,不仅造成了内外资企业的不公平待遇，削弱了内资企业的竞争地位 ,而且造成了国家财政收入的直接减少 ,国有资产的大量流失 ,损害了国家利益。
第二，现行立法的内容不完善，存在法律漏洞，不仅造成许多行为无法得到有效的规制，而且使法律规范缺少可操作性。例如，我国《公司法》只原则规定了公司合并的概念和程序，没有建立对公司合并中少数股东权益保护的制度，如我国《公司法》未像其他国家一样规定少数股东的诉讼提起权 ,也没有规定，在并购中，董事会对于公司和股东的信托义务,造成在外资并购中，大股东侵害中小股东利益的现象时有发生。又如我国的《证券法》仅对上市公司要约收购制度作出了规定；而在非上市的股份公司的收购、协议收购的具体规则、反收购、恶意收购以及国家股和法人股的转让等方面，均没有相关规定。
第三，我国一些相关的法律制度没有及时出台，导致法律规范的不协调与法律的盲区的存在：
首先，在并购立法上，尽管在1989年，我国颁布了《关于企业兼并的暂行办法》和《关于出售小型企业产权的暂行办法》，并且，在1992年，陆续出台了一些相关的政策配套措施，但是我国并没有一部统一的《企业兼并收购法》，而是令出各门，加上多年以来的主体立法的积习，即对不同性质的企业，不同所有制的企业，不同形式的企业分别作出不同的规定，以至许多规定之间不时会有冲突。
其次，我国现行的立法存在一定的盲区。例如，对于并购中的垄断 ,《关于企业兼并的暂行办法》仅原则性规定 :“企业兼并既要促进规模经济 ,又要防止形成垄断 ,以有利于企业之间的竞争”。而对于禁止垄断的实质性问题 ,如垄断的界定、构成、监管、处罚等 ,我国法律尚无具体规定，导致上面所提到的外资企业成片、成行业、跨行业的并购国有企业 ,形成了行业垄断 ,威胁民族产业的生存。我认为这主要是因为《反垄断法》迟迟缺位的缘故。
四、完善我国外资并购立法的相关建议
基于我国外资并购法律制度所存在的上述问题，我们必须从以下三个方面入手进行改善：一是在我国法律中，明确规定国民待遇原则；二是修订和完善有关的法律制度；三是制定一系列新的法律、法规，填补相关的法律空白。
第一，为了消除“超国民待遇”所带来的种种弊端 ,我国应尽快完善各项法律规定,赋予外资企业以国民待遇,使内外资企业能在平等的基础上公平竞争。我认为，一个重要的立法举措，就是顺应WTO的要求，改变我国现有的企业法结构，即将目前内、外资企业分别立法的二元制结构转化为统一的一元制立法结构，取消原有的三部外商投资企业法，将外商投资企业纳入《公司法》、《合伙企业法》的管辖范围。具体到外资并购的缴付出资制度，应当实现与《公司法》一致的实缴制出资方式，严格其支付条件,力争外资能与内资同时到位。当然，我国是否应当实行实缴制出资方式，在我国公司法学研究中，还是一个值得争论的话题。由于实缴制出资方式不属于我们今天所讨论的内容，在此，我就不再对这个问题展开论述。但是，我想强调一点，既然，在现阶段，我国内资企业实行的是实缴制出资方式，那么按照国民待遇原则，外资企业也就不能例外。
第二，修订和完善有关的法律制度，在这里，我就几个最重要的法律——《公司法》、《证券法》、《反不正当竞争法》以及劳动和社会保障法的完善简要谈一谈：
（1）在完善《公司法》方面，我认为，为了防止在外资并购过程中，公司的大股东滥用其支配地位对中小股东的固有权利造成损害,一方面，应通过在我国《公司法》中加入累计投票制等规定，增加董事会和股东代表大会中的中小投资者的代表 ,使中小股东的意见能得到重视；另外一方面，应当明确规定中小股东依法享有合理救济权 ,如中小股东的诉讼权 ,对不公平的股东大会决议的撤销权等。在前面几节课中，史老师曾经谈到，在英美国家，股东的诉讼权没有，也并不需要在《公司法》中规定，而是只要有股东提起诉讼，法院当然受理。然而，在我国现行的司法体制之下，如果没有法律的明确规定，一些法官就常常借口由于法律没有明确规定而不受理。前段时间炒得沸沸扬扬的几桩证券侵权民事诉讼案就是一个例子。最开始，当一些股东因为某些上市公司的虚假陈述导致股东的损失，上告上市公司时，法院就借口由于法律没有明确规定股东的证券侵权民事诉讼权而不受理此类案件，直到今年初，最高法院出了相关的司法解释，法院才开始受理此类案件。考虑到我国现行的司法体制和法官水平，我认为还是有必要将股东的诉讼权明确写入我国的《公司法》中。只有明确股东的诉讼权 ,才能在我国现行的司法体制下，有效地防范大股东对小股东的侵害行为。
（2）在完善《证券法》方面，我认为，对于非上市的股份公司的收购、协议收购的具体规则、反收购、恶意收购及其国家股与法人股的转让等问题, 《证券法》需给以明确且易于实际操作的规定。
（3）在完善《反不正当竞争法》方面,一方面，我认为，要明确禁止采用共谋、商业贿赂、欺诈舞弊等手段进行的并购；另外一方面，要明确禁止出于削弱对方的目的而并购竞争对手的不正当竞争行为。后者的规定对于现阶段，防止外资并购的负面影响非常重要。我上面也已经提到了，许多中国名牌在外资并购中消失了，究其原因，主要是因为，一些外资企业并购中国企业的真正原因在于削弱甚至吞噬中国的竞争对手，为自己的品牌进入中国开道。
（4）在完善有劳动和社会保障法方面,我认为，应当在有关法规中明确规定外商在并购中国企业后对企业职工应承担的法律义务和责任,以维护职工的合法权益,维护社会稳定。
第三，为了填补相关的法律规范的空白，需要立即制定以下几部新的法律、法规，其中包括：《企业兼并收购法》、《反垄断法》、《产业政策法》以及《外国投资审查法》：
（1）为了统一并购立法，立即制定一部统一的、规范化的、权威的《企业兼并收购法》十分必要并具有重要现实意义。我认为，在该法中，应包括如下内容：总则；并购条件；双方权利和义务；并购程序；并购的管理；法律责任；附则。
（2）尽快制定一部《反垄断法》。针对目前外资成片、成行业并购我国国有企业,并已经在在某些行业、区域形成垄断局面的情况，光依靠现有的《反不正当竞争法》，已经不足以对此进行规制，因为，《反垄断法》与《反不正当竞争法》虽然同属竞争法的范畴,但《反垄断法》的根本宗旨在于反对限制竞争,这与反对不择手段的恶意竞争的《反不正当竞争法》的宗旨是有性质差别的。而且，利用《反垄断法》规制外国企业,尤其是跨国公司的垄断行为,以维护竞争,保护民族工业,维护国内的经济安全是国际上通行的做法，许多国家都将《反垄断法》作为克服外资并购负面效应的核心法律。而到目前为止，我国还没有一部《反垄断法》。面对中国日益增多的外资并购，我认为应当依据国际惯例，立即出台一部《反垄断法》，对垄断行为的界定、构成、监管、处罚等作出实质性的规定。
在这部《反垄断法》中，应当确立国民待遇和维护整体利益或者社会公共利益两个原则。从这两个原则出发，一方面，对发生在我国市场上的垄断行为,不论其主体是外国企业还是内国企业,均同等适用《反垄断法》；另一方面，为了维护整体利益或者社会公共利益的需要，可以适当规定一些有条件的垄断豁免，对于外资并购国内生产技术落后 ,开发能力较差以及非重要行业的亏损和微利企业 ,可以适当放宽外资并购的规模限制，即对于此类外资并购可以规定，只有达到了较高的市场占有额之后，才构成垄断。其实，类似的豁免在各国反垄断立法和司法实践中已成通例。比如在德国《反限制竞争法》第 2 1条第 3款就明确规定 :“在个别情况下 ,如果并购对整体经济带来利益可以弥补对竞争的限制 ,或该并购符合某一重要的公共利益 ,则联邦经济部长应申请批准并购……”。这种豁免在一向以反垄断著称的美国同样存在,如美国波音与麦道公司已占据国内甚至国际飞机制造业的较大市场份额 (前者实际上已是世界最大飞机制造商 ) ,但为了与欧洲的空中客车对抗 ,政府依然允许两家公司合并 ,其交易额达 1 40亿美元 ,成为全球飞机制造业的超级霸主。
（3）加快产业导向 ,尽快制定和颁布《产业政策法》。由于外资并购成片、成行业地进行 ,其最终指向的是行业特许权。行业特许权既可能与上面所提到的产业垄断有关 ,同时也可能出现行业资本外籍化 ,从而导致行业发展主导权的转移 ,进而侵蚀国家的经济建设。西方国家一般都从保障国家经济安全的角度出发 ,对外资并购的行业加以限制 ,如严格控制外商在敏感产业中进行企业并购。由于我国目前产业导向方面的立法结构不完善 ,现已逐步形成某些行业由外资垄断的局面 ,如电脑、通讯、飞机制造、医药等行业由美资垄断 ,汽车行业由法资和德资垄断。现国家虽然颁布了《指导外商投资方向暂行规定》和《外商投资产业指导目录》,以法规形式对外公布了鼓励、允许、限制、禁止外商投资的领域 ,但是 ,在实践中仍然存在许多问题 。我认为，我们应在此基础上 ,加快制定《产业政策法》,明确规定外资并购必须符合我国国民经济战略和国家产业结构调整的需要 ,明确划定允许外资并购的产业,以及收购者在被收购公司中所持有的股权比例 ;对危及国防和国家安全的行业,明令不得外资并购 ;对关系国计民生和具有行业垄断以及国民经济的支柱产业 ,明确不得外资控股 ;对国家的基础设施、基础产业 ,鼓励有计划的外资并购等。
（4）制定专门的《外国投资审查法》。我国尚未建立起一套专门的外资并购审批制度 ,仅有的专门涉及审批问题的规定也太过于原则 ,不易操作 ,而且存在审批权限过于下放、审批权行使混乱、审批环节过多、程序繁琐、效率低下等弊端。实践中用于指导审批时依据的外资法及其它有关企业兼并和产权交易法规中的有关规定 ,则存在着层次较低 ,以及因政出多门而导致相关的审批要求各不相同、甚至相互冲突的问题。审批制度的不健全 ,引发了地方政府擅自批准出售国有企业、国有资产流向失控的现象。当前,许多发达国家与发展中国家制定了外国投资审查制度。例如,加拿大1973年12月12日颁布了《外国投资审查法》。我认为，我国也亟需制定一部专门的《外国投资审查法》,重点对审批机构、审批程序、审批责任等做出规定。从而完善外资并购的审批制度 ,规范审批程序 ,强化审批责任 ,以避免和减少国有资产的流失。
总之，由于外资并购活动涉及的内容非常多 ,而且非常广 ,由此牵涉法律问题的方方面面 ,不能单靠完善或者制定一部法律或者法规来解决并购中的所有法律问题 ,而是要建立一个完善的外资并购法律体系。在这个法律体系中 ,应该包括《企业兼并收购法》、《外国投资审查法》、《产业政策法》和《反不正当竞争法》、《反垄断法》、《公司法》、《证券法》、《劳动法》等法律的有关部分, 以及适时调整的有关国家政策。
五、结 束 语
综上所述,外资并购在不久的将来，将成为我国吸引外资最主要的方式。但是我们必须清醒地认识到，外资并购并不是“免费的晚餐”，它在给我国企业带来资金和技术的同时，也为我国经济带来了一些负面的影响。因此，只有提供了完善的法律保障,才能既有利于我国充分利用外资、发挥外资并购的积极作用,又有利于保护国内有效竞争,克服外资并购给我国带来的危害民族工业、垄断国内市场的负面效应。
注释:
1.张文魁, 《全球并购新动向及其影响》，载于《国际商报》，1999年6月10第6版。
2.龙文杰，《外资并购的国民待遇问题》，载于《山西财政税务专科学校学报》，2002年8月第四期。
3.潘爱玲，藏秀玲，《外资并购国有企业的利弊及其对策》，载于《山西省青年管理干部学院学报》，2001年11月第六期。
4.王海英，密启娜，《企业跨国并购对我国的影响及对策》，载于《法学论坛》，2002年1月第一期。
5.刘恒著，《外资并购行为与政府规制》，法律出版社，2000年12月第一版。
6.段爱群著，《跨国并购原理与实证分析》，法律出版社，1999年8月第一版。
7.陈海明、刘志云，《试论对外资并购的反垄断规制》，载于《内蒙古财经学院学报》2001年第一期。 出处:无出处 |
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阳娜
一、前 言
随着市场经济的发展,企业并购这一实现资源优化配置的手段越来越发挥出其重要作用，到目前为止，世界上已经经历了五次并购浪潮。而随着世界经济一体化、区域经济集团化趋势的加剧，外资并购活动日趋频繁与活跃。据统计,1989年全球企业并购总数为7700起,并购价值总额为3550亿美元,其中外资并购为2764起,占并购总数的36%,外资并购价值为1310亿美元,占并购价值总额的37%。日益增多的外资并购成为全球跨国直接投资（FDI）的主要动力。根据1999年世界投资报告,1998年全球跨国直接投资总额为6440亿美元,比上年增长近40%,而企业外资并购活动则是这一增长的主要动力。
世界投资环境的改变必然对我国吸引外资的方式产生影响。事实也是如此，近几年来 ,外国企业对我国直接投资的方式发生了重大变化 ,即越来越多地由增量投资转向存量投资———采取兼并、收购我国企业的方式进行投资，并且掀起了外资并购我国企业的浪潮 ,他们的着眼点是投资控股中外合资、中外合作企业或直接收购我国国有企业 ,出现了饮料、化妆品、洗涤剂、啤酒等行业被外资控股的局面 ,且势头有增无减。
与此同时，我国加入了ＷＴＯ,依据WTO的要求，我国逐步放宽了外商投资的领域,对外商投资的限制逐渐减少。2 0 0 1年 1 1月份，外经贸部与中国证监会发布了《关于上市公司涉及外商投资有关问题的若干意见》 ,今年 3月份又重新修订了《外商投资产业指导目录》。意见的出台和新的指导目录扫除了外资企业上市的最大政策障碍 ,同时也为今后几年的外资并购国内上市公司提供了支持。此外 ,我国的国有企业改革也为外资提供了众多的并购目标企业。
上述种种迹象表明，外资并购在不久的将来，将成为中国吸引外资最主要的方式。因此，有必要对外资并购本身，及其我国相关的立法问题进行剖析。
二、外资并购的概念、动因及其功能
（一）外资并购的的概念及其本质
所谓外资并购 (TRANSNATION MERGER & ACQUISITION) ,是指外国企业为了某种目的 ,通过一定渠道和支付手段 ,收购国内企业的全部或者部分股份或资产 ,从而对后者的经营管理拥有实际的或完全的控制权。可见 , 外资并购是国内企业并购的延伸 ,是企业间跨越国界的并购活动 ,涉及两个或两个以上国家的企业 ,其中“一国企业”是并购企业 ,可称为并购方或进攻企业 ,“另一国企业”是被并购企业 ,也叫目标企业。
从本质上说，外资并购是公司产权的交易行为 ,并非一种简单的买卖关系 ,而是一种在国际范围内的直接投资。投资者进行外资并购时 ,必须按照其拥有的一定数量的股权或资产 ,对其所投资的目标企业的经营管理拥有一定的控制权。至于拥有多少股份才能构成直接投资,各国的立法并不一致,但多数国家认为持股数必须达到一定比例。根据我国现行法律规定,在外商投资企业中外商出资不得低于25%;日本与美国目前均以出资比率10%为基数,出资比率在10%以上的投资为直接投资,出资比率在10%以下的投资为间接投资。
（二）关于外资并购的动因的经济学分析
为什么这么多企业要涉足外资并购，外资并购到底可以给他们带来什么样的利益？外资并购是当今世界上，对外直接投资的主要动力，那么，这个疑问归根结底，也就转化为关于对外直接投资的动因的问题。其实这个问题长久以来，一直是经济学家们关注的焦点，他们对此提出了很多种理论。概括起来，经济学家们的理论主要可以分为三类：第一类是传统的资本国际流动理论，第二类是对外直接投资的主要理论，第三类是对外直接投资的最新理论。下面，我将分别对这三类理论进行一下简单地介绍：
（1）传统的资本国际流动理论
该理论认为，世界各国的产品和要素市场是完全竞争的市场，各国生产要素的边际产值或者价格取决于各国生产要素禀赋的相对差异，资本的国际流动的根本原因是由于各国间存在着利率的差异。
（2）对外直接投资的主要理论
对外直接投资的主要理论又可以分为两大类：第一类是以产业组织学说为基础的对外直接投资理论，这类理论主要从企业角度出发探讨对外直接投资的动因及其条件。第二类是以国际贸易学说为基础的对外直接投资理论。这类理论是在市场完全竞争的假定条件下，运用比较优势原则解释和分析对外直接投资行为的。具体而言，在以产业组织学说为基础的对外直接投资理论项下，主要包括以下代表理论：垄断优势理论、寡占反应理论、市场内部化理论、国际生产折衷理论；而在以国际贸易学说为基础的对外直接投资理论项下,其代表理论主要包括：产品生命周期理论和比较优势理论：
1．垄断优势理论。该理论由美国学者海默在1960年首次提出。他认为，对外直接投资的决定因素是企业拥有垄断优势。只有当跨国公司拥有一定的垄断优势时，才会对外直接投资。
2．寡占反应理论。该理论由美国学者尼克博克提出。他认为，战后美国企业对外直接投资主要由于寡占反应行为所致。所谓寡占是由少数国家大企业或至多几家大企业占领统治地位的行业或市场结构。在这种市场结构中，每一家大企业的行为都会波及和影响到其他几家企业，寡头企业的行为具有相互的依赖性。尼克博克认为，战后美国企业对外直接投资主要由少数几家寡头企业进行，而它们的投资又大都在同一时期成批进行，所以用垄断优势理论无法对这一现象作出有力的解释，必须用寡占反应理论加以扩充。
3．市场内部化理论。该理论的主要代表人物有英国里丁大学学者巴克莱、卡森和加拿大学者拉格曼。该理论认为由于外部市场机制造成了中间产品（如原材料、半成品、技术、知识、经验等）交易的低效率，对外直接投资组成跨国公司有利于通过有效的组织手段——公司内部的行政结构，使外部市场内部化，从而提高这种交易的效率。
4．国际生产折衷理论。该理论是由英国里丁大学邓宁教授提出和倡导的。他认为，企业只有同时具备了“所有权优势”、“内部化特定优势”和“区域特定优势”，才可能进行对外直接投资。邓宁教授利用这三种优势的不同组合来解释说明跨国公司在技术转让、出口、对外直接投资这三种投资方式之间的选择依据。
5．产品生命周期理论。该理论由美国哈佛大学R. 维农教授在20世纪60年代提出。他认为，在国际市场范围内，某一产品其生产产地不同，决定了其产品生命周期不同，而对外直接投资正是生产过程或产地转移的必然结果。所谓产品周期是指产品市场运动的普遍现象，可分为开发、增长、成熟和滞退四个阶段。
6．比较优势理论。该理论由日本学者小岛清提出。他认为，对外直接投资应当促进直接投资双方比较优势的发展，从而扩大两国的贸易，直接投资不是替代关系，而是互补关系。
（3）对外直接投资的最新理论
对外直接投资的最新理论是指近几年对外直接投资的理论学说，主要有：投资诱发要素组合理论，汇率与对外直接投资相互关系理论：
1．投资诱发要素组合理论。该理论是近年来由西方学者提出的。对外直接投资的产生都是由投资直接诱发要素和间接诱发要素组合诱发产生的。所谓投资直接诱发要素主要包括投资国拥有劳动力、资本、技术、管理及其信息等要素优势。所谓间接诱发要素主要包括投资国鼓励性投资政策和法规，东道国投资环境及其国际经济一体化、区域化、集团化、国际金融市场利率和汇率波动、国际协议及法规等。
2．汇率与对外直接投资相互关系理论。该理论是20世纪80年代由美国经济学家提出。该理论认为以前的对外直接投资理论都无法解释80－90年代以来出现的对外直接投资流量短期内大幅度波动的现象。提出该理论的经济学家认为这种现象主要与汇率有关。
上述各种经济学理论都从不同的角度论证了对外直接投资的动因。如果我们将这些理论与它们所产生的时代的经济背景相联系起来分析，我们不难看出，各种理论都有它的时代合理性。
（三）外资并购对一国经济的影响
外资并购对于一国经济而言，尤如一把双刃剑，既有积极的影响又有消极的影响：一方面，外资并购有利于引进资金 ,引进先进的技术设备和生产经营管理方式 ,提高企业的劳动生产率 ,增强企业出口产品的国际竞争力，培养和锻炼一批懂国际惯例 ,熟悉市场运行机制和掌握现代化企业经营管理知识的人才 ,提高民族工业的管理水平；另外一方面，外资并购也会对一国经济带来一些负面影响，例如，外商通过并购 ,容易形成了行业垄断 ,威胁民族产业的生存。总之，基于有效竞争和其他善意动机进行的外资并购对一国的经济发展是有利的,但是基于垄断市场或投机动机的外资并购则会对一国的经济产生消极影响。
三、我国外资并购立法中存在的问题
正如上文所述，外资并购对于一国经济既有积极的影响又有消极的影响。因此,一国立法机构应当建立一个完善的外资并购立法体系，控制外资并购,扼制其负面效应,适度保护其民族产业。但是我国相关的立法却非常不完善。在我看来，我国的外资并购立法主要存在以下三个方面的问题：
第一，目前，我国在税收、投资、金融、外贸管理、简化审批程序方面给予外商以“超国民待遇”。例如，在缴付出资的规定方面，我国《公司法》第 2 5条规定 :“股东应当足额缴纳公司中规定的各自认缴的出资额” ,“存入准备设立的有限责任公司在银行的临时账户”。这说明中资企业必须在足额缴清注册资本 ,经审查合格后 ,方可获取营业执照。而根据《中外合资经营企业法》规定 ,外资企业实行认缴制 ,其第一期出资额仅要求不低于其认缴额的 1 5% ,也就是说外商要想取得国内一个企业的控制权，即取得51％以上的股份，只需要首期缴付相当于总股份7.58%(51%*15%=7.58%)的出资，即可取得被并购的中方企业的绝对控股地位。这7.58%是怎么来的呢？也就是51%乘以第一期出资额——其认缴额的 1 5%的结果。这样外资企业在资产筹措和实际运作方面就有了较大的自主权和灵活性 ,于是，有些外商干脆采取在国外“借壳上市”的手法 ,用“借壳上市”所取得的资金，缴纳剩下的收购所需的资本，从而使外商只需要用极其微小的代价就可获得中方一家企业的绝对控制权。而按照我国《公司法》的规定，这样的操作是无法实现的。因此，“超国民待遇”对于内资企业而言，是极其不公平的。同时，“超国民待遇”的实施 ,不仅造成了内外资企业的不公平待遇，削弱了内资企业的竞争地位 ,而且造成了国家财政收入的直接减少 ,国有资产的大量流失 ,损害了国家利益。
第二，现行立法的内容不完善，存在法律漏洞，不仅造成许多行为无法得到有效的规制，而且使法律规范缺少可操作性。例如，我国《公司法》只原则规定了公司合并的概念和程序，没有建立对公司合并中少数股东权益保护的制度，如我国《公司法》未像其他国家一样规定少数股东的诉讼提起权 ,也没有规定，在并购中，董事会对于公司和股东的信托义务,造成在外资并购中，大股东侵害中小股东利益的现象时有发生。又如我国的《证券法》仅对上市公司要约收购制度作出了规定；而在非上市的股份公司的收购、协议收购的具体规则、反收购、恶意收购以及国家股和法人股的转让等方面，均没有相关规定。
第三，我国一些相关的法律制度没有及时出台，导致法律规范的不协调与法律的盲区的存在：
首先，在并购立法上，尽管在1989年，我国颁布了《关于企业兼并的暂行办法》和《关于出售小型企业产权的暂行办法》，并且，在1992年，陆续出台了一些相关的政策配套措施，但是我国并没有一部统一的《企业兼并收购法》，而是令出各门，加上多年以来的主体立法的积习，即对不同性质的企业，不同所有制的企业，不同形式的企业分别作出不同的规定，以至许多规定之间不时会有冲突。
其次，我国现行的立法存在一定的盲区。例如，对于并购中的垄断 ,《关于企业兼并的暂行办法》仅原则性规定 :“企业兼并既要促进规模经济 ,又要防止形成垄断 ,以有利于企业之间的竞争”。而对于禁止垄断的实质性问题 ,如垄断的界定、构成、监管、处罚等 ,我国法律尚无具体规定，导致上面所提到的外资企业成片、成行业、跨行业的并购国有企业 ,形成了行业垄断 ,威胁民族产业的生存。我认为这主要是因为《反垄断法》迟迟缺位的缘故。
四、完善我国外资并购立法的相关建议
基于我国外资并购法律制度所存在的上述问题，我们必须从以下三个方面入手进行改善：一是在我国法律中，明确规定国民待遇原则；二是修订和完善有关的法律制度；三是制定一系列新的法律、法规，填补相关的法律空白。
第一，为了消除“超国民待遇”所带来的种种弊端 ,我国应尽快完善各项法律规定,赋予外资企业以国民待遇,使内外资企业能在平等的基础上公平竞争。我认为，一个重要的立法举措，就是顺应WTO的要求，改变我国现有的企业法结构，即将目前内、外资企业分别立法的二元制结构转化为统一的一元制立法结构，取消原有的三部外商投资企业法，将外商投资企业纳入《公司法》、《合伙企业法》的管辖范围。具体到外资并购的缴付出资制度，应当实现与《公司法》一致的实缴制出资方式，严格其支付条件,力争外资能与内资同时到位。当然，我国是否应当实行实缴制出资方式，在我国公司法学研究中，还是一个值得争论的话题。由于实缴制出资方式不属于我们今天所讨论的内容，在此，我就不再对这个问题展开论述。但是，我想强调一点，既然，在现阶段，我国内资企业实行的是实缴制出资方式，那么按照国民待遇原则，外资企业也就不能例外。
第二，修订和完善有关的法律制度，在这里，我就几个最重要的法律——《公司法》、《证券法》、《反不正当竞争法》以及劳动和社会保障法的完善简要谈一谈：
（1）在完善《公司法》方面，我认为，为了防止在外资并购过程中，公司的大股东滥用其支配地位对中小股东的固有权利造成损害,一方面，应通过在我国《公司法》中加入累计投票制等规定，增加董事会和股东代表大会中的中小投资者的代表 ,使中小股东的意见能得到重视；另外一方面，应当明确规定中小股东依法享有合理救济权 ,如中小股东的诉讼权 ,对不公平的股东大会决议的撤销权等。在前面几节课中，史老师曾经谈到，在英美国家，股东的诉讼权没有，也并不需要在《公司法》中规定，而是只要有股东提起诉讼，法院当然受理。然而，在我国现行的司法体制之下，如果没有法律的明确规定，一些法官就常常借口由于法律没有明确规定而不受理。前段时间炒得沸沸扬扬的几桩证券侵权民事诉讼案就是一个例子。最开始，当一些股东因为某些上市公司的虚假陈述导致股东的损失，上告上市公司时，法院就借口由于法律没有明确规定股东的证券侵权民事诉讼权而不受理此类案件，直到今年初，最高法院出了相关的司法解释，法院才开始受理此类案件。考虑到我国现行的司法体制和法官水平，我认为还是有必要将股东的诉讼权明确写入我国的《公司法》中。只有明确股东的诉讼权 ,才能在我国现行的司法体制下，有效地防范大股东对小股东的侵害行为。
（2）在完善《证券法》方面，我认为，对于非上市的股份公司的收购、协议收购的具体规则、反收购、恶意收购及其国家股与法人股的转让等问题, 《证券法》需给以明确且易于实际操作的规定。
（3）在完善《反不正当竞争法》方面,一方面，我认为，要明确禁止采用共谋、商业贿赂、欺诈舞弊等手段进行的并购；另外一方面，要明确禁止出于削弱对方的目的而并购竞争对手的不正当竞争行为。后者的规定对于现阶段，防止外资并购的负面影响非常重要。我上面也已经提到了，许多中国名牌在外资并购中消失了，究其原因，主要是因为，一些外资企业并购中国企业的真正原因在于削弱甚至吞噬中国的竞争对手，为自己的品牌进入中国开道。
（4）在完善有劳动和社会保障法方面,我认为，应当在有关法规中明确规定外商在并购中国企业后对企业职工应承担的法律义务和责任,以维护职工的合法权益,维护社会稳定。
第三，为了填补相关的法律规范的空白，需要立即制定以下几部新的法律、法规，其中包括：《企业兼并收购法》、《反垄断法》、《产业政策法》以及《外国投资审查法》：
（1）为了统一并购立法，立即制定一部统一的、规范化的、权威的《企业兼并收购法》十分必要并具有重要现实意义。我认为，在该法中，应包括如下内容：总则；并购条件；双方权利和义务；并购程序；并购的管理；法律责任；附则。
（2）尽快制定一部《反垄断法》。针对目前外资成片、成行业并购我国国有企业,并已经在在某些行业、区域形成垄断局面的情况，光依靠现有的《反不正当竞争法》，已经不足以对此进行规制，因为，《反垄断法》与《反不正当竞争法》虽然同属竞争法的范畴,但《反垄断法》的根本宗旨在于反对限制竞争,这与反对不择手段的恶意竞争的《反不正当竞争法》的宗旨是有性质差别的。而且，利用《反垄断法》规制外国企业,尤其是跨国公司的垄断行为,以维护竞争,保护民族工业,维护国内的经济安全是国际上通行的做法，许多国家都将《反垄断法》作为克服外资并购负面效应的核心法律。而到目前为止，我国还没有一部《反垄断法》。面对中国日益增多的外资并购，我认为应当依据国际惯例，立即出台一部《反垄断法》，对垄断行为的界定、构成、监管、处罚等作出实质性的规定。
在这部《反垄断法》中，应当确立国民待遇和维护整体利益或者社会公共利益两个原则。从这两个原则出发，一方面，对发生在我国市场上的垄断行为,不论其主体是外国企业还是内国企业,均同等适用《反垄断法》；另一方面，为了维护整体利益或者社会公共利益的需要，可以适当规定一些有条件的垄断豁免，对于外资并购国内生产技术落后 ,开发能力较差以及非重要行业的亏损和微利企业 ,可以适当放宽外资并购的规模限制，即对于此类外资并购可以规定，只有达到了较高的市场占有额之后，才构成垄断。其实，类似的豁免在各国反垄断立法和司法实践中已成通例。比如在德国《反限制竞争法》第 2 1条第 3款就明确规定 :“在个别情况下 ,如果并购对整体经济带来利益可以弥补对竞争的限制 ,或该并购符合某一重要的公共利益 ,则联邦经济部长应申请批准并购……”。这种豁免在一向以反垄断著称的美国同样存在,如美国波音与麦道公司已占据国内甚至国际飞机制造业的较大市场份额 (前者实际上已是世界最大飞机制造商 ) ,但为了与欧洲的空中客车对抗 ,政府依然允许两家公司合并 ,其交易额达 1 40亿美元 ,成为全球飞机制造业的超级霸主。
（3）加快产业导向 ,尽快制定和颁布《产业政策法》。由于外资并购成片、成行业地进行 ,其最终指向的是行业特许权。行业特许权既可能与上面所提到的产业垄断有关 ,同时也可能出现行业资本外籍化 ,从而导致行业发展主导权的转移 ,进而侵蚀国家的经济建设。西方国家一般都从保障国家经济安全的角度出发 ,对外资并购的行业加以限制 ,如严格控制外商在敏感产业中进行企业并购。由于我国目前产业导向方面的立法结构不完善 ,现已逐步形成某些行业由外资垄断的局面 ,如电脑、通讯、飞机制造、医药等行业由美资垄断 ,汽车行业由法资和德资垄断。现国家虽然颁布了《指导外商投资方向暂行规定》和《外商投资产业指导目录》,以法规形式对外公布了鼓励、允许、限制、禁止外商投资的领域 ,但是 ,在实践中仍然存在许多问题 。我认为，我们应在此基础上 ,加快制定《产业政策法》,明确规定外资并购必须符合我国国民经济战略和国家产业结构调整的需要 ,明确划定允许外资并购的产业,以及收购者在被收购公司中所持有的股权比例 ;对危及国防和国家安全的行业,明令不得外资并购 ;对关系国计民生和具有行业垄断以及国民经济的支柱产业 ,明确不得外资控股 ;对国家的基础设施、基础产业 ,鼓励有计划的外资并购等。
（4）制定专门的《外国投资审查法》。我国尚未建立起一套专门的外资并购审批制度 ,仅有的专门涉及审批问题的规定也太过于原则 ,不易操作 ,而且存在审批权限过于下放、审批权行使混乱、审批环节过多、程序繁琐、效率低下等弊端。实践中用于指导审批时依据的外资法及其它有关企业兼并和产权交易法规中的有关规定 ,则存在着层次较低 ,以及因政出多门而导致相关的审批要求各不相同、甚至相互冲突的问题。审批制度的不健全 ,引发了地方政府擅自批准出售国有企业、国有资产流向失控的现象。当前,许多发达国家与发展中国家制定了外国投资审查制度。例如,加拿大1973年12月12日颁布了《外国投资审查法》。我认为，我国也亟需制定一部专门的《外国投资审查法》,重点对审批机构、审批程序、审批责任等做出规定。从而完善外资并购的审批制度 ,规范审批程序 ,强化审批责任 ,以避免和减少国有资产的流失。
总之，由于外资并购活动涉及的内容非常多 ,而且非常广 ,由此牵涉法律问题的方方面面 ,不能单靠完善或者制定一部法律或者法规来解决并购中的所有法律问题 ,而是要建立一个完善的外资并购法律体系。在这个法律体系中 ,应该包括《企业兼并收购法》、《外国投资审查法》、《产业政策法》和《反不正当竞争法》、《反垄断法》、《公司法》、《证券法》、《劳动法》等法律的有关部分, 以及适时调整的有关国家政策。
五、结 束 语
综上所述,外资并购在不久的将来，将成为我国吸引外资最主要的方式。但是我们必须清醒地认识到，外资并购并不是“免费的晚餐”，它在给我国企业带来资金和技术的同时，也为我国经济带来了一些负面的影响。因此，只有提供了完善的法律保障,才能既有利于我国充分利用外资、发挥外资并购的积极作用,又有利于保护国内有效竞争,克服外资并购给我国带来的危害民族工业、垄断国内市场的负面效应。
注释:
1.张文魁, 《全球并购新动向及其影响》，载于《国际商报》，1999年6月10第6版。
2.龙文杰，《外资并购的国民待遇问题》，载于《山西财政税务专科学校学报》，2002年8月第四期。
3.潘爱玲，藏秀玲，《外资并购国有企业的利弊及其对策》，载于《山西省青年管理干部学院学报》，2001年11月第六期。
4.王海英，密启娜，《企业跨国并购对我国的影响及对策》，载于《法学论坛》，2002年1月第一期。
5.刘恒著，《外资并购行为与政府规制》，法律出版社，2000年12月第一版。
6.段爱群著，《跨国并购原理与实证分析》，法律出版社，1999年8月第一版。
7.陈海明、刘志云，《试论对外资并购的反垄断规制》，载于《内蒙古财经学院学报》2001年第一期。 出处:无出处
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