马上注册，获得更多功能使用权限。
您需要 登录 才可以下载或查看，没有帐号？立即注册
x
吴章敏
所谓董事对第三人的责任，笔者认为，是指董事在执行公司事务时，因其过失的滥权行为致股东与债权人等公司之外的第三人损害，而应当向第三人承担的一种个人法律责任。董事对第三人的责任是与董事对公司的责任相对而言的。一般认为，董事只与公司之间存在着直接的法律关系，对公司负法律上的义务，而对其它的民事主体则不存在直接的法律义务。但是，“公司自己无法作为，须由表现为自然人的董事或其代表与第三人开展民事活动，并且董事执行业务管理必然渗入个人的主观意志”是否应该要求董事就其滥用权力的过失行为对第三人承担法律责任的问题也就提上了桌面。
关于此项责任，在大陆法系和英美法系均有规定。如，日本商法典第266条之三第1项规定：“董事执行职务有恶意或重大过失时，该董事对第三者亦负连带损害赔偿的责任。董事对认股书、新股认购权证书、公司债应募书、营业计划书或第281条之一第1项（会计表册及其所附详细说明书）的文件，关于有关重要事项进行虚伪记载、虚伪登记或虚伪公告时，亦与前项相同。”又如，台湾《公司法》第23条“公司负责人对于公司业务之执行，如有违反法令致他人受有损害时，对他人应与公司连带负赔偿之责”。美国特拉华州公司法第174条规定明确规定，在对非法分配股利存有故意或者严重疏忽的情况下，董事应该对第三人承担边带责任。
有学者认为，我国关于董事对第三人的责任问题，不论是理论上还是立法上均持否定态度。
但此种现象随着1999年我国新的《证券法》的出台，已经得到了改变。我国《证券法》第63条规定“发行人、承销的证券公司招股说明书、公司债券募集办法、财务会计报告、上市报告书、年度报告、中期报告、临时报告，存在虚假记载、误导性陈述或者有重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，发行人、承销的证券公司应当承担赔偿责任，发行人、承销的证券公司的负有责任的董事、监事、经理应当承担连带赔偿责任。”这一规定中董事等的责任就与我国以前的公司机关理论相背离，确认这一特殊情况下董事等人员应对第三人承担个人责任。
以下笔者尝试分析董事对第三人责任的法理基础，以期抛砖引玉。
一、对法人本质学说的反思
法人本质学说对法人制度的构建具有法哲学上的指导意义。“有关法人实质的理论绝非毫无意义的玄学。只有反映社会真实的正确的法人实质理论才能给法人制度的立法以正确的导向”
公司是法人的典型，其相关制度也应以法人本质学说作为导向。
关于法人本质学说，就大陆法系而言，主要有三种：
（１）法人拟制说。
法人拟制说深受罗马法思想的影响，认为“法人为人工的单纯拟制之主体，即仅因法律上之目的而被承认的人格”，它强调法律上的权利义务主体只限于自然人，其他的法律主体都为法律所拟制。“在法律的眼光里，法人固然是‘人’，可是与自然人毕竟有一些差别”，法人并不具有自己的思想，它的思想其实应该是控制公司的人的思想。这些观点建立在个人人格至上的基础上，是极端个人主义思想在法人理论上的产物。
因为与近代民法的个人主义相吻合，在１９世纪成为流行的观点。但是这一理论随着现代民法的发展而逐渐表露出其较大的缺陷。对此，日本学者评论到，法人拟制说“主张法人不过是拟制自然人而被承认有人格者的法律理论”，“只有在法律特别承认的场合法人才成立，所以特许原则或许可原则构成其理论的基础”，这样，还必然导致对法人本身活动的否定，将法人的活动“归结为作为代理人理事的行为”，使“法人的活动限制在狭小范围”，甚至“否定了法人的不法行为能力”。 尤其在法人的行为和能力方面的缺陷使其理论陷入了矛盾。后来的学者发展了这一学说，凯尔森明确强调自然人与法人都不过是法学上的构造，认为自然人也是一种“法人”，它与法人的区别在于，自然人是man，而法人是非人类的人non-man
。在面临团体的实在性的挑战中，凯尔森并未能成功的否定社会生活中团体的真实存在。但这并不影响法人的拟制理论的成立，“即使诚如哲学家和社会学家揭示的那样，团体现象是真实的不可避免的社会现象，这也不能回避法人概念的法律拟制性质。因为整个法律世界都是构造而来的，而不是由现实反映而成的。”
凯尔森强调了社团的权利义务是由“社团机关的行为所创造的”，但在关于法人与自然人的关系上，他认为法人机关的行为仍需要由代表法人机关的个人来行使，“当有人说到法人的行为和不行为时，一定是有关人的行为和不行为”，从而也得出了法人与人毕竟是相区别的结论。在有关法人的不法行为能力问题上，凯尔森认为，“对法人的归责是一个法律上的构造，而不是自然现实的描述。所以没有必要徒然企图论证法人是一个真正的人而不是一法律虚构”
从而解决了萨维尼的拟制说当中受到批判的法人不法行为能力方面的缺陷。
总体而言，法人拟制说始终坚持着这样两项内容：其一是团体是不同于个人的，它无思想无法自己行为，虽然出于某种社会价值的考虑应该使团体具有法律上之人格，但这并不意味着个人与团体的同化。从而表露出这一理论中个人主义思想的一面。其二是法人概念的创造与法人制度的构建，离不开法律的作用，强烈地依赖于立法者之态度。体现出其特别重视法技术的特征。“现代民法确立法人这个概念，确立的民事主体二元制，承认了在法人范围内个性的一定程度的隐没，在民法范围内导致了法人与个人的对立关系。因此，法人现象，在法学上，始终与个人主义思想发生冲突。”
法人拟制说一方面积极地主张法律技术在法人制度的巨大作用，应在法律上承认与完善法人制度，另一方面却又坚持着一定程度上与法人制度相冲突的个人主义理论，强调个人的个性，体现出法人拟制说中间的内部张力。
法人拟制学说对英美产生了巨大的影响，其公司理论基本上是以拟制说为基础的。在大陆法系的立法中，也有一些国家，如德国、日本采纳了拟制说。
（２）法人否认说
这一学说包括三种不同的理论观点。其一，无主财产说，又称目的财产说，认为法人之本质不过是为一定目的而存在的无主财产。其二，受益者主体说，此说认为权利之主体应为利益的归属者，从而推断出享有法人财产利益的多数个人才是法人实质上的主体，而法人不过是形式上的权利的归属者。其三，管理主体说，这种学说认为法人财产之管理者才是法人的本体，它混淆了法人组织与其负责人的界限。
法人否认说比较客观的从不同的方面对法人现象进行了考察，但它们否认法人的存在是错误的，无助于对公司法人制度的建立与发展。有学者认为，撇开对法人的否认这一观点，受益者主体说看到了隐藏在法人背后的真正的受益人，对法人的内部关系作了真实的反映，它也有其合理的内核。
笔者赞同此种观点。
（３）法人实在说
法人实在说认为，法人本身就是实在的独立实体，对此不应加以否认，也不应将其看作是法律拟制的结果。“法人概念和法人制度也有相类似的实质理由，法人不是杜撰的，它以社会现实的有独立价值的实体为依托，法律规定法人，是因为社会现实存在具有独立功能的共同体或团体，这些团体必然使法人概念得以形成”。在就实体的性质的不同认识上，实在说有两种不同的主张：
其一是有机体说。该说认为法人为社会之有机体，有其团体的意思，它该说从社会的角度论证了法人作为一种团体人的真实存在，认为法人内部的成员之间受社团内部法律的约束而组成共同的意思，从而来矫正个人主义的法律思想。但这种学说把公司法人视为象自然人一样具有“活”的有机体，显得有些牵强。
其二为组织体说。该说为法国米休、撒莱等人提出，认为，法人是一种区别于成员个体意志和利益的组织体，它不是社会的有机体，而是法律上的组织体。“承认一个团体为合法，这就是承认它所谋取的利益是有资格被保护的；这也间接承认它的法律人格，但为此就需要有两种条件…一种是与个人利益不同的利益，另一种是有资格说明一种集体意志的组织，而这种组织则可以代表和捍卫这种利益”。这一理论偏重于从法律的角度论证法人之真实存在，认为法人之所以被授予人格是因为从法律上来看有其实在的基础。法人组织体说现已被大多数学者接受，成为现今之通说。
对法人本质采组织体说为我国大部分学者所主张，我国民法通则的立法也采此说。此说是否真的是毫无瑕疵呢？笔者虽然大致赞同组织体说，但也认为这是一个值得反思的问题。而反思的主要方向，就要从它与拟制说的比较中得出。首先，作为一种实在说，它强调法人乃是一种法律上的实体，这与拟制说法人是经法律拟制而成的有着什么实质的差别吗？很明显，“法律上的实体”这一说法明显包融了法律与立法技术的内容在里面，它意指某个团体从法律上来看符合法律对“实体”的界定。所不同的是，在组织体说强调了这样一个事实，法律并不能随意地拟制某个团体为法人，必须以其符合某种法律的特别标准──这种法律上的特别标准使它从法律的观念来看就是一个“实体”。在组织体说看来，这样的一个法律上的标准是实在的，而且并不能由立法者予以随意改变。这一观点是组织体说强于拟制说的地方。但纯粹从法哲学与方法论的角度上来考虑，组织体说是否有导致立法者的消极态度的可能，从而使其在制定法人制度时较少的关注法律价值的需要，而被动地满足于找到某个既定的标准呢？这是第一个问题。其次，作为实在说，它与拟制说相比，比较不注重个人与团体的区别，有着某种对团体实在性的自我满足的倾向，似乎只要找到了那个既定的“实在”标准就功德圆满了。但是团体的特殊性却始终是一个不容忽视的问题，无论无何它与个人是不一样的。法人的“人格化的特性，使特定个人例如社员、雇员、集团管理人以及其他关系人，在集团权利和集团责任的深处，面临着个性危机。”
这种个性危机，对反对个人主义的实在说理论而言，很容易成为一个盲点。而一直坚持着个人主义的拟制说则似乎更能提起人们对此类问题的注意。毕竟，在法人制度的领域绝对的消除个人主义与个人的个性是不足取的。
总体来说，组织体说是一项比较正确的学说，但它的出发点与立场使其必然带有一些局限性，尤其对有关法人机关对第三人承担责任的问题上，可能出现盲点与误区。从而对它的适当反思也就成为董事对第三人独立责任的最基础的理论源头。
二、代表说与代理说的分野及两罚制的确立
对于法人机关与法人的关系，学说上产生了重大的分歧，即代理说与代表说。代理说，认法人机关其实是法人的代理人，依其按照章程或法人之特别授权而行使其代理权，其对外之行为依代理上的理论而归于法人承担。代表说，亦称公司机关理论，认为法人机关是法人的代表人，法人机关的执行职务行为与法人之直接行为无异。代表说是大陆法系的通说。代理说则是英美法系的通说，大陆法系亦有部分学者赞成代理说。从理论基础而言，代理说基于法人拟制说的立场，代表说则基于法人实在说的立场。
代理说有其固有的缺陷，这种缺陷内在的源自于其拟制说的指导哲学。其一表现为，其构造的法人有机构造是局部的与分立的，法人与其机关是两个主体的关系，这极大的破坏了法人的整体性。使得机关与法人呈现出不相融合的趋势，限制了机关对法人行为的作用。“法人基于团体本身完全没有活动能力的事实，其意义实现，需要的不只是法律行为的意思补充，而是完全的有机构造，仅仅代理是不够的”，“如果坚持代理说，则法人的一切行为都不能不还原为自然人的行为”，从而要依代理法或者类推代理法的规定，其结果是不效率、不方便的。其二表现在有关法人责任问题上。依该说，法人对机关（被视为代理人）的行为承担的责任，系由法人对他人的行为承担责任。依代理对他人的行为承担责任与对自己的行为承担责任是不一样的，代理要求满足代理权这一要求，对于超出代理权的行为也即越权行为，公司作为本人不应承担责任似乎是天经地义。在这里，代理说与越权行为无效的原则有着一种固有的内存联系性。这使为适应保护善意第三人与交易安全的现代民法精神，而废除越权行为无效原则的行为在持代理说观点的英美法更加显得困难。另外，在代理人实施侵权行为时，由于实施侵权行为不在公司的目的范围之内，在代理人以公司名义实施侵权行为时，不具备代理权的结果是肯定的。“如果代理人在代理法人行为的过程中，超越了法人的授权范围而实施侵权行为…则纯粹是代理人的个人行为”此时，依代理说，最可能的结果是把这种侵权行为看成是纯粹的代理人的个人行为，从而公司免除了责任，这显然是有失公平的。
与此相对，代表说有上述两处方面显示了优越性。其一，代表说“针对法人构造的实际，通过意思构造的内部化，为法人主体性的完整构造，找到了极佳的技术。”
代表说，将一定的自然人依一定的规则视作法人机关，这些人作出的行为当然就是法人机关的行为，也就是法人的行为。代表说从内外部两个方面来解释这一过程。在法人内部，它通过程序与合议等规则的运用，妥善的处理其内部的复杂关系、平衡其内部成员的利益，进而形成一个不同于单个个人的集团的意志，使得法人的行为从内部得以确认。在法人外部，依照保护善意第三人与保护交易安全的现代法理，则淡化内部结构问题，认许单独代表方式，不考虑该人是否完成了其内部有关程序方面的规则一律将其对善意第三人的行为视为法人的行为，而不要求第三人去努力探究法人内部的复杂结构。
这样，代表说从内外关系两年方面，完成了一体化的构造，将法人设计成一个整体性的构造。在此点上，代表说显然较代理说优越很多。其二，在有关法人责任的问题上。代表说不像代理说那样与越权行为原则有着某种内在联系，它可以简单地摆脱越权行为原则的束缚。由于可以比较容易地把机关个人的行为归结到法人身上，代表说也就可以更好地处理机关的不法行为的归责问题，从而使法人对其代表机关的不法行为承担法律责任，实现对第三人的有利保护。
代表说的上述优越性，尤其是在法人责任处理方面的优点，使得一向来坚持代理说的英美法也出现了一些变革。“英美法系改变了过去不责令公司对董事的具有精神因素的过错行为负责的传统……这就是英美公司法中的公司机关理论。根据此种理论，公司某些代理人的行为和意思看作是公司的行为和意思，即在效果上，将这些代理人看作是公司的机关的有机组成部分”这种公司机关理论的提出是对传统英美公司法理论坚持代理说的一种矫正，它自司法判例首次在Lennard’s Carrying Co . v . Asiatic Petroleum Co . Ltd一案中确立后，在许多其它的案件中得到遵守，这表明英美的公司法实务也认可了此种理论在实践中的必要性。
从上面看来，是不是实在说的理论就是毫无缺陷的呢？我们知道，虽然英美在一定程度上接受了代表说的理论，但从其公司法理论来看，“代理关系说是１９世纪后半叶以来至今一直是英美法系中解释公司与董事关系的主导性理论”。英美系的这种固执的态度是否全部由其法律传统所致呢？显然，答案都是否定的。代理说确实因其建立在拟制说的基础上，因而带有了拟制说的固有缺陷。但是代理说也因而同样看到了拟制说始终着力强调的一点，那就是法人毕竟不能淹没他所涉及的个人的个性。虽然强调这种个性会带来与法人的独立人格理论上的种种冲突，但是由于拟制说同时着力法律技术在法人制度的构建中的重要性，因此以一种矛盾的态度来协调它也不是不可能──毕竟法律可以因为公平等价值的追求而灵活的处理相关的问题。这也就是为什么现在英美法系在董事与公司关系中多种理论都得以体现原因。英美法公司法理论除了从代理说与代表说（即公司机关说）的角度看待董事与公司的理论，还从信托关系等一些角度来分析，也有学者据此认为英美公司法中关于公司与董事的关系形成了一种“混合关系说”的理论。
与此相适应，英美判例法并未完全取消董事在公司这个实体中个性的适当存在，认为“无论何人，只要实施过错行为，他本人都必须对此行为承担法律责任，并且不管他在行为时是否作为他人的代理人或雇员”。而这一点，正是法人实在说所忽视或者不能完成的。
随着对法人实在说的这一缺陷的认识，对有关的法人制度做相应的变革也就是必要的了。而两罚制在法人民事责任中的确立正好是最好注脚。两罚制是指法人在对其法定代表人及其他工作人员的职务行为承担民事责任的同时，法定代表人及其他工作人员亦应对过失行为负责。
大陆法系较新日本民法典第44条规定：“（一）法人对其理事或其他代理人在执行职务时加于他人的损害，负赔偿责任。（二）因法人目的范围外的行为有损于他人时，于表决该事项时表示赞成的成员、理事及实施该行为的理事或其他代表人，负连带赔偿责任。”我国台湾民法典第28条规定：“法人对其董事或其他有代表权的人因执行职务所加于他人之损害，与该行为人连带负赔偿之责任。”两罚制作为一般的法人民事责任的一项原则，对公司这种法人的也具有指导的意义。我国学者通说认为，董事与公司的关系是一种委任关系，这主要是解释此内部的关系。而就外部的关系学者们较少有论及，似乎默认的是代表说的做法。对此，笔者认为，代表说是一项优点很多的理论，采此观点当然是有利的。但与此同时，我们应该学习英美法兼收并蓄的做法，在坚持代表说的前提下，也要注意代理说的合理的地方。从而在公司责任的问题上，以两罚制为理论指导，来构建适合公司法特色的董事对第三人的独立责任的制度。在此，我们还要再次提及我国《证券法》６３条对董事在证券信息披露中承担个人民事责任的做法，在我国还没有确立两罚制与一般的董事对第三人责任制度的情况下，这一条款代表的方向与精神是值得我们深思的。
三、诚实信用原则与董事对第三人独立责任
民法通则第４条规定了诚实信用原则。诚实信用原则是民法的基本原则，又称“帝王法则”，它贯穿民法的始终，对整个民商事制度的设计都具有指导作用。公司法作为民法的特别法，虽然有其具体的特性，但诚实信用原则仍对起指导作用，在董事对第三人独立责任之场合就体现了诚实信用的要求。诚实信用原则是一个内涵极为丰富的原则，不能仅从语义方面，还应当联系它的立法目的去理解。
从语义方面来看，诚实信用体现了一种善的要求，是市民社会的道德规范因法律的需要而上升到法律层面的表述。它要求人们在行为时必须具备诚实、善意的内心状态，体现了法律对善意的保护与对不合于善意要求的过失行为的否定性评价。从它的立法目的来看，诚实信用原则要维护商品经济和市民社会生活的正常秩序和安全，换句话说，诚实信用原则体现了“要求民事主体在民事活动中维持双方的利益平衡，以及当事人权益与社会利益平衡的立法者意志” 。以下双别分析之。
（１）从善意的要求来看。民事主体从事民事活动时应该以市民社会的道德来约束自己的行为。董事在执行公司事务时，与一般的民事主体不同，依代表说它不再是一个民事主体，它的人格与个性为公司的人格所吸收。但是正如代理说所固守的寻那样，在这种情况下，董事的个性不可能被公司的人格真正的吸收，代表说所说的是法律技术处理后的结果与实际并不相符。很明显，此时董事代表公司在行为，理论上其意志要受制于公司的意志，但董事的自由决定权是不可避免的事实。这种自由决定权表明董事在执行公司事务时仍有其自己的意思，仍可能产生过失与故意的主观恶意。这种恶意是与诚实信用原则相背的，因此应受法律之不利后果。耶林宣称“使人负损害赔偿的，不是因为有损害，而是因为有过失，其道理就如化学上之原则，使蜡烛燃烧的，不是光，而是氧，一般的浇显明白。”可见过失对责任构成的重要意义。董事执行公司事务时，除了其行为以公司名义作出，其行为之目的乃为公司之利益之外，其主观上的过错与一般的过错行为无异。这一细微的区别不应构成董事不需为自己的过失承担责任之理由。甚至在某些情况下，董事的行为名为公司利益，其实却是为谋取个人私利而为。此时，要求公司董事承担对第三人的责任就更具有法律上的合理性。“法人负责人和工作人员如何执行其职务，又是由他们的个人的意志决定的。如果法人负责人和工作人员在执行职务时不顾法令与章程的限制，滥用职权，以法人名义进行违法活动，其个人也是不能辞其咎的”。
（２）从平衡民事活动中各方当事人利益的角度来看。传统的公司董事制度的设计，其关注的重点在于平衡董事与公司的利益，考虑公司处于较弱的地位，其位益有为董事侵害之危险，于是为董事设计了对公司承担的诸种义务，如忠实义务、注意义务等等，并以其违法行为时对公司承担民事责任作为后盾，从而平衡了董事与公司的利益。但是，董事真的只与公司发生这种利益上的冲突吗？在这一点上，法人实在说确实存在一个盲目，那就是把董事的个性忽视了，从而把董事与公司股东和债权人的关系完全统一于公司与股东和债权人的关系当中。但实际上，公司的行为最终大多数落实到董事身上，真正对公司股东和债权人发生重大的利益关联的是董事而非公司这一非自然人的团体。其结果，董事掌握着股东和债权人利益与否的大权，而股东和债权人又欠缺对董事的控制手段，导致了利益的失衡，董事常常借公司的名义实现自己的私利而将大在影响到股东与债权人利益的实现。对此，诚实信用原则要求法律上相应做出规治，改变此失衡的状态，因此董事对第三人独立承担民事责任的制度也就是其最佳的选择。
（３）从平衡当事人利益与社会利益的角度来看。诚实信用原则的这一要求体现了民法对公平效率等总体法律价值的追求。在构筑公司独立人格的理论上，就体现了这一要求。公司独立人格有两方面的社会价值，从经济上来看，它对刺激投资聚集资本、发挥规模经济的效益、获得所有与经营分离带来的高效率等方面有重要价值，可以推进社会经济的发展；而另一方面，公司独立人格又带来债权人的风险，可能影响到公平与安全之价值。为此，传统的公司独立人格理论设计了一个实现投资者利益与债权人利益的平衡体系，让出资者和债权人各丧失了一定利益来实现其与社会利益的平衡。就出资者而言，它“放弃对自己出资所形成的公司财产的直接支配权和控制权”，就债权人而言，它“放弃直接向投资者追索债务的方便”
，从而实现了经济价值与公平和安全价值的平衡。然而，这一理论的构筑也没有注意到拟制说所坚持的对个人个性在法人人格中适量存在。它完全建立在这样一个假设之上，即董事能够如公司的机体一样严格的按照法律的要求与目的执行公司的事务。其结果是公司独立人格所追求的社会价值只是一种“应然”，而“实然”的情况是公司的法律人格常常被滥用而成为实现董事与控制股东利益的工具，债权人的利益和股东的利益，尤其是小股东的利益往往被损害，成为公司独立人格的牺牲品。正是因为此，才有了公司人格之否认制度的出现。公司法律人格是一种事后的救济，而且它也没有抓住问题的关键所在，因此其效率是不充分的。笔者认为，问题的关键仍然是在于对董事人格的忽视。要解决这个问题，就必须认识到董事具有其个人的属性，有其自己的利益考虑，为此必须有一种更有效的机制去约束它，使它严格地依法、依章程办事，将不恶意损害股东与债权人的利益为自己的行为界限之一。此时，董事对第三人独立责任就恰好能为董事设立这样一个行为的标准，董事必须将不恶意损害公司股东和债权人利益作为自己的行为标准，否则将使其承担法律责任。这样就从事前与事后两个方向上对董事设定了行为模式，以利于形成一种理想的秩序，从而使法人独立人格这一设计真正符合平衡当事人利益与社会利益的要求。
综上，诚实信用原则为董事对第三人责任从另一个方向提供了理论支持。 出处:无出处 |
240331
吴章敏
所谓董事对第三人的责任，笔者认为，是指董事在执行公司事务时，因其过失的滥权行为致股东与债权人等公司之外的第三人损害，而应当向第三人承担的一种个人法律责任。董事对第三人的责任是与董事对公司的责任相对而言的。一般认为，董事只与公司之间存在着直接的法律关系，对公司负法律上的义务，而对其它的民事主体则不存在直接的法律义务。但是，“公司自己无法作为，须由表现为自然人的董事或其代表与第三人开展民事活动，并且董事执行业务管理必然渗入个人的主观意志”是否应该要求董事就其滥用权力的过失行为对第三人承担法律责任的问题也就提上了桌面。
关于此项责任，在大陆法系和英美法系均有规定。如，日本商法典第266条之三第1项规定：“董事执行职务有恶意或重大过失时，该董事对第三者亦负连带损害赔偿的责任。董事对认股书、新股认购权证书、公司债应募书、营业计划书或第281条之一第1项（会计表册及其所附详细说明书）的文件，关于有关重要事项进行虚伪记载、虚伪登记或虚伪公告时，亦与前项相同。”又如，台湾《公司法》第23条“公司负责人对于公司业务之执行，如有违反法令致他人受有损害时，对他人应与公司连带负赔偿之责”。美国特拉华州公司法第174条规定明确规定，在对非法分配股利存有故意或者严重疏忽的情况下，董事应该对第三人承担边带责任。
有学者认为，我国关于董事对第三人的责任问题，不论是理论上还是立法上均持否定态度。
但此种现象随着1999年我国新的《证券法》的出台，已经得到了改变。我国《证券法》第63条规定“发行人、承销的证券公司招股说明书、公司债券募集办法、财务会计报告、上市报告书、年度报告、中期报告、临时报告，存在虚假记载、误导性陈述或者有重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，发行人、承销的证券公司应当承担赔偿责任，发行人、承销的证券公司的负有责任的董事、监事、经理应当承担连带赔偿责任。”这一规定中董事等的责任就与我国以前的公司机关理论相背离，确认这一特殊情况下董事等人员应对第三人承担个人责任。
以下笔者尝试分析董事对第三人责任的法理基础，以期抛砖引玉。
一、对法人本质学说的反思
法人本质学说对法人制度的构建具有法哲学上的指导意义。“有关法人实质的理论绝非毫无意义的玄学。只有反映社会真实的正确的法人实质理论才能给法人制度的立法以正确的导向”
公司是法人的典型，其相关制度也应以法人本质学说作为导向。
关于法人本质学说，就大陆法系而言，主要有三种：
（１）法人拟制说。
法人拟制说深受罗马法思想的影响，认为“法人为人工的单纯拟制之主体，即仅因法律上之目的而被承认的人格”，它强调法律上的权利义务主体只限于自然人，其他的法律主体都为法律所拟制。“在法律的眼光里，法人固然是‘人’，可是与自然人毕竟有一些差别”，法人并不具有自己的思想，它的思想其实应该是控制公司的人的思想。这些观点建立在个人人格至上的基础上，是极端个人主义思想在法人理论上的产物。
因为与近代民法的个人主义相吻合，在１９世纪成为流行的观点。但是这一理论随着现代民法的发展而逐渐表露出其较大的缺陷。对此，日本学者评论到，法人拟制说“主张法人不过是拟制自然人而被承认有人格者的法律理论”，“只有在法律特别承认的场合法人才成立，所以特许原则或许可原则构成其理论的基础”，这样，还必然导致对法人本身活动的否定，将法人的活动“归结为作为代理人理事的行为”，使“法人的活动限制在狭小范围”，甚至“否定了法人的不法行为能力”。 尤其在法人的行为和能力方面的缺陷使其理论陷入了矛盾。后来的学者发展了这一学说，凯尔森明确强调自然人与法人都不过是法学上的构造，认为自然人也是一种“法人”，它与法人的区别在于，自然人是man，而法人是非人类的人non-man
。在面临团体的实在性的挑战中，凯尔森并未能成功的否定社会生活中团体的真实存在。但这并不影响法人的拟制理论的成立，“即使诚如哲学家和社会学家揭示的那样，团体现象是真实的不可避免的社会现象，这也不能回避法人概念的法律拟制性质。因为整个法律世界都是构造而来的，而不是由现实反映而成的。”
凯尔森强调了社团的权利义务是由“社团机关的行为所创造的”，但在关于法人与自然人的关系上，他认为法人机关的行为仍需要由代表法人机关的个人来行使，“当有人说到法人的行为和不行为时，一定是有关人的行为和不行为”，从而也得出了法人与人毕竟是相区别的结论。在有关法人的不法行为能力问题上，凯尔森认为，“对法人的归责是一个法律上的构造，而不是自然现实的描述。所以没有必要徒然企图论证法人是一个真正的人而不是一法律虚构”
从而解决了萨维尼的拟制说当中受到批判的法人不法行为能力方面的缺陷。
总体而言，法人拟制说始终坚持着这样两项内容：其一是团体是不同于个人的，它无思想无法自己行为，虽然出于某种社会价值的考虑应该使团体具有法律上之人格，但这并不意味着个人与团体的同化。从而表露出这一理论中个人主义思想的一面。其二是法人概念的创造与法人制度的构建，离不开法律的作用，强烈地依赖于立法者之态度。体现出其特别重视法技术的特征。“现代民法确立法人这个概念，确立的民事主体二元制，承认了在法人范围内个性的一定程度的隐没，在民法范围内导致了法人与个人的对立关系。因此，法人现象，在法学上，始终与个人主义思想发生冲突。”
法人拟制说一方面积极地主张法律技术在法人制度的巨大作用，应在法律上承认与完善法人制度，另一方面却又坚持着一定程度上与法人制度相冲突的个人主义理论，强调个人的个性，体现出法人拟制说中间的内部张力。
法人拟制学说对英美产生了巨大的影响，其公司理论基本上是以拟制说为基础的。在大陆法系的立法中，也有一些国家，如德国、日本采纳了拟制说。
（２）法人否认说
这一学说包括三种不同的理论观点。其一，无主财产说，又称目的财产说，认为法人之本质不过是为一定目的而存在的无主财产。其二，受益者主体说，此说认为权利之主体应为利益的归属者，从而推断出享有法人财产利益的多数个人才是法人实质上的主体，而法人不过是形式上的权利的归属者。其三，管理主体说，这种学说认为法人财产之管理者才是法人的本体，它混淆了法人组织与其负责人的界限。
法人否认说比较客观的从不同的方面对法人现象进行了考察，但它们否认法人的存在是错误的，无助于对公司法人制度的建立与发展。有学者认为，撇开对法人的否认这一观点，受益者主体说看到了隐藏在法人背后的真正的受益人，对法人的内部关系作了真实的反映，它也有其合理的内核。
笔者赞同此种观点。
（３）法人实在说
法人实在说认为，法人本身就是实在的独立实体，对此不应加以否认，也不应将其看作是法律拟制的结果。“法人概念和法人制度也有相类似的实质理由，法人不是杜撰的，它以社会现实的有独立价值的实体为依托，法律规定法人，是因为社会现实存在具有独立功能的共同体或团体，这些团体必然使法人概念得以形成”。在就实体的性质的不同认识上，实在说有两种不同的主张：
其一是有机体说。该说认为法人为社会之有机体，有其团体的意思，它该说从社会的角度论证了法人作为一种团体人的真实存在，认为法人内部的成员之间受社团内部法律的约束而组成共同的意思，从而来矫正个人主义的法律思想。但这种学说把公司法人视为象自然人一样具有“活”的有机体，显得有些牵强。
其二为组织体说。该说为法国米休、撒莱等人提出，认为，法人是一种区别于成员个体意志和利益的组织体，它不是社会的有机体，而是法律上的组织体。“承认一个团体为合法，这就是承认它所谋取的利益是有资格被保护的；这也间接承认它的法律人格，但为此就需要有两种条件…一种是与个人利益不同的利益，另一种是有资格说明一种集体意志的组织，而这种组织则可以代表和捍卫这种利益”。这一理论偏重于从法律的角度论证法人之真实存在，认为法人之所以被授予人格是因为从法律上来看有其实在的基础。法人组织体说现已被大多数学者接受，成为现今之通说。
对法人本质采组织体说为我国大部分学者所主张，我国民法通则的立法也采此说。此说是否真的是毫无瑕疵呢？笔者虽然大致赞同组织体说，但也认为这是一个值得反思的问题。而反思的主要方向，就要从它与拟制说的比较中得出。首先，作为一种实在说，它强调法人乃是一种法律上的实体，这与拟制说法人是经法律拟制而成的有着什么实质的差别吗？很明显，“法律上的实体”这一说法明显包融了法律与立法技术的内容在里面，它意指某个团体从法律上来看符合法律对“实体”的界定。所不同的是，在组织体说强调了这样一个事实，法律并不能随意地拟制某个团体为法人，必须以其符合某种法律的特别标准──这种法律上的特别标准使它从法律的观念来看就是一个“实体”。在组织体说看来，这样的一个法律上的标准是实在的，而且并不能由立法者予以随意改变。这一观点是组织体说强于拟制说的地方。但纯粹从法哲学与方法论的角度上来考虑，组织体说是否有导致立法者的消极态度的可能，从而使其在制定法人制度时较少的关注法律价值的需要，而被动地满足于找到某个既定的标准呢？这是第一个问题。其次，作为实在说，它与拟制说相比，比较不注重个人与团体的区别，有着某种对团体实在性的自我满足的倾向，似乎只要找到了那个既定的“实在”标准就功德圆满了。但是团体的特殊性却始终是一个不容忽视的问题，无论无何它与个人是不一样的。法人的“人格化的特性，使特定个人例如社员、雇员、集团管理人以及其他关系人，在集团权利和集团责任的深处，面临着个性危机。”
这种个性危机，对反对个人主义的实在说理论而言，很容易成为一个盲点。而一直坚持着个人主义的拟制说则似乎更能提起人们对此类问题的注意。毕竟，在法人制度的领域绝对的消除个人主义与个人的个性是不足取的。
总体来说，组织体说是一项比较正确的学说，但它的出发点与立场使其必然带有一些局限性，尤其对有关法人机关对第三人承担责任的问题上，可能出现盲点与误区。从而对它的适当反思也就成为董事对第三人独立责任的最基础的理论源头。
二、代表说与代理说的分野及两罚制的确立
对于法人机关与法人的关系，学说上产生了重大的分歧，即代理说与代表说。代理说，认法人机关其实是法人的代理人，依其按照章程或法人之特别授权而行使其代理权，其对外之行为依代理上的理论而归于法人承担。代表说，亦称公司机关理论，认为法人机关是法人的代表人，法人机关的执行职务行为与法人之直接行为无异。代表说是大陆法系的通说。代理说则是英美法系的通说，大陆法系亦有部分学者赞成代理说。从理论基础而言，代理说基于法人拟制说的立场，代表说则基于法人实在说的立场。
代理说有其固有的缺陷，这种缺陷内在的源自于其拟制说的指导哲学。其一表现为，其构造的法人有机构造是局部的与分立的，法人与其机关是两个主体的关系，这极大的破坏了法人的整体性。使得机关与法人呈现出不相融合的趋势，限制了机关对法人行为的作用。“法人基于团体本身完全没有活动能力的事实，其意义实现，需要的不只是法律行为的意思补充，而是完全的有机构造，仅仅代理是不够的”，“如果坚持代理说，则法人的一切行为都不能不还原为自然人的行为”，从而要依代理法或者类推代理法的规定，其结果是不效率、不方便的。其二表现在有关法人责任问题上。依该说，法人对机关（被视为代理人）的行为承担的责任，系由法人对他人的行为承担责任。依代理对他人的行为承担责任与对自己的行为承担责任是不一样的，代理要求满足代理权这一要求，对于超出代理权的行为也即越权行为，公司作为本人不应承担责任似乎是天经地义。在这里，代理说与越权行为无效的原则有着一种固有的内存联系性。这使为适应保护善意第三人与交易安全的现代民法精神，而废除越权行为无效原则的行为在持代理说观点的英美法更加显得困难。另外，在代理人实施侵权行为时，由于实施侵权行为不在公司的目的范围之内，在代理人以公司名义实施侵权行为时，不具备代理权的结果是肯定的。“如果代理人在代理法人行为的过程中，超越了法人的授权范围而实施侵权行为…则纯粹是代理人的个人行为”此时，依代理说，最可能的结果是把这种侵权行为看成是纯粹的代理人的个人行为，从而公司免除了责任，这显然是有失公平的。
与此相对，代表说有上述两处方面显示了优越性。其一，代表说“针对法人构造的实际，通过意思构造的内部化，为法人主体性的完整构造，找到了极佳的技术。”
代表说，将一定的自然人依一定的规则视作法人机关，这些人作出的行为当然就是法人机关的行为，也就是法人的行为。代表说从内外部两个方面来解释这一过程。在法人内部，它通过程序与合议等规则的运用，妥善的处理其内部的复杂关系、平衡其内部成员的利益，进而形成一个不同于单个个人的集团的意志，使得法人的行为从内部得以确认。在法人外部，依照保护善意第三人与保护交易安全的现代法理，则淡化内部结构问题，认许单独代表方式，不考虑该人是否完成了其内部有关程序方面的规则一律将其对善意第三人的行为视为法人的行为，而不要求第三人去努力探究法人内部的复杂结构。
这样，代表说从内外关系两年方面，完成了一体化的构造，将法人设计成一个整体性的构造。在此点上，代表说显然较代理说优越很多。其二，在有关法人责任的问题上。代表说不像代理说那样与越权行为原则有着某种内在联系，它可以简单地摆脱越权行为原则的束缚。由于可以比较容易地把机关个人的行为归结到法人身上，代表说也就可以更好地处理机关的不法行为的归责问题，从而使法人对其代表机关的不法行为承担法律责任，实现对第三人的有利保护。
代表说的上述优越性，尤其是在法人责任处理方面的优点，使得一向来坚持代理说的英美法也出现了一些变革。“英美法系改变了过去不责令公司对董事的具有精神因素的过错行为负责的传统……这就是英美公司法中的公司机关理论。根据此种理论，公司某些代理人的行为和意思看作是公司的行为和意思，即在效果上，将这些代理人看作是公司的机关的有机组成部分”这种公司机关理论的提出是对传统英美公司法理论坚持代理说的一种矫正，它自司法判例首次在Lennard’s Carrying Co . v . Asiatic Petroleum Co . Ltd一案中确立后，在许多其它的案件中得到遵守，这表明英美的公司法实务也认可了此种理论在实践中的必要性。
从上面看来，是不是实在说的理论就是毫无缺陷的呢？我们知道，虽然英美在一定程度上接受了代表说的理论，但从其公司法理论来看，“代理关系说是１９世纪后半叶以来至今一直是英美法系中解释公司与董事关系的主导性理论”。英美系的这种固执的态度是否全部由其法律传统所致呢？显然，答案都是否定的。代理说确实因其建立在拟制说的基础上，因而带有了拟制说的固有缺陷。但是代理说也因而同样看到了拟制说始终着力强调的一点，那就是法人毕竟不能淹没他所涉及的个人的个性。虽然强调这种个性会带来与法人的独立人格理论上的种种冲突，但是由于拟制说同时着力法律技术在法人制度的构建中的重要性，因此以一种矛盾的态度来协调它也不是不可能──毕竟法律可以因为公平等价值的追求而灵活的处理相关的问题。这也就是为什么现在英美法系在董事与公司关系中多种理论都得以体现原因。英美法公司法理论除了从代理说与代表说（即公司机关说）的角度看待董事与公司的理论，还从信托关系等一些角度来分析，也有学者据此认为英美公司法中关于公司与董事的关系形成了一种“混合关系说”的理论。
与此相适应，英美判例法并未完全取消董事在公司这个实体中个性的适当存在，认为“无论何人，只要实施过错行为，他本人都必须对此行为承担法律责任，并且不管他在行为时是否作为他人的代理人或雇员”。而这一点，正是法人实在说所忽视或者不能完成的。
随着对法人实在说的这一缺陷的认识，对有关的法人制度做相应的变革也就是必要的了。而两罚制在法人民事责任中的确立正好是最好注脚。两罚制是指法人在对其法定代表人及其他工作人员的职务行为承担民事责任的同时，法定代表人及其他工作人员亦应对过失行为负责。
大陆法系较新日本民法典第44条规定：“（一）法人对其理事或其他代理人在执行职务时加于他人的损害，负赔偿责任。（二）因法人目的范围外的行为有损于他人时，于表决该事项时表示赞成的成员、理事及实施该行为的理事或其他代表人，负连带赔偿责任。”我国台湾民法典第28条规定：“法人对其董事或其他有代表权的人因执行职务所加于他人之损害，与该行为人连带负赔偿之责任。”两罚制作为一般的法人民事责任的一项原则，对公司这种法人的也具有指导的意义。我国学者通说认为，董事与公司的关系是一种委任关系，这主要是解释此内部的关系。而就外部的关系学者们较少有论及，似乎默认的是代表说的做法。对此，笔者认为，代表说是一项优点很多的理论，采此观点当然是有利的。但与此同时，我们应该学习英美法兼收并蓄的做法，在坚持代表说的前提下，也要注意代理说的合理的地方。从而在公司责任的问题上，以两罚制为理论指导，来构建适合公司法特色的董事对第三人的独立责任的制度。在此，我们还要再次提及我国《证券法》６３条对董事在证券信息披露中承担个人民事责任的做法，在我国还没有确立两罚制与一般的董事对第三人责任制度的情况下，这一条款代表的方向与精神是值得我们深思的。
三、诚实信用原则与董事对第三人独立责任
民法通则第４条规定了诚实信用原则。诚实信用原则是民法的基本原则，又称“帝王法则”，它贯穿民法的始终，对整个民商事制度的设计都具有指导作用。公司法作为民法的特别法，虽然有其具体的特性，但诚实信用原则仍对起指导作用，在董事对第三人独立责任之场合就体现了诚实信用的要求。诚实信用原则是一个内涵极为丰富的原则，不能仅从语义方面，还应当联系它的立法目的去理解。
从语义方面来看，诚实信用体现了一种善的要求，是市民社会的道德规范因法律的需要而上升到法律层面的表述。它要求人们在行为时必须具备诚实、善意的内心状态，体现了法律对善意的保护与对不合于善意要求的过失行为的否定性评价。从它的立法目的来看，诚实信用原则要维护商品经济和市民社会生活的正常秩序和安全，换句话说，诚实信用原则体现了“要求民事主体在民事活动中维持双方的利益平衡，以及当事人权益与社会利益平衡的立法者意志” 。以下双别分析之。
（１）从善意的要求来看。民事主体从事民事活动时应该以市民社会的道德来约束自己的行为。董事在执行公司事务时，与一般的民事主体不同，依代表说它不再是一个民事主体，它的人格与个性为公司的人格所吸收。但是正如代理说所固守的寻那样，在这种情况下，董事的个性不可能被公司的人格真正的吸收，代表说所说的是法律技术处理后的结果与实际并不相符。很明显，此时董事代表公司在行为，理论上其意志要受制于公司的意志，但董事的自由决定权是不可避免的事实。这种自由决定权表明董事在执行公司事务时仍有其自己的意思，仍可能产生过失与故意的主观恶意。这种恶意是与诚实信用原则相背的，因此应受法律之不利后果。耶林宣称“使人负损害赔偿的，不是因为有损害，而是因为有过失，其道理就如化学上之原则，使蜡烛燃烧的，不是光，而是氧，一般的浇显明白。”可见过失对责任构成的重要意义。董事执行公司事务时，除了其行为以公司名义作出，其行为之目的乃为公司之利益之外，其主观上的过错与一般的过错行为无异。这一细微的区别不应构成董事不需为自己的过失承担责任之理由。甚至在某些情况下，董事的行为名为公司利益，其实却是为谋取个人私利而为。此时，要求公司董事承担对第三人的责任就更具有法律上的合理性。“法人负责人和工作人员如何执行其职务，又是由他们的个人的意志决定的。如果法人负责人和工作人员在执行职务时不顾法令与章程的限制，滥用职权，以法人名义进行违法活动，其个人也是不能辞其咎的”。
（２）从平衡民事活动中各方当事人利益的角度来看。传统的公司董事制度的设计，其关注的重点在于平衡董事与公司的利益，考虑公司处于较弱的地位，其位益有为董事侵害之危险，于是为董事设计了对公司承担的诸种义务，如忠实义务、注意义务等等，并以其违法行为时对公司承担民事责任作为后盾，从而平衡了董事与公司的利益。但是，董事真的只与公司发生这种利益上的冲突吗？在这一点上，法人实在说确实存在一个盲目，那就是把董事的个性忽视了，从而把董事与公司股东和债权人的关系完全统一于公司与股东和债权人的关系当中。但实际上，公司的行为最终大多数落实到董事身上，真正对公司股东和债权人发生重大的利益关联的是董事而非公司这一非自然人的团体。其结果，董事掌握着股东和债权人利益与否的大权，而股东和债权人又欠缺对董事的控制手段，导致了利益的失衡，董事常常借公司的名义实现自己的私利而将大在影响到股东与债权人利益的实现。对此，诚实信用原则要求法律上相应做出规治，改变此失衡的状态，因此董事对第三人独立承担民事责任的制度也就是其最佳的选择。
（３）从平衡当事人利益与社会利益的角度来看。诚实信用原则的这一要求体现了民法对公平效率等总体法律价值的追求。在构筑公司独立人格的理论上，就体现了这一要求。公司独立人格有两方面的社会价值，从经济上来看，它对刺激投资聚集资本、发挥规模经济的效益、获得所有与经营分离带来的高效率等方面有重要价值，可以推进社会经济的发展；而另一方面，公司独立人格又带来债权人的风险，可能影响到公平与安全之价值。为此，传统的公司独立人格理论设计了一个实现投资者利益与债权人利益的平衡体系，让出资者和债权人各丧失了一定利益来实现其与社会利益的平衡。就出资者而言，它“放弃对自己出资所形成的公司财产的直接支配权和控制权”，就债权人而言，它“放弃直接向投资者追索债务的方便”
，从而实现了经济价值与公平和安全价值的平衡。然而，这一理论的构筑也没有注意到拟制说所坚持的对个人个性在法人人格中适量存在。它完全建立在这样一个假设之上，即董事能够如公司的机体一样严格的按照法律的要求与目的执行公司的事务。其结果是公司独立人格所追求的社会价值只是一种“应然”，而“实然”的情况是公司的法律人格常常被滥用而成为实现董事与控制股东利益的工具，债权人的利益和股东的利益，尤其是小股东的利益往往被损害，成为公司独立人格的牺牲品。正是因为此，才有了公司人格之否认制度的出现。公司法律人格是一种事后的救济，而且它也没有抓住问题的关键所在，因此其效率是不充分的。笔者认为，问题的关键仍然是在于对董事人格的忽视。要解决这个问题，就必须认识到董事具有其个人的属性，有其自己的利益考虑，为此必须有一种更有效的机制去约束它，使它严格地依法、依章程办事，将不恶意损害股东与债权人的利益为自己的行为界限之一。此时，董事对第三人独立责任就恰好能为董事设立这样一个行为的标准，董事必须将不恶意损害公司股东和债权人利益作为自己的行为标准，否则将使其承担法律责任。这样就从事前与事后两个方向上对董事设定了行为模式，以利于形成一种理想的秩序，从而使法人独立人格这一设计真正符合平衡当事人利益与社会利益的要求。
综上，诚实信用原则为董事对第三人责任从另一个方向提供了理论支持。 出处:无出处
