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谢红霞
垄断性并购是指并购方在目标公司管理层不知晓或持反对态度的情况下,事先不与目标公司协商而突然提出并购要约或对目标公司强行进行收购的行为。在恶意并购的情况下,目标公司往往会采取一系列的反并购措施,例如诉诸反托拉斯法、发行新股以分散股权、回购本企业已发行在外的股份等。同样,并购公司在得知目标公司的激烈反应后也会采取一些手段,强迫目标公司最终就范。
外资并购中的反垄断与外资并购国内上市公司问题是外资并购的热点问题,也是亟待解决的问题。笔者认为,外资并购国内上市公司与规制外资非法垄断是密切联系的。因为外资并购国内上市公司逐渐表现为著名跨国公司或大财团以谋求绝对控股为目的,对上市公司中经济效益好和发展势头佳的大中型生产型企业（如地方“龙头”企业） 实施地区性、行业性、集团性收购。由于作为目标的此类“龙头”企业在市场上拥有举足轻重的地位,外资的介入与控股则直接导致外资的垄断。目前我国在医疗电器、计算机、通讯器材等很多领域,外资企业的市场份额均已构成了实质性的垄断,这对我国幼稚产业和民族工商业的保护和发展构成致命的威胁。这两个问题密切关联,笔者认为核心问题在于如何防范和规制外资非法垄断。这是一个复杂系统的问题,需要一个有体系的规制方案来加以解决。
一、我国有关外资“垄断性”并购的立法缺陷
外资并购上市公司在中国才刚刚起步,虽然在立法方面针对反垄断问题颁布了一些规章制度,且在司法方面也取得了一定的成效,但我国的法制“软环境”还相当不规范,制度和操作层面上的问题很多,面对外资垄断性并购的倾向,我国反垄断立法存在着诸多缺憾和问题,与外资并购实践对立法的要求以及国外反垄断立法的发展趋势相比,存在着不容回避的差距。
（一） 立法散乱、效力层次低,反垄断法缺乏具体操作细则
我国自改革开放以来,在立法上基本上遵循“成熟一个,制定一个”或者是“头痛医头,脚痛医脚”的原则,没有贯彻体系化的立法思想,导致许多现行法律显得散乱、不系统。其中外资并购立法显得尤为突出,它散见于数量众多的法律法规和规范性文件中,而专门立法几近空白。另外,与并购配套的其他法律的缺位,也同样给外资并购带来很大的障碍,如社会保障法、资产评估法等。因此,总体上讲,外资并购立法缺乏规划性、前瞻性,更欠缺体系性。
虽然2007 年8 月30 日通过并将于2008 年8 月1 日正式施行的《反垄断法》以法律的形式明确了对外资并购进行审查,但由于时间仓促,尚缺乏具体的实施细则。截至目前为止,我国现有的关于外资并购反垄断的规定大多散见于一些行政法规、规章之中,有的甚至在严格意义上只能归位为政策范畴而不属于法律,因此立法效力层次过低,使得现行立法的权威性和普遍适用性大大降低。比如《关于企业兼并的暂行办法》、《关于外商投资企业合并与分立的规定》、《关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知》、《合格境外机构投资者境内证券投资管理暂行办法》以及最新的《关于外国投资者并购境内企业的规定》,等等。立法效力位阶的低下且彼此欠缺协调,从而使并购主体和司法机关无所适从。
（二） 相关规范不协调、不衔接,甚至自相矛盾
由于政出多门,且不同文件制定的历史时期不同,导致外资并购的相关规范之间存在着不协调和不衔接之处,有的甚至自相矛盾。目前在有关外商投资的法律中,关于规制外资并购中垄断问题的规定在《关于外商投资企业合并与分立的规定》第26 条可窥见一斑:“如果外经贸部认为公司合并具有行业垄断的趋势或者可能形成就某种特定商品或服务的市场控制地位而妨碍公平竞争,可于接到前款所述有关文件后,召集有关部门和机构,对拟合并的公司进行听证并对该公司及其相关市场进行调查。”至于造成垄断趋势的明确的界定标准,完全由外经贸部自由裁量决定,所以“, 不确定”因素由此而生。
在外资并购领域,根据《关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知》,目前我国对外资收购上市公司非流通股和外资收购国内其他非上市公司的政策并无任何不同,即使需要考虑产业政策、反垄断审查等因素,这些因素对所有外资都是一律平等的。因此,外资收购我国上市公司非流通股基本上是受鼓励的。
但与此同时,外资收购国内上市公司流通股就完全不同了,从《合格境外机构投资者境内证券投资管理暂行办法》可以看出,并非所有的外资均可收购我国的上市公司流通股,只有经过QFII（Qualified Foreign Institutional Investors 的缩写,即“合格的境外机构投资者”） 资格认证的外资机构才可以。即外资收购我国上市公司流通股基本上是受到一定限制的。
而现实的情况是,流通股市场和非流通股市场构成一个统一的证券市场,不可能不发生相互交叉。如果一家外资机构试图通过收购非流通股收购一家国内上市公司,当这家外资机构收购的非流通股超过了该上市公司全部股份的30 %时,问题就出现了:按照相关规定,不考虑豁免要约的特殊情况,正常情况下该外资机构必须对该上市公司的全部股份发出收购要约,全部股份必然包括流通股。但按照现行规定,只有少数几个经过认证的外资机构具有QFII 资格,如果该外资机构不具有QFII 资格,它就不能收购上市公司流通股。要求所有想收购国内上市公司的机构都先进行QFII 资格认证显然不现实。产生这个问题的原因是我国现行的相关法规在制定时就存在一定的不协调。
（三） 内容不完备,法律漏洞多,缺乏可操作性
虽然我国的《股票发行与交易管理暂行条例》已有企业在二级市场并购方面的规定,《证券法》也专设了上市公司收购一章,其立法也基本上以贯彻信息公开原则、股东平等原则和保护公众投资者原则为核心,但与一些证券市场发达国家和地区相比还有很多缺憾,如对收购要约的变更和撤回的规定就显得过于简单；对部分收购的规定含糊不清；对目标公司董事会在收购中的义务及其权力的限制缺乏规定,等等。与蓬勃发展的证券市场相比,我国的并购法律和法规明显滞后。外资并购过程中存在着《证券法》规制漏洞还表现在信息披露和收购要约义务的有关规定不尽完善。“间接持有”和“一致行动人”等本应在并购中十分重要的规定在我国证券法律中却存在缺失。
《关于外国投资者并购境内企业的规定》虽然对外资并购的具体程序作了详细规定,使得大部分的并购案有规可依,但同时,该规定中也不可否认地存有一些法律漏洞,需要主管部门进一步明确规定。比如,没有说明什么是“并购”,也没有说明股权并购与资本并购的具体问题。虽该规定已正式生效,但由于缺乏细则,使得外资并购还缺乏一定的可操作性,故许多条款仍有待进一步细化。例如,其第12 条规定,涉及重点行业或者可能影响国家经济安全的外资并购要报批,第5 章规定了反垄断审查。但是重点行业包括哪些,国家经济安全怎么界定,都没有明确的说法,缺乏更细化、明确的审查标准。而第5 章的反垄断审查的规定同之前的暂行规定相比,并没有太大变化,只是一个框架下的规定,其中对于相关市场的认定、市场占有率由谁统计以及统计标准等问题均没有明确,实际操作中让人无所适从。而《反垄断法》只是对于反垄断行为和规制作了原则性的规定,对于民众关注的行政垄断的规制、执法机构的统一,以及公用事业的反垄断等焦点问题均没有给予有力的回应。
综上所述,面对国内上市公司的跨国并购,我们虽已意识到了垄断的威胁,并采取了一定措施去防范,但是缺乏切实可行的操作程序,无论是《反垄断法》、证券方面的法律法规还是并购新规定均很难达到预期的反垄断效果。
二、国外跨国并购反垄断立法的成功经验
分析、借鉴美国、欧盟、日本有关外资并购反垄断立法的先进经验,可以促使我国寻求一套既能保护正常的外资并购,以维护市场竞争秩序和活力,又能有效规制外资“垄断性并购”行为的法律体系。
（一） 美国
美国作为一个发达的资本主义市场经济国家,其实施的反垄断法有许多合理因素和成功经验,因而对各国的反垄断立法都有一定的借鉴意义。
美国的联邦反托拉斯法律体系是由一系列法律构成的,主要有《谢尔曼法》（1890 年） 、《克莱顿法》（1914 年） 、《罗宾逊- 帕特曼法》（1936 年） 、《赛勒- 凯弗维尔修正案》（1950 年） 、《哈特- 斯科特- 罗蒂诺法》和《反托拉斯程序修正法案》（1980 年） 等,这些法律构成了一个有机的体系,目的是维护美国市场的竞争格局,保护消费者的利益,反对市场垄断行为。其中以《谢尔曼法》和《克莱顿法》为主,其他法律均是对《克莱顿法》的有效补充。《谢尔曼法》确立了公司并购中禁止垄断、鼓励竞争的原则,规定任何以垄断或其他形式作出的契约、联合或共谋,如被用于限制州际间或外国间的贸易或商业,均属违法。但《谢尔曼法》的不足之处在于没有给“垄断”和“限制贸易”下精确的定义,而把解释权交给了法院。《克莱顿法》则基本上克服了《谢尔曼法》的不足,比较详细地解释了《谢尔曼法》所没有表达的细节,对垄断进行了具体的界定。该法第7 条规定企业之间的任何并购活动,如果“其效果可能使竞争大大削弱”或“可能导致垄断”,均构成反垄断法上的违法行为。另外,美国反托拉斯法的最大的特色之一就是它的域外适用力。即在公司跨国并购情况下,如果外国公司并购美国公司,那么应把这种并购看成是两个美国公司之间的并购,理所当然地受《克莱顿法》第7 条的制约。如果美国公司并购外国公司,则在特定情形下也适用美国的反托拉斯法。不仅如此,美国外国投资委员会执行的《1950 年国防产品法规》第721条款（即“埃克森- 佛罗里奥修正案”） 更是对外资企业的并购作了严格规定。根据这个法案,外国投资委员会有权禁止有损美国国家安全的外资对美国企业的并购,而且可以不经法院审判。
比如,2005 年中海油公司并购美国优尼科石油公司一案,虽然通过了美国的反垄断审查,但美国部分国会议员要求对该项并购实施国家安全审查。中海油公司经慎重考虑,主动撤回了收购要约。1976 年的美国《合并申报法》中还规定,如果外国同业公司的合并对于美国市场产生一定影响者,也须承担向美国申报的义务。为了有效实施反垄断法,美国司法部每隔若干年即颁布一次企业并购指南,用以衡量并购是否可以得到批准。从1968 年至1992 年,美国先后颁布了4 部并购指南,总的发展趋势是从严格控制走向放宽管制。尤其是20 世纪90 年代以来,美国更是灵活执行反垄断法,尽量避免干预有利于竞争或者对竞争无利但也无害的跨国并购活动。
（二） 欧盟
由于来自美国大型企业的强势压力,以及欧盟成立后受欧洲各国政府对企业并购的普遍鼓励的影响,欧洲的企业并购活动日趋频繁。较之于美国,两者的主要不同之处在于,美国的反垄断法用于分散产业以促进竞争,而欧盟更多地关注于防止市场支配地位的滥用。欧盟并购政策的实施迄今为止可分为两个阶段:第一个阶段为1990 年《合并条例》（即4064/ 89 号法规） 的生效至2001 年12 月欧盟委员会并购政策绿皮书（Green Paper） 的发表；第二个阶段为2002 年至今。
规制欧盟企业跨国并购制度的法律渊源由欧盟理事会制定的条例、欧盟委员会发布的各项通告以及欧洲法院和欧洲初审法院的有关判例等组成。1990 年,欧盟《合并条例》生效,之后欧盟委员会又接连制定并颁布了3 个执行该法规的《合并执行条例》,由此共同组成了一个完整的跨国并购法律监管体系,成为欧盟委员会调整市场结构秩序、监管欧盟市场并购活动的重要法律依据。
欧洲法院机构对欧盟委员会作出的企业并购决定有着充分的司法审查权。欧洲初审法院与欧洲法院的分工是:欧洲初审法院负责审查由自然人和法人提起的诉讼；欧洲法院负责涉及纯法律适用问题的预审和对欧洲初审法院判决不服提起的上诉。欧洲法院的判例没有约束力,但在实践中欧洲法院也并不经常背离其先前的判例。
绿皮书是对过去10 年的并购政策及其具体实施的总结回顾,并提出进一步完善并购政策的看法和建议。绿皮书的发表,意味着共同市场的第一次大整合基本结束,资源的重新配置以及产业结构的调整初步完成。
自2002 年进入第二个阶段以后,欧盟并购政策对内以维护和促进共同市场内的竞争为主,不再特别注重并购对于共同市场内的资源的整合效应；对外仍然着重于维护和提高欧盟企业的国际竞争力,在保护欧盟的区域内市场份额的同时,扩大欧盟企业的国际市场份额。由此揭开了改革企业并购规制制度的序幕,最终由欧盟理事会于2004 年1 月29 日颁布了《理事会139/ 2004号关于企业合并控制的条例》（以下简称“新条例”） ,这一新条例从2004 年5 月1 日起正式取代了第4064/ 89 号《合并条例》。除此之外,欧盟委员会于2004 年2 月5 日和4 月30 日先后发布了《横向合并指南》和《关于实施139/ 2004 号企业合并控制条例的规则》,以辅助新条例的实施。
（三） 日本
日本的反垄断法深受美国反托拉斯法的影响。1947 年日本《禁止私人垄断及确保公正交易法》在国会通过。该法为了防止市场的过度集中,分别对企业集团和市场结构作了具体规制。在市场结构方面,主要是企业集中规制和垄断状态规制,具体体现在《禁止私人垄断及确保公正交易法》第10 条、第11 条、第13 条、第14 条、第15 条和第16 条。其中,第10 条和第14 条是关于禁止公司和公司以外者限制竞争地持有（或取得） 股份的行为的专门规定,而第15 条则专门规定禁止限制竞争的企业合并。根据该法规定:“国内公司符合下列各点之一时,不得合并: （1） 在该合并实际上限制一定的交易领域的竞争的场合。（2） 在该合并利用了不公正的交易方法的场合。该法所称的合并,不管其形式是吸收合并还是新设合并,也不管其实质是对等合并还是非对等合并,均属于第15 条禁止的范围。
尽管形式上的规定与美国和欧盟的法律相差无几,但具体操作上日本的做法更为宽容。因违反第15 条而被正式追究责任的只有八幡和富士两家制铁公司的横向合并事件。在这一事件中,通过合并成立的新日本制铁公司,在铁路钢轨制造销售部门占有率为100 % ,食罐用白铁占有率为60 % ,钢板占有率为9813 %。根据以上情况,公正交易委员会作出了审判决定,法院也接受了紧急停止命令的申述。之后由于两公司提出了一系列措施,以补救合并后可能给自由竞争带来的损害,公正交易委员会认为,如果这些措施得以实现就不会形成新日铁的市场支配地位。委员会最后作出了命令实施该项计划的决定,事实上也就承认了两公司的合并。由此可见,在日本的反垄断法中,企业合并并不是“本身违法行为”,而是取决于合理与否,即合并是否造成实质上阻碍自由竞争的结果。
三、构建以反垄断立法为核心的并购规制体系
通过考察美国、欧盟及日本的法律规制安排不难发现,三者规制外资并购的规则体系大同小异,即大多颁布反垄断法、限制竞争法等对外资并购进行管理和控制,并设有专门机构进行监控。
既然我国现行外资并购立法无法有力遏制外资并购中所可能出现的垄断问题,损害了立法所追求的安全和公平效率。那么,在外资并购上市公司的浪潮逐渐涌起之时,有必要参考一些发达国家和地区的成功做法,对我国外资并购的立法体系予以全面构架和完善。
（一） 全面完善我国的并购立法
跨国公司的个别并购行为确实已在实质上对国内的一些战略性行业造成了损害,可能会对国家经济安全造成影响。但国家经济安全的“重任”不能仅寄希望于一部《反垄断法》,我国需要一个从产业政策制定部门和宏观经济管理部门负责维护,多部法律和产业政策法规共同作用的外资并购法规体系。
目前虽有《关于外国投资者并购境内企业的规定》、《关于企业兼并的暂行办法》、《关于外商投资企业合并与分立的规定》、《关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知》、《合格境外机构投资者境内证券投资管理暂行办法》、《公司法》、《证券法》以及《反垄断法》等法律法规,但存在问题颇多。为适应经济全球化的需要,我国仍有必要制定出台一部规范科学、内容完备、法律阶位高的《外资并购法》,以对外资并购及其他形式的外商投资行为进行统一规制。具体内容可包括总则、并购的条件、并购双方的权利和义务、并购程序、并购管理、法律责任等。
针对产权交易市场混乱的问题,国家应制定有效的管理规则,尽快出台《产权交易法》,对产权交易的概念、对象、原则、管理机构、运作程序、中介机构等作出明确规定,严格资产评估标准,规范评估程序,加大对产权交易行为中所存在的欺诈、违规操作等行为的处罚力度,特别是应对造成国有资产重大损失和影响国家经济安全的有关当事人追究行政责任和刑事责任,把外商与国内企业的产权交易纳入统一的市场价格体系中,增强外资并购的公开性、公平性和公正性,实现产权交易的规范化。
（二） 尽快出台《反垄断法》具体操作细则,建立统一的竞争法体系
正如前述,美国、欧盟、日本等均设有一系列法律来限制并购可能带来的垄断影响。比如美国的《克莱顿法》及美国外国投资委员会执行的《1950 年国防产品法规》第721 条款对于并购可能带来的垄断作了严格规定,欧盟以体现反垄断法性质的《欧盟合并条例》来控制对欧盟有影响的企业并购,日本政府也有《禁止私人垄断及确保公正交易法》来规范企业并购行为。而我国把如此众多的内容浓缩成了《反垄断法》简单的57 条,是远远不够的,尚需相关的配套措施。
笔者认为,在制定《反垄断法》具体操作细则时,对外资并购应注意在外资并购的反垄断报告制度、反垄断听证制度、反垄断法使用除外制度、垄断控制制度等方面的规制。此外,在立法的同时,还应设立专门明确的执法机构。世界上大部分国家都设立了反垄断的执法机构,如美国的联邦贸易委员会和司法部的反托拉斯司、日本的公平贸易委员会、德国的卡特尔局等。我国的《反垄断法》虽明确规定国务院设立反垄断委员会,负责组织、协调、指导反垄断工作,但该委员会仅仅是履行反垄断工作职能的议事协调机构。依据我国有关法律、行政法规的规定,调查处理垄断问题的有关部门或监管机构主要有商务部反垄断调查办公室、国家工商总局交易局反垄断处和国家发改委,但实际上有权负责执法的部门或机构不下十几家。执法权显得过于分散、多有交叉,由此势必影响《反垄断法》的权威和实效。因此,应明确设立一个有独立权力的专门执法机构,以适应《反垄断法》及国家经济安全的需要。
与此同时,我国还应尽快制定完善一套反收购制度。当前除美国等少数国家对董事会反收购措施赋予了很大自由裁量权外,包括欧盟在内的多数国家对董事会反收购措施均实施严格的限制。从我国公司立法的现状看,尚缺乏类似美国公司法中关于公司董事义务责任的详尽规定和公司诉讼的专门规定,故不宜采取美国模式,而宜采取欧盟等的做法,严格限制董事会的权力,以防止公司董事会未经公司股东大会批准而采取行动来破坏或阻止收购行为。具体可采取以下一系列措施:实行董事轮换制度；提高新股东进入门槛；采取措施维持公司较高股价；建立中国特色的“金色降落伞”──为管理层的非正常离职设计高额的提前退休或更换职务津贴；企业遇到恶意收购时以退为进,策动与企业关系密切的友邦企业出面并购收购方股份,以达到“围魏救赵”的效果。
除此之外,外资并购国内上市公司时,还会使用商业贿赂、非法融资、欺诈舞弊等不正当的竞争手段,因此,我们应当在细化、完善现有《反不正当竞争法》的基础上,逐步建立和健全我国统一的竞争法体系,以规制跨国公司的垄断行为,维护国家经济安全。
（三） 构建特殊并购审查制度和国家经济安全预警机制
自2003 年开始并在2006 年加重的外资并购潮,并购对象大多是涉及国家安全的行业,如银行、证券、保险、公共产品部门以及机械、建材等行业龙头,而且很多都是市值较大的上市公司或上市公司的控股集团公司。《反垄断法》出台后,外资并购的方式可能更加隐蔽和多样化,比如联合持股,通过国内企业间接持股,甚至还可以通过成立诸多的中小公司进行化整为零的蚕食并购等。因此,对外资并购按照规则进行的国家经济安全审查并不是对所有的外资并购都要审查,而是加强对外资并购涉及国家安全的敏感行业中的重点企业的审查和监管,确保对关系国家安全和国计民生的战略行业、重点企业的控制力和发展主导权。深化外资并购与建立特殊并购审查制度并不矛盾。从技术层面来看,中国目前尚无建立关于反垄断以及跨国并购的专门审查机构或者咨询机构,这确实让反垄断法规定的执行在技术上存在一定的障碍,从某种意义上也反映出政府对国家经济安全的认识尚停留在封闭的计划经济时代。因此,完善的并购审查法律制度有助于克服跨国并购可能带来的遏制民族工业、垄断国内市场等负面效应。我国不妨借鉴美国等国家的做法,制定具体的制度,对认定跨国并购涉及国家安全的,设立专门的国家并购审批机构进行审查,该执行机构可由多个部委共同派员组成,直接归属国务院管理。特别是可以考虑建立国家经济安全咨询委员会,允许民间行业协会参加,充分吸收市场经验。
另一方面,市场经济自身能够提供反映经济不安全隐患的预警信号,而国家安全预警机制即是一个完整收集和分析这些预警信号并及时反馈到经济决策中心的机制,有助于政府及时掌握国家经济安全的态势,避免经济决策的失误,减少市场开放可能带来的利益损失。为此,要建立相应的并购经济信息网络、档案管理系统和分析系统。我们可仿效美国,一经发现危害国家经济安全的跨国投资和并购,立即采取相关措施。对于跨国公司在华设立的投资性公司,可借鉴日本做法,要求其定期报告。若反垄断主管机关认为确有问题,可令其减少投资,转让股份,排除垄断的可能性；如果所有在华的子公司、分公司在外资投资性公司的统一指挥下滥用市场优势地位损害我国利益的,可借鉴美国“单一体论”的做法,把它们当作一个实体来看待。
（四） 对外资实行国民待遇制度
国民待遇是WTO 的基本要求,也是市场竞争的根本原则,据此,所有市场主体,不论是国内还是国外投资者,在企业的设立、经营、合并等方面都应一视同仁,没有政策和制度上的差异,享有公平的待遇,以保持充分的市场竞争。由于跨国并购对东道国存在较大影响,西方发达国家对国民待遇原则基本上接受,但在具体的产业政策上还是有所区别的。几乎所有国家都对外资进入领域和跨国并购作出不同程度限制,例如,美国在国家安全、航空、通讯、海运、原子能、金融等行业,外国投资者都受到非常严格的管制,1990 年中国航空航天技术进出口公司在收购西雅图曼可（Mam Co. ） 公司时,就因涉及国家安全原因而被美国政府否决。
对我国而言,过去我们实行的对外资优惠的政策措施是必要的,也是有效的。但在新形势、新环境下,要按照WTO 的竞争规则,一视同仁地给予国内外企业以国民待遇。目前,我国在利用外资中的一些做法其实是违背了国民待遇原则的。主要表现在: （1） 税收优惠政策过多,各地还随意开口子加码。（2） 外资控股时,无出口限制,等于把国内市场让与外商。（3） 外资不承担或很少承担社会保障责任,能够以低成本、高工资的优势与我国企业竞争。（4） 有些允许外资企业进入的领域,我国企业反而不能进入。实行国民待遇原则,首先可以使国内上市公司同外资处于平等竞争的地位,这是搞好、搞活国内上市公司、壮大民族经济最起码的条件。实际上,真正有本事的跨国公司并不会在意什么“特殊关照”和“超国民待遇”,而是更看重公平竞争的投资环境。
注释:
参见陈洪、周升业、吴晓求主编:《公司购并原理与案例》,中国人民大学出版社1998 年版,第18 页。
参见冯灿仪：《 论外商并购国有企业的法律控制》，《 法学》1996 年第8 期。
参见叶檀:《不要对外资并购新规抱太大希望》,http :/ / www. people. com. cn 每日经济新闻,2006 年8 月10 日。
但法院“并不总是能清楚地理解竞争政策的经济目的,他们的感觉好像还不如在普通法领域内那样有把握。有时他们好像认为竞争意味着对抗,而对经济学家而言,它意味着在价格不为垄断所扭曲的前提下而形成的资源配置。”参见[美]理查德·波斯纳:《反托拉斯法》,孙秋宁译,中国政法大学出版社2002 年版,第380 页。
行使域外管辖权的依据主要是所谓的效果原则(effects doctrine) 。这一原则是在1945 年的U. S. v. A Jum in Jum Co. ofAmerica 一案中得到确立的。法院认为:“任何国家均可就发生在境外但又在其境内产生影响的行为,甚至不对其负有忠诚义务的人行使管辖权。”“对外国人在国外的行为造成了本国国内的违法后果时,本国正当追究其法律责任是可以成立的。”
在1966 年的U. S. v. Schlitz Brewing Co. 案中,美国Schlitz 公司收购了一家加拿大公司。法院认为,收购排除了Schlitz公司与加拿大公司的美国子公司之间在美国市场上实际的和直接的竞争,因此违反了《克莱顿法》第7 条的规定。
参见陈雪频：《 对外资“垄断性并购”说不》，《 第一财经日报》2006 年3 月15 日第C05 版。
1990 年以前,欧盟的前身欧共体并不存在一个专门的制度去检查和监管企业或个人的并购行为,也没有单独的权力机构去履行这一制度,欧盟委员会只是利用《罗马条约》第85 条和第86 条的规定来对跨国并购行为进行处理。
参见卫新江:《欧盟、美国企业合并反垄断规制比较研究》,北京大学出版社2005 年版,第28 页。
参见[日]丹宗昭信、厚谷襄儿:《现代经济法入门》,谢次昌译,群众出版社1985 年版,第118～123 页。
参见杨俊锋：《 跨国并购拷问中国法规》，《 新远见》2006 年第6 期。
参见孙红霞：《 浅谈我国外资并购的法制环境及完善途径》，《 政法论丛》2004 年第1 期。
参见孙韦：《 外资在中国并购的新探讨》，《 皖西学院学报》2004 年第4 期。
参见韩彩珍：《 外资并购国内企业的问题及政策取向》，《 中国外资》2006 年第1 期。
参见吴学安：《 “变法”化解外资并购之忧》，《 民主与法制时报》2006 年9 月18 日第A14 版。
参见马蓉：《 跨国并购对国家产业与经济安全的影响与对策》，《 对外经贸实务》2004 年第6 期。
参见汤世生、刘吉等：《 高度关注全球并购对我国经济安全的影响》，《 中国企业家》2005 年第12 期。
参见李依遥、朱圣春：《 论跨国并购的国际协调》，《 特区经济》2002 年第12 期。
参见曹卿《: 外资并购与民族产业保护问题研究》《, 商场现代化》2005 年第30 期。 出处:《法学》2007 年第10 期 |
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谢红霞
垄断性并购是指并购方在目标公司管理层不知晓或持反对态度的情况下,事先不与目标公司协商而突然提出并购要约或对目标公司强行进行收购的行为。在恶意并购的情况下,目标公司往往会采取一系列的反并购措施,例如诉诸反托拉斯法、发行新股以分散股权、回购本企业已发行在外的股份等。同样,并购公司在得知目标公司的激烈反应后也会采取一些手段,强迫目标公司最终就范。
外资并购中的反垄断与外资并购国内上市公司问题是外资并购的热点问题,也是亟待解决的问题。笔者认为,外资并购国内上市公司与规制外资非法垄断是密切联系的。因为外资并购国内上市公司逐渐表现为著名跨国公司或大财团以谋求绝对控股为目的,对上市公司中经济效益好和发展势头佳的大中型生产型企业（如地方“龙头”企业） 实施地区性、行业性、集团性收购。由于作为目标的此类“龙头”企业在市场上拥有举足轻重的地位,外资的介入与控股则直接导致外资的垄断。目前我国在医疗电器、计算机、通讯器材等很多领域,外资企业的市场份额均已构成了实质性的垄断,这对我国幼稚产业和民族工商业的保护和发展构成致命的威胁。这两个问题密切关联,笔者认为核心问题在于如何防范和规制外资非法垄断。这是一个复杂系统的问题,需要一个有体系的规制方案来加以解决。
一、我国有关外资“垄断性”并购的立法缺陷
外资并购上市公司在中国才刚刚起步,虽然在立法方面针对反垄断问题颁布了一些规章制度,且在司法方面也取得了一定的成效,但我国的法制“软环境”还相当不规范,制度和操作层面上的问题很多,面对外资垄断性并购的倾向,我国反垄断立法存在着诸多缺憾和问题,与外资并购实践对立法的要求以及国外反垄断立法的发展趋势相比,存在着不容回避的差距。
（一） 立法散乱、效力层次低,反垄断法缺乏具体操作细则
我国自改革开放以来,在立法上基本上遵循“成熟一个,制定一个”或者是“头痛医头,脚痛医脚”的原则,没有贯彻体系化的立法思想,导致许多现行法律显得散乱、不系统。其中外资并购立法显得尤为突出,它散见于数量众多的法律法规和规范性文件中,而专门立法几近空白。另外,与并购配套的其他法律的缺位,也同样给外资并购带来很大的障碍,如社会保障法、资产评估法等。因此,总体上讲,外资并购立法缺乏规划性、前瞻性,更欠缺体系性。
虽然2007 年8 月30 日通过并将于2008 年8 月1 日正式施行的《反垄断法》以法律的形式明确了对外资并购进行审查,但由于时间仓促,尚缺乏具体的实施细则。截至目前为止,我国现有的关于外资并购反垄断的规定大多散见于一些行政法规、规章之中,有的甚至在严格意义上只能归位为政策范畴而不属于法律,因此立法效力层次过低,使得现行立法的权威性和普遍适用性大大降低。比如《关于企业兼并的暂行办法》、《关于外商投资企业合并与分立的规定》、《关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知》、《合格境外机构投资者境内证券投资管理暂行办法》以及最新的《关于外国投资者并购境内企业的规定》,等等。立法效力位阶的低下且彼此欠缺协调,从而使并购主体和司法机关无所适从。
（二） 相关规范不协调、不衔接,甚至自相矛盾
由于政出多门,且不同文件制定的历史时期不同,导致外资并购的相关规范之间存在着不协调和不衔接之处,有的甚至自相矛盾。目前在有关外商投资的法律中,关于规制外资并购中垄断问题的规定在《关于外商投资企业合并与分立的规定》第26 条可窥见一斑:“如果外经贸部认为公司合并具有行业垄断的趋势或者可能形成就某种特定商品或服务的市场控制地位而妨碍公平竞争,可于接到前款所述有关文件后,召集有关部门和机构,对拟合并的公司进行听证并对该公司及其相关市场进行调查。”至于造成垄断趋势的明确的界定标准,完全由外经贸部自由裁量决定,所以“, 不确定”因素由此而生。
在外资并购领域,根据《关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知》,目前我国对外资收购上市公司非流通股和外资收购国内其他非上市公司的政策并无任何不同,即使需要考虑产业政策、反垄断审查等因素,这些因素对所有外资都是一律平等的。因此,外资收购我国上市公司非流通股基本上是受鼓励的。
但与此同时,外资收购国内上市公司流通股就完全不同了,从《合格境外机构投资者境内证券投资管理暂行办法》可以看出,并非所有的外资均可收购我国的上市公司流通股,只有经过QFII（Qualified Foreign Institutional Investors 的缩写,即“合格的境外机构投资者”） 资格认证的外资机构才可以。即外资收购我国上市公司流通股基本上是受到一定限制的。
而现实的情况是,流通股市场和非流通股市场构成一个统一的证券市场,不可能不发生相互交叉。如果一家外资机构试图通过收购非流通股收购一家国内上市公司,当这家外资机构收购的非流通股超过了该上市公司全部股份的30 %时,问题就出现了:按照相关规定,不考虑豁免要约的特殊情况,正常情况下该外资机构必须对该上市公司的全部股份发出收购要约,全部股份必然包括流通股。但按照现行规定,只有少数几个经过认证的外资机构具有QFII 资格,如果该外资机构不具有QFII 资格,它就不能收购上市公司流通股。要求所有想收购国内上市公司的机构都先进行QFII 资格认证显然不现实。产生这个问题的原因是我国现行的相关法规在制定时就存在一定的不协调。
（三） 内容不完备,法律漏洞多,缺乏可操作性
虽然我国的《股票发行与交易管理暂行条例》已有企业在二级市场并购方面的规定,《证券法》也专设了上市公司收购一章,其立法也基本上以贯彻信息公开原则、股东平等原则和保护公众投资者原则为核心,但与一些证券市场发达国家和地区相比还有很多缺憾,如对收购要约的变更和撤回的规定就显得过于简单；对部分收购的规定含糊不清；对目标公司董事会在收购中的义务及其权力的限制缺乏规定,等等。与蓬勃发展的证券市场相比,我国的并购法律和法规明显滞后。外资并购过程中存在着《证券法》规制漏洞还表现在信息披露和收购要约义务的有关规定不尽完善。“间接持有”和“一致行动人”等本应在并购中十分重要的规定在我国证券法律中却存在缺失。
《关于外国投资者并购境内企业的规定》虽然对外资并购的具体程序作了详细规定,使得大部分的并购案有规可依,但同时,该规定中也不可否认地存有一些法律漏洞,需要主管部门进一步明确规定。比如,没有说明什么是“并购”,也没有说明股权并购与资本并购的具体问题。虽该规定已正式生效,但由于缺乏细则,使得外资并购还缺乏一定的可操作性,故许多条款仍有待进一步细化。例如,其第12 条规定,涉及重点行业或者可能影响国家经济安全的外资并购要报批,第5 章规定了反垄断审查。但是重点行业包括哪些,国家经济安全怎么界定,都没有明确的说法,缺乏更细化、明确的审查标准。而第5 章的反垄断审查的规定同之前的暂行规定相比,并没有太大变化,只是一个框架下的规定,其中对于相关市场的认定、市场占有率由谁统计以及统计标准等问题均没有明确,实际操作中让人无所适从。而《反垄断法》只是对于反垄断行为和规制作了原则性的规定,对于民众关注的行政垄断的规制、执法机构的统一,以及公用事业的反垄断等焦点问题均没有给予有力的回应。
综上所述,面对国内上市公司的跨国并购,我们虽已意识到了垄断的威胁,并采取了一定措施去防范,但是缺乏切实可行的操作程序,无论是《反垄断法》、证券方面的法律法规还是并购新规定均很难达到预期的反垄断效果。
二、国外跨国并购反垄断立法的成功经验
分析、借鉴美国、欧盟、日本有关外资并购反垄断立法的先进经验,可以促使我国寻求一套既能保护正常的外资并购,以维护市场竞争秩序和活力,又能有效规制外资“垄断性并购”行为的法律体系。
（一） 美国
美国作为一个发达的资本主义市场经济国家,其实施的反垄断法有许多合理因素和成功经验,因而对各国的反垄断立法都有一定的借鉴意义。
美国的联邦反托拉斯法律体系是由一系列法律构成的,主要有《谢尔曼法》（1890 年） 、《克莱顿法》（1914 年） 、《罗宾逊- 帕特曼法》（1936 年） 、《赛勒- 凯弗维尔修正案》（1950 年） 、《哈特- 斯科特- 罗蒂诺法》和《反托拉斯程序修正法案》（1980 年） 等,这些法律构成了一个有机的体系,目的是维护美国市场的竞争格局,保护消费者的利益,反对市场垄断行为。其中以《谢尔曼法》和《克莱顿法》为主,其他法律均是对《克莱顿法》的有效补充。《谢尔曼法》确立了公司并购中禁止垄断、鼓励竞争的原则,规定任何以垄断或其他形式作出的契约、联合或共谋,如被用于限制州际间或外国间的贸易或商业,均属违法。但《谢尔曼法》的不足之处在于没有给“垄断”和“限制贸易”下精确的定义,而把解释权交给了法院。《克莱顿法》则基本上克服了《谢尔曼法》的不足,比较详细地解释了《谢尔曼法》所没有表达的细节,对垄断进行了具体的界定。该法第7 条规定企业之间的任何并购活动,如果“其效果可能使竞争大大削弱”或“可能导致垄断”,均构成反垄断法上的违法行为。另外,美国反托拉斯法的最大的特色之一就是它的域外适用力。即在公司跨国并购情况下,如果外国公司并购美国公司,那么应把这种并购看成是两个美国公司之间的并购,理所当然地受《克莱顿法》第7 条的制约。如果美国公司并购外国公司,则在特定情形下也适用美国的反托拉斯法。不仅如此,美国外国投资委员会执行的《1950 年国防产品法规》第721条款（即“埃克森- 佛罗里奥修正案”） 更是对外资企业的并购作了严格规定。根据这个法案,外国投资委员会有权禁止有损美国国家安全的外资对美国企业的并购,而且可以不经法院审判。
比如,2005 年中海油公司并购美国优尼科石油公司一案,虽然通过了美国的反垄断审查,但美国部分国会议员要求对该项并购实施国家安全审查。中海油公司经慎重考虑,主动撤回了收购要约。1976 年的美国《合并申报法》中还规定,如果外国同业公司的合并对于美国市场产生一定影响者,也须承担向美国申报的义务。为了有效实施反垄断法,美国司法部每隔若干年即颁布一次企业并购指南,用以衡量并购是否可以得到批准。从1968 年至1992 年,美国先后颁布了4 部并购指南,总的发展趋势是从严格控制走向放宽管制。尤其是20 世纪90 年代以来,美国更是灵活执行反垄断法,尽量避免干预有利于竞争或者对竞争无利但也无害的跨国并购活动。
（二） 欧盟
由于来自美国大型企业的强势压力,以及欧盟成立后受欧洲各国政府对企业并购的普遍鼓励的影响,欧洲的企业并购活动日趋频繁。较之于美国,两者的主要不同之处在于,美国的反垄断法用于分散产业以促进竞争,而欧盟更多地关注于防止市场支配地位的滥用。欧盟并购政策的实施迄今为止可分为两个阶段:第一个阶段为1990 年《合并条例》（即4064/ 89 号法规） 的生效至2001 年12 月欧盟委员会并购政策绿皮书（Green Paper） 的发表；第二个阶段为2002 年至今。
规制欧盟企业跨国并购制度的法律渊源由欧盟理事会制定的条例、欧盟委员会发布的各项通告以及欧洲法院和欧洲初审法院的有关判例等组成。1990 年,欧盟《合并条例》生效,之后欧盟委员会又接连制定并颁布了3 个执行该法规的《合并执行条例》,由此共同组成了一个完整的跨国并购法律监管体系,成为欧盟委员会调整市场结构秩序、监管欧盟市场并购活动的重要法律依据。
欧洲法院机构对欧盟委员会作出的企业并购决定有着充分的司法审查权。欧洲初审法院与欧洲法院的分工是:欧洲初审法院负责审查由自然人和法人提起的诉讼；欧洲法院负责涉及纯法律适用问题的预审和对欧洲初审法院判决不服提起的上诉。欧洲法院的判例没有约束力,但在实践中欧洲法院也并不经常背离其先前的判例。
绿皮书是对过去10 年的并购政策及其具体实施的总结回顾,并提出进一步完善并购政策的看法和建议。绿皮书的发表,意味着共同市场的第一次大整合基本结束,资源的重新配置以及产业结构的调整初步完成。
自2002 年进入第二个阶段以后,欧盟并购政策对内以维护和促进共同市场内的竞争为主,不再特别注重并购对于共同市场内的资源的整合效应；对外仍然着重于维护和提高欧盟企业的国际竞争力,在保护欧盟的区域内市场份额的同时,扩大欧盟企业的国际市场份额。由此揭开了改革企业并购规制制度的序幕,最终由欧盟理事会于2004 年1 月29 日颁布了《理事会139/ 2004号关于企业合并控制的条例》（以下简称“新条例”） ,这一新条例从2004 年5 月1 日起正式取代了第4064/ 89 号《合并条例》。除此之外,欧盟委员会于2004 年2 月5 日和4 月30 日先后发布了《横向合并指南》和《关于实施139/ 2004 号企业合并控制条例的规则》,以辅助新条例的实施。
（三） 日本
日本的反垄断法深受美国反托拉斯法的影响。1947 年日本《禁止私人垄断及确保公正交易法》在国会通过。该法为了防止市场的过度集中,分别对企业集团和市场结构作了具体规制。在市场结构方面,主要是企业集中规制和垄断状态规制,具体体现在《禁止私人垄断及确保公正交易法》第10 条、第11 条、第13 条、第14 条、第15 条和第16 条。其中,第10 条和第14 条是关于禁止公司和公司以外者限制竞争地持有（或取得） 股份的行为的专门规定,而第15 条则专门规定禁止限制竞争的企业合并。根据该法规定:“国内公司符合下列各点之一时,不得合并: （1） 在该合并实际上限制一定的交易领域的竞争的场合。（2） 在该合并利用了不公正的交易方法的场合。该法所称的合并,不管其形式是吸收合并还是新设合并,也不管其实质是对等合并还是非对等合并,均属于第15 条禁止的范围。
尽管形式上的规定与美国和欧盟的法律相差无几,但具体操作上日本的做法更为宽容。因违反第15 条而被正式追究责任的只有八幡和富士两家制铁公司的横向合并事件。在这一事件中,通过合并成立的新日本制铁公司,在铁路钢轨制造销售部门占有率为100 % ,食罐用白铁占有率为60 % ,钢板占有率为9813 %。根据以上情况,公正交易委员会作出了审判决定,法院也接受了紧急停止命令的申述。之后由于两公司提出了一系列措施,以补救合并后可能给自由竞争带来的损害,公正交易委员会认为,如果这些措施得以实现就不会形成新日铁的市场支配地位。委员会最后作出了命令实施该项计划的决定,事实上也就承认了两公司的合并。由此可见,在日本的反垄断法中,企业合并并不是“本身违法行为”,而是取决于合理与否,即合并是否造成实质上阻碍自由竞争的结果。
三、构建以反垄断立法为核心的并购规制体系
通过考察美国、欧盟及日本的法律规制安排不难发现,三者规制外资并购的规则体系大同小异,即大多颁布反垄断法、限制竞争法等对外资并购进行管理和控制,并设有专门机构进行监控。
既然我国现行外资并购立法无法有力遏制外资并购中所可能出现的垄断问题,损害了立法所追求的安全和公平效率。那么,在外资并购上市公司的浪潮逐渐涌起之时,有必要参考一些发达国家和地区的成功做法,对我国外资并购的立法体系予以全面构架和完善。
（一） 全面完善我国的并购立法
跨国公司的个别并购行为确实已在实质上对国内的一些战略性行业造成了损害,可能会对国家经济安全造成影响。但国家经济安全的“重任”不能仅寄希望于一部《反垄断法》,我国需要一个从产业政策制定部门和宏观经济管理部门负责维护,多部法律和产业政策法规共同作用的外资并购法规体系。
目前虽有《关于外国投资者并购境内企业的规定》、《关于企业兼并的暂行办法》、《关于外商投资企业合并与分立的规定》、《关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知》、《合格境外机构投资者境内证券投资管理暂行办法》、《公司法》、《证券法》以及《反垄断法》等法律法规,但存在问题颇多。为适应经济全球化的需要,我国仍有必要制定出台一部规范科学、内容完备、法律阶位高的《外资并购法》,以对外资并购及其他形式的外商投资行为进行统一规制。具体内容可包括总则、并购的条件、并购双方的权利和义务、并购程序、并购管理、法律责任等。
针对产权交易市场混乱的问题,国家应制定有效的管理规则,尽快出台《产权交易法》,对产权交易的概念、对象、原则、管理机构、运作程序、中介机构等作出明确规定,严格资产评估标准,规范评估程序,加大对产权交易行为中所存在的欺诈、违规操作等行为的处罚力度,特别是应对造成国有资产重大损失和影响国家经济安全的有关当事人追究行政责任和刑事责任,把外商与国内企业的产权交易纳入统一的市场价格体系中,增强外资并购的公开性、公平性和公正性,实现产权交易的规范化。
（二） 尽快出台《反垄断法》具体操作细则,建立统一的竞争法体系
正如前述,美国、欧盟、日本等均设有一系列法律来限制并购可能带来的垄断影响。比如美国的《克莱顿法》及美国外国投资委员会执行的《1950 年国防产品法规》第721 条款对于并购可能带来的垄断作了严格规定,欧盟以体现反垄断法性质的《欧盟合并条例》来控制对欧盟有影响的企业并购,日本政府也有《禁止私人垄断及确保公正交易法》来规范企业并购行为。而我国把如此众多的内容浓缩成了《反垄断法》简单的57 条,是远远不够的,尚需相关的配套措施。
笔者认为,在制定《反垄断法》具体操作细则时,对外资并购应注意在外资并购的反垄断报告制度、反垄断听证制度、反垄断法使用除外制度、垄断控制制度等方面的规制。此外,在立法的同时,还应设立专门明确的执法机构。世界上大部分国家都设立了反垄断的执法机构,如美国的联邦贸易委员会和司法部的反托拉斯司、日本的公平贸易委员会、德国的卡特尔局等。我国的《反垄断法》虽明确规定国务院设立反垄断委员会,负责组织、协调、指导反垄断工作,但该委员会仅仅是履行反垄断工作职能的议事协调机构。依据我国有关法律、行政法规的规定,调查处理垄断问题的有关部门或监管机构主要有商务部反垄断调查办公室、国家工商总局交易局反垄断处和国家发改委,但实际上有权负责执法的部门或机构不下十几家。执法权显得过于分散、多有交叉,由此势必影响《反垄断法》的权威和实效。因此,应明确设立一个有独立权力的专门执法机构,以适应《反垄断法》及国家经济安全的需要。
与此同时,我国还应尽快制定完善一套反收购制度。当前除美国等少数国家对董事会反收购措施赋予了很大自由裁量权外,包括欧盟在内的多数国家对董事会反收购措施均实施严格的限制。从我国公司立法的现状看,尚缺乏类似美国公司法中关于公司董事义务责任的详尽规定和公司诉讼的专门规定,故不宜采取美国模式,而宜采取欧盟等的做法,严格限制董事会的权力,以防止公司董事会未经公司股东大会批准而采取行动来破坏或阻止收购行为。具体可采取以下一系列措施:实行董事轮换制度；提高新股东进入门槛；采取措施维持公司较高股价；建立中国特色的“金色降落伞”──为管理层的非正常离职设计高额的提前退休或更换职务津贴；企业遇到恶意收购时以退为进,策动与企业关系密切的友邦企业出面并购收购方股份,以达到“围魏救赵”的效果。
除此之外,外资并购国内上市公司时,还会使用商业贿赂、非法融资、欺诈舞弊等不正当的竞争手段,因此,我们应当在细化、完善现有《反不正当竞争法》的基础上,逐步建立和健全我国统一的竞争法体系,以规制跨国公司的垄断行为,维护国家经济安全。
（三） 构建特殊并购审查制度和国家经济安全预警机制
自2003 年开始并在2006 年加重的外资并购潮,并购对象大多是涉及国家安全的行业,如银行、证券、保险、公共产品部门以及机械、建材等行业龙头,而且很多都是市值较大的上市公司或上市公司的控股集团公司。《反垄断法》出台后,外资并购的方式可能更加隐蔽和多样化,比如联合持股,通过国内企业间接持股,甚至还可以通过成立诸多的中小公司进行化整为零的蚕食并购等。因此,对外资并购按照规则进行的国家经济安全审查并不是对所有的外资并购都要审查,而是加强对外资并购涉及国家安全的敏感行业中的重点企业的审查和监管,确保对关系国家安全和国计民生的战略行业、重点企业的控制力和发展主导权。深化外资并购与建立特殊并购审查制度并不矛盾。从技术层面来看,中国目前尚无建立关于反垄断以及跨国并购的专门审查机构或者咨询机构,这确实让反垄断法规定的执行在技术上存在一定的障碍,从某种意义上也反映出政府对国家经济安全的认识尚停留在封闭的计划经济时代。因此,完善的并购审查法律制度有助于克服跨国并购可能带来的遏制民族工业、垄断国内市场等负面效应。我国不妨借鉴美国等国家的做法,制定具体的制度,对认定跨国并购涉及国家安全的,设立专门的国家并购审批机构进行审查,该执行机构可由多个部委共同派员组成,直接归属国务院管理。特别是可以考虑建立国家经济安全咨询委员会,允许民间行业协会参加,充分吸收市场经验。
另一方面,市场经济自身能够提供反映经济不安全隐患的预警信号,而国家安全预警机制即是一个完整收集和分析这些预警信号并及时反馈到经济决策中心的机制,有助于政府及时掌握国家经济安全的态势,避免经济决策的失误,减少市场开放可能带来的利益损失。为此,要建立相应的并购经济信息网络、档案管理系统和分析系统。我们可仿效美国,一经发现危害国家经济安全的跨国投资和并购,立即采取相关措施。对于跨国公司在华设立的投资性公司,可借鉴日本做法,要求其定期报告。若反垄断主管机关认为确有问题,可令其减少投资,转让股份,排除垄断的可能性；如果所有在华的子公司、分公司在外资投资性公司的统一指挥下滥用市场优势地位损害我国利益的,可借鉴美国“单一体论”的做法,把它们当作一个实体来看待。
（四） 对外资实行国民待遇制度
国民待遇是WTO 的基本要求,也是市场竞争的根本原则,据此,所有市场主体,不论是国内还是国外投资者,在企业的设立、经营、合并等方面都应一视同仁,没有政策和制度上的差异,享有公平的待遇,以保持充分的市场竞争。由于跨国并购对东道国存在较大影响,西方发达国家对国民待遇原则基本上接受,但在具体的产业政策上还是有所区别的。几乎所有国家都对外资进入领域和跨国并购作出不同程度限制,例如,美国在国家安全、航空、通讯、海运、原子能、金融等行业,外国投资者都受到非常严格的管制,1990 年中国航空航天技术进出口公司在收购西雅图曼可（Mam Co. ） 公司时,就因涉及国家安全原因而被美国政府否决。
对我国而言,过去我们实行的对外资优惠的政策措施是必要的,也是有效的。但在新形势、新环境下,要按照WTO 的竞争规则,一视同仁地给予国内外企业以国民待遇。目前,我国在利用外资中的一些做法其实是违背了国民待遇原则的。主要表现在: （1） 税收优惠政策过多,各地还随意开口子加码。（2） 外资控股时,无出口限制,等于把国内市场让与外商。（3） 外资不承担或很少承担社会保障责任,能够以低成本、高工资的优势与我国企业竞争。（4） 有些允许外资企业进入的领域,我国企业反而不能进入。实行国民待遇原则,首先可以使国内上市公司同外资处于平等竞争的地位,这是搞好、搞活国内上市公司、壮大民族经济最起码的条件。实际上,真正有本事的跨国公司并不会在意什么“特殊关照”和“超国民待遇”,而是更看重公平竞争的投资环境。
注释:
参见陈洪、周升业、吴晓求主编:《公司购并原理与案例》,中国人民大学出版社1998 年版,第18 页。
参见冯灿仪：《 论外商并购国有企业的法律控制》，《 法学》1996 年第8 期。
参见叶檀:《不要对外资并购新规抱太大希望》,http :/ / www. people. com. cn 每日经济新闻,2006 年8 月10 日。
但法院“并不总是能清楚地理解竞争政策的经济目的,他们的感觉好像还不如在普通法领域内那样有把握。有时他们好像认为竞争意味着对抗,而对经济学家而言,它意味着在价格不为垄断所扭曲的前提下而形成的资源配置。”参见[美]理查德·波斯纳:《反托拉斯法》,孙秋宁译,中国政法大学出版社2002 年版,第380 页。
行使域外管辖权的依据主要是所谓的效果原则(effects doctrine) 。这一原则是在1945 年的U. S. v. A Jum in Jum Co. ofAmerica 一案中得到确立的。法院认为:“任何国家均可就发生在境外但又在其境内产生影响的行为,甚至不对其负有忠诚义务的人行使管辖权。”“对外国人在国外的行为造成了本国国内的违法后果时,本国正当追究其法律责任是可以成立的。”
在1966 年的U. S. v. Schlitz Brewing Co. 案中,美国Schlitz 公司收购了一家加拿大公司。法院认为,收购排除了Schlitz公司与加拿大公司的美国子公司之间在美国市场上实际的和直接的竞争,因此违反了《克莱顿法》第7 条的规定。
参见陈雪频：《 对外资“垄断性并购”说不》，《 第一财经日报》2006 年3 月15 日第C05 版。
1990 年以前,欧盟的前身欧共体并不存在一个专门的制度去检查和监管企业或个人的并购行为,也没有单独的权力机构去履行这一制度,欧盟委员会只是利用《罗马条约》第85 条和第86 条的规定来对跨国并购行为进行处理。
参见卫新江:《欧盟、美国企业合并反垄断规制比较研究》,北京大学出版社2005 年版,第28 页。
参见[日]丹宗昭信、厚谷襄儿:《现代经济法入门》,谢次昌译,群众出版社1985 年版,第118～123 页。
参见杨俊锋：《 跨国并购拷问中国法规》，《 新远见》2006 年第6 期。
参见孙红霞：《 浅谈我国外资并购的法制环境及完善途径》，《 政法论丛》2004 年第1 期。
参见孙韦：《 外资在中国并购的新探讨》，《 皖西学院学报》2004 年第4 期。
参见韩彩珍：《 外资并购国内企业的问题及政策取向》，《 中国外资》2006 年第1 期。
参见吴学安：《 “变法”化解外资并购之忧》，《 民主与法制时报》2006 年9 月18 日第A14 版。
参见马蓉：《 跨国并购对国家产业与经济安全的影响与对策》，《 对外经贸实务》2004 年第6 期。
参见汤世生、刘吉等：《 高度关注全球并购对我国经济安全的影响》，《 中国企业家》2005 年第12 期。
参见李依遥、朱圣春：《 论跨国并购的国际协调》，《 特区经济》2002 年第12 期。
参见曹卿《: 外资并购与民族产业保护问题研究》《, 商场现代化》2005 年第30 期。 出处:《法学》2007 年第10 期
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