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标题: 法务会计专家在虚假陈述证券民事诉讼中的作用: 国际经验及启示 [打印本页]

作者: [db:作者] 时间: 2014-4-4 22:45
标题: 法务会计专家在虚假陈述证券民事诉讼中的作用: 国际经验及启示
金彧昉    , 李若山
      一、前言
   随着我国转型经济的不断发展, 参与资本市场的各方如股本投资者、债权投资者及资产管理者等要求公平、公正的呼声越来越高。他们之间是否得到的应有权利、是否承担了应尽的责任等, 在很大程度上依赖于会计信息的计量、表达与披露, 因此, 这些权利与义务之争、是否受到了公正对待问题的探讨等, 往往也集中在对会计信息计量、表达与披露方式上的分歧。最近国内逐渐增多的有关证券市场虚假会计信息的民事赔偿案的发生, 就印证了这一现象, 因此, 关注并研究这些现象, 对我国会计事业的健康发展, 有着重要的现实意义。
   据媒体透露, 2006年月10月24日, 代表流通股东起诉东方电子上市公司虚假会计信息案集体谈判律师团发出一封《关于希望市委、烟台市府促进东方电子公司全面履行股改承诺、促进东方电子案尽快全面解决的请求函》。律师团希望: 通过烟台市市委、市府及相关负责人的决策与作用, 促进东方电子公司履行股改承诺, 尽快全面解决民事赔偿案, 保障投资者的合法权益。东方电子虚假会计信息案2001年被揭露, 截至2005年诉讼时效到期, 该案在市中院立案数约为2700件, 共涉及原告投资者近7000人,索赔金额高达4142亿。已成为国内投资者起诉人数最多、起诉标的最大的证券市场虚假会计信息引发的民事案件。
   在虚假会计信息引发的证券民事诉讼案中, 尽管原被告的分歧很多, 但最后还是围绕着因果关系、损失金额的计算等关键问题展开。从保护中小投资者利益角度出发, 我国已经确定了举证责任倒置的原则,那么被告在抗辩过程中要打赢官司, 往往只能证明虚假会计信息与投资者之间没有因果关系, 或者原告损失额计算不实等理由进行抗辨。国际上, 法务会计专家在处理此类争论中, 在证据收集、诉讼的程序方面发挥着积极的作用。这对处在转型经济条件下的我国会计界, 有着积极的现实意义。本文希望通过对这类案件中法务会计专家工作的分析, 为我国的司法实践提供参考。
   二、转型经济下虚假陈述民事诉讼案件审判中的主要难点
   一般来说, 国内外的证券法规都会规定, 如果上市公司因虚假陈述给投资者造成损失, 相关责任人员应当承担民事赔偿责任, 包括上市公司的董事、监事、CEO、CFO以及中介机构等。然而, 与其他因虚假陈述而遭到投资者起诉的大庆联谊、锦州港、圣方科技等十余家已开庭审理的案件一样, 东方电子这桩国内投资者起诉人数最多、起诉标的最大的证券市场虚假陈述民事赔偿案, 其审理也经历了一波三折, 导致许多投资者都失去了信心。此前唯一一例判决投资者胜诉的大庆联谊共同诉讼案件, 也曾经历“起诉不受理、受理不开庭、开庭不判决”以及其后的“判决不执行”各个阶段, 最终投资者人数和金额都发生了较大变化。主要原因包括以下几个方面:
   首先, 法律法规尚不完善, 导致实务中缺乏可以参考的法条。例如对投资者的保护问题, 一直到2005年底两法（《证券法》和《证券交易法》）修订后才在原则上完善了投资者的直接诉权和派生诉权,打破了2002年最高人民法院在《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件的若干规定》中的集团诉讼禁令。再如, 我国目前以主管行政部门的处罚为虚假陈述证券民事诉讼的前置条件, 但是这又带来许多其他问题, 例如揭露日的规定。在2003年7月《最高人民法院关于审理虚假陈述侵权纠纷案件有关问题的复函》中, 谈到的一个问题就是虚假陈述揭露日的确定。对于大庆联谊, 采用了证监会处罚公布日, 而对于圣方科技, 则采用了公司的更正日。虽然最高人民法院的复函本身有英美法中判例法的某些特征, 对各地法院的审判有例证作用, 但是在纷繁复杂的现实当中, 这种解释虽然权威, 却往往是滞后的。
   其次, 经济业务的日益复杂以及准则落后于实务等原因, 导致对于虚假陈述难以认定。例如, 对会计的要求是真实、客观、公允等, 对审计的要求是合理保证, 但是基于重要性、成本收益原则的求, 即使审计师没有查出重大的错报漏报, 也难以说明其没有应尽关注。要对会计和审计工作是否合规来进行认定, 且不说受到准则、理论和实务发展的诸多限制, 即使准则够完善、成本够低, 要把会计、审计事实转化成法庭可采用的证据, 从而说服视公正为天条而会计知识匮乏的法律界人士, 就够难了。即使在法规和准则相对处于领先地位的美国, 其1933年证券法要求注册会计师对普通过失承担法律责任, 而1934年《证券交易法》10b - 5条款则主要针对“欺诈方式”, 例如十年之内两次重大会计违规。但是实务中经营失败和审计失败, 以及普通过失、重大过失和欺诈并无明显界限, 导致在不同时期法庭的判决既有互补,也有矛盾之处。
   再次, 由于市场的复杂性, 导致难以确定投资者的损失与虚假陈述的因果关系。虚假会计信息能导致投资者的损失, 是建立在有效市场假设基础上的。但是某个股票的市场表现受到诸多因素的影响, 例如整个股市或者行业的影响。由于举证倒置, 被告方能采取的最好的抗辩方式, 莫过于“没有因果关系”。因此, 因果关系几乎是所有与虚假陈述有关的证券民事诉讼案的焦点。
   正是由于以上三个问题的存在, 使得我国对于上市公司虚假陈述的审判在实务中遇到了两个最大的难点。其一, 案件审理的成本高昂。虚假陈述所涉及的相关经济业务的复杂性以及因果关系的证明需要查阅大量的文件资料和相关记录, 而这些文件和资料绝大多数为会计资料, 不仅需要原被告具备精深的专业知识, 更需要其花费大量的时间和财力, 在绝大多数的情况下, 这些工作对于原被告甚至是审理案件的法官都几乎是“不可能完成的任务”。其二, 证据的效力。由于会计是一门自成体系的学科, 很多时候其表达方式与人们的自然感觉是相悖的。如果没有经过正规的学习和大量的实务练, 很难向法庭提供准确而有力的证据。不懂会计语言的特殊表达方式、不了解经济法、公司法等必要的背景知识, 是很难做到真正的客观和公正, 甚至会产生“黑白颠倒”的情况。而法务会计的出现, 为解决上市公司虚假陈述审判中的这两大痼疾提供了一个切实可行的“解决方案”。
   三、法务会计专家在解决虚假陈述证券民事诉讼审判中的作用
   如前所述, 控辩双方对于因果关系和损失金额的争论至今仍然是束缚各地法院对虚假陈述证券民事诉讼案判决的羁绊之一。而对于这类问题, 我国的法庭上缺少一种角色的作用——法务会计专家。法务会计专家在诉讼中扮演的角色, 一般来说分为两类: 一是作为当事人、律师、法官或陪审团的咨询顾问, 参与诉讼策略的制定以及调查；二是法庭上的专家证人（英美法国家）或者司法鉴定人（普通法国家, 如我国）。而后一种角色对于与虚假陈述相关的民事案件来说尤为重要。不管以何种角色出现, 法务会计专家在诉讼支持中的主要作用, 在于节约成本和提供有力证据。
   1. 法务会计专家可为案件审理进展节约大量成本
   在与虚假陈述有关的证券民事诉讼中, 有大量的数据需要分析, 法务会计专家能够根据原告控诉或被告抗辩形成会计观点, 帮助审讯或者要求提供纪录, 或者减少不需要的会计信息, 而这种信息可能是外行要求提供的。这就大大节约了时间和金钱。以已经结案的陈丽华等23名投资者诉大庆联谊案为例, 原告律师以证券登记结算公司股票交易记录单、关于原告经济损失计算方法的综合说明、经济损失计算表, 证明原告方的经济损失以及该损失的计算方法。而被告大庆联谊公司以上海证券交易所综合指数、大庆联谊公司股票和齐鲁石化等8家上市公司股票的K线图证明原告诉称的经济损失与大庆联谊公司的虚假陈述行为之间没有因果关系。从会计的原始凭证和帐表、会计师事务所的工作底稿到其他计算表格等, 且不说对于一些会计交易和事项是律师难以理解的, 仅仅要搞清楚那些材料上的特殊符号（例如工作底稿上的惯用符号） , 就能让非专业人士不知所以然。
   在对安然公司调查过程中, 美国证券交易委员会（ SEC）及十二个特别委员会旋即对其展开调查, 面对包括约一万件电脑备份、一亿两千卷纸质文档、四百台电脑在内的各类堆积如山的证据, 法务会计专家小组接受美国证券交易委员会委托, 通过跟踪电子文档和纸质文件线索、保存和恢复据、收集当事人背景资料、调查审计工作底稿等方式在很短的时间内完成了绝大多数证据收集作, 保证了整个诉讼过程的顺利展开（冯萌等, 2003）。这些工作, 如果有法务会计专家的参与, 将大大提高工作效率。因为, 相对于外行和一般会计专业人士, 法务会计专家更能理解交易轨迹, 并且知道如何查证财务信息或其他信息的来源, 从而评估信息的冲突之处。法务会计专家揭开看似混乱的事实及其细节, 将所有谜团拼凑综合起来, 直到了解到底真相是什么。这些工作, 需要多年的经验和深厚的专业功底。这也就不难理解, 为什么美国萨班斯法（ SarbanesOxley）颁布后, 会计教育界迅速跟进, 很多学校的会计学专业加入更多的舞弊和法务会计课程, 以满足对法务会计专家的长远需求。
   2. 法务会计专家可提供更容易为法庭接受的证据
   法务会计专家的一大作用, 就是作为专家证人或者司法会计鉴定人, 提供有力的证据支持。因此, 其工作方式受到法律证据制度的约束。特别是在转型经济条件下的我国司法实践, 对证据制度重点审查主要体现在两个方面: 即证据能力和证据力。而法务会计专家提供的证据之证据能力与证据力, 有着与其他证据大相径庭的特点。
   （1）法务会计专家所提供证据的证据能力较强
   证据能力, 亦称证据资格或者证据的适格性, 它是指证据资料可以被采用为证据的资格。证据适格性的条件, 英美法国家均依证据的可采纳性（ admissibility of evidence）理论加以处理, 主要标准包括关联性以及应受排除的证据——也就是说, 某些证据虽然有关联性, 但是分量很小, 证明价值可能是微乎其微的。或者, 证据的关联性过于遥远, 容易导致推测、虚构或者浪费时间；或者会产生多个争执点, 容易混淆主要争议, 造成事实重心的偏离；或者可能会产生误导；或者证据本身存在不可靠或具有不确定性等。与可采性标准类似, 我国一般对证据的采用有三个标准: 客观性、关联性、合法性。
   法务会计专家的意见或法务会计报告本身是一种法庭证据, 法务会计专家在取证过程中所获取的证据——以会计、审计或财务资料或者信息为主, 也应该符合证据标准, 具备证据能力。在涉及到会计信息争议时, 如果仅仅证明会计数据与结果有关联性, 但是其存在的风险如超过了会计数据的价值, 可能需要排除。法务会计专家由于其专业知识横跨会计、审计、法律等多个学科, 能够对会计信息是否可以作为法庭证据进行斟酌。例如, 要证明注册会计师对于未查出一个有10亿资产企业的一笔100万虚构的应收帐款的企业会计违规事项负责, 由于该违规事项的份量很小, 证明价值就非常有限。但是, 如果要证明该公司的高层管理人员应该对企业内控实效从而导致的财务报表舞弊负责, 那么100万虚构的应收帐款可能就是非常重要的证据了。
   （2）法务会计专家所提供证据的证明力较强
   证明力, 也称证据价值、证据力, 它指的是证据对于案件事实有无证明作用及证明作用的大小。关于证据证明力的规则有许多种, 如仅凭口供不能定案的规则, 非原始证据的证明力受限制的规则, 补强证据规则等。
   英美证据法对证据能力规则的强调到了令人惊讶的程度, 其可采纳性规则在全部证据规则中占据相当大的比重。可是, 英美法几乎不对证据的证明力作任何规定, 而完全委诸裁判者的自由裁量。一般来说,可采性问题是由法官掌握的, 而可靠性是由陪审团掌握的。在美国, 法务会计专家作为专家证人, 其提供的会计信息也是证人证言的一种, 但是其不受排除意见证言的约束。
   在我国, 由于目前还处在转型期, 为了限制法官滥用裁量权, 法律和司法解释根据不同情形规定了不同证据的证明力, 包括证明力的规则和有关证据证明力的等级。例如, 规定了有完全证明力的证据、不完全证明力的证据、对证明力大小的综合判断和最佳证据规则等。我国的司法会计鉴定属于鉴定证据的一种, 相对书证和普通的证人证言而言, 具有较强的证明力。这是因为, 作为大陆法系国家, 我国法律一般都明确地把鉴定人与证人区分开来, 认为鉴定人与证人在证据的处理方法上不尽相同, 一般赋予鉴定人较证人更高的诉讼地位。这与审计结论不同, 审计结果（审计报告）在法庭上只能作为普通书证。
   证明力的要求对于法务会计专家的取证工作也是有影响的。在获取会计信息时, 必须获得充分的、有证明力的会计信息, 如原始凭证或记帐凭证, 其证明力就大大高于对应收帐款坏帐计提的估计。特别是,从下文可以看出, 在虚假陈述证券民事诉讼案件中, 法务会计专家所依据的材料主要是书证而没有证言。
   （3）法务会计专家提供的证据符合同一认定原理
   同一认定理论是随着各门司法鉴定科学的创立和发展逐步建立和完善的。哲学上所说的同一, 是指事物或现象与其自身相等同（金光正、邹明理, 1995）。换而言之, 世界上事物之间的差别是绝对的, 不可能有两个物体完全同一, 同一的只能是一个物体。同一性是人们认识世界的依据。尤其在司法鉴定中, 鉴定人必须以同一认定原理为指导, 在此基础上得出结论。同一认定原理对我国法务会计工作应该有很大的影响。同一认定理论作为司法鉴定的一般基础理论, 它提出了客体的特定性、稳定性、反映性, 并将其作为司法鉴定的科学依据。但是在法务会计工作中, 仅有这些是不够的。法务会计工作不是以鉴定对象、检验对象的物质属性和形象结构作为依据（庞建兵, 1998）。相反, 法务会计工作必须从动态平衡的角度去考察问题, 既要认识到资金运动规律、会计核算方法的特定性（例如资产=负债+所有者权益） , 又要认识到财务会计方法的相对稳定性。
   其实, 法务会计之所以能够起到节约成本和提供法庭可以接受且有较强证明力的证据这两大功效, 除了上面所讲的原因之外, 与其在案件审理过程中所采用的诉讼流程和策略更是密不可分的。甚至可以说,正是由于法务会计采用了适当的符合虚假陈述案件审理特点的以证据约束为标准的诉讼流程和策略, 才使其成为了打开该类案件审理瓶颈的“一把钥匙”。
   四、在证据标准约束下的法务会计专家的诉讼流程与策略
   证据标准对法务会计工作的规范主要体现在法务会计结论的举证、质证和认证过程。法务会计专家在虚假会计信息引发的证券民事诉讼中的工作包括参与诉讼策略的制定、收集商业事实证据、损失计算和对会计准则、审计准则遵循情况的判定等（冯萌等, 2003）。为了使律师或者法官能信赖自己的意见, 法务会计专家的诉讼策略一般采取四个步骤: 即回答四个问题: “与会计信息相关的事实是什么？与会计信息相关的问题是什么？我是怎样解决这些问题的？我应当如何报告我发现的问题？” （ Zeph Telpner, 2003）
   下面本文就虚假陈述证券民事诉讼中的法务会计专家的诉讼流程和策略作简要分析。
   1. 与会计信息相关的事实是什么
   通常法务会计专家诉讼服务业务调查的开端就是了解“会计信息事实是什么”。在这一步的工作中,法务会计专家需要尽可能多的获得与事实材料有关的会计信息, 虽然可能最后关注的只有其中一部分会计信息。也就是说, 既需要充分的会计信息作为证据, 还应当是关联程度较高的会计信息。例如: 美国法务会计专家在虚假会计信息引发的证券民事诉讼中, 需要依据的材料包括: （1）集团诉讼书；（2）处于汇总判断的目的的行为意见（意见书）；（3）每

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