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标题: 关于网络搜索引擎和竞价排名相关法律问题的思考 [打印本页]

作者: [db:作者] 时间: 2014-4-4 22:45
标题: 关于网络搜索引擎和竞价排名相关法律问题的思考
苏跃龙
　　目前，百度因竞价排名及相关经营方式，引起商家、律师和网民非议甚至诉讼，并有律师对百度提起反垄断调查申请。笔者注意到，形成这样的事件，因相关立法的滞后，司法裁判或行政执法缺乏直接和明朗的依据，社会公众的判断和言论也就更难把握其度，往往导致负面效应，一方面可能对引擎商正当经营形成影响，另一方面搜索引擎的广大用户、广大客户权益又难以得到有效保护。这足应引起立法机构或主管部门的重视。笔者对相关问题进行了一些思考，见拙于此。　
　　一、对网络搜索引擎商经营性质的定位　
　　对引擎商提供的网络搜索引擎服务这一经营性质的定位，影响网络搜索引擎商的评价。搜索引擎仅是一种网络搜索工具，与其他网络媒体相区别，其只提供搜索到的网络信息索引，并不提供任何新闻或其他信息服务，不保证搜索到的内容信息的真实性与合法性。所以，引擎服务商就是一个网络搜索工具服务商，或称网络工具提供商，其依法、依合同或承诺承担着对用户和客户诚信服务的义务。　
　　搜索引擎服务实质是一种实时网络信息查询的索引服务。搜索所得索引是按引擎商事先编排好的规则和程序，通过搜索网络关键词形成；索引中所生成的排序也是按事先安排好的规则来形成的。索引或索引排序都以人工设定规则和程序为前提。和引擎商的索引服务相关联的主体，一端的是用户，另一端是引擎商的客户，即引擎所收录的站点。引擎用户使用网络信息索引，引擎的客户（收录站点）提供索引指向的内容并充实该索引。作为网络索引服务商，与使用索引的用户、收录进搜索引擎范围的客户是互相依存的关系，因而也决定了在法律上服务与被服务之间的权利义务内容和引擎商作为服务主体的诚信义务。引擎商权利义务的内容和诚信服务义务需要从为客户服务和为用户服务两方面来分析。　
　　二、引擎服务商对客户的诚信义务　
　　对于搜索引擎收录的网站，有付费参与索引中的竞价排名的，有不参与竞价排名因而不付费的。对于付费客户，引擎商依据双方合同来履行真实诚信的服务。对于不付费客户，引擎商依据公开承诺或登录网站时的协议来提供诚信的服务。因引擎商与网站站点是互相依存的关系，无论对于付费客户还是对于不付费客户，只要是客户，引擎商相应的诚信义务不能免除。　
　　基于上述诚信义务，引擎商不能有下列行为：1、违背诚实信用原则，以自身专业技术优势，以虚假的点击量和反映的虚假的网站流量令付费用户多付费。2、利用搜索工具本身的服务地位或市场垄断地位，利用客户依赖性要挟付费客户，当高付费客户转而以低价位付费参与竞价排名时，或付费客户不再参与付费的竞价排名时，屏蔽客户网站、人为降低排名值或减少搜索结果。3、利用垄断地位或客户依赖性要挟未付费客户，以上述方式迫使客户付费参与竞价排名。引擎商违背上述诚信义务时，当然应依合同规定、公开承诺或登录协议，并依照《合同法》《反不正当竞争法》等承担相应法律责任。　
　　百度的竞价排名纠纷或遭到客户非议，也正是由于付费客户或未付费客户认为百度存在上述违背诚信的经营行为而引起的。　
　　三、引擎服务商对用户的诚信义务　
　　即便用户不付费，搜索引擎服务商同样承担着基于用户信赖而产生的对用户的诚信义务。信赖是民事行为或社会交流、信息流通的基础，也是诚信原则得以实现的基础。搜索引擎对于用户，和任何商家或媒体对于用户的义务一样，应基于用户信赖而承担必要的诚信义务。引擎商诚信义务的最主要内容，当然是保障客观的向用户提供索引服务。即作为网络索引服务商，其设定的收录、搜索规则和程序，可以明示以某专业或范围的搜索为主，使索引更多指向一定范围或专业的网站站点，但不能以特殊黑名单等方式，屏蔽某些合法站点，以不当的搜索结果欺骗用户，妨碍用户的视野和对合法信息的知情权。　
　　显然，利用商业模式而形成的索引排名和“自然搜索”结果形成的索引排名，其收录和搜索规则是不同的。如果混同一起编制索引，则导致用户误解，形成判断和使用索引的失误。这并不妨碍引擎商利用竞价排名方式获取更多的商业利益，解决对用户误导的途径，应该是通过竞价排名方式的形成的索引，有明显提示，放在不同的搜索结果区域，或进一步明示不同的搜索规则。　
　　另外，对于用户，引擎服务商应通过收录或搜索规则等技术手段，尽量避免提供可能给用户造成伤害的内容索引，如黄、赌、毒等网站内容。　
　　当然，搜索引擎服务只是一种搜索工具服务，用以查询网络信息的用户又是不付费的，对于其服务的能力大小，不应作为判断其对用户是否诚信或向用户承担法律责任的条件。百度也正是由于其较强的技术力量和服务能力，赢得了用户而取得目前的发展。　
　　四、引擎商的法律责任界限　
　　毫无疑问，与其他网络媒体不同，搜索引擎是一种网络工具。既然作为工具，其服务内容和范围，决定着其对用户承担义务和相应法律责任与其他网络媒体有实质上的不同。　
　　搜索引擎提供的索引，与图书馆中书目的索引服务相同与不同之处在于：书目索引尽量真实全面的反映书目，书目索引是图书馆的一部分，与图书馆同属一个整体；网络索引尽量真实和全面反映其收录或搜索规则设定的网络范围，但不一定能全部反映整个网络，其可以被看成庞杂的网络体系的一部分，但网络索引绝不是所收录或搜索站点的一部分。引擎商和每个站点是相区分的独立的经营主体，各自单独对客户或用户承担义务和责任。搜索引擎服务商不享有其他站点的权利，如收取产品或服务款项的权利，同样也不承担其他站点应承担的义务和法律责任，如提供产品或服务义务、侵权责任等。　
　　引擎商仅是对合法站点的收录和搜索而非诱导用户侵权的情况下，用户利用索引查找站点，侵权使用站点内容对站点造成的侵权，不应由引擎商承担。作为网络工具，从技术上难以排除对非法站点或内容的收录和搜索情况下，引擎商不应承担由此产生的侵权等法律责任。首先，搜索工具客观上不能完全除斥非法站点和内容，这应作为引擎商享有的一项阻却违法事由。其次，作为网络工具，无论收录和搜索规则如何设定，如何体现倾向性，都改变不了其作为工具的“中性”特征。引擎商不是监管机构，不具有对违法站点监管、关闭和对违法内容强制删除的功能和责任。违法站点既然开设，就难以排除利用网络工具搜索到的可能。第三，由于网络工具的中性特征，用户可以通过网络索引到达非法站点和内容；监管者或被侵权者作为用户，同样也可以通过这一工具方便地找到相应站点和内容。　
　　当然，每个引擎都设有网站登录功能，对于收录到引擎的网站站点，当其明显为非法网站时，引擎商有义务将其剔除。　
　　五、竞价排名具有广告的性质和作用，应完善并适用《广告法》来调整　
　　有律师或论者将竞价排名视为广告行为，要求适用《广告法》或完善《广告法》来调整竞价排名行为，这是有道理的。　
　　从理论上讲，广告是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业推广行为。在广告所形成的法律关系中，包括广告主、广告经营者、广告发布者，三者之间两两构成委托和受托的民事法律关系。其中，广告主，是指为推销商品或者提供服务，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的法人、其他经济组织或者个人；广告经营者，是指受委托提供广告设计、制作、代理服务的法人、其他经济组织或者个人；广告发布者，是指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的法人或者其他经济组织。从竞价排名的性质和形成的法律关系看来，竞价排名是符合广告的法律特征的。从所形成的法律关系的主体看，经营者在竞价排名中是广告主，引擎商是广告发布者。竞价排名所形成的索引，一般是具有经营性质的民事主体的信息索引。虽然仅是索引，但该索引本身具有广告特质，即具有广告信息属性和广告的宣传属性，并且具有强大的广告宣传功能，起到广告宣传作用；其排序即广告位，主次顺序意味着广告位的优劣。也正是因为索引的广告属性，引擎商才推出该项服务，其他商家也才前赴后继购买排名，并享受到广告利益，并因此成就了一些企业。对于参与竞价排名的商家来说，竞价排名的目的是一种地道的带有以赢利为目的商业宣传的行为；对于引擎商来说，竞价排名所出售的是广告位，所收取的费用即是广告费。基于上述特征，竞价排名不能仅看成商业或服务宣传信息的索引，其与网通和电信黄页相比，作为广告的属性和作用是一致的。所以，对于商家参与的竞价排名，应纳入《广告法》的监管。当然，非以商业为目的参与的竞价排名，是不常见的特例，需作特殊对待，做区别规定。　
　　非竞价排名的搜索服务，带有网络本身提供信息给广大用户的公益性，当然不能视为广告行为。　
　　六、防止引擎商滥用市场支配地位，不正当影响其他商家经营　
　　经营者在某领域具有市场支配地位后，就会形成客户、用户对其产品或服务的依赖。具有市场支配地位的经营者也可能不当利用这一依赖，以违背平等、公平和诚信等法律原则的方式或手段来要挟客户或用户，从而取得垄断利润；也可能利用市场支配地位阻碍、排斥其他竞争对手，排除或限制公平竞争。经营者基于其市场支配地位，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇，或者违背公平诚信交易原则对待客户，都是法律所禁止的。具有市场支配地位的引擎商，利用客户依赖，针对某一合法站点进行屏蔽或恶意减少对某一合法站点的搜索结果、降低其索引排序，属于上述行为。　
　　《反垄断法》规定，一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的；或两个经营者在相关市场的市场份额合计达到三分之二的，三个经营者在相关市场的市场份额合计达到四分之三并且其中每个经营者市场份额都超过了十分之一，应当推定该经营者具有市场支配地位。据相关资料表明，2008年第2季度，百度占据中国搜索引擎市场份额的64.4%。第3季度，坐拥中国搜索市场近2/3份额。到今年10月23日，百度网站发布公司新闻，已经在中国搜索引擎市场稳稳占据70%以上市场份额。百度在搜索引擎市场的支配地位无疑。据媒体报道，最近有商家或律师认为百度利用市场支配地位，违背诚信原则损害客户利益。商家已委托律师向国家工商总局递交了《反垄断调查申请书》，申请对百度滥用市场支配地位的反垄断调查。这一事件的关键，是看百度是否滥用市场支配地位实施了侵害客户利益的行为。　
　　七、应当建立对搜索引擎商搜索规则、排序规则等内设程序随机备案等监管制度　
　　引擎成为用户在网络上查找信息的基本工具，用户对搜索引擎形成了广泛依赖；并且无论是否参与竞价排名，大量站点成为是引擎的客户，引擎商承担着对大量互联网用户和客户的诚信服务义务。引擎虽是一种工具，但其内设的搜索和排序规则是人工设计的，具有很强的主观性。实现对搜索引擎商的有效管理，防止引擎商违背诚信侵害用户和客户权利，有必要对引擎搜索和排序规则包括竞价排名规则等，纳入法定部门的监管，因规则可能是随机变动的，所以应随机备案。需注意的是，这一备案监管，不能侵害引擎商的技术秘密，不能干扰引擎商的独立经营。　                                                                                                                               注释:
         作者简介：苏跃龙，律师，河北冀华律师事务所合伙人、副主任，金融、证券业务部主任。                                                                                                                   出处:北大法律信息网

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