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马绪良
保理（Factoring）是保理商为国际与国内的赊销贸易提供的集贸易融资、销售帐务处理、应收帐款的收取管理及买方信用担保融为一体的金融服务。
在众多的结算及融资手段中，保理相对于传统的现金预付、信用证、托收（付款交单及承兑交单）等单一的结算工具而言，是一种综合基础上的创新，适应了当前激烈竞争的市场环境下应收账款融资的现实需要，所以比传统的结算方式更具优势。
据国际保理商联合会（FCI）统计,1998年全球保理业务量为5000亿欧元，2001年达到了7200亿欧元，增长了44%。在西欧和亚太经济发达地区,该业务的发展尤为迅猛。在我国，保理业务量已从1998年的2000万美元上升至2001年的12亿美元，增长了近60倍。
一、开展及扩大保理业务对国内银行的意义
1、可以尽早占领市场先机，加快中间业务创新步伐。
据不完全统计，记帐贸易（O/A）的交易方式在目前世界主要地区国际贸易额中所占的比例高达60%以上，而其中绝大部分采用了保理方式。2001年南京爱立信熊猫通信有限公司与花旗银行之间开展的保理业务合作，直接导致爱立信熊猫通信有限公司提前还清了交行南京分行8个多亿的贷款以及工行南京分行4亿多贷款，交行和工行也因此失去了一个优质客户。该事件曾在金融界引发了一场不小的地震，外资银行的介入也被各大媒体惊呼为“狼来了”。
2、有助于优化银行信贷资产结构，提高银行的经营管理水平。
信贷结构的调整既体现在对重点扶持行业的调整方面，又体现在对同一客户群的金融服务产品种类的调整和转换方面。开办保理业务，不仅可以有效地压缩资金贷款规模，增加收益，而且能够分散信贷风险，优化资产结构。
对商业银行来说,保理业务体现了信息、资金和信用三大经营要素的高效有机结合，体现了高层次的经营管理运作水平。开办保理业务不仅需要具有深刻的产业趋势分析能力，而且需要持续注重行业竞争态势的发展；不仅要考察卖方企业，而且要考察其下游客户；不仅需要关注企业的财务状况，而且需要通过考察企业的产品研发及销售情况准确判断企业在同行中的市场竞争力。所以，开展保理业务对银行经营水平的提高是大有裨益的。
3、可以提升银企关系，开创银企双赢，扩大银行非利息收入的增长。
保理业务的客户被称为“金牛客户”， 银行以保理业务作为向高端客户营销的切入点，能够实现银企双赢的局面。截止到2002年11月末，光大银行全行的保理业务出单量为53.93亿元人民币，比2001年同期增长了246.8％，中国银行2002年国内保理的业务量也已经达到60亿元。保理业务已经成为了银行利润新的增长点。
但是，相对于国外保理业务蓬勃发展的态势，国内的保理业务却发展缓慢，规模及总量均远小于经济发达国家。固然，诸如经验不足、人才缺乏、接受能力等原因是阻碍国内保理业务加速发展的重要因素，但更重要的一个原因是，我国缺少一个适合银行中间业务产品创新及发展的法律环境。
二、银行开展中间业务的法律环境分析
（一）严格的准入制度与不合时宜的监管政策阻碍了银行自主创新的能力与步伐
目前国内最早及唯一直接有关银行中间业务的规定，是2001年6月21日央行发布实施的《商业银行中间业务暂行规定》。根据该规定，商业银行开办中间业务，必须经过央行的同意（央行根据具体中间业务的风险和复杂程度分别适用审批制和备案制），且收费实行“政府定价”，商业银行并没有完全的自主定价权。另外，该规定列明的中间业务较为简单，对于保理业务等已经在国际上盛行的中间业务并无规定。
我国《商业银行法》确立了严格的“分业经营”的原则，银行不得介入经营证券、保险、信托等其它金融业务。事实是，中间业务大多属于银行和非银行金融机构交叉经营的领域，商业银行中间业务领域的拓展因此受到一定限制，特别是许多与资本市场相结合的中间业务品种无法开办，并由此限制了银行与保险、证券业的合作空间，中间业务品种和服务手段的创新也因此受到束缚。
在实践中，我国金融监管法律中行政干预色彩较浓，审批制度宽泛，监管政策以“法无明文许可即禁止”的理念为主导，故此银行在开展中间业务时，常常面临因突破现行法律规定限制而被监管部门和有关行政机关处罚的法律风险。
相反，近代西方发达国家的金融监管当局普遍奉行“法无明文禁止即许可”的监管理念，对商业银行中间业务产品的开发和销售持鼓励态度，关注的焦点主要是规范商业道德风险和防范经营风险（普遍规定了严格的信息披露制度），金融政策总体上讲是一种健全的金融法律制度下的指导与引导，金融当局不是在教商业银行该做什么，而是在投资者与银行之间划定了一道“隔离墙”，即严格信息披露制度下的“信息对称”。
如在德国及美国，当局并不直接规定中间业务的收费标准，而是由商业银行根据成本和收益情况以及市场服务的供求关系自主决策，但不允许银行之间相互达成服务费收取方面的秘密协议。
在信息披露方面，比较著名的国外法规有：《关于国际银行中间业务的会计事务建议书》（英国银行家协会和爱尔兰银行家联合会，1990年），《对具有中间业务风险和集中信用风险的金融工具的揭示》（美国财务会计准则第105号）及《对金融衍生工具及金融工具公允价值的揭示》（第119号）等。
（二）银行中间业务的开展与扩大缺乏相应成文法律的支持与保障
西方发达国家如美国的金融法律体系较为完善，《银行法》、《投资银行法》、《证券交易法》、《信托法》、《期货法》等法律制度较为健全，同时法律对商业银行中间业务作了详细而全面的规定，中间业务中银行与客户关系、权利义务等均有明确的规定，中间业务的法律关系因此而具有稳定性、可预期性和确定性，避免了因法律真空导致银行与客户之间的纠纷，为商业银行中间业务的健康发展提供了法律保障。
在我国，商业银行中间业务的发展与产品创新需求与法律、法规相对滞后的矛盾突出，银行与投资者均会面临无法可依的法律风险。
就具体的保理业务而言，笔者认为，我国应当尽早出台专门的保理成文法，并对以下问题作出明确规定：
1、对保理法律基础的认识不统一，造成国内实践操作与国际惯例规定不一致，容易导致纠纷。
根据国际统一私法协会制定的《国际保理公约》及国际银行保理商联合会（FCI）制定的《国际保理业务惯例》，保理业务均被认为是建立在卖方应收账款转让的基础之上，保理的本质特征是债权让与，而非债权质押。但在国内银行的实践操作中，应收账款融资的实质并不清楚，保理银行对卖方转让应收账款后的支付性质，是应收账款的对价支付，还是担保融资，认识不一，争议也较大。
实质上，由于所有保理业务的前提是保理商事先买入卖方的应收账款债权，因此，保理商实际上是在为自己进行账务管理和债务催收，预付款（融资款）实质是保理商在应收账款到期日前支付的买入应收账款的价款，而坏账担保则是保理商实际支付买入的应收账款的价款。
保理合同的实质是以债权转让为内容的债权合同与以某些信息的提供为服务内容的雇佣合同的混合契约。在保理合同中，保理商受让卖方的应收账款并有条件地支付价款，保理商还对自己的应收账款进行记账和催收管理，并将有关信息提供给卖方，以管理费的形式向卖方收取服务报酬。
不幸的是，2007年10月1日起开始实施的《中华人民共和国物权法》并没有试图改变实践操作与理论研究的落后现状，反而在第223条规定“应收账款”可以被用作质押担保。对此规定，中国社科院博导梁慧星教授提出了批评与反对的意见。
梁教授认为，物权法增加规定"应收账款"作为"权利质权"的标的，是要适应银行界关于开展“应收账款融资”和“保理”业务的要求，但“应收账款”不符合设立“权利质权”的条件，然而国际上“应收账款融资”和“保理”普遍采用“债权转让”方式，并不采用“权利质押”方式，这在1988年的《国际保理公约》和2001年的《国际应收账款转让公约》有非常明确的规定。另外，笔者也认为，应收账款质押的立法会导致实践中保理合同中转让条款因违反“流质禁止规定”而被判定无效，同时应收账款的债权转让如被认为是一种质押性质，则又会引起一场有关“保理”是否属于“让予担保”性质的无谓争论。
2、保理业务中的一系列具体法律问题亟待法律做出明确规定。
对于未来的、现在并不存在的应收账款能否转让的问题，保理业务中应收账款的种类及限制性要求的问题，债权转让有效性的要件问题，债权归属的优先性问题，应收账款转让与商务合同履约的关系问题，保理合同法律适用及纠纷解决机制等问题，我国目前的法律规定是空白的。而以上具体问题的解决，将极大地促进保理业务在国内的开展。
一个非常实现的例子是，对于建筑行业中承包人对发包人享有的质量保证金的返还请求权——非典型的“应收账款”，银行可否进行保理业务操作？
3、《国际保理公约》、《国际保理业务惯例》等国际公约与惯例能否直接在国内保理中适用。
1997年5月9日，中国人民银行针对中国银行与出口商云纺公司之间的保理纠纷，做出了《关于出口保理业务范围的认定和法律适用问题的答复》（银条法[1997]]23号）。该《答复》规定，“《国际保理业务惯例》是国际通行的从事保理活动的国际惯例，不违背我国社会公共利益，在你行北京市分行、云南省分行与云纺公司出口保理纠纷一案中应予适用”。
笔者需要考量的是：
（1）央行是否有权力对法律适用的问题做出解释；
（2）1997年的《答复》针对的是进出口贸易项下的国际保理，对于国内贸易项下的国内保理，国际惯例能否适用，保理合同当事人能否选择适用国际惯例；
（3）国内银行在办理国际保理业务中，如仅将应收账款作为融资质押担保对待，此时的保理业务还是否是一种银行中间业务，还能否再适用《国际保理业务惯例》。
以上问题均是需要成文法做出明确规定的现实问题。
（三）中间业务法律理论研究的滞后与混乱
中间业务过去在国内的生存空间是极其有限的，人们对它知之甚少，更少有人去研究。然而，发展中间业务是大势所趋，虽然目前的金融政策仍是“分业经营”且金融监管仍未放开，但银行中间业务已经获得新生，从法律方面对银行中间业务进行透切地、全面地研究也将是法学研究的重要课题。
但不得不承认，国内有关银行中间业务的法律理论很匮乏，由此也造成银行中间业务开展的缓慢，而银行中间业务的发展又直接影响了相关法律理论的研究，结果形成了一个非良性的循环。
一个典型的例子就是《中华人民共和国物权法》中有关“应收账款质押”的规定。虽然《物权法》并未直接规定保理业务中的应收账款融资是一种担保性质，但《物权法》如此的规定将会造成以下影响：
第一，在目前的银行授信模式及制度下，银行受让卖方应收账款后再向买方（或通过买方保理商）进行收款用于获利的观念并没有被普遍接受，大多数授信人员仍坚持“担保－贷款”的操作模式，《物权法》规定“应收账款可以质押”将加深人们对传统授信模式的认同感，间接束缚了银行对中间业务产品开发及开展的热情与能力。
第二，客观上阻碍了保理业务在国内的开展，并造成了对保理业务基础法律理论认识上的混乱。
三、结语：借鉴国外成熟法律规范，健全中间业务法律体系
具体到保理业务，我们现在需要做的是：
首先，参照国际惯例及规则，统一理论认识。FCI作为保理业的国际性权威组织，它所颁布的规章规则系国际通用的法律规定，该组织的章程对各会员及其成员具有一定的规范作用，譬如《保理公约》、《国际保理业务惯例》等。我国的市场经济要与世界接轨，必须要借鉴和学习国际经验与惯例。
其次，保理业务涉及《合同法》、《公司法》、《破产法》、《银行法》、《担保法》等多方面的法律规范，所以我国当前亟待整合及建立一整套指导国际国内保理业务发展的法律规范体系（包括具体业务操作规程），以改变目前国内银行开展该项业务无法可依、有法难依的现状。
古语云：问渠哪能清如许，唯有源头活水来。银行中间业务的开展，必须从改善法律环境入手，从源头上治理与引导，如此，银行幸矣，国家幸矣！
出处:北大法律信息网 |
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马绪良
保理（Factoring）是保理商为国际与国内的赊销贸易提供的集贸易融资、销售帐务处理、应收帐款的收取管理及买方信用担保融为一体的金融服务。
在众多的结算及融资手段中，保理相对于传统的现金预付、信用证、托收（付款交单及承兑交单）等单一的结算工具而言，是一种综合基础上的创新，适应了当前激烈竞争的市场环境下应收账款融资的现实需要，所以比传统的结算方式更具优势。
据国际保理商联合会（FCI）统计,1998年全球保理业务量为5000亿欧元，2001年达到了7200亿欧元，增长了44%。在西欧和亚太经济发达地区,该业务的发展尤为迅猛。在我国，保理业务量已从1998年的2000万美元上升至2001年的12亿美元，增长了近60倍。
一、开展及扩大保理业务对国内银行的意义
1、可以尽早占领市场先机，加快中间业务创新步伐。
据不完全统计，记帐贸易（O/A）的交易方式在目前世界主要地区国际贸易额中所占的比例高达60%以上，而其中绝大部分采用了保理方式。2001年南京爱立信熊猫通信有限公司与花旗银行之间开展的保理业务合作，直接导致爱立信熊猫通信有限公司提前还清了交行南京分行8个多亿的贷款以及工行南京分行4亿多贷款，交行和工行也因此失去了一个优质客户。该事件曾在金融界引发了一场不小的地震，外资银行的介入也被各大媒体惊呼为“狼来了”。
2、有助于优化银行信贷资产结构，提高银行的经营管理水平。
信贷结构的调整既体现在对重点扶持行业的调整方面，又体现在对同一客户群的金融服务产品种类的调整和转换方面。开办保理业务，不仅可以有效地压缩资金贷款规模，增加收益，而且能够分散信贷风险，优化资产结构。
对商业银行来说,保理业务体现了信息、资金和信用三大经营要素的高效有机结合，体现了高层次的经营管理运作水平。开办保理业务不仅需要具有深刻的产业趋势分析能力，而且需要持续注重行业竞争态势的发展；不仅要考察卖方企业，而且要考察其下游客户；不仅需要关注企业的财务状况，而且需要通过考察企业的产品研发及销售情况准确判断企业在同行中的市场竞争力。所以，开展保理业务对银行经营水平的提高是大有裨益的。
3、可以提升银企关系，开创银企双赢，扩大银行非利息收入的增长。
保理业务的客户被称为“金牛客户”， 银行以保理业务作为向高端客户营销的切入点，能够实现银企双赢的局面。截止到2002年11月末，光大银行全行的保理业务出单量为53.93亿元人民币，比2001年同期增长了246.8％，中国银行2002年国内保理的业务量也已经达到60亿元。保理业务已经成为了银行利润新的增长点。
但是，相对于国外保理业务蓬勃发展的态势，国内的保理业务却发展缓慢，规模及总量均远小于经济发达国家。固然，诸如经验不足、人才缺乏、接受能力等原因是阻碍国内保理业务加速发展的重要因素，但更重要的一个原因是，我国缺少一个适合银行中间业务产品创新及发展的法律环境。
二、银行开展中间业务的法律环境分析
（一）严格的准入制度与不合时宜的监管政策阻碍了银行自主创新的能力与步伐
目前国内最早及唯一直接有关银行中间业务的规定，是2001年6月21日央行发布实施的《商业银行中间业务暂行规定》。根据该规定，商业银行开办中间业务，必须经过央行的同意（央行根据具体中间业务的风险和复杂程度分别适用审批制和备案制），且收费实行“政府定价”，商业银行并没有完全的自主定价权。另外，该规定列明的中间业务较为简单，对于保理业务等已经在国际上盛行的中间业务并无规定。
我国《商业银行法》确立了严格的“分业经营”的原则，银行不得介入经营证券、保险、信托等其它金融业务。事实是，中间业务大多属于银行和非银行金融机构交叉经营的领域，商业银行中间业务领域的拓展因此受到一定限制，特别是许多与资本市场相结合的中间业务品种无法开办，并由此限制了银行与保险、证券业的合作空间，中间业务品种和服务手段的创新也因此受到束缚。
在实践中，我国金融监管法律中行政干预色彩较浓，审批制度宽泛，监管政策以“法无明文许可即禁止”的理念为主导，故此银行在开展中间业务时，常常面临因突破现行法律规定限制而被监管部门和有关行政机关处罚的法律风险。
相反，近代西方发达国家的金融监管当局普遍奉行“法无明文禁止即许可”的监管理念，对商业银行中间业务产品的开发和销售持鼓励态度，关注的焦点主要是规范商业道德风险和防范经营风险（普遍规定了严格的信息披露制度），金融政策总体上讲是一种健全的金融法律制度下的指导与引导，金融当局不是在教商业银行该做什么，而是在投资者与银行之间划定了一道“隔离墙”，即严格信息披露制度下的“信息对称”。
如在德国及美国，当局并不直接规定中间业务的收费标准，而是由商业银行根据成本和收益情况以及市场服务的供求关系自主决策，但不允许银行之间相互达成服务费收取方面的秘密协议。
在信息披露方面，比较著名的国外法规有：《关于国际银行中间业务的会计事务建议书》（英国银行家协会和爱尔兰银行家联合会，1990年），《对具有中间业务风险和集中信用风险的金融工具的揭示》（美国财务会计准则第105号）及《对金融衍生工具及金融工具公允价值的揭示》（第119号）等。
（二）银行中间业务的开展与扩大缺乏相应成文法律的支持与保障
西方发达国家如美国的金融法律体系较为完善，《银行法》、《投资银行法》、《证券交易法》、《信托法》、《期货法》等法律制度较为健全，同时法律对商业银行中间业务作了详细而全面的规定，中间业务中银行与客户关系、权利义务等均有明确的规定，中间业务的法律关系因此而具有稳定性、可预期性和确定性，避免了因法律真空导致银行与客户之间的纠纷，为商业银行中间业务的健康发展提供了法律保障。
在我国，商业银行中间业务的发展与产品创新需求与法律、法规相对滞后的矛盾突出，银行与投资者均会面临无法可依的法律风险。
就具体的保理业务而言，笔者认为，我国应当尽早出台专门的保理成文法，并对以下问题作出明确规定：
1、对保理法律基础的认识不统一，造成国内实践操作与国际惯例规定不一致，容易导致纠纷。
根据国际统一私法协会制定的《国际保理公约》及国际银行保理商联合会（FCI）制定的《国际保理业务惯例》，保理业务均被认为是建立在卖方应收账款转让的基础之上，保理的本质特征是债权让与，而非债权质押。但在国内银行的实践操作中，应收账款融资的实质并不清楚，保理银行对卖方转让应收账款后的支付性质，是应收账款的对价支付，还是担保融资，认识不一，争议也较大。
实质上，由于所有保理业务的前提是保理商事先买入卖方的应收账款债权，因此，保理商实际上是在为自己进行账务管理和债务催收，预付款（融资款）实质是保理商在应收账款到期日前支付的买入应收账款的价款，而坏账担保则是保理商实际支付买入的应收账款的价款。
保理合同的实质是以债权转让为内容的债权合同与以某些信息的提供为服务内容的雇佣合同的混合契约。在保理合同中，保理商受让卖方的应收账款并有条件地支付价款，保理商还对自己的应收账款进行记账和催收管理，并将有关信息提供给卖方，以管理费的形式向卖方收取服务报酬。
不幸的是，2007年10月1日起开始实施的《中华人民共和国物权法》并没有试图改变实践操作与理论研究的落后现状，反而在第223条规定“应收账款”可以被用作质押担保。对此规定，中国社科院博导梁慧星教授提出了批评与反对的意见。
梁教授认为，物权法增加规定"应收账款"作为"权利质权"的标的，是要适应银行界关于开展“应收账款融资”和“保理”业务的要求，但“应收账款”不符合设立“权利质权”的条件，然而国际上“应收账款融资”和“保理”普遍采用“债权转让”方式，并不采用“权利质押”方式，这在1988年的《国际保理公约》和2001年的《国际应收账款转让公约》有非常明确的规定。另外，笔者也认为，应收账款质押的立法会导致实践中保理合同中转让条款因违反“流质禁止规定”而被判定无效，同时应收账款的债权转让如被认为是一种质押性质，则又会引起一场有关“保理”是否属于“让予担保”性质的无谓争论。
2、保理业务中的一系列具体法律问题亟待法律做出明确规定。
对于未来的、现在并不存在的应收账款能否转让的问题，保理业务中应收账款的种类及限制性要求的问题，债权转让有效性的要件问题，债权归属的优先性问题，应收账款转让与商务合同履约的关系问题，保理合同法律适用及纠纷解决机制等问题，我国目前的法律规定是空白的。而以上具体问题的解决，将极大地促进保理业务在国内的开展。
一个非常实现的例子是，对于建筑行业中承包人对发包人享有的质量保证金的返还请求权——非典型的“应收账款”，银行可否进行保理业务操作？
3、《国际保理公约》、《国际保理业务惯例》等国际公约与惯例能否直接在国内保理中适用。
1997年5月9日，中国人民银行针对中国银行与出口商云纺公司之间的保理纠纷，做出了《关于出口保理业务范围的认定和法律适用问题的答复》（银条法[1997]]23号）。该《答复》规定，“《国际保理业务惯例》是国际通行的从事保理活动的国际惯例，不违背我国社会公共利益，在你行北京市分行、云南省分行与云纺公司出口保理纠纷一案中应予适用”。
笔者需要考量的是：
（1）央行是否有权力对法律适用的问题做出解释；
（2）1997年的《答复》针对的是进出口贸易项下的国际保理，对于国内贸易项下的国内保理，国际惯例能否适用，保理合同当事人能否选择适用国际惯例；
（3）国内银行在办理国际保理业务中，如仅将应收账款作为融资质押担保对待，此时的保理业务还是否是一种银行中间业务，还能否再适用《国际保理业务惯例》。
以上问题均是需要成文法做出明确规定的现实问题。
（三）中间业务法律理论研究的滞后与混乱
中间业务过去在国内的生存空间是极其有限的，人们对它知之甚少，更少有人去研究。然而，发展中间业务是大势所趋，虽然目前的金融政策仍是“分业经营”且金融监管仍未放开，但银行中间业务已经获得新生，从法律方面对银行中间业务进行透切地、全面地研究也将是法学研究的重要课题。
但不得不承认，国内有关银行中间业务的法律理论很匮乏，由此也造成银行中间业务开展的缓慢，而银行中间业务的发展又直接影响了相关法律理论的研究，结果形成了一个非良性的循环。
一个典型的例子就是《中华人民共和国物权法》中有关“应收账款质押”的规定。虽然《物权法》并未直接规定保理业务中的应收账款融资是一种担保性质，但《物权法》如此的规定将会造成以下影响：
第一，在目前的银行授信模式及制度下，银行受让卖方应收账款后再向买方（或通过买方保理商）进行收款用于获利的观念并没有被普遍接受，大多数授信人员仍坚持“担保－贷款”的操作模式，《物权法》规定“应收账款可以质押”将加深人们对传统授信模式的认同感，间接束缚了银行对中间业务产品开发及开展的热情与能力。
第二，客观上阻碍了保理业务在国内的开展，并造成了对保理业务基础法律理论认识上的混乱。
三、结语：借鉴国外成熟法律规范，健全中间业务法律体系
具体到保理业务，我们现在需要做的是：
首先，参照国际惯例及规则，统一理论认识。FCI作为保理业的国际性权威组织，它所颁布的规章规则系国际通用的法律规定，该组织的章程对各会员及其成员具有一定的规范作用，譬如《保理公约》、《国际保理业务惯例》等。我国的市场经济要与世界接轨，必须要借鉴和学习国际经验与惯例。
其次，保理业务涉及《合同法》、《公司法》、《破产法》、《银行法》、《担保法》等多方面的法律规范，所以我国当前亟待整合及建立一整套指导国际国内保理业务发展的法律规范体系（包括具体业务操作规程），以改变目前国内银行开展该项业务无法可依、有法难依的现状。
古语云：问渠哪能清如许，唯有源头活水来。银行中间业务的开展，必须从改善法律环境入手，从源头上治理与引导，如此，银行幸矣，国家幸矣！
出处:北大法律信息网
