刘瑛 上海对外贸易学院 一、涉及中国增值税退税措施的两起WTO案例 2007年，中国成为世界上遭受反补贴调查最多的国家，反补贴已经代替反倾销成为中国当前贸易摩擦的新热点。而在WTO项下被提起反补贴调查和磋商的案件中，因增值税退税措施被诉的有以下两起：2004年3月18日，美国就中国集成电路的增值税退税措施（以下简称“集成电路增值税案”）在WTO提出磋商请求；2007年2月2日，美国又就中国减免和返还税收及其它支付的措施（以下简称“税收及其它支付案”）在WTO提起了磋商请求。虽然这两起争端最终都以磋商的方式结案，中国也承诺取消涉案的有关税收措施，但其中反映出的补贴与增值税退税措施之间的相互关系殊值得研究。 （一）集成电路增值税案 集成电路增值税案是中国在WTO的第一起被诉案件，引起了国内外的广泛关注。美国的磋商请求主要针对中国从国务院到中央部委局的6个文件。美国认为：依据这些文件，中国虽规定集成电路增值税为17％，但却对境内集成电路生产企业销售其自产的集成电路产品，实际税负超过6％的部分即征即退；对国内设计并具有自主知识产权的集成电路产品，因国内无法生产而到国外流片、加件的，其进口环节增值税超过6％的部分也即征即退。这些措施不符合中国在其《加入议定书》、CATT第1条和第3条、GATS第17条项下义务，违反了WTO的最惠国和国民待遇原则。虽然在此案中美国的磋商请求并未提及补贴问题的主要原因是因为美国对非市场经济国家通常不提起反补贴调查和诉讼，但笔者认为，此案涉及的部分增值税退税政策正是WTO《补贴与反补贴措施协定》（简称SCM协定）所管辖的补贴措施。 美国在此案中称中国的增值税退税措施对外国产品构成歧视，不符合CATY第3条的国民待遇原则。然而，GATT第3条第8款b项规定：“本条的规定不阻止仅给予国内生产者的补贴的支付，包括自以与本条规定相一致的方式实施的国内税费所得收入中产生的对国内生产者的支付和政府购买国内产品所实行的补贴。”这一规定将符合一定条件的补贴税收优惠从一般税收优惠中抽取出来作为国民待遇原则的例外。 此案中中国对集成电路企业实际税负超过6％部分实行即征即退，退税资金来源于财政公共支出，属于GATY。第16条所指的“补贴”范畴。如果此案进入专家组程序，中国是可以以GATT、第3条第8款b项规定进行抗辩的。此外，相对于规则明确、案例丰富、争议空间很少的国民待遇原则而言，SCM协定的约束则相对宽松些。 （二）税收及其它支付案 在税收及其它支付案中，美国的磋商请求针对全国人大、国务院、中央部委局颁布的16个文件。美国认为，根据这16个文件，中国政府对满足一定出口实绩标准或者购买国内制造的货物而非进口货物的企业提供税收的返还、减免，受惠行业从木制品、电脑到钢铁，所涉货物范围广泛，与SCM协定第3条规定不符；这些措施也与中国《加入议定书》第7．2—7．3段，《加人工作组报告书》第167、203段下的取消补贴和非歧视承诺不符。本案中美国的磋商请求针对中国多项企业所得税减免、增值税返还措施，主要的诉由即是中国的有关措施违反SCM协定。除了揭示补贴与税收措施的相互关系外，此案的意义还在于，它表明作为转型经济国家的中国，在WTO也开始正式被作为补贴的被诉方，其示范作用不可小视。 在美国、欧盟等成员方的贸易法律体系中，非市场经济国家或转型经济国家是被视为特殊对象加以规定的。目前就非市场经济国家是否可以适用反补贴法，其国内理论界仍然存在较大分歧。从实践来看，加拿大、美国都已经有针对中国开展反补贴调查和征收反补贴税的实践，欧盟虽然尚无实践，但其作为第三方参与了“税收及其它支付案”的磋商，表明其也已经认可反补贴规则可以适用于非市场经济国家。 笔者认为，WTO规则本身并没有禁止将反补贴规则适用于非市场经济国家。中国《加入议定书》中也没有明确其他WTO成员不得对中国采取反补贴措施。相反地，由于《加入议定书》第15条b款规定了在适用SCM协定时，其他成员“可以考虑到中国国内现有情况和条件并非总能用作适当基准这一可能性的确定和衡量补贴利益的方法”，转而使用中国以外的情况和条件，这事实上认可了在转型过程中，其他成员方可以对中国适用SCM协定，否则就不必有b款的替代国设置了。随着《加入议定书》第15条允许的15年反倾销“替代国条款”有效期的日益临近，反倾销的适用空间将会缩减，而反补贴中的替代国使用因为没有期限限制，事实上赋予了有关国家更大的自由裁量空间。可以预见，中国未来遭受的反补贴压力将会持续增大，其中增值税退税的补贴问题仍然可能成为反补贴的重点，值得深入探讨。 二、SCM协定与我国增值税退税措施的关系 贸易补贴的国际法从GATT1947第6条和第16条，到《东京回合反补贴守则》，再到WTO的SCM协定，经历了近半个世纪的发展过程。增值税退税措施在一定条件下可构成SCM协定项下禁止或可诉的补贴。 （一）增值税退税措施属于SCM协定界定的补贴 目前SCM协定下的补贴定义，采取了“宽撒网、再筛选”的表述方法。SCM协定第1条第1款（a）项对补贴的界定宽泛，几乎涵盖了政府及具有某种政府职能的公共机关团体的所有与常识意义上补贴沾边的所有政府行为，包括但不限于财政资助或投资、税收债务减免、价格控制。紧接着，第1条第1款（b）项和第1条第2款又分别设立了授予利益和专向性两条标准，满足这两个标准方构成SCM协定规制的补贴措施。对利益授予，按照DSB成案中的解释，关注的焦点是在接收者，当一项措施给予接收者的条件比市场上可获得的更优惠，进而使接收者处于更有利的地位时，即构成利益授予。专向性则包括企业专向性、产业专向性、地区专向性，SCM协定第3条规定的禁止性补贴则当然具有专向性。 中国的增值税退税措施显然构成SCM协定第1条意义上的补贴，因为增值税退税属于政府行为。在集成电路增值税案和税收及其它支付案中，政府对符合一定条件的企业及其产品在按照增值税法律法规征税后实行退税，使一些企业获得了非市场优惠，显然是授予利益了。其中，集成电路增值税案的退税措施具有产业专向性，税收及其它支付案以出口实绩或国内成分为退税前提，属于禁止性补贴，也具有专向性。 具体而言，增值税退税措施属于SCM协定第1条第1款（a）项第1目第（ii）点列举的补贴形式，“放弃或未征收在其他情况下应征收的政府税收（如税收抵免之类的财政鼓励）”。对这一形式理解的分歧主要在于，如何理解“在其他情况下应征收”。对此DSB成案的解读是，“其他情况”取决于受诉成员方税收体制所确立的规范性基准。在前述两个案例中，中国在既有的增值税征收标准以外，对符合一定条件的企业及其产品实行退税，就构成了对“在其他情况下应征收”的税收的部分放弃。 事实上，在税收及其它支付案中美国指出的补贴做法，部分是《中国人世议定书》附件5A根据SCM协定已经通知的补贴或附件5B中国承诺逐步取消的补贴，部分是中国在2006年4月13日提交WTO的补贴清单中已经提到的。 （二）部分增值税退税措施构成禁止性补贴 SCM协定第3条第1款a项和b项规定了两类禁止性补贴：第一是出口实绩补贴，即法律上或事实上视出口实绩为唯一条件或多种其他条件之一而给予的补贴；第二是进口替代补贴，即视使用国产货物而非进口货物的情况为唯一条件或多种其他条件之一而给予的补贴。其中出口实绩补贴有“法律上”和“事实上”之分。按照DSB最新成案的解释，“法律上”取决于出口实绩是指有关法律、法规或其他法律文件的文字将出口表述为条件或条件之一，但法律无须明确地表达补贴的获得必须以出口实绩为条件，只要这种条件可以从法律的用语结合实际适用的措施而推论得到。对“事实上”的判断则较为复杂，需要考虑给予或维持所涉补贴的所有事实，来确定给予补贴和出口实绩之间是否存在条件性关系。进口替代补贴在措辞上没有作法律和事实之分，那么是否意味着进口替代补贴仅限于法律上的呢？DSB上诉机构给与了否定的回答，认为第3条第1款a项并不是b项的唯一上下文，不能仅依据a项和b项在用语上的这一差别就认定b项补贴限于法律上的补贴。b项的上下文解释应在更广泛的范围内进行，上诉机构引为参照的是GATT第3．4条。GATT第3．4条是对相对于进口货物有利于国内产品的措施的规定，既适用于法律上也适用于事实上的不一致。上诉机构认为b项也应作同样理解，否则将导致成员方轻易地规避其义务。 在前述两个案件中，美国磋商请求的依据都是中国公布的法律文件，提出的是“法律上”的补贴。SCM协定第3条的“法律”是广义的，包括法律、法规或其他法律文件。中国《加入工作组报告书》第：149段也明确规定了《加入议定书》第15条d款中“国内法”一词应理解为不仅涵盖法律，而且涵盖法令、法规及行政规章。因此，两案中所列举的以国务院、财政部、国税总局名义出台的“通知”、“规定”，均可构成第3条意义上的“法律”。 具体而言，两案涉及的有关法规中的措施，有些是构成第3条所指进口替代补贴的。例如，税收及其它支付案中提及的国家税务总局在1999年的《外商投资企业采购国产设备退税管理试行办法》中就明确以鼓励国产设备的使用为目的，规定外商投资企业如果在投资总额内采购属免税目录范围的国产设备，可全额退还国产设备增值税。应该说，这类规定明确鼓励购买国产设备并以此为退税条件，从语言上不难被证明为进口替代补贴。这样，作为禁止性补贴，美国作为诉方无需证明其权益受到损害，使举证难度大大降低。 当然，两案中美国提及的文件并非都是具有强制性的法律。如税收及其它支付案涉及的《外商投资产业指导目录》，从字面上看就只是一种指导性的目录，不构成强制性的“法律”。从GATT直到WTO时期的成案反映出，法律需要作强制性（mandatory）与非强制性（discretionary）的区分，与WTO规则不一致的强制性立法可以就此被质疑，但对仅仅给予执行机构自由裁量权的立法不能就此被质疑，只有与WTO规则不一致的该立法的实施才能成为被诉依据。因此，针对“指导目录”类文件本身和以此为要素的诉请是不成立的，只能转为对具体操作中“事实上”违反的指控，这将会大大增加美国方面提供指控证据的难度。所以中国可以以此作为抗辩事由之一。 （三）部分增值税退税措施可能构成可诉补贴 可诉补贴的界定见于SCM协定的第5条和第6条。根据第5条规定，即便某项措施不属于禁止性补贴，只要符合SCM的补贴定义并具有专向性，并且对其他成员的利益造成不利影响，包括损害另一成员的国内产业，使其他成员在GATT1994项下直接或间接获得的利益丧失或减损，严重侵害另一成员利益，就构成可诉补贴。与禁止性补贴不同，可诉补贴并非本身违法，只有当补贴造成不利影响时，才违反SCM协定，而不利影响当由诉方举证证明。但GNTT和WTO的以往经验表明，要证明是某项补贴措施造成了特定的不利影响是很困难的，实践中用得较多的是第6条对“严重侵害”的可予反驳的推定，通过这一推定来实现举证责任向被诉方的转移。对诉方更有利的是，DSB成案表明，分析补贴是否造成诉方利益的严重侵害时，不仅应考虑正在进行的补贴，还应考虑已经终止的补贴计划。 在集成电路增值税案中，美国就主张中国对国内集成电路生产企业的增值税退税措施是产业专向性补贴，而这样的措施对美国的集成电路产业造成了不利影响。在具体诉请上，还援引第6条规定，认为退税措施构成了对其利益的“严重侵害”。因为按照第6条第1款的规定，如果存在下列情况，则视为构成对另一成员利益的严重侵害：（1）对一产品从价补贴的总额超过5％。（2）用以弥补一产业承受的经营亏损的补贴。 三、中国增值税退税措施存在的问题及其完善 作为一种贸易救济手段，与反倾销、保障措施这些着重维护本国国内市场的消极方法不同，补贴关注的是他国政府为促进经济发展而做出的积极行为对于本国经济的不利影响，而且这种不利影响既有对国内市场的，也有对国际市场的，因而更具有根本性。例如，在集成电路增值税案中，美国诉请的矛头就直指中国国内市场，反的是补贴带来的国内企业的优势地位。正如对两起被诉案的分析所揭示的，中国的增值税措施存在和WTO的反补贴规则不符之处，需要进一步完善。 （一）中国增值税退税措施存在的问题 首先，国内一些增值税退税措施违反SCM协定。前述两起被诉案件涉及的主要就是增值税退税措施，主要的问题还在于，有些措施以进口替代为目的和条件，有些专向性补贴虽然不是禁止性补贴，但由于补贴的力度较大，达到严重侵害的推定标准，又可能构成可诉补贴。 其次，我国的增值税出口退税措施可能构成禁止性补贴。在已有的WTO中国被诉案件中因增值税尚未涉及。增值税出口退税本身是符合SCM协定规定的，因其符合国民待遇和避免重复征税原则，也为WTO成员方普遍采用。但是，需要注意的是，增值税出口退税措施豁免的前提是退税额不超过实际征收的增值税额。SCM协定附件1“出口补贴例示清单”列举了12项禁止性补贴，其中（g）项和（h）项就是关于增值税出口退税的，分别明确了对出口产品和用于生产出口产品的货物或服务的增值税的减免，如果超过对用于国内消费的同类产品所征收的增值税额，就构成禁止性补贴。我国现行的增值税出口退税措施，出口退税率总体上是低于法定征收税率的，不构成授予利益，也就不构成补贴。但是，中国的出口退税额计算是用出口额乘以退税率，这种方法将出口价中所包含的进货价以外的费用和利润也作为退税基础，而这些部分是没有缴纳增值税的。加之中国的增值税出口退税区分不同的企业形式来计算退税额，增值税链条被人为地割裂，客观上也给退税管理带来更大的难度。而部门规章、地方性法规、地方政府规章等规范性文件中经常包含对某一类产品临时或长期的增值税减免政策，但在退税中却按名义税额进行计算。种种因素综合起来，就容易导致最终增值税的实际出口退税额高于实缴税额，进而构成SCM协定项下的禁止性补贴。 最后，中国的出口退税法律层次过低，退税执法缺乏统一性和规范性。除了《增值税暂行条例》这一行政法规对退税有零星规定外，中国的增值税退税大量以财政部、国家税务总局、商务部等部门分别或联合作出的规定、通知、批复等规范性文件为基础和依据，甚至税务机关的行政解释也成为增值税退税的重要法律渊源。这些作为实践中增值税退税主要依据的文件层级较低，稳定性不足，有些并未依照SCM协定第25条给予充分和及时的通知，达不到WTO的透明度要求。事实上，一些WTO成员就曾提出中国对电信、鞋类、煤炭和造船部门的补贴没有体现在《中国人世议定书》附件5A的报告中，对“中国高新技术产品出口目录”中产品的增值税出口退税具体政策、“钢铁进口替代计划”的税收优惠等措施的通知也不完整。 （二）中国增值税退税措施的完善 首先，按照SCM协定和中国的人世承诺，逐步取消以出口实绩和进口替代为条件的增值税退税措施，因为这两类措施是SCM协定明确禁止的补贴形式。中国虽已承诺取消前述两起被诉案件中涉及的增值税退税措施，但还需要清理规范性文件，在兼顾政策平稳过渡的基础上，逐步取消尚未涉及的其他构成禁止性补贴的措施。事实上，中国国内对取消以出口实绩获得税收优惠的呼声也很高，出口导向和大量以中国为加工基地的外资出口企业的存在，在带给了中国巨大贸易顺差的同时，也带来巨大的贸易摩擦压力，并且使内资企业处于相对不利的竞争地位。 其次，避免增值税退税措施的专向性，充分利用不可诉补贴。除禁止性补贴外，专向性是SCM协定补贴的必备特征。在增值税退税措施上，对退税条件的设定上应尽量使用雇员数量、企业大小等客观标准，在规范性文件的用语上不要简单地以特定企业、产业、地区、产品作为补贴的依据。另外，SCM协定还规定了研发补贴、落后地区发展补贴、环境保护补贴等不可诉补贴。中国的增值税退税措施在退税目的的表述上，应尽量向不可诉补贴的表述靠拢，使之既符合WTO规则，又能达到支持幼稚产业、落后地区发展和促进环保的目的。 再次，我国增值税出口退税措施存在退税额超出实际征税额的问题，应修改退税的计算方法，取消对不同主体采用不同退税计税方式的做法，对已经减免的税额不予退税，防止事实上的少征多退现象。为解决信息不对称的问题，可以考虑由财政部或国家税务总局建立一个综合的税务信息库，税务部门、海关、银行、外汇管理局等机构均向信息库提供信息，再由信息库将可靠信息反馈给经过严格身份认证的需求机构，以避免对已减免税额的出口退税。 最后，尽快按照国际标准和国际惯例制定增值税退税政策法规，增强政策的透明度，并规范增值税退税授权立法。中国增值税退税措施的立法层次低，退税措施的调整修改主要由国家税务总局在部门内进行，而不需经过全国人大和国务院批准，国家税务机关在调整退税制度上拥有巨大权力。这虽利于保持了制度的灵活性和适应性，但同时也带来措施的随意性和不稳定性。SCM协定的透明度原则要求补贴措施的相对稳定性，而增强中国退税制度稳定性的根本就在于提高出口退税制度的法律级次，增强其法律约束力。结合中国实际，笔者认为，原则上增值税退税率和退税范围等税收要素的调整只能由国务院作出，对特殊情况下出口退税率的授权调整则应设定最大幅度限制。《立法法》第10条第1款规定，授权决定应当明确授权的目的、范围。被授权机关应当严格按照授权目的和范围行使该项权力。国务院可以授权国家税务机关制定具体的退税办法，但应规范税收授权，严格控制空白授权，并建立完备的备案审查制度。被授权机关则不得再将权力转授给其他机关，以防止部门规章充斥和相互间的矛盾，维护立法的统一和严肃性。对已有的规范性文件则通过清理的方式来消除规则间的不一致；对已有的涉及补贴的退税措施，则应尽快通知WTO补贴及反补贴措施委员会，以履行SCM的通知和透明度义务。 注释: *作者单位：上海对外贸易学院法学院。本文受上海市教委第5期重点学科“国际贸易法”（J51204）资助。 China—Value—Added Tax on Integrated Circuits．WT/DS309/1． China—Certain Measures Granting Refunds，fkxtuctions or Exemptions from Taxes and Othe Payments．WT/DS358/1． 美国联邦上诉法院1986年的“乔治城钢铁”（Georgetown Steel Corp．v．United States，Appeal No．85—2805，U．S．Court of Appeals，Fed．Cir．，September 18，1986）确立了美国的国内反补贴法不适用于非市场经济国家的规则和理念。See Monroe Leigb，Countervafling Duties—Applicability of u．S．Countervailing Duty Law to State—controlled Economics，The American Journal of International Law，Vol．81，No．1（Jan．，1987），pp．212—214．当然，美国的政策自2006年已经开始发生变化。 参见李本：《补贴与反补贴制度分析》，北京大学出版社2005年版，第104～114页。 有学者认为，将非市场经济国家一概排除在反补贴法之外是简单化的做法，也导致国内产业寻求反补贴税的途径受阻。George J．Soak，Georgetown Steel Corp．v．United states，Applying the Countervailing Duty Law to Imports from Non—market Economy Countries，Law and Policy inInternational Business，Vol．18，1986，p．326；也有学者认为，如果仅因为国家控制生产的所有方面就不对其适用反补贴法，无异于认为市场经济国家少量存在的补贴可以使用反补贴，对非市场经济国家大量存在的补贴却不能，不合逻辑。Robert H．Lantz，The Search for Consistency：Treatment of Non—market Economics in Transition Under United States Antidumping and Countervaing Duty Laws，American University Journal of International and Policy，Vol．10，1995，p．1028；还有学者认为非市场经济国家的政府和生产商实质上是同一经济体，倾销和补贴行为难于区分，同时适用两法不合理。Robert Franklin Hoyt，Implementation and Policy：Problems in the Application of Countervailing Duty Laws to Non—market Economy Countries，University of Pennsylvania Law Review,Vol．36，1988，pp．1666—67，1670—71． 参见彭岳：《贸易补贴的法律规制》，法律出版社2007年版，第79～101页。 对这一界定特征的说明，参见赵雏田：《对补贴要履行的三项义务——解读第10条》，《国际贸易》2002年第9期。 WTO的DSB在有关争议解决报告中，对第1条第1款（a）项界定的补贴进一步作了扩大解释，即资金的直接或潜在转移无需实际发生，只要存在可能导致未来转移的做法即符合该项的界定。详见Panel Report on Brazil—Export Financing Progam for Aircraft（WT/DS46/R），para．7．13，Appellate Body Report on Brazil—Export Financing Program for Aircraft（WT/DS46/AB/R），paras．154—157．有关评论可详见Oliver Stehmann，Export Subsidies in the Regional Aircraft Sector—The Import of Two WTO Panel Rulins Against Canada and Brazil，Journal of World Trade，Vol．33，1999，p．6． Panel Report on Canada—Measures Affecting the Export of Civiliml Aircraft（WT/DS70/R），para．9．120，Appellate．Body Report on Canada—Measures Affecting the Exort of civilian Aircraft（WT/DS70/AB/R），paras．153—157．参见朱榄叶编著：《世界贸易组织国际贸易纠纷案例评析》，法律出版社2000年版，第328～329页。 需要注意的是，《中国入世议定书》第10条第2款确立了国企补贴的事实专向性，使得其他成员方在诉请中国国企补贴时，在补贴认定上变得更加容易。 Appellate Body Report on United States—Tax Treatment for“Foreign Sales Corporations”（WT/DS108/AB/R），para．90． 参见龚柏华：《美国就中国贸易税收补贴政策在WTO与中国磋商案评述》，《国际商务研究》2007年第2期。 Appellate Body Report on Canada—Cenain Measures Affecting the Automotive Industry（WT/DS139/AB/R），pams．100＆104．其实。DSB成案对“法律上”的解释有一个发展过程，从最初的直接相关到明示条件再到必要条件，呈现出越来越宽松的态势。SeeMarc Benitah，The Law of Subsidies Under the GATT/WTO System，Kluwer Law International，2001，pp．194—196． Panel Report on Caneda—Measures Affecting the Export of Civilian Aircraft（WT/DS70/R），para．9．332＆9．337—9．339＆7．339—340；Appellate Body Report on Canada—Measures Affecting the Export of CiviliarL Aircraft（WT/DS70/AB/R），para．169—174；Panel Report on Australia—Subsidies Provid to Producers and Exporters of Automotive Leather（WT/DS126/R），paras．9．56—9·57＆para.9.70． Appellate Body Report on Canada—Certain Measures Affecting the Automotive，Industry（WT/DSl39/AB/R），paras．139—143． CATT Panel Report on United slates—Measures Affecting the Importation，Internal Sale and Use of Tobacco（BISD 41S/131），para.118.Panel Report on Canada—Measures Affecting the．Export of Civilian Aircraft（WT/DS70/R），para．9．127＆9．129． Panel Report on Indonesia—Certain Measures Affecting The Automobile Industry（WT/DS54/R），para．14．206． SCM协定对“放弃或未征收在其他情况下应征收的政府税收（如税收抵免之类的财政鼓励）”这一补贴形式是有注释例外的，规定不超过实际征收数量的增值税出口退税不构成补贴。 参见黄彦：《加入WTO后我国出口退税政策需进一步完善》，《上海财税》2002年第3期。 参见刘剑文：《出口退税制度研究》，北京大学出版社2004年版，第48～49页。 参见王和仲：《多边贸易体制下我国补贴制度的重构》，《甘肃社会科学》2004年第1期。 我国的增值税退税有些是以促进研发为目的的，但表述上不完全符合不可诉补贴的规定。例如，在集成电路增值税案中被诉及的2000年国务院《有关软件产业和集成电路产业发展若干政策的通知》，规定退税部分“由企业用于研究开发新的集成电路和扩大再生产”，而不仅仅是在与企业合同基础上进行研究的资助，因而难以被认定为不可诉补贴。 出处:《法学》2008年第6期
240331
新划词创建
确定
刘瑛 上海对外贸易学院
一、涉及中国增值税退税措施的两起WTO案例
2007年，中国成为世界上遭受反补贴调查最多的国家，反补贴已经代替反倾销成为中国当前贸易摩擦的新热点。而在WTO项下被提起反补贴调查和磋商的案件中，因增值税退税措施被诉的有以下两起：2004年3月18日，美国就中国集成电路的增值税退税措施（以下简称“集成电路增值税案”）在WTO提出磋商请求；2007年2月2日，美国又就中国减免和返还税收及其它支付的措施（以下简称“税收及其它支付案”）在WTO提起了磋商请求。虽然这两起争端最终都以磋商的方式结案，中国也承诺取消涉案的有关税收措施，但其中反映出的补贴与增值税退税措施之间的相互关系殊值得研究。
（一）集成电路增值税案
集成电路增值税案是中国在WTO的第一起被诉案件，引起了国内外的广泛关注。美国的磋商请求主要针对中国从国务院到中央部委局的6个文件。美国认为：依据这些文件，中国虽规定集成电路增值税为17％，但却对境内集成电路生产企业销售其自产的集成电路产品，实际税负超过6％的部分即征即退；对国内设计并具有自主知识产权的集成电路产品，因国内无法生产而到国外流片、加件的，其进口环节增值税超过6％的部分也即征即退。这些措施不符合中国在其《加入议定书》、CATT第1条和第3条、GATS第17条项下义务，违反了WTO的最惠国和国民待遇原则。虽然在此案中美国的磋商请求并未提及补贴问题的主要原因是因为美国对非市场经济国家通常不提起反补贴调查和诉讼，但笔者认为，此案涉及的部分增值税退税政策正是WTO《补贴与反补贴措施协定》（简称SCM协定）所管辖的补贴措施。
美国在此案中称中国的增值税退税措施对外国产品构成歧视，不符合CATY第3条的国民待遇原则。然而，GATT第3条第8款b项规定：“本条的规定不阻止仅给予国内生产者的补贴的支付，包括自以与本条规定相一致的方式实施的国内税费所得收入中产生的对国内生产者的支付和政府购买国内产品所实行的补贴。”这一规定将符合一定条件的补贴税收优惠从一般税收优惠中抽取出来作为国民待遇原则的例外。
此案中中国对集成电路企业实际税负超过6％部分实行即征即退，退税资金来源于财政公共支出，属于GATY。第16条所指的“补贴”范畴。如果此案进入专家组程序，中国是可以以GATT、第3条第8款b项规定进行抗辩的。此外，相对于规则明确、案例丰富、争议空间很少的国民待遇原则而言，SCM协定的约束则相对宽松些。
（二）税收及其它支付案
在税收及其它支付案中，美国的磋商请求针对全国人大、国务院、中央部委局颁布的16个文件。美国认为，根据这16个文件，中国政府对满足一定出口实绩标准或者购买国内制造的货物而非进口货物的企业提供税收的返还、减免，受惠行业从木制品、电脑到钢铁，所涉货物范围广泛，与SCM协定第3条规定不符；这些措施也与中国《加入议定书》第7．2—7．3段，《加人工作组报告书》第167、203段下的取消补贴和非歧视承诺不符。本案中美国的磋商请求针对中国多项企业所得税减免、增值税返还措施，主要的诉由即是中国的有关措施违反SCM协定。除了揭示补贴与税收措施的相互关系外，此案的意义还在于，它表明作为转型经济国家的中国，在WTO也开始正式被作为补贴的被诉方，其示范作用不可小视。
在美国、欧盟等成员方的贸易法律体系中，非市场经济国家或转型经济国家是被视为特殊对象加以规定的。目前就非市场经济国家是否可以适用反补贴法，其国内理论界仍然存在较大分歧。从实践来看，加拿大、美国都已经有针对中国开展反补贴调查和征收反补贴税的实践，欧盟虽然尚无实践，但其作为第三方参与了“税收及其它支付案”的磋商，表明其也已经认可反补贴规则可以适用于非市场经济国家。
笔者认为，WTO规则本身并没有禁止将反补贴规则适用于非市场经济国家。中国《加入议定书》中也没有明确其他WTO成员不得对中国采取反补贴措施。相反地，由于《加入议定书》第15条b款规定了在适用SCM协定时，其他成员“可以考虑到中国国内现有情况和条件并非总能用作适当基准这一可能性的确定和衡量补贴利益的方法”，转而使用中国以外的情况和条件，这事实上认可了在转型过程中，其他成员方可以对中国适用SCM协定，否则就不必有b款的替代国设置了。随着《加入议定书》第15条允许的15年反倾销“替代国条款”有效期的日益临近，反倾销的适用空间将会缩减，而反补贴中的替代国使用因为没有期限限制，事实上赋予了有关国家更大的自由裁量空间。可以预见，中国未来遭受的反补贴压力将会持续增大，其中增值税退税的补贴问题仍然可能成为反补贴的重点，值得深入探讨。
二、SCM协定与我国增值税退税措施的关系
贸易补贴的国际法从GATT1947第6条和第16条，到《东京回合反补贴守则》，再到WTO的SCM协定，经历了近半个世纪的发展过程。增值税退税措施在一定条件下可构成SCM协定项下禁止或可诉的补贴。
（一）增值税退税措施属于SCM协定界定的补贴
目前SCM协定下的补贴定义，采取了“宽撒网、再筛选”的表述方法。SCM协定第1条第1款（a）项对补贴的界定宽泛，几乎涵盖了政府及具有某种政府职能的公共机关团体的所有与常识意义上补贴沾边的所有政府行为，包括但不限于财政资助或投资、税收债务减免、价格控制。紧接着，第1条第1款（b）项和第1条第2款又分别设立了授予利益和专向性两条标准，满足这两个标准方构成SCM协定规制的补贴措施。对利益授予，按照DSB成案中的解释，关注的焦点是在接收者，当一项措施给予接收者的条件比市场上可获得的更优惠，进而使接收者处于更有利的地位时，即构成利益授予。专向性则包括企业专向性、产业专向性、地区专向性，SCM协定第3条规定的禁止性补贴则当然具有专向性。
中国的增值税退税措施显然构成SCM协定第1条意义上的补贴，因为增值税退税属于政府行为。在集成电路增值税案和税收及其它支付案中，政府对符合一定条件的企业及其产品在按照增值税法律法规征税后实行退税，使一些企业获得了非市场优惠，显然是授予利益了。其中，集成电路增值税案的退税措施具有产业专向性，税收及其它支付案以出口实绩或国内成分为退税前提，属于禁止性补贴，也具有专向性。
具体而言，增值税退税措施属于SCM协定第1条第1款（a）项第1目第（ii）点列举的补贴形式，“放弃或未征收在其他情况下应征收的政府税收（如税收抵免之类的财政鼓励）”。对这一形式理解的分歧主要在于，如何理解“在其他情况下应征收”。对此DSB成案的解读是，“其他情况”取决于受诉成员方税收体制所确立的规范性基准。在前述两个案例中，中国在既有的增值税征收标准以外，对符合一定条件的企业及其产品实行退税，就构成了对“在其他情况下应征收”的税收的部分放弃。
事实上，在税收及其它支付案中美国指出的补贴做法，部分是《中国人世议定书》附件5A根据SCM协定已经通知的补贴或附件5B中国承诺逐步取消的补贴，部分是中国在2006年4月13日提交WTO的补贴清单中已经提到的。
（二）部分增值税退税措施构成禁止性补贴
SCM协定第3条第1款a项和b项规定了两类禁止性补贴：第一是出口实绩补贴，即法律上或事实上视出口实绩为唯一条件或多种其他条件之一而给予的补贴；第二是进口替代补贴，即视使用国产货物而非进口货物的情况为唯一条件或多种其他条件之一而给予的补贴。其中出口实绩补贴有“法律上”和“事实上”之分。按照DSB最新成案的解释，“法律上”取决于出口实绩是指有关法律、法规或其他法律文件的文字将出口表述为条件或条件之一，但法律无须明确地表达补贴的获得必须以出口实绩为条件，只要这种条件可以从法律的用语结合实际适用的措施而推论得到。对“事实上”的判断则较为复杂，需要考虑给予或维持所涉补贴的所有事实，来确定给予补贴和出口实绩之间是否存在条件性关系。进口替代补贴在措辞上没有作法律和事实之分，那么是否意味着进口替代补贴仅限于法律上的呢？DSB上诉机构给与了否定的回答，认为第3条第1款a项并不是b项的唯一上下文，不能仅依据a项和b项在用语上的这一差别就认定b项补贴限于法律上的补贴。b项的上下文解释应在更广泛的范围内进行，上诉机构引为参照的是GATT第3．4条。GATT第3．4条是对相对于进口货物有利于国内产品的措施的规定，既适用于法律上也适用于事实上的不一致。上诉机构认为b项也应作同样理解，否则将导致成员方轻易地规避其义务。
在前述两个案件中，美国磋商请求的依据都是中国公布的法律文件，提出的是“法律上”的补贴。SCM协定第3条的“法律”是广义的，包括法律、法规或其他法律文件。中国《加入工作组报告书》第：149段也明确规定了《加入议定书》第15条d款中“国内法”一词应理解为不仅涵盖法律，而且涵盖法令、法规及行政规章。因此，两案中所列举的以国务院、财政部、国税总局名义出台的“通知”、“规定”，均可构成第3条意义上的“法律”。
具体而言，两案涉及的有关法规中的措施，有些是构成第3条所指进口替代补贴的。例如，税收及其它支付案中提及的国家税务总局在1999年的《外商投资企业采购国产设备退税管理试行办法》中就明确以鼓励国产设备的使用为目的，规定外商投资企业如果在投资总额内采购属免税目录范围的国产设备，可全额退还国产设备增值税。应该说，这类规定明确鼓励购买国产设备并以此为退税条件，从语言上不难被证明为进口替代补贴。这样，作为禁止性补贴，美国作为诉方无需证明其权益受到损害，使举证难度大大降低。
当然，两案中美国提及的文件并非都是具有强制性的法律。如税收及其它支付案涉及的《外商投资产业指导目录》，从字面上看就只是一种指导性的目录，不构成强制性的“法律”。从GATT直到WTO时期的成案反映出，法律需要作强制性（mandatory）与非强制性（discretionary）的区分，与WTO规则不一致的强制性立法可以就此被质疑，但对仅仅给予执行机构自由裁量权的立法不能就此被质疑，只有与WTO规则不一致的该立法的实施才能成为被诉依据。因此，针对“指导目录”类文件本身和以此为要素的诉请是不成立的，只能转为对具体操作中“事实上”违反的指控，这将会大大增加美国方面提供指控证据的难度。所以中国可以以此作为抗辩事由之一。
（三）部分增值税退税措施可能构成可诉补贴
可诉补贴的界定见于SCM协定的第5条和第6条。根据第5条规定，即便某项措施不属于禁止性补贴，只要符合SCM的补贴定义并具有专向性，并且对其他成员的利益造成不利影响，包括损害另一成员的国内产业，使其他成员在GATT1994项下直接或间接获得的利益丧失或减损，严重侵害另一成员利益，就构成可诉补贴。与禁止性补贴不同，可诉补贴并非本身违法，只有当补贴造成不利影响时，才违反SCM协定，而不利影响当由诉方举证证明。但GNTT和WTO的以往经验表明，要证明是某项补贴措施造成了特定的不利影响是很困难的，实践中用得较多的是第6条对“严重侵害”的可予反驳的推定，通过这一推定来实现举证责任向被诉方的转移。对诉方更有利的是，DSB成案表明，分析补贴是否造成诉方利益的严重侵害时，不仅应考虑正在进行的补贴，还应考虑已经终止的补贴计划。
在集成电路增值税案中，美国就主张中国对国内集成电路生产企业的增值税退税措施是产业专向性补贴，而这样的措施对美国的集成电路产业造成了不利影响。在具体诉请上，还援引第6条规定，认为退税措施构成了对其利益的“严重侵害”。因为按照第6条第1款的规定，如果存在下列情况，则视为构成对另一成员利益的严重侵害：（1）对一产品从价补贴的总额超过5％。（2）用以弥补一产业承受的经营亏损的补贴。
三、中国增值税退税措施存在的问题及其完善
作为一种贸易救济手段，与反倾销、保障措施这些着重维护本国国内市场的消极方法不同，补贴关注的是他国政府为促进经济发展而做出的积极行为对于本国经济的不利影响，而且这种不利影响既有对国内市场的，也有对国际市场的，因而更具有根本性。例如，在集成电路增值税案中，美国诉请的矛头就直指中国国内市场，反的是补贴带来的国内企业的优势地位。正如对两起被诉案的分析所揭示的，中国的增值税措施存在和WTO的反补贴规则不符之处，需要进一步完善。
（一）中国增值税退税措施存在的问题
首先，国内一些增值税退税措施违反SCM协定。前述两起被诉案件涉及的主要就是增值税退税措施，主要的问题还在于，有些措施以进口替代为目的和条件，有些专向性补贴虽然不是禁止性补贴，但由于补贴的力度较大，达到严重侵害的推定标准，又可能构成可诉补贴。
其次，我国的增值税出口退税措施可能构成禁止性补贴。在已有的WTO中国被诉案件中因增值税尚未涉及。增值税出口退税本身是符合SCM协定规定的，因其符合国民待遇和避免重复征税原则，也为WTO成员方普遍采用。但是，需要注意的是，增值税出口退税措施豁免的前提是退税额不超过实际征收的增值税额。SCM协定附件1“出口补贴例示清单”列举了12项禁止性补贴，其中（g）项和（h）项就是关于增值税出口退税的，分别明确了对出口产品和用于生产出口产品的货物或服务的增值税的减免，如果超过对用于国内消费的同类产品所征收的增值税额，就构成禁止性补贴。我国现行的增值税出口退税措施，出口退税率总体上是低于法定征收税率的，不构成授予利益，也就不构成补贴。但是，中国的出口退税额计算是用出口额乘以退税率，这种方法将出口价中所包含的进货价以外的费用和利润也作为退税基础，而这些部分是没有缴纳增值税的。加之中国的增值税出口退税区分不同的企业形式来计算退税额，增值税链条被人为地割裂，客观上也给退税管理带来更大的难度。而部门规章、地方性法规、地方政府规章等规范性文件中经常包含对某一类产品临时或长期的增值税减免政策，但在退税中却按名义税额进行计算。种种因素综合起来，就容易导致最终增值税的实际出口退税额高于实缴税额，进而构成SCM协定项下的禁止性补贴。
最后，中国的出口退税法律层次过低，退税执法缺乏统一性和规范性。除了《增值税暂行条例》这一行政法规对退税有零星规定外，中国的增值税退税大量以财政部、国家税务总局、商务部等部门分别或联合作出的规定、通知、批复等规范性文件为基础和依据，甚至税务机关的行政解释也成为增值税退税的重要法律渊源。这些作为实践中增值税退税主要依据的文件层级较低，稳定性不足，有些并未依照SCM协定第25条给予充分和及时的通知，达不到WTO的透明度要求。事实上，一些WTO成员就曾提出中国对电信、鞋类、煤炭和造船部门的补贴没有体现在《中国人世议定书》附件5A的报告中，对“中国高新技术产品出口目录”中产品的增值税出口退税具体政策、“钢铁进口替代计划”的税收优惠等措施的通知也不完整。
（二）中国增值税退税措施的完善
首先，按照SCM协定和中国的人世承诺，逐步取消以出口实绩和进口替代为条件的增值税退税措施，因为这两类措施是SCM协定明确禁止的补贴形式。中国虽已承诺取消前述两起被诉案件中涉及的增值税退税措施，但还需要清理规范性文件，在兼顾政策平稳过渡的基础上，逐步取消尚未涉及的其他构成禁止性补贴的措施。事实上，中国国内对取消以出口实绩获得税收优惠的呼声也很高，出口导向和大量以中国为加工基地的外资出口企业的存在，在带给了中国巨大贸易顺差的同时，也带来巨大的贸易摩擦压力，并且使内资企业处于相对不利的竞争地位。
其次，避免增值税退税措施的专向性，充分利用不可诉补贴。除禁止性补贴外，专向性是SCM协定补贴的必备特征。在增值税退税措施上，对退税条件的设定上应尽量使用雇员数量、企业大小等客观标准，在规范性文件的用语上不要简单地以特定企业、产业、地区、产品作为补贴的依据。另外，SCM协定还规定了研发补贴、落后地区发展补贴、环境保护补贴等不可诉补贴。中国的增值税退税措施在退税目的的表述上，应尽量向不可诉补贴的表述靠拢，使之既符合WTO规则，又能达到支持幼稚产业、落后地区发展和促进环保的目的。
再次，我国增值税出口退税措施存在退税额超出实际征税额的问题，应修改退税的计算方法，取消对不同主体采用不同退税计税方式的做法，对已经减免的税额不予退税，防止事实上的少征多退现象。为解决信息不对称的问题，可以考虑由财政部或国家税务总局建立一个综合的税务信息库，税务部门、海关、银行、外汇管理局等机构均向信息库提供信息，再由信息库将可靠信息反馈给经过严格身份认证的需求机构，以避免对已减免税额的出口退税。
最后，尽快按照国际标准和国际惯例制定增值税退税政策法规，增强政策的透明度，并规范增值税退税授权立法。中国增值税退税措施的立法层次低，退税措施的调整修改主要由国家税务总局在部门内进行，而不需经过全国人大和国务院批准，国家税务机关在调整退税制度上拥有巨大权力。这虽利于保持了制度的灵活性和适应性，但同时也带来措施的随意性和不稳定性。SCM协定的透明度原则要求补贴措施的相对稳定性，而增强中国退税制度稳定性的根本就在于提高出口退税制度的法律级次，增强其法律约束力。结合中国实际，笔者认为，原则上增值税退税率和退税范围等税收要素的调整只能由国务院作出，对特殊情况下出口退税率的授权调整则应设定最大幅度限制。《立法法》第10条第1款规定，授权决定应当明确授权的目的、范围。被授权机关应当严格按照授权目的和范围行使该项权力。国务院可以授权国家税务机关制定具体的退税办法，但应规范税收授权，严格控制空白授权，并建立完备的备案审查制度。被授权机关则不得再将权力转授给其他机关，以防止部门规章充斥和相互间的矛盾，维护立法的统一和严肃性。对已有的规范性文件则通过清理的方式来消除规则间的不一致；对已有的涉及补贴的退税措施，则应尽快通知WTO补贴及反补贴措施委员会，以履行SCM的通知和透明度义务。
注释:
*作者单位：上海对外贸易学院法学院。本文受上海市教委第5期重点学科“国际贸易法”（J51204）资助。
China—Value—Added Tax on Integrated Circuits．WT/DS309/1．
China—Certain Measures Granting Refunds，fkxtuctions or Exemptions from Taxes and Othe Payments．WT/DS358/1．
美国联邦上诉法院1986年的“乔治城钢铁”（Georgetown Steel Corp．v．United States，Appeal No．85—2805，U．S．Court of Appeals，Fed．Cir．，September 18，1986）确立了美国的国内反补贴法不适用于非市场经济国家的规则和理念。See Monroe Leigb，Countervafling Duties—Applicability of u．S．Countervailing Duty Law to State—controlled Economics，The American Journal of International Law，Vol．81，No．1（Jan．，1987），pp．212—214．当然，美国的政策自2006年已经开始发生变化。
参见李本：《补贴与反补贴制度分析》，北京大学出版社2005年版，第104～114页。
有学者认为，将非市场经济国家一概排除在反补贴法之外是简单化的做法，也导致国内产业寻求反补贴税的途径受阻。George J．Soak，Georgetown Steel Corp．v．United states，Applying the Countervailing Duty Law to Imports from Non—market Economy Countries，Law and Policy inInternational Business，Vol．18，1986，p．326；也有学者认为，如果仅因为国家控制生产的所有方面就不对其适用反补贴法，无异于认为市场经济国家少量存在的补贴可以使用反补贴，对非市场经济国家大量存在的补贴却不能，不合逻辑。Robert H．Lantz，The Search for Consistency：Treatment of Non—market Economics in Transition Under United States Antidumping and Countervaing Duty Laws，American University Journal of International and Policy，Vol．10，1995，p．1028；还有学者认为非市场经济国家的政府和生产商实质上是同一经济体，倾销和补贴行为难于区分，同时适用两法不合理。Robert Franklin Hoyt，Implementation and Policy：Problems in the Application of Countervailing Duty Laws to Non—market Economy Countries，University of Pennsylvania Law Review,Vol．36，1988，pp．1666—67，1670—71．
参见彭岳：《贸易补贴的法律规制》，法律出版社2007年版，第79～101页。
对这一界定特征的说明，参见赵雏田：《对补贴要履行的三项义务——解读第10条》，《国际贸易》2002年第9期。
WTO的DSB在有关争议解决报告中，对第1条第1款（a）项界定的补贴进一步作了扩大解释，即资金的直接或潜在转移无需实际发生，只要存在可能导致未来转移的做法即符合该项的界定。详见Panel Report on Brazil—Export Financing Progam for Aircraft（WT/DS46/R），para．7．13，Appellate Body Report on Brazil—Export Financing Program for Aircraft（WT/DS46/AB/R），paras．154—157．有关评论可详见Oliver Stehmann，Export Subsidies in the Regional Aircraft Sector—The Import of Two WTO Panel Rulins Against Canada and Brazil，Journal of World Trade，Vol．33，1999，p．6．
Panel Report on Canada—Measures Affecting the Export of Civiliml Aircraft（WT/DS70/R），para．9．120，Appellate．Body Report on Canada—Measures Affecting the Exort of civilian Aircraft（WT/DS70/AB/R），paras．153—157．参见朱榄叶编著：《世界贸易组织国际贸易纠纷案例评析》，法律出版社2000年版，第328～329页。
需要注意的是，《中国入世议定书》第10条第2款确立了国企补贴的事实专向性，使得其他成员方在诉请中国国企补贴时，在补贴认定上变得更加容易。
Appellate Body Report on United States—Tax Treatment for“Foreign Sales Corporations”（WT/DS108/AB/R），para．90．
参见龚柏华：《美国就中国贸易税收补贴政策在WTO与中国磋商案评述》，《国际商务研究》2007年第2期。
Appellate Body Report on Canada—Cenain Measures Affecting the Automotive Industry（WT/DS139/AB/R），pams．100＆104．其实。DSB成案对“法律上”的解释有一个发展过程，从最初的直接相关到明示条件再到必要条件，呈现出越来越宽松的态势。SeeMarc Benitah，The Law of Subsidies Under the GATT/WTO System，Kluwer Law International，2001，pp．194—196．
Panel Report on Caneda—Measures Affecting the Export of Civilian Aircraft（WT/DS70/R），para．9．332＆9．337—9．339＆7．339—340；Appellate Body Report on Canada—Measures Affecting the Export of CiviliarL Aircraft（WT/DS70/AB/R），para．169—174；Panel Report on Australia—Subsidies Provid to Producers and Exporters of Automotive Leather（WT/DS126/R），paras．9．56—9·57＆para.9.70．
Appellate Body Report on Canada—Certain Measures Affecting the Automotive，Industry（WT/DSl39/AB/R），paras．139—143．
CATT Panel Report on United slates—Measures Affecting the Importation，Internal Sale and Use of Tobacco（BISD 41S/131），para.118.Panel Report on Canada—Measures Affecting the．Export of Civilian Aircraft（WT/DS70/R），para．9．127＆9．129．
Panel Report on Indonesia—Certain Measures Affecting The Automobile Industry（WT/DS54/R），para．14．206．
SCM协定对“放弃或未征收在其他情况下应征收的政府税收（如税收抵免之类的财政鼓励）”这一补贴形式是有注释例外的，规定不超过实际征收数量的增值税出口退税不构成补贴。
参见黄彦：《加入WTO后我国出口退税政策需进一步完善》，《上海财税》2002年第3期。
参见刘剑文：《出口退税制度研究》，北京大学出版社2004年版，第48～49页。
参见王和仲：《多边贸易体制下我国补贴制度的重构》，《甘肃社会科学》2004年第1期。
我国的增值税退税有些是以促进研发为目的的，但表述上不完全符合不可诉补贴的规定。例如，在集成电路增值税案中被诉及的2000年国务院《有关软件产业和集成电路产业发展若干政策的通知》，规定退税部分“由企业用于研究开发新的集成电路和扩大再生产”，而不仅仅是在与企业合同基础上进行研究的资助，因而难以被认定为不可诉补贴。 出处:《法学》2008年第6期
