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方志平 中央财经大学法学院 讲师
四、保险惯例司法审查的进路
行政机关侧重的是行业的健康发展，通过发布监管指令要求保险人严格内部治理并且规范经营行为；司法机关侧重对个案争议的裁处，通过生产司法产品向社会输出正义。司法产品完成之后，正义的评价主体随之转换，保险人和被保险人机会均等地对裁判结果评头论足。法院无论是固执地否定保险惯例，还是轻易地肯定保险惯例，都不是明智之举。因为良性保险惯例能够加固司法存在的合理性，而恶性的保险惯例会破坏公众的秩序观。保险惯例是一项客观存在，司法者必须予以正视。司法者对保险惯例的正确回应不仅仅是给出一个态度和理念上的转变，还要细心地考察保险惯例进入司法的形态，固化司法技术，以确保良性保险惯例的顺利运转，同时避免恶性保险惯例的大行其道。对保险惯例的司法审查，可以从以下两个进路展开：
（一）强制规范审查
1.内部规范的审查
对保险惯例进行司法审查的进路之一是合法性审查。法院应检索保险惯例可能涉及的保险法中的强制规范，在准确界定强制规范涵摄范畴的前提之下，两相比对以确定保险惯例是否违反强制规范。违反强制规范的保险惯例，当属无效。在梳理保险法强制规范过程中，应注意三个层面的问题：
（1）区分效力型强制规范和管理型强制规范。合同法视野下的强制规范可以划分为效力型强制规范和管理型强制规范。区分效力型强制规范和管理型强制规范应采用的标准，应综合法规范的意旨，权衡相冲突的利益（法益类型、交易安全等）加以认定。这一理论研究成果和司法解释规定有助于我们准确区隔保险法中的强制规范，即违反效力型强制规范的行为无效；违反管理型强制规范的行为不因此无效，但行为人须承担行政法上的责任。譬如关于车险条款，必须经由保监会审批才能售给投保人。如果保险人将未申请审批、审批未通过或者审批通过后擅自修改的车险产品销售给投保人，不能仅因此判定保险条款无效，只是由此可以确定保险人须承担行政法上的责任。
（2）区分强制规范和任意规范。传统民法理论认为，强制规范和任意规范的区别仅在于是否能够以当事人的意思表示排除适用，并认为任意规范没有强制力，只是当事人意思的补充或者解释。但是保险人利用格式条款排除法律的任意规范的现象时有发生，故在理论阐释层面，保险法中的任意性规范具有半强制性。如果一项保险惯例的内容是保险人滥用任意规范不公平地给被保险人配置额外义务，那么该项保险惯例应视为违反半强制性规范而无效。以此推论，就车险惯例“无责免赔”的纷争便可迎刃而解。所谓“无责免赔”，又称比例赔偿，是指在车损险或者商业三责险中，保险条款中约定保险人依据被保险机动车驾驶人在事故中所负的事故责任比例承担相应的赔偿责任，在被保险人无事故责任时，保险人不承担保险责任。商业三责险的技术设计考虑的是将被保险人对第三人应付民事赔偿责任通过保险安排转移给保险人，故保险人承担保险责任的基础应以被保险人的事故责任为基础。由此可见，在商业三责险中，保险人按照被保险人的事故责任比例承担保险责任是理所当然的。换言之，商业三责险中的“无责免赔”惯例应属有效。反观车损险的技术设计，其考虑的是将被保险人遭受的车损通过保险安排转移给保险人，而不论车损事故是否第三人导致。在第三人导致车损事故场合，保险人仍应向被保险人承担保险责任，此后保险人依据《保险法》第60条的规定向第三人行使代位追偿权。在英美法系，保险人行使代位追偿权被形象地比喻为“踏进被保险人的鞋子”（step椀渀琀漀琀栀攀猀栀漀攀猀漀昀琀栀攀椀渀猀甀爀攀搀），其目的是为了防止被保险人因保险获得额外利益。车损险中的“无责免赔”惯例，实质是保险人通过与被保险人作出特别约定，以放弃对第三人代位追偿权的方式排除《保险法》第60条的适用，将向第三人追偿不能的风险配置给被保险人。这种放弃是否有效，需要对《保险法》第60条作出界定。显然，《保险法》第60条并非强制规范，因为按照通常理解，保险人可以与被保险人约定放弃代位权以排斥其适用。《保险法》第60条属于任意性规范，但是具有半强制性。保险人将放弃代位权与“无责免赔”捆绑在一起，实质上是将保险人向第三人代位索赔不能的风险交由被保险人承担。保险人的这种约定，不符合车损险的技术考量，不合理地剥夺了被保险人的权利，故应判定其违反《保险法》第60条设立的本旨而无效。司法裁判中，对于车损险“无责免赔”条款一般均持否定态度，颇值赞同。可见，向车损险的被保险人履行保险责任是保险人向第三人行使代位追偿权的前提之一，但是不能倒果为因，认为保险人放弃代位追偿权即可免除保险责任。
（3）区分抽象型强制规范和具体型强制规范。在对保险惯例进行内部强制规范审查时，还应将内部强制规范区分为抽象型强制规范和具体型强制规范。抽象型强制规范即操作难、法官自由裁量余地大的规范；具体型强制规范即操作易、法官自由裁量余地小的规范。作此区分的目的是便于厘清保险惯例内部强制规范审查与格式条款法律规制的关系。如前文所述，在与格式条款发生交叉时，保险惯例不能逃脱格式条款程序规制和实体规制的涵摄范围。程序规制和实体规制属于保险法的强制规范，但它们具有一个共同特点，即法官自由裁量余地都相当大。一方面，格式条款程序规制要求保险人对免除保险人责任的条款进行口头或者书面明确说明，否则该条款不发生效力。“或者”一词的弹性配以“该条款不发生效力”的刚性，赋予了法官相当“严重”的自由裁量权；另一方面，格式条款实体规制使用“权利”、“义务”和“责任”等抽象的、欠缺统一评价基准的词语来判定某一保险条款的效力，也给予法官充分的发挥空间。与此不同，具体型强制规范的运用则相对简单，直接比对就不难发现某一保险惯例是否违规。譬如，新《保险法》第49条规定，保险标的转让的，保险标的的受让人直接承继被保险人的权利和义务。具体到车险场合，即“认车不认人”。此前，保险行业的惯例是在保险标的发生转让时，需经保险人同意并对原保单作批改，受让人才能享受保险保障，此即“认人又认车”。该项惯例明显违反具体型强制规范，自当无效。因此，遵循先易后难的原则，在对保险惯例进行内部强制规范审查时，具体型强制规范的审查在先，抽象型强制规范的审查在后。
2.外部规范的审查
对保险惯例进行合法性审查时，还应注意外部规范的扩展力，避免内部规范与外部规范发生体系违反。
（1）若否定一项保险惯例会导致体系违反，则不得否定该项惯例。譬如按照《道路交通安全法》的规定，醉酒驾驶、无照驾驶、肇事逃逸等均被严厉禁止。保险人在车险条款中将这些事项作为免赔范围，即使未履行口头说明义务，亦应认可其为良性保险惯例。如果否认这些惯例，将直接导致保险合同法规范与道路交通安全法规范的体系违反。
（2）若肯定一项保险惯例会导致体系违反，则不得肯定该项惯例。譬如在长途驾驶中，一般会在主驾驶之外，配备二到三个副驾驶，以避免司机疲劳驾驶，维护道路交通安全。保险人在车上人员责任险条款中将副驾驶排除在保险责任之外，如果主驾驶引起的交通事故导致在休息的副驾驶损害，保险人免除赔偿责任。如果认定该项惯例有效，则与道路交通运输法则相违背。
匀然，外部规范不仅来自于道路交通安全法，还包括税法、公共政策等。譬如车损险在确定保险金额时，将车辆购置税算入新车购置价合并统计以确定保险费。车主向税收征管机关缴纳车辆购置税是履行税法上的义务，这种义务不具有可保性。车辆购置税由国家收取，无论车辆发生部分损失还是全部损失，车辆购置税本身不会损失也不会折旧。在车辆发生部分损失时，保险人可以用新件替换旧件，新件本身不涉及车辆购置税，故车主按裸车价格投保就属于足额投保；在车辆发生全部损失时，保险人是按照裸车实际价值进行理赔，车辆购置税随着车辆一起折旧不合常理。由上可见，将新车购置税作为保险金额的确定因素这一保险惯例，应该被宣告为无效。还譬如商业三责险有一项惯例，针对被保险人与受害第三者之间达成的调解协议所确定的赔偿数额，保险人有权要求重新核定。这一做法与节约司法资源、鼓励被保险人积极向受害人履行赔偿责任的公共政策相违背，故此法院一般均对此惯例持否定意见。公共政策成为保险惯例的一项评价指标并非中国特色，譬如在美国宾夕法尼亚州最高法院的一个案件中，保险人主张，根据过往精算资料显示男人驾驶汽车肇事的机会多于女人，故汽车保险给男性和女性配置不同保险费率是合理的。法院认为，该行为违反了禁止性别歧视的公共政策，应属无效。
（二）专业技术查证
对保险惯例进行司法审查的进路之二就是专业技术查证。由保险人充分利用专业知识、技术去阐释和论证保险惯例的良性，法院就此作司法审查。在专业技术查证方面，需要厘清两个方面的问题：
1.保险人技术论证与强制规范审查的关系
法院在适用具体型强制规范审查保险惯例时，两相比对，能够较清晰地辨别出保险惯例的适法性。而法院在适用抽象型强制规范审查保险惯例时，因欠缺更为具体的操作标准，较难断定保险惯例的适法性，需要兼听保险人的技术论证。可见，依具体型强制规范审查保险惯例时，法院无须借助外部标尺即可下判；依据抽象型强制规范审查保险惯例时，法院需要借助外部标尺才能下判。故在顺序上，按照先易后难的原则，法院对保险惯例应先做具体型强制规范审查，而后兼听保险人的技术论证，最后做抽象型强制规范审查。
2.保险人技术论证与不特定投保人公平预期的关系
保险人的技术论证，目标指向是证成保险惯例的良性；投保人的公平预期，目标指向是证明保险惯例的恶性。两者直接对立，似乎难以调和。但是，从保险制度构造本身来看，两者实际上并不矛盾。保险具有射幸性，不特定投保人在投保环节就认可了损失依约做分摊具有不言而喻的合理性。不特定投保人公平预期，描述的是不特定投保人在投保阶段对未来风险处置的预期。更进一步，在保险事故发生阶段，保险人是否理赔，取决于保险合同的约定，此时不应考虑特定投保人对公平的所谓“预期”或者感知。问题就置换为，保险人对某一保险惯例进行的技术论证，能否与不特定投保人在投保之初的公平预期相对接。若对接成功，说明保险技术安排兼顾到了不特定投保人的公平预期，则保险惯例的良性能够被证成；若对接不成功，说明保险技术安排没有兼顾不特定投保人的公平预期，则保险惯例的恶性就被证明。实务中，不特定投保人的公平预期与特定投保人的公平感知较易混淆，并滋生纷争。前者肯定了保险的技术性和射幸性，后者否定了保险的技术性和射幸性。
昀榏麖务中，就车损险的“高保低赔”问题产生的争议，就是围绕保险技术论证、不特定投保人公平预期和特定投保人公平感知的关系展开的。
所谓“高保低赔”，指投保人将旧车投保时，保险人以新车购置价对旧车确定保险金额，并依照该保险金额计收保险费。在保险车辆发生全损或者推定全损（维修费用高于投保车辆实际价值）事故时，保险人仅按照车辆实际价值承担赔偿责任。显然，从发生全损或者推定全损事故的特定投保人的角度来看，其缴纳了较高的保险费却只能获得较低的保险赔偿，投保人自会产生一种强烈的不公平感。而从面向所有危险单位的危险集合即承保人的角度上考察，若投保车辆发生部分损失，无论车辆新旧，其维修配件价格和维修工时费等与新车无异，危险集合的赔偿支出不会因为车辆新旧而有所差异；若投保车辆发生全部损失，则按照车辆实际价值予以赔偿，避免了道德风险。危险集合根据历史经验数据，统计出车辆发生部分损失的概率大约是99%，而发生全部损失的概率大约是1%，故此将部分损失和全部损失的车辆合并使用一个均衡保险费率，并按照新车购置价计算保险金额。危险集合针对所有潜在同类危险单位在投保之初作出的这种技术安排，实质上已经照顾到了不特定危险单位的公平预期。但在发生风险事故的具体个案中，特定危险单位的公平感就被忽略了。如果危险集合的技术安排要兼顾特定危险单位的公平感，那么必须重新作出另外一种技术安排，即对于旧车统一按照车辆实际价值确定保险金额。根据收支平衡原理，在保险赔偿确定的前提下，危险集合只有提高保险费率，才能满足不特定危险单位的索赔请求（这些不特定危险单位在危险集合中占据压倒性比例即约99%），即旧车发生部分损失时仍然按新车修复标准支付赔偿金。当然，危险集合还有另外一种技术选择，即不提高保险费率，但是针对投保旧车发生部分损失的情形，设计一个附加险种即重置成本部分免赔险，以降低保险赔偿支出。危险集合对于收支平衡的技术性安排的追求是不变的，如果与特定危险单位的个案公平感发生冲突，只能选择前者，否则就难以形成危险集合，保险的本旨亦荡然无存。况且，如果发生风险事故的特定危险单位的个体公平感需要在保险技术安排中获得照顾，那么试问绝大多数没有发生风险事故的特定危险单位的个体公平感即“保险费白交了”又当如何处置？“我为人人，人人为我”，保险自诞生之日起即内含了一种贴补推定，即参与危险集合的全体投保人贴补发生风险事故的少数人。这种贴补的正当性、合理性与保险如影随形，具有不证自明性。在“高保低赔”场合的贴补还有另外一层微妙的表现，即它在遭遇风险事故的投保人之间也会产生：发生全部损失的投保人支付了较高的保险费，而发生部分损失的投保人支付了较低的保险费。
謀断，与认可投保人公平的矛盾保险的技术安排代表的是危险集合的整体公平，强调的是多数人为少数人的损失买单，符合不特定投保人的公平预期。任何不特定的危险单位只要发生了约定的保险事故就能够获得赔偿，对此不特定个体已经达成合谋并贯之以保险技术。如果危险集合的技术设计已经照顾到了不特定个体的公平预期，包含了保险交易的对价，则该项保险惯例的良性得以证成。譬如主险和附加险的互补或者互斥关系即其典型表现，车损险与自燃险、车损险与新增设备损失险、车损险与玻璃单独破碎险、车损险与车身划痕险、车损险与不计免赔特约险等，在投保人选择主险而放弃附加险时，保险人在主险中将附加险的保障范围当作除外责任这一保险惯例，符合保险的技术性安排，应该得到肯定。还譬如车损险500元绝对免赔额惯例，约定在投保车辆发生500元以内的损失时保险人绝对免赔。绝对免赔额条款有利于降低保险费、增强被保险人的责任心和风险意识，还能有效降低保险公司的成本，是一项多赢的技术设计。对于这些保险惯例，保险人可以从技术和专业的角度进行阐释，找寻出保险交易的对价以说服法院支持此类保险惯例。
（三）小结
保险惯例是否违背具体型强制规范，较易确定，应先审查；保险惯例是否违背抽象型强制规范，一时难作判断，须结合专业技术查证，方见分晓。因此，为节约审查成本、避免重复劳动，法院对保险惯例应先做具体型强制规范审查，而后兼听保险人的技术论证，再后做抽象型强制规范审查。保险人对保险惯例作技术论证，找寻保险交易的对价。这项工作既能够消除保险的神秘感，让投保人了解和明白所投险种的对价关系；还能够破除保险人对保险的技术垄断，让投保人共享保险技术信息，经由沟通而形成对保险惯例的共识。
鐀、结语
通过对保险惯例进行学理上的梳理和实践运用的分析，我们能够深刻地感受到来自投保人和保险人方面两种不同的利益诉求不断地交织纠缠。保险惯例不能成为保险人滥用以搪塞投保人推脱应付责任的工具，也不应简单地沦落为投保人眼中的霸王条款。保险惯例作为保险交易行为中存在的客观事实，存在善恶之别。对保险惯例进行评判，要综合衡量投保人、保险人和保险业三方面利益，以实现利益分配、价值维护最优为目标，进行取舍。在保险惯例的审查过程中，过于倾向任何一方都不利于社会整体利益的增长或维护。保监会、保险行业协会和司法机关作为第三方，应充分利用中立的平台优势，依法进入保险惯例的识别、筛选和评价制度系统中，对保险惯例的善与恶进行认真而严谨的界定。在商业车险市场化改革的背景下，保监会逐步退出了对保险惯例的实体审查，保险行业协会以行业自律为工具对保险惯例的合理性进行自省，法院通过对个案的司法裁判就相关保险惯例进行司法审查。已有的司法技术，存在“重”强制规范审查而“轻”专业技术查证的现象。法院习惯于对涉案保险惯例从程序规制和实体规制两个视角进行评价，缺乏对保险技术性和射幸性保持应有的敬畏和尊重。备受推崇的程序规制和实体规制在单纯的法律形式主义逻辑推理之下，被无限放大以至于法院在审查保险惯例时会忽略保险交易的性质、特征和条件。法院对于保险惯例的评断应给出充分的说理，既不草率地否定良性保险惯例，又不轻易地肯定恶性保险惯例。保险人应充分利用其专业优势和技术优势，细致、缜密地从事对保险惯例的论证工作，为法院对保险惯例形成合乎保险技术的司法理解提供智力资源。
注释:
参见《合同法司法解释（二）》第14条。
参见王泽鉴：《民法总则》（增订版），中国政法大学出版社2001年版，页281；苏号朋：《格式合同条款研究》，中国人民大学出版社2004年版，页271。
保险监管机构曾对未经备案条款不影响保险合同效力作出批复，参见保监办函[2002]106号《关于保险条款备案问题的复函》第2条。遗憾的是，保险监管机构对于未经审批条款对保险合同效力的影响未做明确表态。
参见董安生：《民事法律行为》，中国人民大学出版社2002年版，页198。
保险监管机构也意识到了保险法任意性规范的效力，在1999年9月6日《中国保险监督管理委员会关于保险条款中有关违法犯罪行为作为除外责任含义的批复》中规定，“根据合同法意思自治的原则，保险条款中的约定与法律、法规中的授权性规范或任意性规范虽有不同或重叠，但不抵触者，约定有效，对保险合同当事人有约束力。”其中所谓“不抵触”，隐含了以任意性规范的立法本意来考量当事人约定的原理。
经典表述为：“保险车辆发生道路交通事故，本公司根据驾驶人在交通事故中所负事故责任比例相应承担赔偿责任。被保险人或保险车辆驾驶人根据有关法律法规规定选择自行协商或由公安机关交通管理部门处理事故未确定事故责任比例的，按照下列规定确定事故责任比例：保险车辆方负全部事故责任的，事故责任比例不超过100%；保险车辆方负主要事故责任的，事故责任比例不超过70%；保险车辆方负同等事故责任的，事故责任比例不超过50%；保险车辆方负次要事故责任的，事故责任比例不超过30%；保险车辆方无事故责任的，本公司不承担赔偿责任。”参见机动车商业保险行业基本条款（A款）（中保协条款[2007]1号）；机动车商业保险行业基本条款（B款）（中保协条款[2007]2号）；机动车商业保险行业基本条款（C款）（中保协条款[2007]3号）。
有的法院判决商业三责险“无责免赔”条款不发生效力时以保险人未履行明确说明义务为主要支撑点，确有商榷余地。如北京市第二中级人民法院民事判决书（2011）二中民终字第15673号。
司法裁判中采此观点者众。譬如河南省濮阳县人民法院民事判决书（2011）濮民初字第1236号；河南省南阳市中级人民法院民事判决书（2011）南民二终字第449号；永城市人民法院民事判决书（2011）永民初字第1829号；湖南省宁乡县人民法院民事判决书（2011）宁民初字第497号；湖南省湘阴县人民法院民事判决书（2011）湘民一初字第332号；河南省济源市人民法院民事判决书（2010）济民一初字第2311号。
S．R．Derham，Subrogation in Insurance Law，The Law Book Company Limited，1985，p.17．
参见江苏省金坛市人民法院民事判决书（2011）坛商初字第49号；北京市大兴区人民法院民事判决书（2011）大民初字第5877号；湖南省湘阴县人民法院民事判决书（2011）湘民一初字第332号。
参见《道路交通安全法》第19条、第22条、第101条第2款。
参见2009年9月8日《浙江省高级人民法院关于审理财产保险合同纠纷案件若干问题的指导意见》（浙高法[2009]296号）第11条。2011年1月7日《江苏省高级人民法院关于审理保险合同纠纷案件若干问题的讨论纪要》（苏高法审委[2011]1号）第5条。司法判决如杭州市萧山区人民法院民事判决书（2009）杭萧商初字第5688号；浙江省慈溪市人民法院民事判决书（2009）甬慈商初字第3693号；浙江省宁波市北仑区人民法院民事判决书（2009）甬仑商初字第1777号；上海市第二中级人民法院民事判决书（2010）沪二中民六（商）终字第86号。
经营性道路客货运输驾驶员连续驾车时间不得超过4小时，故正常的长途运输都需要两名以上驾驶员轮换驾驶车辆。参见《道路交通安全法实施条例》第62条。
参见北京市大兴区人民法院民事判决书（2011）大民初字第6224号；湖南省长沙市芙蓉区人民法院民事判决书（2011）芙民初字第501号；河南省开封市中级人民法院民事判决书（2011）汴民终字第679号；湖北省汉江中级人民法院民事判决书[2011]汉民一终字第79号。
See Hartford Accident＆Indemnity Co．v．Insurance Commission of the Commonwealth of Pennsylvania，Supreme Court of Pennsylyania，482 A．2d542（1984）．
涉及“高保低赔”的保险条款，参见机动车商业保险行业基本条款（A款）（中保协条款[2007]1号）家庭自用汽车损失保险条款第26条、非营业用汽车损失保险条款第26条、营业用汽车损失保险条款第26条、特种车保险条款第31条、机动车盗抢保险条款第23条；机动车商业保险行业基本条款（B款）（中保协条款[2007]2号）车辆损失险第18条；机动车商业保险行业基本条款（C款）（中保协条款[2007]3号）机动车损失保险条款第20条。
中国保险行业协会公布的数据显示，2010年车损险保险事故中部分损失占比99．914%，全部损失占比0．086%。部分损失以新车购置价投保和理赔，全部损失以新车购置价投保、折旧价理赔。
因为投保人在购买保险产品之时并不知道自己是否属于发生保险事故的人群或者发生何种保险事故的人群，故保险产品的技术安排决定其必须首先关注的所有不特定危险单位。
损失机率是保险赔偿除以保险金额，故如果保险赔偿确定，保险金额降低，则损失机率必然提高，由此带动保险费率上浮。
重置成本部分免赔险的技术设计，实质意思是如果旧车按照车辆的实际价格承保，那么车辆发生部分损失时，依据精算原理，就要采用比例赔付。因为部分损失占整个保险赔案99．914%，所以比例赔付显然不利于绝大多数投保人。
譬如美国的Allstate公司的auto insurance条款（包含collision coverage“碰撞险”、comprehensive coverage“综合损失险”、liability coverage“三责险”和personal injury insurance“个人意外伤害险”），其产品定价就是根据车辆行驶里程（coverage limits）和免赔额（deductible amounts）计算。当然，投保人的行驶记录、年龄、和车型都会影响保费的计算。车主可以根据车辆折旧程度自主选择免赔额以降低保费。http：//www．allstate．com/auto－insurance/collision－coverage．aspx最后访问日期：2011年10月20日。
司法实践有的法院接受了绝对免赔额，譬如湖南省长沙市芙蓉区人民法院民事判决书（2011）芙民初字第501号。保险监管机构持相同看法，参见2003年5月20日保监办复（2003）92号关于《＜机动车辆保险条款＞的性质等有关问题的批复》，“为了防范道德风险，促使投保人尽到应有的谨慎和注意义务，在保险合同中设定一定比例的绝对免赔额和约定保险金额的条款并无矛盾，两者共同构成对风险保障范围和保险公司赔偿限额的约定。” 出处:《中外法学》2012年第3期 |
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方志平 中央财经大学法学院 讲师
四、保险惯例司法审查的进路
行政机关侧重的是行业的健康发展，通过发布监管指令要求保险人严格内部治理并且规范经营行为；司法机关侧重对个案争议的裁处，通过生产司法产品向社会输出正义。司法产品完成之后，正义的评价主体随之转换，保险人和被保险人机会均等地对裁判结果评头论足。法院无论是固执地否定保险惯例，还是轻易地肯定保险惯例，都不是明智之举。因为良性保险惯例能够加固司法存在的合理性，而恶性的保险惯例会破坏公众的秩序观。保险惯例是一项客观存在，司法者必须予以正视。司法者对保险惯例的正确回应不仅仅是给出一个态度和理念上的转变，还要细心地考察保险惯例进入司法的形态，固化司法技术，以确保良性保险惯例的顺利运转，同时避免恶性保险惯例的大行其道。对保险惯例的司法审查，可以从以下两个进路展开：
（一）强制规范审查
1.内部规范的审查
对保险惯例进行司法审查的进路之一是合法性审查。法院应检索保险惯例可能涉及的保险法中的强制规范，在准确界定强制规范涵摄范畴的前提之下，两相比对以确定保险惯例是否违反强制规范。违反强制规范的保险惯例，当属无效。在梳理保险法强制规范过程中，应注意三个层面的问题：
（1）区分效力型强制规范和管理型强制规范。合同法视野下的强制规范可以划分为效力型强制规范和管理型强制规范。区分效力型强制规范和管理型强制规范应采用的标准，应综合法规范的意旨，权衡相冲突的利益（法益类型、交易安全等）加以认定。这一理论研究成果和司法解释规定有助于我们准确区隔保险法中的强制规范，即违反效力型强制规范的行为无效；违反管理型强制规范的行为不因此无效，但行为人须承担行政法上的责任。譬如关于车险条款，必须经由保监会审批才能售给投保人。如果保险人将未申请审批、审批未通过或者审批通过后擅自修改的车险产品销售给投保人，不能仅因此判定保险条款无效，只是由此可以确定保险人须承担行政法上的责任。
（2）区分强制规范和任意规范。传统民法理论认为，强制规范和任意规范的区别仅在于是否能够以当事人的意思表示排除适用，并认为任意规范没有强制力，只是当事人意思的补充或者解释。但是保险人利用格式条款排除法律的任意规范的现象时有发生，故在理论阐释层面，保险法中的任意性规范具有半强制性。如果一项保险惯例的内容是保险人滥用任意规范不公平地给被保险人配置额外义务，那么该项保险惯例应视为违反半强制性规范而无效。以此推论，就车险惯例“无责免赔”的纷争便可迎刃而解。所谓“无责免赔”，又称比例赔偿，是指在车损险或者商业三责险中，保险条款中约定保险人依据被保险机动车驾驶人在事故中所负的事故责任比例承担相应的赔偿责任，在被保险人无事故责任时，保险人不承担保险责任。商业三责险的技术设计考虑的是将被保险人对第三人应付民事赔偿责任通过保险安排转移给保险人，故保险人承担保险责任的基础应以被保险人的事故责任为基础。由此可见，在商业三责险中，保险人按照被保险人的事故责任比例承担保险责任是理所当然的。换言之，商业三责险中的“无责免赔”惯例应属有效。反观车损险的技术设计，其考虑的是将被保险人遭受的车损通过保险安排转移给保险人，而不论车损事故是否第三人导致。在第三人导致车损事故场合，保险人仍应向被保险人承担保险责任，此后保险人依据《保险法》第60条的规定向第三人行使代位追偿权。在英美法系，保险人行使代位追偿权被形象地比喻为“踏进被保险人的鞋子”（step椀渀琀漀琀栀攀猀栀漀攀猀漀昀琀栀攀椀渀猀甀爀攀搀），其目的是为了防止被保险人因保险获得额外利益。车损险中的“无责免赔”惯例，实质是保险人通过与被保险人作出特别约定，以放弃对第三人代位追偿权的方式排除《保险法》第60条的适用，将向第三人追偿不能的风险配置给被保险人。这种放弃是否有效，需要对《保险法》第60条作出界定。显然，《保险法》第60条并非强制规范，因为按照通常理解，保险人可以与被保险人约定放弃代位权以排斥其适用。《保险法》第60条属于任意性规范，但是具有半强制性。保险人将放弃代位权与“无责免赔”捆绑在一起，实质上是将保险人向第三人代位索赔不能的风险交由被保险人承担。保险人的这种约定，不符合车损险的技术考量，不合理地剥夺了被保险人的权利，故应判定其违反《保险法》第60条设立的本旨而无效。司法裁判中，对于车损险“无责免赔”条款一般均持否定态度，颇值赞同。可见，向车损险的被保险人履行保险责任是保险人向第三人行使代位追偿权的前提之一，但是不能倒果为因，认为保险人放弃代位追偿权即可免除保险责任。
（3）区分抽象型强制规范和具体型强制规范。在对保险惯例进行内部强制规范审查时，还应将内部强制规范区分为抽象型强制规范和具体型强制规范。抽象型强制规范即操作难、法官自由裁量余地大的规范；具体型强制规范即操作易、法官自由裁量余地小的规范。作此区分的目的是便于厘清保险惯例内部强制规范审查与格式条款法律规制的关系。如前文所述，在与格式条款发生交叉时，保险惯例不能逃脱格式条款程序规制和实体规制的涵摄范围。程序规制和实体规制属于保险法的强制规范，但它们具有一个共同特点，即法官自由裁量余地都相当大。一方面，格式条款程序规制要求保险人对免除保险人责任的条款进行口头或者书面明确说明，否则该条款不发生效力。“或者”一词的弹性配以“该条款不发生效力”的刚性，赋予了法官相当“严重”的自由裁量权；另一方面，格式条款实体规制使用“权利”、“义务”和“责任”等抽象的、欠缺统一评价基准的词语来判定某一保险条款的效力，也给予法官充分的发挥空间。与此不同，具体型强制规范的运用则相对简单，直接比对就不难发现某一保险惯例是否违规。譬如，新《保险法》第49条规定，保险标的转让的，保险标的的受让人直接承继被保险人的权利和义务。具体到车险场合，即“认车不认人”。此前，保险行业的惯例是在保险标的发生转让时，需经保险人同意并对原保单作批改，受让人才能享受保险保障，此即“认人又认车”。该项惯例明显违反具体型强制规范，自当无效。因此，遵循先易后难的原则，在对保险惯例进行内部强制规范审查时，具体型强制规范的审查在先，抽象型强制规范的审查在后。
2.外部规范的审查
对保险惯例进行合法性审查时，还应注意外部规范的扩展力，避免内部规范与外部规范发生体系违反。
（1）若否定一项保险惯例会导致体系违反，则不得否定该项惯例。譬如按照《道路交通安全法》的规定，醉酒驾驶、无照驾驶、肇事逃逸等均被严厉禁止。保险人在车险条款中将这些事项作为免赔范围，即使未履行口头说明义务，亦应认可其为良性保险惯例。如果否认这些惯例，将直接导致保险合同法规范与道路交通安全法规范的体系违反。
（2）若肯定一项保险惯例会导致体系违反，则不得肯定该项惯例。譬如在长途驾驶中，一般会在主驾驶之外，配备二到三个副驾驶，以避免司机疲劳驾驶，维护道路交通安全。保险人在车上人员责任险条款中将副驾驶排除在保险责任之外，如果主驾驶引起的交通事故导致在休息的副驾驶损害，保险人免除赔偿责任。如果认定该项惯例有效，则与道路交通运输法则相违背。
匀然，外部规范不仅来自于道路交通安全法，还包括税法、公共政策等。譬如车损险在确定保险金额时，将车辆购置税算入新车购置价合并统计以确定保险费。车主向税收征管机关缴纳车辆购置税是履行税法上的义务，这种义务不具有可保性。车辆购置税由国家收取，无论车辆发生部分损失还是全部损失，车辆购置税本身不会损失也不会折旧。在车辆发生部分损失时，保险人可以用新件替换旧件，新件本身不涉及车辆购置税，故车主按裸车价格投保就属于足额投保；在车辆发生全部损失时，保险人是按照裸车实际价值进行理赔，车辆购置税随着车辆一起折旧不合常理。由上可见，将新车购置税作为保险金额的确定因素这一保险惯例，应该被宣告为无效。还譬如商业三责险有一项惯例，针对被保险人与受害第三者之间达成的调解协议所确定的赔偿数额，保险人有权要求重新核定。这一做法与节约司法资源、鼓励被保险人积极向受害人履行赔偿责任的公共政策相违背，故此法院一般均对此惯例持否定意见。公共政策成为保险惯例的一项评价指标并非中国特色，譬如在美国宾夕法尼亚州最高法院的一个案件中，保险人主张，根据过往精算资料显示男人驾驶汽车肇事的机会多于女人，故汽车保险给男性和女性配置不同保险费率是合理的。法院认为，该行为违反了禁止性别歧视的公共政策，应属无效。
（二）专业技术查证
对保险惯例进行司法审查的进路之二就是专业技术查证。由保险人充分利用专业知识、技术去阐释和论证保险惯例的良性，法院就此作司法审查。在专业技术查证方面，需要厘清两个方面的问题：
1.保险人技术论证与强制规范审查的关系
法院在适用具体型强制规范审查保险惯例时，两相比对，能够较清晰地辨别出保险惯例的适法性。而法院在适用抽象型强制规范审查保险惯例时，因欠缺更为具体的操作标准，较难断定保险惯例的适法性，需要兼听保险人的技术论证。可见，依具体型强制规范审查保险惯例时，法院无须借助外部标尺即可下判；依据抽象型强制规范审查保险惯例时，法院需要借助外部标尺才能下判。故在顺序上，按照先易后难的原则，法院对保险惯例应先做具体型强制规范审查，而后兼听保险人的技术论证，最后做抽象型强制规范审查。
2.保险人技术论证与不特定投保人公平预期的关系
保险人的技术论证，目标指向是证成保险惯例的良性；投保人的公平预期，目标指向是证明保险惯例的恶性。两者直接对立，似乎难以调和。但是，从保险制度构造本身来看，两者实际上并不矛盾。保险具有射幸性，不特定投保人在投保环节就认可了损失依约做分摊具有不言而喻的合理性。不特定投保人公平预期，描述的是不特定投保人在投保阶段对未来风险处置的预期。更进一步，在保险事故发生阶段，保险人是否理赔，取决于保险合同的约定，此时不应考虑特定投保人对公平的所谓“预期”或者感知。问题就置换为，保险人对某一保险惯例进行的技术论证，能否与不特定投保人在投保之初的公平预期相对接。若对接成功，说明保险技术安排兼顾到了不特定投保人的公平预期，则保险惯例的良性能够被证成；若对接不成功，说明保险技术安排没有兼顾不特定投保人的公平预期，则保险惯例的恶性就被证明。实务中，不特定投保人的公平预期与特定投保人的公平感知较易混淆，并滋生纷争。前者肯定了保险的技术性和射幸性，后者否定了保险的技术性和射幸性。
昀榏麖务中，就车损险的“高保低赔”问题产生的争议，就是围绕保险技术论证、不特定投保人公平预期和特定投保人公平感知的关系展开的。
所谓“高保低赔”，指投保人将旧车投保时，保险人以新车购置价对旧车确定保险金额，并依照该保险金额计收保险费。在保险车辆发生全损或者推定全损（维修费用高于投保车辆实际价值）事故时，保险人仅按照车辆实际价值承担赔偿责任。显然，从发生全损或者推定全损事故的特定投保人的角度来看，其缴纳了较高的保险费却只能获得较低的保险赔偿，投保人自会产生一种强烈的不公平感。而从面向所有危险单位的危险集合即承保人的角度上考察，若投保车辆发生部分损失，无论车辆新旧，其维修配件价格和维修工时费等与新车无异，危险集合的赔偿支出不会因为车辆新旧而有所差异；若投保车辆发生全部损失，则按照车辆实际价值予以赔偿，避免了道德风险。危险集合根据历史经验数据，统计出车辆发生部分损失的概率大约是99%，而发生全部损失的概率大约是1%，故此将部分损失和全部损失的车辆合并使用一个均衡保险费率，并按照新车购置价计算保险金额。危险集合针对所有潜在同类危险单位在投保之初作出的这种技术安排，实质上已经照顾到了不特定危险单位的公平预期。但在发生风险事故的具体个案中，特定危险单位的公平感就被忽略了。如果危险集合的技术安排要兼顾特定危险单位的公平感，那么必须重新作出另外一种技术安排，即对于旧车统一按照车辆实际价值确定保险金额。根据收支平衡原理，在保险赔偿确定的前提下，危险集合只有提高保险费率，才能满足不特定危险单位的索赔请求（这些不特定危险单位在危险集合中占据压倒性比例即约99%），即旧车发生部分损失时仍然按新车修复标准支付赔偿金。当然，危险集合还有另外一种技术选择，即不提高保险费率，但是针对投保旧车发生部分损失的情形，设计一个附加险种即重置成本部分免赔险，以降低保险赔偿支出。危险集合对于收支平衡的技术性安排的追求是不变的，如果与特定危险单位的个案公平感发生冲突，只能选择前者，否则就难以形成危险集合，保险的本旨亦荡然无存。况且，如果发生风险事故的特定危险单位的个体公平感需要在保险技术安排中获得照顾，那么试问绝大多数没有发生风险事故的特定危险单位的个体公平感即“保险费白交了”又当如何处置？“我为人人，人人为我”，保险自诞生之日起即内含了一种贴补推定，即参与危险集合的全体投保人贴补发生风险事故的少数人。这种贴补的正当性、合理性与保险如影随形，具有不证自明性。在“高保低赔”场合的贴补还有另外一层微妙的表现，即它在遭遇风险事故的投保人之间也会产生：发生全部损失的投保人支付了较高的保险费，而发生部分损失的投保人支付了较低的保险费。
謀断，与认可投保人公平的矛盾保险的技术安排代表的是危险集合的整体公平，强调的是多数人为少数人的损失买单，符合不特定投保人的公平预期。任何不特定的危险单位只要发生了约定的保险事故就能够获得赔偿，对此不特定个体已经达成合谋并贯之以保险技术。如果危险集合的技术设计已经照顾到了不特定个体的公平预期，包含了保险交易的对价，则该项保险惯例的良性得以证成。譬如主险和附加险的互补或者互斥关系即其典型表现，车损险与自燃险、车损险与新增设备损失险、车损险与玻璃单独破碎险、车损险与车身划痕险、车损险与不计免赔特约险等，在投保人选择主险而放弃附加险时，保险人在主险中将附加险的保障范围当作除外责任这一保险惯例，符合保险的技术性安排，应该得到肯定。还譬如车损险500元绝对免赔额惯例，约定在投保车辆发生500元以内的损失时保险人绝对免赔。绝对免赔额条款有利于降低保险费、增强被保险人的责任心和风险意识，还能有效降低保险公司的成本，是一项多赢的技术设计。对于这些保险惯例，保险人可以从技术和专业的角度进行阐释，找寻出保险交易的对价以说服法院支持此类保险惯例。
（三）小结
保险惯例是否违背具体型强制规范，较易确定，应先审查；保险惯例是否违背抽象型强制规范，一时难作判断，须结合专业技术查证，方见分晓。因此，为节约审查成本、避免重复劳动，法院对保险惯例应先做具体型强制规范审查，而后兼听保险人的技术论证，再后做抽象型强制规范审查。保险人对保险惯例作技术论证，找寻保险交易的对价。这项工作既能够消除保险的神秘感，让投保人了解和明白所投险种的对价关系；还能够破除保险人对保险的技术垄断，让投保人共享保险技术信息，经由沟通而形成对保险惯例的共识。
鐀、结语
通过对保险惯例进行学理上的梳理和实践运用的分析，我们能够深刻地感受到来自投保人和保险人方面两种不同的利益诉求不断地交织纠缠。保险惯例不能成为保险人滥用以搪塞投保人推脱应付责任的工具，也不应简单地沦落为投保人眼中的霸王条款。保险惯例作为保险交易行为中存在的客观事实，存在善恶之别。对保险惯例进行评判，要综合衡量投保人、保险人和保险业三方面利益，以实现利益分配、价值维护最优为目标，进行取舍。在保险惯例的审查过程中，过于倾向任何一方都不利于社会整体利益的增长或维护。保监会、保险行业协会和司法机关作为第三方，应充分利用中立的平台优势，依法进入保险惯例的识别、筛选和评价制度系统中，对保险惯例的善与恶进行认真而严谨的界定。在商业车险市场化改革的背景下，保监会逐步退出了对保险惯例的实体审查，保险行业协会以行业自律为工具对保险惯例的合理性进行自省，法院通过对个案的司法裁判就相关保险惯例进行司法审查。已有的司法技术，存在“重”强制规范审查而“轻”专业技术查证的现象。法院习惯于对涉案保险惯例从程序规制和实体规制两个视角进行评价，缺乏对保险技术性和射幸性保持应有的敬畏和尊重。备受推崇的程序规制和实体规制在单纯的法律形式主义逻辑推理之下，被无限放大以至于法院在审查保险惯例时会忽略保险交易的性质、特征和条件。法院对于保险惯例的评断应给出充分的说理，既不草率地否定良性保险惯例，又不轻易地肯定恶性保险惯例。保险人应充分利用其专业优势和技术优势，细致、缜密地从事对保险惯例的论证工作，为法院对保险惯例形成合乎保险技术的司法理解提供智力资源。
注释:
参见《合同法司法解释（二）》第14条。
参见王泽鉴：《民法总则》（增订版），中国政法大学出版社2001年版，页281；苏号朋：《格式合同条款研究》，中国人民大学出版社2004年版，页271。
保险监管机构曾对未经备案条款不影响保险合同效力作出批复，参见保监办函[2002]106号《关于保险条款备案问题的复函》第2条。遗憾的是，保险监管机构对于未经审批条款对保险合同效力的影响未做明确表态。
参见董安生：《民事法律行为》，中国人民大学出版社2002年版，页198。
保险监管机构也意识到了保险法任意性规范的效力，在1999年9月6日《中国保险监督管理委员会关于保险条款中有关违法犯罪行为作为除外责任含义的批复》中规定，“根据合同法意思自治的原则，保险条款中的约定与法律、法规中的授权性规范或任意性规范虽有不同或重叠，但不抵触者，约定有效，对保险合同当事人有约束力。”其中所谓“不抵触”，隐含了以任意性规范的立法本意来考量当事人约定的原理。
经典表述为：“保险车辆发生道路交通事故，本公司根据驾驶人在交通事故中所负事故责任比例相应承担赔偿责任。被保险人或保险车辆驾驶人根据有关法律法规规定选择自行协商或由公安机关交通管理部门处理事故未确定事故责任比例的，按照下列规定确定事故责任比例：保险车辆方负全部事故责任的，事故责任比例不超过100%；保险车辆方负主要事故责任的，事故责任比例不超过70%；保险车辆方负同等事故责任的，事故责任比例不超过50%；保险车辆方负次要事故责任的，事故责任比例不超过30%；保险车辆方无事故责任的，本公司不承担赔偿责任。”参见机动车商业保险行业基本条款（A款）（中保协条款[2007]1号）；机动车商业保险行业基本条款（B款）（中保协条款[2007]2号）；机动车商业保险行业基本条款（C款）（中保协条款[2007]3号）。
有的法院判决商业三责险“无责免赔”条款不发生效力时以保险人未履行明确说明义务为主要支撑点，确有商榷余地。如北京市第二中级人民法院民事判决书（2011）二中民终字第15673号。
司法裁判中采此观点者众。譬如河南省濮阳县人民法院民事判决书（2011）濮民初字第1236号；河南省南阳市中级人民法院民事判决书（2011）南民二终字第449号；永城市人民法院民事判决书（2011）永民初字第1829号；湖南省宁乡县人民法院民事判决书（2011）宁民初字第497号；湖南省湘阴县人民法院民事判决书（2011）湘民一初字第332号；河南省济源市人民法院民事判决书（2010）济民一初字第2311号。
S．R．Derham，Subrogation in Insurance Law，The Law Book Company Limited，1985，p.17．
参见江苏省金坛市人民法院民事判决书（2011）坛商初字第49号；北京市大兴区人民法院民事判决书（2011）大民初字第5877号；湖南省湘阴县人民法院民事判决书（2011）湘民一初字第332号。
参见《道路交通安全法》第19条、第22条、第101条第2款。
参见2009年9月8日《浙江省高级人民法院关于审理财产保险合同纠纷案件若干问题的指导意见》（浙高法[2009]296号）第11条。2011年1月7日《江苏省高级人民法院关于审理保险合同纠纷案件若干问题的讨论纪要》（苏高法审委[2011]1号）第5条。司法判决如杭州市萧山区人民法院民事判决书（2009）杭萧商初字第5688号；浙江省慈溪市人民法院民事判决书（2009）甬慈商初字第3693号；浙江省宁波市北仑区人民法院民事判决书（2009）甬仑商初字第1777号；上海市第二中级人民法院民事判决书（2010）沪二中民六（商）终字第86号。
经营性道路客货运输驾驶员连续驾车时间不得超过4小时，故正常的长途运输都需要两名以上驾驶员轮换驾驶车辆。参见《道路交通安全法实施条例》第62条。
参见北京市大兴区人民法院民事判决书（2011）大民初字第6224号；湖南省长沙市芙蓉区人民法院民事判决书（2011）芙民初字第501号；河南省开封市中级人民法院民事判决书（2011）汴民终字第679号；湖北省汉江中级人民法院民事判决书[2011]汉民一终字第79号。
See Hartford Accident＆Indemnity Co．v．Insurance Commission of the Commonwealth of Pennsylvania，Supreme Court of Pennsylyania，482 A．2d542（1984）．
涉及“高保低赔”的保险条款，参见机动车商业保险行业基本条款（A款）（中保协条款[2007]1号）家庭自用汽车损失保险条款第26条、非营业用汽车损失保险条款第26条、营业用汽车损失保险条款第26条、特种车保险条款第31条、机动车盗抢保险条款第23条；机动车商业保险行业基本条款（B款）（中保协条款[2007]2号）车辆损失险第18条；机动车商业保险行业基本条款（C款）（中保协条款[2007]3号）机动车损失保险条款第20条。
中国保险行业协会公布的数据显示，2010年车损险保险事故中部分损失占比99．914%，全部损失占比0．086%。部分损失以新车购置价投保和理赔，全部损失以新车购置价投保、折旧价理赔。
因为投保人在购买保险产品之时并不知道自己是否属于发生保险事故的人群或者发生何种保险事故的人群，故保险产品的技术安排决定其必须首先关注的所有不特定危险单位。
损失机率是保险赔偿除以保险金额，故如果保险赔偿确定，保险金额降低，则损失机率必然提高，由此带动保险费率上浮。
重置成本部分免赔险的技术设计，实质意思是如果旧车按照车辆的实际价格承保，那么车辆发生部分损失时，依据精算原理，就要采用比例赔付。因为部分损失占整个保险赔案99．914%，所以比例赔付显然不利于绝大多数投保人。
譬如美国的Allstate公司的auto insurance条款（包含collision coverage“碰撞险”、comprehensive coverage“综合损失险”、liability coverage“三责险”和personal injury insurance“个人意外伤害险”），其产品定价就是根据车辆行驶里程（coverage limits）和免赔额（deductible amounts）计算。当然，投保人的行驶记录、年龄、和车型都会影响保费的计算。车主可以根据车辆折旧程度自主选择免赔额以降低保费。http：//www．allstate．com/auto－insurance/collision－coverage．aspx最后访问日期：2011年10月20日。
司法实践有的法院接受了绝对免赔额，譬如湖南省长沙市芙蓉区人民法院民事判决书（2011）芙民初字第501号。保险监管机构持相同看法，参见2003年5月20日保监办复（2003）92号关于《＜机动车辆保险条款＞的性质等有关问题的批复》，“为了防范道德风险，促使投保人尽到应有的谨慎和注意义务，在保险合同中设定一定比例的绝对免赔额和约定保险金额的条款并无矛盾，两者共同构成对风险保障范围和保险公司赔偿限额的约定。” 出处:《中外法学》2012年第3期
