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原作者：孙鹏西南政法大学教授
一、引言
物权行为问题是一个历经近200年争论而不休的问题、一个横贯整个民法制度构造的问题、一个具备相当理论难度需要不断探索的问题，也是我国物权立法不能回避的问题。然而，我国学者关于物权行为的研究，一个显著的弱点是长期以来就物权行为而物权行为，很少将物权行为理论与具体民法制度联系起来进行研究，从而极大地降低了理论研究的意义与说服力。可喜的是，最近一段时间，越来越多的学者注意到了这一问题，主张讨论物权行为理论应区分两个层面，即纯学术研究层面和立法层面，而在立法层面上，无论对物权行为理论持何态度，都应提出与自身主张相应的立法模式和具体方案。〔１〕一些肯定物权行为理论的学者也提出物权行为理论是物权法乃至整个民法的重要支柱和基本原则，这一制度的或缺将使物权法制度本身无论在体系上还是在逻辑上都将陷入矛盾。〔２〕应当说，在德国等奉行物权合意主义的立法，其众多法律制度的确深刻地打上了物权行为理论的烙印，对物权行为理论的任何变动，都将“牵一发而动全身”，最终导致从内容到技术，甚至风格的巨大法律变革。正是基于此，虽然很多国家对立法中的物权行为理论颇多非议，但言及废弃时又特别小心翼翼。然而，抛开已有物权行为立法的事实，从立法政策的角度观察，物权行为理论与相关民法制度存在何种关联，是否不采纳这一理论整个民法体系就不能构筑？如果对这一问题作出否定的回答，物权行为理论的命运必将发生逆转，一方面，从未承认该理论的立法在坚持其传统时没有丝毫的后顾之忧〔３〕；另一方面，又对变革既有物权行为立法凭添了勇气和动力。以下，笔者就从法律行为、公示公信制度、无权处分、善意取得等与物权行为理论发生重要关联的方面，阐明即使不采纳该理论，也能够对民法制度进行精确完整的设计，而且使其更为和谐有序的运行。
二、物权行为理论与民事法律行为制度（民法总则）
肯定物权行为理论的学者认为，在体系上，法律行为制度的成立是物权行为和债权行为共同支撑的结果，不承认物权行为，法律行为就缺少了一个根本性支撑。而民法总则又是在法律行为制度的基础上构建的，故不承认物权行为必然危害法律行为制度并最终使民法总则的存在失去合理性。〔４〕笔者认为，这一说法未免过于危言耸听，申论如下：
（一） 物权行为中所谓的物权变动的“合意”并不具有独立意思表示的价值
物权行为概念之所以能够确立，其根本的支撑是所谓物权变动的“合意”，而实际上，该“合意”很难有独立存在的价值。首先，物权行为中的意思表示不能违反法律的直接规定，其意思表示的具体内容和形式均已由民法中动产交付规则和不动产登记规则所明确，在司法中，其必然被作为法定事实构成行为（交付和登记）要件之一，不可能存在物权移转意思之外的意思内容；其次，物权行为中的意思表示也不能违背债权行为中的意思约定内容，在法律意义上仅表现为对债权行为意思表示的重复或履行、贯彻或延伸。在债权行为有效成立的情况下，如果当事人在履行物权行为时从事了有背于原债权行为之合意，必然意味着原债权行为内容之变更；如果于此不理解为对原债权行为内容之变更，而履行物权行为时又确实从事了不同于原债权行为意思的“合意”，则必然意味着债务人违约，显然这两种理解都不能发生物权行为的真正效果。以买卖为例，当事人订立买卖合同的目的，就是使一方支付价金而取得标的物的所有权，而另一方通过交付标的物取得价金的所有权。可见，移转价金和标的物的所有权既是当事人订立债权合同的目的，也是债权合同的基本内容，如果将移转标的物和价金所有权的合意从买卖合同中剥离出来，买卖合同也就不复存在。何况，当事人订立任何一分买卖合同，都必须对价金和标的物所有权移转问题作出规定，否则买卖合同将因缺少主要条款而根本不成立。既然当事人必须在买卖合同中规定标的物和价金所有权的移转，那么就没有必要就标的物和价金所有权的移转另形达成合意，尤其是在许多情况下，当事人在订立买卖合同后，便不再直接接触，事实上没有再作出意思表示的机会，不可能达成所谓的物权合意。最后，从法律行为的结构观察，不难发现，在债权行为与物权行为分立的理论下，债权行为有效成立时，债务人即负有作成物权行为履行其债务的义务，物权行为即债务履行行为。〔５〕而一旦完成这样的分割，必然形成极其荒唐的局面：一方面，债权行为的履行部分被割裂，成了不需要履行的法律行为；而另一方面，割裂出的物权行为本身又不残留履行问题，于是，就再也无法律行为履行之说了。而法律行为旨在设立可期待的信用关系，对这种信用关系的实现即法律行为的履行，不存在履行的“法律行为”从根本上背离了法律行为的真谛。有鉴于此，物权行为理论对法律行为强行分割后，委实出现了法律行为的变异和怪胎。故“将一个买卖行为割分成三个法律行为（一个买卖契约之债权行为，一个移转价金之物权行为，一个移转标的的物权行为），实为一种错误之“切割”，盖此时二个被切割之物权行为，仅是买卖契约之内容而已。”〔６〕
（二）交付和登记仅仅是一种事实，只有与债权行为结合才有特定法律意义
交付的本质是实际占有的移转，而实际占有的移转并不当然地导致物权变动。例如，在买卖合同，一旦完成标的物的交付，所有权随同移转，而在租赁合同中，纵然交付标的物，其所有权归属并不发生任何变化。为什么会出现这种差别呢？无非是因为买卖合同中本就存在标的物所有权移转的合意，而在租赁合同中则不存在这种合意。这就告诉我们，交付本身是中性的，它并非天然的动产所有权移转条件，其法律效果取决于其所依附的原因关系，只有在其原因关系中包含了物权移转的目的时，才能够作为物权移转的条件。更为通俗地说，交付效果取决于其所依附的原因关系，可谓“嫁鸡随鸡，嫁狗随狗”。作为一种事实，登记的法律本质和法律地位与交付相差无几，不过，有学者认为，不动产交易中的登记行为，其本身并非民事行为，而是对不动产交易进行监管调控的公法行为〔７〕，从中抽象出私法上的意思表示，简直是不伦不类。既然交付和登记只有与特定的原因行为结合才有意义，将其与原因行为割裂，并视其为独立的法律行为，在方法论上根本错误，因为作为该独立法律行为核心的意思表示只能人为地虚构和拟制。
（三）物权行为难以适用法律行为的一般效力规则
法律行为效力的本质是对当事人意思自治的最大限度的认可，是在客观法不能具体确定某些法律关系内容和要素的条件下所采取的特殊调整方法。〔８〕为谋求客观法与当事人意思自治的协调，法律设计了对法律行为效力进行判断、控制的规则，然而，物权行为却很难适用这些规则，从而从根本上动摇了其作为独立法律行为的地位。首先，物权行为的效果是由法律具体规定的，其效力实质上是法定效力，而物权行为的意思表示却不可能发生法定效果之外的效力。也就是说，物权行为的表意效果与法律规定总是处于重合状态，超越法定效果的意思表示不可能得到法律的认同。于是产生这样的逻辑，凡是物权行为本身都是符合法律规定的，既然物权行为都是合法的，故其原则上不具有反社会的性质，不发生因违反公序良俗而无效的问题，即王泽鉴先生所谓物权行为系属“中性”、“无色透明”。然而，就连物权行为理论的极力主张者也对物权行为的“中性”、“不发生违背公序良俗而无效的问题”疑惑不解，认为“物权行为乃人之意思表示行为，均为不具有反社会性的中性行为，在当代既不合理论逻辑，又不合法律生活实践”；〔９〕其次，物权行为不能附条件和期限，否则必将导致对动产物权的交付移转规则和不动产物权的登记移转规则的否定。大陆法系民法即普遍禁止对不动产物权移转行为附条件和期限，而若对动产物权附解除条件，也必然出现有期的所有权，条件成就则所有权消灭，与所有权的无期性格格不入；最后，如果物权行为真为独立的法律行为，并适用法律行为的一般规则，那么，影响一般法律行为效力的意思表示、主体资格等因素也将影响物权行为的效力，由于债权行为和物权行为处于一个概括的法律关系中，债权行为和物权行为通常（而不是例外）因为共同的瑕疵而无效，何以讨论物权行为的无因性？尽管萨维尼“一个源于错误的交付也是完全有效的”这一著名论断的本意是强调“交付”（物权行为）基于错误原因而为，而非“交付”本身错误，而事实上，原因错误“交付”本身不错误的情况微乎其微，甚至根本不可能。至于萨维尼在提出这一论断之前引用的例证“即使一物因一方履行买卖合同而交付，另外一方当事人以为是赠与而取得，双方当事人的错误也不能影响其所缔结的物权契约的有效性，也不能否认因此而生的所有权移交”〔１０〕，仔细分析也不能成立，因为，在一方意欲履行买卖合同，而他方以为赠与而接受，双方并未形成物权移转的合意，即使已经形成物权移转合意，也是在重大误解的情况下完成的，基于法律行为的效力规则可以被撤消，依旧不是“原因错误，交付本身不错误”。
（四）物权和债权的区分并不必然导致物权行为理论
物权和债权的区分是否意味着承认物权行为理论？有学者认为“如果法律行为中仅有债权行为而无物权行为，那么物权又是如何变动的？除了一些事实行为、司法行为及其他合法行为外，就只能求助于债权行为了”〔１１〕，而“债权契约，仅发生特定给付之请求权而已，债权人不得直接依债权契约取得物权，故应认为债权契约外，有独立之物权移转之原因即物权契约之存在”〔１２〕。也有学者从比较法的角度，认为法国之所以不采纳物权行为理论，就是因为法国民法典不严格区分物权和债权，而德国对物权行为理论的确认，则是其法典严格区分物权和债权的必然结果。〔１３〕还有学者从法律行为理论创立的角度，指出抽象法律行概念的形成是通过对具体的法律行为“提取公因式”，这些具体的法律行为即物权法的法律行为、债权法的法律行为、亲属法的法律行为、继承法的法律行为。其中，亲属法和继承法的基本法律规范是法定规范，能够允许当事人通过意思表示决定法律关系实为罕见，对其法律行为进行抽象没有多少价值。故作为法律行为理论支柱的就只有债权行为和物权行为，如果不承认物权行为，法律行为的唯一理论支柱就是债权行为，其作为一项民法总则中规定的制度就成了问题。〔１４〕笔者认为，上述比较法的观察是片面的，日本民法典也严格区分物权和债权，但并没有采纳物权行为理论。而从法律行为创立角度的分析也存在着思维逻辑问题，因为物权法的基本法律规范也是法定规范，物权法定主义已经基本上排斥了当事人的自由意志，为什么对同样性质的亲属行为和继承行为可以漠然置之，而对物权行为却如此看重。事实上，法律行为作为一项抽象的制度规定于民法总则中，并非因为在物权法、债权法、亲属法、继承法、知识产权法中分别存在各自具体的法律行为，而是因为法律行为是联系这些权利的桥梁和纽带，是贯串这些权利的一条运动中的红线。也就是说，法律行为和相关民法制度的关系不是并联（图一），而是串联（图二）。
法律行为与相关民法制度的关系
债权法法律行为
物权法法律行为
法律行为亲属法法律行为 （图一）
继承法法律行为
知识产权法法律行为
物权
债权 知识产权
法律行为继承 物权（图二）
亲属权 知识产权
作为串联相关民法制度的红线，民事法律行为有自己生命运动的轨迹，其间，将经历法律行为的成立和履行两个大的阶段，在不同的阶段，对应着不同的权利。例如，一个买卖法律行为缔结之后，首先在双方当事人之间产生以请求为权能的债权，而继续运行的结果是法律行为的履行，债权转化为物权或者与物权相类似的权利。如果将后一阶段强行剥离，必将使得法律行为身首异处，血肉模糊。当我们明确了法律行为的抽象过程之后，不难发现，法律行为作为民法体系中的“运动性灵魂”，不单是为某一种权利服务，作为某一种权利的发生依据而存在。故笔者主张，一方面应坚定不移地否定物权行为理论，但另一方面最好也不要使用债权行为这一概念，（笔者在本文中多次使用债权行为概念是为批评与立论的方便）因为债权行为这一概念是与物权行为概念相伴相生的，使用这一概念让人形成法律行为只为债权而存在的错觉，也极容易为主张物权行为理论者提供口实。如果不将法律行为概念与债权、物权等特定法域联系，放眼一望，顿觉海阔天空，所谓“债权行为概念不能包括所有权抛弃等法律行为，虽不承认物权行为理论但必须借用物权行为概念”的尴尬消逝得无影无踪。
（五）不承认物权行为理论对民法总则没有威胁
主张物权行为理论的学者发出的最大威胁是，如果拒绝该理论，不仅法律行为制度失去了其存在的合理性，而且，奠基于法律行为制度之上的民法总则也行将崩溃。并从比较法的角度认为法国和瑞士民法典之所以没有民法总则，就是因为没有采纳物权行为理论。〔１５〕应当说，作为一个大陆法系国家，习惯演绎的法律思维逻辑，没有民法总则是不可思议的，也是我国未来民法典所不能接受的。但是，物权行为理论对于民法总则并无决定性作用，因为其对民事法律行为制度都没有决定性作用。至于法国和瑞士民法典没有总则与这两部法典不承认（至少不明确承认）物权行为纯为偶合。在法学界看来，法国民法典无总则一方面是因为其政治经济条件，另一方面是抽象性的立法技术还没有达到民法总则需要的高度；而瑞士民法典之无总则，主要是瑞士人以其良好的实践意识认为“即使有必要为整部法典一并设定一个单独的总则部分，那它相对来说也仅为学理上的要求”〔１６〕，与物权行为理论没有丝毫的联系。
三、物权行为理论与物权公示公信制度
公示公信是现代民商法保护交易安全的重要法律制度。所谓公示，即将有关权利及其变动情况用某种便于以外观表象进行判断的方式对外界加以公告和通知；所谓公信则指一旦进行公示，外界即有理由相信该种公示之外观表象，即使真实状态与该外观表象不一致，法律也不能否定信赖此种表象的行为。物权究其性质而言是绝对权，是排他的支配权，为了充分保护物权人利益和物权关系之外的第三人（相对人）利益并谋求其平衡，现代物权法一般都将公示公信作为其基本原则。〔１７〕然而近年来，越来越多的学者指出，健全的物权公示与公信制度是建立在物权行为理论基础之上，所谓物权公示，本质上是物权行为的公示〔１８〕，如果我国现行立法不承认物权行为，再承认物权公示制度必然导致法律冲突，有鉴于此，中国社会科学院法学研究所物权法课题组在其《制定中国物权法的基本思路》一文中，就没有将物权公示列为物权法的基本原则和制度〔１９〕。
笔者认为，物权公示与物权行为之间没有任何内在的必然联系，事实上，无论是否承认物权行为，对物权的公示要求本身都不发生任何影响，只不过在不同的立法体例下，物权公示与物权移转（创设）的关系有所不同。在意思主义下，物权公示与物权移转（创设）发生分离，而在形式主义下，二者发生融合，但在物权形式主义和债权形式主义下融合的程度又有所区别，在物权形式主义，二者完全融合，物权变动行为一经公示就发生物权变动的后果，依物权行为即发生物权变动的效力，公示为物权变动的充分条件，原因行为无效时产生不当得利请求权；而在债权形式主义，物权公示仅仅为物权变动的必要条件，还需与原因行为结合才能发生物权变动的效力。但是，无论公示方法为物权变动的充分条件或必要条件，都是物权变动的生效条件〔２０〕。可见，只要在物权变动上奉行形式主义，即使不承认物权行为，物权的变动都符合公示的要求（在变动时即行公示），即物权公示并非与物权行为紧密相连，而是与形式主义立法息息相关。
在从宏观上考察了物权公示和物权变动的关系后，不妨进一步思考公信力与物权变动的关系。有学者认为，如果不承认物权行为理论，则在动产交易中，交付并非所有权移转的标志，对交付这一公示手段的信赖很难视为善意，交付的公信力大打折扣；而在不动产交易中，由于登记也不是物权变动的条件，对登记的审查采取形式审查主义，只要登记符合手续而不论其是否与实际权利相符合均予登记，在此情况赋予登记以公信力亦等同儿戏。〔２１〕事实上，就动产而言，交付（占有的移转）具有绝对的公信力，传统民法上即有“占有等于本权”的法谚，即使在不以交付为物权变动的意思主义体例下，交付的这种公信力都不受影响，更何况以交付作为动产物权变动标志的债权形式主义立法？而不动产物权登记的形式审查主义，并非物权行为的反命题，而是意思主义立法下对登记的审查方式。由于意思主义下不以登记作为不动产物权移转条件，必将出现因形式审查所导致的大量不实登记，登记反映真实权利的概率很低，缺乏赋予登记公信力的政策基础。同时，如果赋予此种登记以公信力，第三人则可信赖并取得经过登记之权利，又无异于赋予登记以创设物权的效力。可见，登记公信力与意思主义和对登记的形式审查存在二律背反的关系，也缺乏赋予登记公信力的逻辑基础。〔２２〕但是，在形式主义立法，登记是不动产物权变动的标志，对登记的审查奉行实质审查主登记的公信力不存在任何政策上和逻辑上的障碍，这在承认物权行为的物权形式主义下如此，在不承认物权行为的债权形式主义下依旧如此。
四、物权行为理论与无权处分
处分一词，在法律上本有三层含义。最广义的处分包括事实上的处分和法律上的处分，狭义的处分仅仅为法律上的处分，而最狭义的处分是与负担行为（债权行为）相对应的处分行为（物权行为和准物权行为）。无权处分中的“处分”究竟意思为何，并不明朗。王泽鉴先生喻无权处分为“法学上的精灵”，长期困绕法学理论界和实务界，戏称为期驯服，非彻底究明其“本性”，不克济事。〔２３〕但要究明其本性，又必须注意讨论问题时所处的法律环境，在不同的法律环境下，其本性不同，法律效果也存在着较大的差异。
（一）物权行为模式下的无权处分
在物权行为模式下，法律行为被区分为负担行为（债权行为）和处分行为（物权行为和准物权行为），负担行为在当事人之间产生债权债务负担，处分行为则直接导致权利变动；负担行为不适用优先次序原则，处分行为却有该原则的适用；负担行为的效力不受处分权的影响，处分行为则以行为人具有处分权作为核心效力要件。在擅自出卖（出租）他人之物（与他人共有之物）的情况下，擅自出卖（出租）者与相对人签定的买卖合同或租赁合同是负担行为，而并非处分行为，所谓无权处分，不是无权出卖（出租）他人之物（与他人共有之物）的事实，而是基于该买卖合同所展开的物权移转、变动的事实。我国台湾民法采纳物权行为理论，但其“最高法院”最初却将擅自出卖、出租他人之物和共有物的合同作为无权处分，通过一系列的判例的变迁，形成了今日“最高法院”的基本观点：前述买卖合同、租赁合同非为无权处分，并非当然无效。基于买卖合同所进行的物权移转、变动，构成无权处分，处于效力未定的状态，需要真正权利人追认或者无权处分人事后取得处分权才能发生效力。对此，学者们作有如下的分析：
1、擅自出卖、出租他人之物或与他人共有之物的合同是负担行为，本来就不以出卖人、出租人具有处分权为要件，既然买卖合同和租赁合同在别的方面没有瑕疵，其效力当然就不受影响；
2、如果将买卖合同、租赁合同作为效力未定合同，需要真正权利人（其他共有人）追认或出卖人、出租人事后取得处分权才发生效力，则对相对人利益和交易安全甚为不利。因为，在真正权利人等拒绝追认且出卖人、出租人事后不能取得处分权的情况下，相对人非但不能获得物权保护，甚至也不能追究违约责任，只能通过缔约过失责任获得有限的救济，而缔约过失责任的救济效果远不如违约责任；
3、在现代市场经济条件下，买卖双方签定合同时，出卖人并未现实地拥有合同标的，而是在合同签定后去积极组织货源以便履行。如果否定这类合同的效力，无异于市场交易都必须是现货交易，市场的灵活性被牺牲怠尽；
4、出卖、出租他人之物或与他人共有之物，在他人拒绝追认且出卖人、出租人又不能取得处分权的情况下，将导致履行不能。而此之履行不能，于合同缔结之时即已发生，显然为自始不能（事前不能）。又因为此种履行不能是就出卖人、出租人而言为不能，并非对一切人皆为不能，故为主观不能。根据通常的见解，自始主观不能并不当然影响合同的效力。〔２４〕故只要前述买卖、租赁合同别无瑕疵，应当有效。
5、出卖、出租他人之物或与他人共有之物的合同效力，不受相对人善意、恶意的影响。在相对人善意的情况下，合同有效当无疑问，但由于合同效力相对性，不宜将合同作为相对人保有他人之物的原因，而善意取得制度则弥补了处分行为的瑕疵，而且为相对人保有他人之物提供了充分的法律原因。即使是相对人恶意，买卖、租赁合同依然有效，不过，如果真正权利人或其他共有人欲向出卖人主张不当得利，应当追认无权处分行为，使其自始发生效力，以便出卖人无障碍的对相对人完成履行，并换取对价（不当得利）。
（二）非物权行为模式下的无权处分
在不承认物权行为的情况下，采纳统一法律行为的概念，所谓的物权行为通常表现为债权行为的履行。因此，擅自出卖（出租）他人之物（与他人共有之物）的合同本身构成无权处分，而无权处分的这一本质，决定了其在非物权行为模式下的效力状态为效力未定，我国合同法第51条即规定：无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。对此，笔者特作如下之分析：
1、由于不承认物权行为，物权变动成为合同的当然效力，如果在出卖人、出租人无权处分他人之物（与他人共有之物）的情况下，即使真正权利人或其他共有人拒绝追认，也肯定合同的效力，必将严重损害真正权利人与其他共有人的利益，违反民法对公平正义的追求；
2、毫无原则的使所有基于无权处分而订立的合同有效，也违背人们通常的法律感情和法律意识，引发人们对法律的反感甚至抵制。而且极有可能鼓励和纵容擅自处分他人财产或与他人共有的财产，扰乱社会交易秩序；
3、将无权处分行为（合同）规定为效力未定，也不妨碍对善意相对人利益和社会交易安全的保护。如果财产已经交付，而相对人接受财产时是出于善意，则可根据善意取得制度取得所有权；如果相对人恶意，则对其显然没有特别保护的必要。如果财产尚未交付，从维护真正权利人利益的角度，应当在宣告合同无效后，要求无权处分人将财产返还给真正权利人。相对人虽未实际获得财产，但因合同在未履行前已被宣告为无效，一般也不会遭受太大的损失，因此不违背民法的公平原则。〔２５〕
在比较以上两种模式下无权处分的本质和法律效果后，我们不难发现，两种模式对无权处分都提供了相应的解决方案，而且两种方案都能比较充分地协调无权处分人、真正权利人和交易相对人的利益，实现民事主体静的安全和社会交易安全的平衡。相比之下，非物权行为模式下的解决方案更为简捷明快，也更为符合人们通常的法律感情和法律意识。可见，对无权处分行为进行合理的法律规制，与是否承认物权行为没有必然的关系，担心不承认物权行为，就无法规范无权处分，特别是无法在无权处分的情况下保护交易安全，实在没有必要。
值得注意的是，在涉及到物权行为与无权处分的关系时，有学者特别探讨了权利人追认的效力对明确二者关系的影响力。无权处分不同于无权代理，在无权处分中，当事人为无权处分人和第三人，权利人并非当事人；而在无权代理中，当事人为被代理人和第三人。无权代理中被代理人的追认能够使无权代理行为直接对其发生效力，而无权处分中权利人的追认仅仅补正无权处分行为的瑕疵，（使无权处分行为从效力未定转向效力确定）并不能改变权利人非当事人的地位，使其当然地享有和承受基于无权处分行为所产生的权利义务。除非权利人与无权处分人、第三人达成债权让与、债务承担或者合同承受等约定，权利人不能对第三人主张对待给付，第三人也不能够请求权利人直接向自己给付，或者请求权利人督促无权处分人向自己作出给付。于是，在非物权行为模式下，权利人的追认的价值被大大地减杀，因为追认仅仅使债权行为（如买卖合同）确定地发生效力，在第三人取得标的物前，权利人可以基于其权利从无权处分人处回复标的物，而使第三人仅仅以“追认为有效的”行为画饼充饥，其法律地位与权利人追认前没有实质性区别。而如果承认物权行为，则此尴尬迎刃可解。因为，在物权行为模式下，无权处分行为指的是基于原因行为而展开的物权变动行为，即物权行为，该行为必然伴随着动产的交付与不动产的登记。由于原因行为本身不受处分权瑕疵的影响，故需要追认的其实就是直接导致物权变动的物权行为，物权行为一旦被追认，则物权变动成功，第三人据此取得完整的物权。可见，在物权行为模式下，权利人追认的价值是非常明确的，追认与否对第三人也是利益攸关的。〔２６〕笔者认为，诚如前述观点，权利人追认的效用在物权行为模式下表现得较为直接，但并不意味着非物权行为模式下追认就失去其价值，如果标的物已经交付，则权利人的追认使无权处分行为从效力未定转化为效力确定（有效），从而为第三人保有标的物提供了充分的法律上原因；如果标的物没有交付，追认使得无权处分行为有效，虽然不能使第三人直接向权利人主张权利，或者使权利人负担迫使无权处分人向第三人履行义务的义务，但毕竟为权利人与无权处分人、第三人达成债权让与、债务承担或者合同承受的协议提供了可能，追认的价值依旧至为显然〔２７〕。
五、物权行为理论与善意取得制度
如前所述，物权行为理论的价值之一是对交易安全的保护，而善意取得制度也是保护交易安全的制度，在不承认物权行为的情况下，善意取得制度的交易安全保护功能表现得更为明显。毫无疑问，这两种制度在交易安全保护的功能上存在着较大的重合。问题的关键在于，在物权行为模式和非物权行为模式下的善意取得制度有何区别，非物权行为模式下的善意取得能否彻底接替物权行为理论对交易安全的保护机能，以及为了强化交易安全保护，善意取得制度应作出何种程度的调整。
（一）善意取得制度能否彻底替代物权行为理论？
不承认物权行为理论的一个重要理由是萨维尼创立物权行为理论时，德国普通法尚不承认善意取得制度，在善意取得制度出现后，物权行为理论已成为“人类的盲肠”，无继续存在的必要。〔２８〕而物权行为理论的拥趸者却认为，物权行为理论保护交易安全的功能是善意取得制度无法取代的：
1、物权行为理论和善意取得制度保护交易安全的机理完全不同。前者是以区分物权变动的当事人内部的物权与债权关系，进而排除债权关系对物权关系的影响来保护第三人的，〔２９〕即其是基于当事人自己关于物权变动的意思表示，故德国法学家认为这种对保护第三人制度的解释更符合私法的本意；〔３０〕而后者是从当事人之法律关系的外部对物上请求权的强行切断来保护善意第三人的，即法律基于保护交易安全的需要而对原物主追及权的强行限制。也就是说，交易安全的风险主要来源于原因行为的瑕疵，而物权行为理论不让物权变动受原因行为瑕疵的影响，切断了危害交易安全的源头。故从运行机理看，物权行为理论保护交易安全较善意取得制度为优。
2、在适用范围上，物权行为理论比善意取得制度广泛。根据传统民法，善意取得制度一般不适用于不动产物权变动，物权行为理论不仅适用于动产物权变动，也适用于不动产物权变动，而且主要适用于不动产物权变动。此外，能够善意取得之物，通常为托付之物（因所有人的意思脱离所有人占有），对盗赃物、遗失物原则上不能善意取得，而物权行为行为理论的运用不受这些限制。〔３１〕即使善意取得制度在某些领域能部分取代物权行为理论保护交易安全的功能，但终有其鞭长莫及处，物权行为行为理论作为善意取得制度的有益补充，依然是非常必要的。
3、在对交易安全保护的条件上，物权行为理论更为宽松。因为，根据物权行为理论，不需要第三人举证证明自己善意，免除了交易安全保护的举证负担；而通过善意取得制度保护交易安全时，第三人必须举证证明自己善意，如果又不承认物权行为理论，物权变动的公示公信必然大打折扣，不仅会加重第三人的调查义务，而且如何确定善意恶意将是极其困难的事情。为解决这些问题，法律必须重新确立一系列准则，但这些准则不能保证问题都能得到解决，而在物权行为理论下，这些问题很容易解决。〔３２〕
4、物权行为理论和善意取得的适用前提亦不相同。前者涉及所有权人处分行为的效力问题，具体是指基础合同虽然无效，但抽象（无因）的处分行为仍然有效；而后者是指非所有人处分行为所可能产生的后果，即本身无效的处分对第三人产生的效力。〔３３〕根据德国物权法，如果卖方不是所有权人，那么无论作为债权行为的基础合同是否有效，移转所有权的处分行为（物权行为）当然无效。至于善意第三人取得动产所有权，不是根据物权行为，而是依照德国民法典第932条规定的日尔曼习惯法原则取得的；对善意第三人取得不动产所有权的规定，也不是基于物权行为，而是根据不动产登记的公信力。也就是说，物权行为理论在债权行为无效，物权行为（处分行为）有效时通过无因性保护交易安全，善意取得制度则是在物权行为本身无效的情况下，克服物权行为效力的瑕疵以保护交易安全，二者在功能上无法替代。
笔者认为，上述物权行为理论在保护交易安全的效果上优于善意取得制度的观点不能成立：第一，所谓物权行为理论从内部切断危害交易安全的源头，基于当事人自己关于物权变动的意思保护交易安全更符合私法的本意无从谈起，因为物权变动的意思本身是一拟制的意思，拟制的意思与私法上当事人的自由意思何其相差乃尔！第二，善意取得制度只适用于动产和托付物，是一些国家和地区民法的规定。事实上，越来越多的民事立法允许对不动产和盗赃物等非托付物适用善意取得〔３４〕，就算目前立法没有这方面的规定，也可以通过变革善意取得制度的构成条件来完成强化交易安全保护的目标，无须借助物权行为理论的协力。第三，物权行为理论保护交易安全不需要善意与否的举证，的确减轻了法律实用的困难。但诚如本文早已阐明的观点，善意是交易安全保护的合理内核，抛开善意要求必然超过交易安全保护的必要限度，甚至走向其反面。物权行为理论不需善意之举证，其优点本身就孕育着巨大的缺点，为了程序上的简便而牺牲实体上的正义，决非法律的理性选择。此外，所谓物权行为理论和善意取得适用的前提条件不同、不能在功能上相互替代的主张也不能成立。诚然，我们必须注意到物权行为模式下的善意取得的特点，注意其仅仅为克服处分行为（物权行为）的瑕疵而存在，与克服原因行为瑕疵的物权行为理论好象紧密配合、并肩作战，否则极易给主张物权行为理论者留下口实。但是我们更应注意到，所谓善意取得制度不能替代物权行为理论，是在物权行为模式下得出的结论。更为准确地说，仅仅是物权行为模式下的善意取得不能替代物权行为理论（因为其是根据物权行为理论“削足适履”的产物），而非物权行为模式下的善意取得制度却能够完全地、单独地达到物权行为模式下物权行为理论和善意取得制度共同达到的交易安全保护的效果，并形成交易安全—公示公信—善意取得的从抽象到具体的逻辑体系。
（二）非物权行为模式下善意取得制度最理想的设计是什么？
在非物权行为模式下，善意取得制度要独立完成物权行为模式下物权行为理论和善意取得制度共同完成的交易安全保护目标，故此种模式下的善意取得必将不同于物权行为模式下的善意取得，从总体上而言，其适用的条件应当更为宽松，适用范围应当更为广阔。笔者认为，目前非物权行为模式的善意取得制度的规定以及学者们对其构成要件的解释，还不完全适应交易安全保护的需要，而一旦这种模式下的善意取得在交易安全保护上不能中规中矩，就必然为物权行为理论的卷土重来提供契机。
1、关于善意取得的本质，学者一般将其理解为所有权原始取得的方式。即善意取得的前提是法律认定无权处分行为无效，第三人从无权处分人处受让标的物无法律上原因，但由于第三人为善意，法律例外地让其保有标的物，从而以善意取得的法律规定作为第三人保有标的物的原因〔３５〕。此无异于先打第三人一耳光，再用标的物所有权进行抚慰。笔者认为，法律对第三人没必要如此“恩威并用”，直接规定第三人善意的情况下其与无权处分人间的行为不因无权处分的事实而受到影响，更能体现法律保护善意第三人和交易安全的坚定信念和一贯立场。如果将善意取得的本质定位如此，则标的物交付不再成为善意取得的构成条件〔３６〕，在标的物未交付前，善意第三人能够基于有效合同要求无权处分人交付，即使真正权利人回复了对标的物的占有并使无权处分人陷入履行不能，第三人也能要求无权处分人承担违约责任；而如果标的物已经交付与第三人，则第三人直接以其与无权处分人之合同作为保持交付效力的原因。1995年1月的我国合同法建议草案稿第46条规定“以处分他人财产权利为内容的合同，经权利人追认或行为人于订约后取得处分权的，合同自始有效。行为人不能取得处分权，权利人又不追认的，无效。但其无效不得对抗善意第三人”〔３７〕，即体现了善意取得的这一本质。遗憾的是，合同法第51条删除了“但其无效不得对抗善意第三人”之规定，即使第三人善意，基于无权处分的合同也可能无效，从而为善意取得制度蒙上了阴影。
如果善意取得的本质在于第三人与无权处分人间行为的效力而不在于标的物的所有权（基于有效行为取得受让标的物的所有权实为当然），则权利瑕疵担保制度在无权处分中失去了运用的价值。因为如果第三人善意，第三人与无权处分人的合同有效，第三人能据此取得受让标的物的无瑕疵的所有权，真正权利人不得追夺；而如果第三人恶意，则其与无权处分人间的合同无效（真正权利人不追认，行为人订约后也未取得处分权），也不会产生只有有效合同中才会出现的权利瑕疵担保责任（权利瑕疵担保责任在性质上为违约责任）。这就减少了法律制度的设置，降低了法律成本。
2、关于善意取得的适用条件和范围，立法和学说一般强调标的物为托付之动产、强调标的物实际交付的事实，并事实上将其局限于与所有权有关的买卖活动中。〔３８〕如前所述，善意取得向上服务于交易安全，向下服务于公示公信原则，只要客观上存在交易安全的要求，又完全符合公示公信的原则，就有适用善意取得的必要。故不动产应与动产一样善意取得（动产基于占有的公信力，不动产则基于登记的公信力），非托付物也不应该排除在善意取得圈外。由于善意取得的本质是对善意第三人交易行为效力的肯定，标的物交付并非善意取得的本来要件，故在占有改定等没有现实交付的情况下也可善意取得〔３９〕。而且善意取得不仅适用于买卖活动中，在抵押权、质押权等担保物权的设定行为中，也应看到善意取得活动的身影〔４０〕。
综上所述，善意取得制度替代物权行为理论保护交易安全的功能，在理论上是没有任何障碍的，所谓废弃物权行为理论后交易安全保护的“盲区”，完全可以通过变革传统善意取得的本质和要件来弥补。事实上，通过单一的善意取得制度保护交易安全的模式，不仅克服了物权行为理论带来的一切不便，也能够精减权利瑕疵担保等制度，最大限度地实现立法效益。
六、物权行为理论与不当得利制度
不当得利制度从其产生至尽，经过大陆法系各国学者的不懈努力，已经形成相当规模，并为大陆法系各国民法普遍接受。该制度的根本价值在于剥夺无合法根据而取得利益者的非法利益，维护当事人的利益平衡。〔４１〕但是，在受益人没有合法根据而取得利益时，受害人是基于物上请求权或者债上请求权请求受益人返还，在大陆法系严格区分物权和债权并赋予其不同效力的法律框架下，具有十分重要的意义。从大陆法系民法理论及民法典看，不当得利制度属于债权的范畴，这就产生一个问题：不当得利制度与物权行为理论是否存在必然的、内在的联系？可以说，很多学者对物权行为理论的依恋就是源于对该问题的肯定回答。他们特别担心的是，如果废弃物权行为理论，传统的不当得利制度将失去其根本的理论支撑，并最终走向崩溃：
1、从不当得利制度的起源看，其为物权行为理论的直接产物。不当得利制度起源于罗马法〔４２〕，且其形成与古罗马法上的物权行为紧密相连。罗马法学家彼德罗.彭梵得即认为，不当得利一般因取得的近因偶然地同一个在法律上不存在或者无效的远因相结合而发生，此时，虽然对物权和债权的取得得到承认，但是，人们允许受害者为从另一方获得对财产增加部分的返还提起诉讼〔４３〕。至于系统的、完整的不当得利制度则诞生在德国法，由于德国奉行物权行为理论，原因关系无效时也不影响物权变动，使出让物权方非常不利，故在制定德国民法典第二草案时，根据基尔克等的建议，在债的关系中设专节对不当得利制度作出统一规定以救济物权出让人。德国学者认为，如果将物权法（主要指物权行为理论——笔者注）看成形式法，那么不当得利法就是修正形式法的实质法。更有学者指出，不当得利法是对以物权行为理论为基础的物权法秩序的匡正。〔４４〕可见，无论是不当得利制度的产生，或者是其最终集大成，都是因应物权行为理论，该理论因此成为伴随不当得利制度产生、发展全过程的润滑油。
2、不当得利制度与物权行为理论的逻辑自证。如前所述，不当得利制度是因应物权行为理论要求，克服其理论缺点而生的。因为，根据物权行为理论，即使原因关系无效或被撤消，基于该原因关系展开的物权变动只要其本身无瑕疵就依然有效，当然发生给付标的物所有权移转的效果。此刻，虽然不存在给付原因，为给付行为者也不能以所有权返还之诉请求受给付者返还标的物，而受给付方无法律原因继续保有标的物也违背公平原则，故法律赋予给付方不当得利请求权，以维持当事人的利益平衡，此即德国法学家Dernburg所谓“不当得利制度乃立法者用来治疗物权行为无因性病端的制度”。可见，不当得利请求权以标的物所有权已经移转于受给付方为前提，并作为所有权返还请求权不能的补充救济手段而存在，即“所有权返还请求权与不当得利之返还请求权，不能两立”〔４５〕。如果不承认物权行为，标的物所有权不发生有效移转，给付人可基于所有权要求返还，不必也不应适用不当得利，故不当得利制度的存在，本身就足以说明立法坚持了物权行为理论。
3、否定物权行为将极大地减缩不当得利的适用范围，降低不当得利制度在民法规范体系中的地位。基于上述物权行为理论与不当得利制度的相互关系，有学者指出，在基于给付所产生的不当得利中，只有物权行为才会产生不当得利返还请求权，对于债权行为而言，若欠缺原因，则行为全部无效，财产权利自然复归原主，无须不当得利制度救济，没有产生不当得利返还请求权的余地〔４６〕。如果否定物权行为，也就意味着否定了基于给付产生的不当得利，从而使不当得利局限于无权处分、添附等狭小的领域。不仅如此，在法国，由于不承认物权行为，其民法典上就没有独立的不当得利制度，虽然日后法国民法学说和判例创设了不当得利制度〔４７〕，但其在适用上仍居于较其他请求权次要的地位，只有在没有其他请求权的情况下，才能适用。法官在裁判案件时，应先适用实定法，只有在实定法没有规定的情况下，才能基于“给付均衡”的自然法原理，适用不当得利返还〔４８〕。瑞士债务法对不当得利虽有统一规定，但在理论上却也一直认为，不当得利请求权为辅助性的救济手段，使得其功能大受限制，在法律上的地位并不显著〔４９〕。
笔者认为，上述关于不当得利和物权行为关系的认识并不正确，事实上，不当得利和物权行为理论间没有任何内在的、本质的、必然的联系，物权行为的或缺并不影响不当得利制度的运作，不当得利制度崩溃之说更无从谈起。
1、不当得利并非物权行为理论的产物，也不能作为承认物权行为的逻辑证明。与此相反，通说认为不当得利是奠基于衡平观念上的制度，而罗马法学家Pomponius所提出的“不论何人均不得基于他人之损害而受利益”的格言，则是该衡平观念的最早代表，并孕育了早期的不当得利请求权。此后，古典自然法将该格言发扬光大，导致系统的不当得利制度的确立。诚如郑玉波先生所言，不当得利之基础在于公平，同社会良心正义相吻合；财产价值的移动，在形式上一般地确定为正当，但在形式上相对认为不正当时，本于公平理念而调节此项矛盾，构成不当得利的本旨。〔５０〕可见，不当得利源于衡平，旨在衡平，与物权行为毫无相干。既然物权行为理论非为不当得利的原因，又何以认为不当得利的存在就证明了物权行为的合理性？
2、否定物权行为理论，不会缩减不当得利制度的适用范围和功能。不当得利作为衡平观念的产物，其应在什么范围内、通过何种途径适用完全取决于衡平的要求。作为一种立法政策上的判断，各国可以根据其不同的法律制度异其规定。虽然，不承认物权行为，在法律行为无效的情况下，物权出让人保有所有权，而无不当得利适用的余地，但这是充分衡量出让人、受让人和第三人利益的结果，是法律作出的理性选择。问题的关键在于，并非不承认物权行为导致不当得利制度减缩其范围，而是物权行为理论将出让人的所有权请求权转化为不当得利请求权，从而不适当地扩大了不当得利的适用范围。也就是说，不承认物权行为，非但不是对不当得利制度的伤害，反倒是对“囊肿”的该制度的匡复。
3、从不当得利的类型观察，有助于将问题引向深入。不当得利包括给付不当得利和非给付不当得利〔５１〕，其中，非给付不当得利（如因无权处分、添附等产生的不当得利）与物权行为没有任何联系；而给付不当得利与物权行为却有一定关联，给付不当得利请求权往往具有调节因物权行为理论而生财产变动的特殊规范功能，但是物权行为理论的缓和或废除对不当得利并无重大影响。因为给付而发生的不当得利，在否认物权行为的立法体例下，同样具有广泛的适用价值。法国和日本不承认物权行为，但均有给付不当得利类型的存在。我国民法不承认物权行为，给付不当得利仍具有实践意义，如无效合同中，受让人消费了标的物，出让人即可行使不当得利请求权〔５２〕。
4、对不当得利的构成，应当有正确的认识。不当得利构成的重要方面，就是一方得利，但何为得利，不应作过于狭窄的解释，更不能将得利仅仅局限于取得标的物所有权。事实上，在不承认物权行为的立法，法律行为无效时，受让方不能取得所有权并不意味着其没有获得任何利益。因为，受让人往往基于无效行为取得对标的物的占有，而占有本身亦为一种利益，取得占有即取得一种法律上的地位，发生占有之不当得利请求权〔５３〕。史尚宽先生即正确地指出，不当得利请求权若具备其要件，不因其损失者有无其他请求权而得实现同一或相同的结果，而受屏弃；虽所有人依照其所有权请求权请求所有物的返还，不得再依不当得利的规定请求所有权的返还，但是，所有人得请求所有物占有之不当得利返还〔５４〕。此即所有权返还请求权和不当得利返还请求权的竟合，权利人可择一行使。
综上，物权行为理论对不当得利制度并无决定性作用，只不过承认物权行为与否，不当得利的制度设计略有差异。在物权行为模式下，法律将一部分所有权返还请求权转化为不当得利请求权，不当得利的适用因此比较宽泛。但是，不能因此认为物权行为模式下的不当得利就是最佳的设计方案，更不能以此为参照物衡量别的不当得利制度的科学性。事实上，非物权行为模式的不当得利最为充分地体现了衡平要求，比较完整地实现社会正义。物权行为理论的废弃不会导致不当得利制度的崩溃，而将使其发展的道路柳暗花明。
七、物权行为理论与他物权的设定
本来，物权行为理论是萨维尼通过对买卖契约中的交付进行分析而提出的，从该理论诞生之日起，其就与所有权的移转紧密相联，所谓物权行为行为也通常即所有权移转的行为。但是，对物权行为理论的批评也主要集中于该理论割裂了所有权移转与其原因的血肉联系，并导致了极大的交易不公。面对这些声色俱厉之批评，物权行为理论实在是没有招架之功，不得不转移讨论的阵地。在主张物权行为理论者看来，就算该理论在以所有权移转为目的的行为中不再有用武之地，但至少在他物权的设定中依旧保持着自身的尊严。因为，他物权设立的契约是创设物权的行为，将一个尚不存在的物权创设出来，必须根据物权公示原则和物权法定原则，而不能根据债法中的契约自由原则，即根本不可能将创设物权的契约归于债法上的合同行为，并且用债法的合同规范予以调整〔５５〕。令物权行为理论特别鼓舞的是，就连该理论的坚决反对者也不得不承认国有土地使用权出让合同、抵押合同等创设他物权的合同都是物权合同〔５６〕。那么，他物权的创设是否真能成为固守物权行为理论的最后一道防线，并使其在巨大的反对声浪中得以偏安一隅？笔者认为，他物权的创设与所有权的移转同为物权变动，都遵循物权法定和公示原则，都可基于法律行为或特定事实来完成，二者在法律本质和制度运作上都无严格区别。以下，就以担保物权的创设为例对此进行说明。
关于担保物权创设行为的性质，学者们有不同的认识。洪逊欣先生认为创设担保物权，特别是第三人（物上保证人）为债务人创设担保物权时，所担保者为他人债务，而非设定者自己的债务，债权人不能要求物上保证人履行此项债务，仅能就其所提供的担保物受偿，故此时仅有物权行为，而无债权行为，更不发生物权行为的无因性问题〔５７〕。王泽鉴先生则认为，设定担保物权之“约定”与担保物权之“设定”，在概念上应严予区别，前者为债权契约（负担行为），后者为物权契约（处分行为）。而所谓担保物权之“设定”，无非是普通动产担保物的交付和不动产以及特殊动产的登记程序，即使当事人同时完成担保物权的“约定”与“设定”，在解释上依旧应当将其剖析为分别的债权契约和物权契约〔５８〕。在立法上，我国担保法第41条规定以不动产和车辆、船舶等特殊动产办理抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起发生效力；第64、76条规定，以动产或票据、存单等出质的，应当以书面形式订立质押合同，质押合同从动产或权利凭证交付之日起发生效力。有学者认为，担保法上的抵押合同、质押合同即为典型的物权合同，与上述洪逊欣的意见一致〔５９〕。
笔者认为，担保物权的设定行为和所有权移转行为完全可以类比，其中，设定担保物权的“约定”相当于所有权移转行为中的买卖合同，而担保物的交付和登记也类似于买卖活动中标的物的交付和登记。只不过，前者的后果是从无到有的创设担保物权，而后者的后果仅仅是发生现有所有权主体的变更，但二者作为对“约定”的履行，将债权转化为物权的本质却没有任何差别。具体而言，在设定担保物权的“约定”形成后，第三人〔６０〕（设定人）就依约负担交付担保物或办理登记的义务，债权人也相应地享有对第三人的登记（交付）请求权〔６１〕，如果交付或登记完成，就意味着“约定”得到履行，担保物权成功设定；如果第三人拒绝交付或登记，导致担保物权不能设定，则为对“约定”义务的违反，应当向债权人承担相应的违约责任。我国担保法第41、64、76条之规定，也并非将创设担保物权的合同作为单独的物权合同，而仅仅是将担保物的交付和登记作为合同（债权合同）的特定的形式要件。不过，担保法的这些规定值得检讨，因为其错误地将物权的设定条件作为合同的形式要求，错误地将合同的履行与合同的效力混淆起来〔６２〕。应当说，第三人没有进行担保物的交付或登记，仅仅意味着合同没有得到履行，担保物权没有大功告成，不能够将合同履行上的瑕疵反射到合同本身，并影响其效力。否则，债权人非但不能要求第三人承担物上担保责任，甚至连要求其承担违约责任也在法律上陷入不能，这显然是不公平的。而如果放弃担保法的立场，将交付和登记仅作为合同是否履行的标准，则在第三人不交付或登记的情况下，虽然没有担保物权，虽然不能对担保物优先受偿，但却可以将担保合同理解为第三人愿意以担保物代为清偿债务人的债务，直接要求第三人承担违约责任。综上，由于创设担保物权与移转所有权的可类比性，既然作为所有权移转标志的交付和登记因其系对“约定”的履行而不能分割为单独的物权行为，那么，作为担保物权设定标志的交付和登记也是对“约定”的履行，其不能与“约定”分割也就不言而喻。在所有权移转行为中对物权行为理论的批评，依然可以适用于担保物权之创设，物权行为理论已经四面楚歌，无处藏身了！
八、结束语：对物权法草案建议稿所持立场的评价
应立法机关之委托，1999年10月梁慧星先生等完成物权法草案建议稿定稿，计12章435条。该建议稿在总则一章中确立了物权变动的一般原则，在他物权各章（留置权除外）中具体规定了各他物权的设定方法，与总则确立的原则遥相呼应。从建议稿的有关条文看来，其在物权变动问题上的基本观点为：
（一） 物权变动的形式主义（公示）原则
根据建议稿，动产物权的变动，需要交付；不动产物权的变动，需要登记。也就是说，物权变动必须公示，单纯的当事人的意思表示，不足以完成物权变动。这主要是考虑到，外界不可能了解构成法律行为的当事人意思表示，如果仅以该意思表示产生物权变动的效果，则由于物权所具备的强大的排他性，必然对不知悉该物权的第三人构成伤害；而如果为避免对第三人的伤害而规定此种物权不能对抗第三人，又与物权的本质格格不入。值得注意的是，建议稿为与我国现行立法保持一致并兼顾国际立法趋势，也例外承认意思主义，即船舶、飞行器、汽车的物权变动和一般动产抵押，单纯的意思表示即能发生物权变动的效果，非经登记不能对抗第三人。另外，建议稿也规定了在动产物权变动中，替代现实交付的受让人先行占有、以移转物权请求权代替交付和以占有改定代替交付的几种情况。
（二） 物权变动与原因行为的区分原则
由于强调物权变动的形式主义原则，物权变动只能在公示后完成，而不是依赖当事人的意思表示完成，这就为作成债权行为的当事人意思表示与物权变动划清了界线。有鉴于此，建议稿奉行物权变动与其原因行为相区别的原则。根据区分原则，物权变动虽然基于原因行为而展开，是当事人在原因行为中的追求和梦想，但其本身具有相对独立性，物权变动未完成，仅仅意味着当事人在原因行为中确立的目的受到了挫折，当事人自然可以基于其法律行为向对方主张违约责任。如果物权变动未完成，反射到原因行为效力之上，使其归于无效，无异于使目的受到挫折的受害人雪上加霜，不仅不能获得期待中的物权，甚至向致使其目的受挫者“讨个说法”也变得艰难不堪。建议稿不仅在总则中规定了区分原则，而且在各他物权的设定中，也无不体现出对设立他物权的“约定”（合同）和产生他物权的“设定”（登记或交付）的明确区分的观念。同时，在作为例外的意思主义物权变动中，建议稿也注意区分合同的效力与物权的对抗力，明确此刻未经登记仅仅是物权不能对抗第三人，而并非设立合同本身无效。
（三） 是否承认物权行为语焉不明
虽然，建议稿坚决奉行物权变动的形式主义原则以及物权变动与原因行为的区分原则，但不能因此而认定其承认物权行为。因为，采取形式主义原则，主要是基于意思主义原则给现实社会中第三人造成伤害和理论上难以自圆其说的事实，而不是出于对物权行为理论魅力的向往，何况形式主义与物权行为理论乃属二事！物权变动与原因行为区分的原则和承认物权行为之间也没有必然联系，从建议稿有关条文，特别是起草人对这些条文含义和理由的说明来看，该原则的主要目的是防止以物权没有变动为由否定合同的效力，以确保在因一方当事人原因造成物权未变动的情况下，对方能够主张违约责任〔６３〕。其实，所有不承认物权行为的立法和学说，也反对将物权变动的瑕疵反射到合同效力上，解决这一问题不需物权行为理论的介入〔６４〕。与此相反，物权行为理论所关注的，是原因行为无效，物权变动（物权行为）本身没有瑕疵时，无效的原因行为是否将无瑕疵的物权变动“拖下水”，建议稿显然并未涉及到这一问题，而是将其交由专家们继续讨论，故从总体上言，建议稿将我国学界没有争议的形式主义原则予以确认，也将同样没有争议的物权变动瑕疵不反射到合同上的规则条文化，而对争议颇大的物权行为理论，特别是其中的无因性原则，采取了“淡化”的措施。〔６５〕
笔者认为，建议稿统一了物权变动的形式主义（公示）原则，特别是明确禁止以物权变动的瑕疵影响合同的效力，具有巨大的理论意义，对于涤除我国现行立法（担保法41、42条）和司法解释（最高人民法院关于城市房屋买卖未办理过户登记则无效的解释）中的错误观念具有重要的实践价值。其不明确承认物权行为也充分表明了对学术研究的尊重，是一种务实而又不乏灵活的作风。然而，建议稿中广泛使用“原因行为”、“债权行为”，特别是本为物权行为理论构成要素的“区分原则”概念，又要么给读者传递其承认物权行为的错误信号，甚至直接表明起草人并非中立，而是偏向于物权行为理论。实际上，起草人在“区分原则”中所要努力区分的，并不是“原因行为”（债权行为）和“物权变动”（物权行为），至少无意通过“区分”，将物权变动作为具有与“原因行为”不同内容的意思表示的独立法律行为看待。真正要“区分”的，实为合同的效力与合同的履行、合同的形式要件与通过合同的物权变动，也就是说，不是区分两个独立的“法律行为”，而是区分一个法律行为的不同阶段，或者说不同侧面。苟如此，“物权变动”并非法律行为，而是作为“法律行为”履行的“事实行为”，事实行为不适用法律行为的效力要件，不存在有效无效的问题，而只有完成与否的问题，则建议稿中“不动产物权，不经登记者无效；动产物权交付时其生效”，其中“无效”、“生效”之措辞，就值得商榷。
注释:
注释：
〔１〕田士永、王萍《物权行为理论研讨会综述》，载《中国法学》1998年第4期
〔２〕李永军《我国民法上真的不存在物权行为吗》，载《法律科学》1998年第4期
〔３〕我国民法并未承认物权行为，这不仅可以通过法律条文表现出来。而且，我国民法通则对前苏联民法仿效较多，与德国民法并无直接的渊源关系。参见梁慧星著《民法学说判例与立法研究》，中国政法大学出版社1993年版，第126—127页。王利民《物权行为若干问题探讨》，载《中国法学》1998年第4期
〔４〕孙宪忠著《德国当代物权法》，法律出版社1997年版，第64—66页
〔５〕王泽鉴著《民法学说与判例研究》（7），中国政法大学出版社1997年版，第199页
〔６〕尹章华著《民法理论之比较与辨证》，文笙书局1992年版，第643页
〔７〕谢在全著《民法物权论》（上），五南图书出版公司1995年版，第68页
〔８〕董安生著《民事法律行为》，中国人民大学出版社1994年版。第167-168页
〔９〕赵勇山《论物权行为》，载《现代法学》1998年第4期
〔１０〕孙宪忠译《抽象物权契约理论》，载《外国法译评》1995年第2期
〔１１〕赵勇山《论物权行为》，载《现代法学》1998年第4期
〔１２〕张龙文著《民法物权实务研究》，汉林出版社1977年版，第4页
〔１３〕法国民法典分为三编，即人法、财产及对所有权的各种限制、取得财产的各种方法，并没有现代意义上的物权概念，直到1954年学者编写大学民法教材时才开始使用德国法上的物权概念；德国民法典分为五编，即总则、债权法、物权法、亲属法、继承法，显然对物权和债权作了严格区分。参见关涛《物权行为再议》，载《法制与社会发展》1998年第4期
〔１４〕孙宪忠著《德国当代物权法》，法律出版社1997年版，第64—65页
〔１５〕参见孙宪忠著《德国当代物权法》，法律出版社1997年版，第65—66页
〔１６〕关于瑞士民法典无总则的原因，参见[德].K.茨威格特等著、潘汉典等译《比较法总论》，贵州人民出版社1992年版，第314—315页
〔１７〕参见江帆、孙鹏主编《交易安全与中国民商法》，中国政法大学出版社1997年版，第81-83页
〔１８〕史尚宽著《物权法论》，荣泰印书馆1979年版，第36页
〔１９〕参见中国社会科学院法学研究所《制定中国物权法的基本思路》，载《法学研究》1995年第3期
〔２０〕江帆、孙鹏主编《交易安全与中国民商法》，中国政法大学出版社1997年版，第85页
〔２１〕李永军《我国民法上真的不存在物权行为吗》，载《法律科学》1998年第4期
〔２２〕参见刘春堂著《民商法论集》（二），第188页
〔２３〕王泽鉴著《民法学说与判例研究》（四），中国政法大学出版社1998年版，第160页
〔２４〕王泽鉴著《民法学说与判例研究》（三），中国政法大学出版社1998年版，第60页
〔２５〕王利明、崔建远著《合同法新论.总则》，中国政法大学出版社1998年版，第303页
〔２６〕此为笔者的博士导师李开国教授在西南政法大学民商法博士研究生课堂上阐述的观点
〔２７〕关于无权处分行为中权利人追认的法律效果问题，详细论述参见本书中由笔者攥写的《论无权处分行为——兼析合同法第51条》一文
〔２８〕梁慧星主编《民商法论丛》（6），法律出版社1997年版，第130、138页
〔２９〕梁慧星主编《民商法论丛》（7），法律出版社1997年版，第473页
〔３０〕孙宪忠著《德国当代物权法》，法律出版社1997年版，第70页
〔３１〕关于传统的善意取得制度的适用条件，参见佟柔主编《中国民法》，法律出版社1990年版，第224-225页
〔３２〕孙宪忠著《德国当代物权法》，法律出版社1997年版，第71页
〔３３〕关涛《物权行为再议》，载《法制与社会发展》，1998年第4期
〔３４〕前苏联民法规定不动产可以善意取得，而美国统一商法典也允许对盗赃物的善意取得。
〔３５〕王利明、崔建远著《合同法新论.总则》，中国政法大学出版社1998年版，第304页
〔３６〕刘得宽先生即指出受让标的物的占有为物权移转要件而并非善意取得的本来要件，参见刘得宽著《民法诸问题与新展望》，三民书局1980年版，第325页
〔３７〕《中华人民共和国合同法》（建议草案），载梁慧星主编《民商法论丛》（4），法律出版社1996年版，第450页
〔３８〕彭万林主编《民法学》，中国政法大学出版社1993年版，第344-345页
〔３９〕关于占有改定与善意取得，参见法学教材编辑部《外国民商法资料选编》，法律出版社1983年版，第323-329页
〔４０〕关于担保物权的善意取得，参见孙鹏、肖厚国著《担保法律制度研究》，法律出版社1998年版，第358-364页
〔４１〕王泽鉴著《民法债编总论.不当得利》（二），三民书局1991年版，第12页
〔４２〕罗马法虽无统一的不当的利制度，但已有关于不当的利的几种主要类型。参见邹海林《我国民法上的不当的利》，载梁慧星主编《民商法论丛》（五），法律出版社1996年版，第3页
〔４３〕[意]彼德罗.彭梵得著，黄风译《罗马法教科书》，中国政法大学出版社1992年版，第398页
〔４４〕渠涛编译《日本学者对不当的利的最新研究》，载《外国法译评》1993年第4期
〔４５〕王泽鉴著《民法债编总论.不当得利》（二），三民书局1991年版，第8页
〔４６〕郑玉波著《民法债编总论》，三民书局1987年版，第108页
〔４７〕在创立不当得利的学说上，Aubry和Rau作出了卓越贡献，而法国最高法院1892年审理的Boudier一案，首次官方承认不当得利请求权的独立地位
〔４８〕王利明著《改革开放中的民法疑难问题》，吉林人民出版社1992年版，第305页
〔４９〕王泽鉴著《民法债编总论.不当得利》（二），三民书局1991年版，第7页
〔５０〕郑玉波著《民法债编总论》，三民书局1987年版，第107页
〔５１〕邹海林《我国民法上的不当得利》，载梁慧星主编《民商法论丛》（五），法律出版社1996年版，第27页
〔５２〕邹海林《我国民法上的不当得利》，载梁慧星主编《民商法论丛》（五），法律出版社1996年版，第28、31页
〔５３〕王泽鉴著《民法债编总论.不当得利》（二），三民书局1991年版，第238页
〔５４〕史尚宽著《债法总论》，荣泰印书馆1978年版，第98-99页
〔５５〕孙宪忠著《德国当代物权法》，法律出版社1997年版，第74页
〔５６〕王利明《物权行为若干问题探讨》，载《中国法学》1997年第3期
〔５７〕洪逊欣著《民法总则》，1976年版，第226页
〔５８〕王泽鉴著《民法学说与判例研究》（五），中国政法大学出版社1998年版，第116-117页
〔５９〕李永军《我国民法上真的不存在物权行为吗》，载《法律科学》1998年第4期
〔６０〕之所以选择第三人设定担保物权的情况进行论述，是因为其间法律关系更为复杂。特别是在担保物权设定失败时讨论设定人的责任才有意义
〔６１〕关于债权人的登记请求权，参见许明月著《抵押权制度研究》，法律出版社1998年版，220-227页
〔６２〕类似的作法如最高人民法院关于房屋买卖的解释，“如果当事人未办理过户登记，则房屋买卖合同无效”，其实，登记为房屋所有权移转的条件，办理登记为合同的履行，与合同有效无效无本质的联系
〔６３〕梁慧星《中国物权法草案建议稿：条文、说明、理由与参考立法例》社会科学文献出版社2000年版，113-114页
〔６４〕江帆 孙鹏主编《交易安全与中国民商法》，中国政法大学出版社1997年版，第176页
〔６５〕虽然，建议稿没有明确承认物权行为理论，但从起草人的的说明和理由来看，又显得“心有不甘”。其两处说明集中反映了这种情绪。例如：“债权关系（主要是合同关系）只能解决物权变动中的原因问题，而不能解决物权变动的实在问题即物权到底怎样移转、何时移转，以及物权变动中的安全性问题。解决这些问题正是物权立法的任务”、“物权变动的合同和物权变动本身是两个事实，这也是物权法的一个基本原则，在德国民法中被称为区分原则或分离原则，其建立不但符合物权为排他权而债权为请求权的基本法理，而且被民法实践证明是一条分清物权法和债权法的不同作用范围、区分当事人的不同法律责任的行之有效的原则。” |
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原作者：孙鹏西南政法大学教授
一、引言
物权行为问题是一个历经近200年争论而不休的问题、一个横贯整个民法制度构造的问题、一个具备相当理论难度需要不断探索的问题，也是我国物权立法不能回避的问题。然而，我国学者关于物权行为的研究，一个显著的弱点是长期以来就物权行为而物权行为，很少将物权行为理论与具体民法制度联系起来进行研究，从而极大地降低了理论研究的意义与说服力。可喜的是，最近一段时间，越来越多的学者注意到了这一问题，主张讨论物权行为理论应区分两个层面，即纯学术研究层面和立法层面，而在立法层面上，无论对物权行为理论持何态度，都应提出与自身主张相应的立法模式和具体方案。〔１〕一些肯定物权行为理论的学者也提出物权行为理论是物权法乃至整个民法的重要支柱和基本原则，这一制度的或缺将使物权法制度本身无论在体系上还是在逻辑上都将陷入矛盾。〔２〕应当说，在德国等奉行物权合意主义的立法，其众多法律制度的确深刻地打上了物权行为理论的烙印，对物权行为理论的任何变动，都将“牵一发而动全身”，最终导致从内容到技术，甚至风格的巨大法律变革。正是基于此，虽然很多国家对立法中的物权行为理论颇多非议，但言及废弃时又特别小心翼翼。然而，抛开已有物权行为立法的事实，从立法政策的角度观察，物权行为理论与相关民法制度存在何种关联，是否不采纳这一理论整个民法体系就不能构筑？如果对这一问题作出否定的回答，物权行为理论的命运必将发生逆转，一方面，从未承认该理论的立法在坚持其传统时没有丝毫的后顾之忧〔３〕；另一方面，又对变革既有物权行为立法凭添了勇气和动力。以下，笔者就从法律行为、公示公信制度、无权处分、善意取得等与物权行为理论发生重要关联的方面，阐明即使不采纳该理论，也能够对民法制度进行精确完整的设计，而且使其更为和谐有序的运行。
二、物权行为理论与民事法律行为制度（民法总则）
肯定物权行为理论的学者认为，在体系上，法律行为制度的成立是物权行为和债权行为共同支撑的结果，不承认物权行为，法律行为就缺少了一个根本性支撑。而民法总则又是在法律行为制度的基础上构建的，故不承认物权行为必然危害法律行为制度并最终使民法总则的存在失去合理性。〔４〕笔者认为，这一说法未免过于危言耸听，申论如下：
（一） 物权行为中所谓的物权变动的“合意”并不具有独立意思表示的价值
物权行为概念之所以能够确立，其根本的支撑是所谓物权变动的“合意”，而实际上，该“合意”很难有独立存在的价值。首先，物权行为中的意思表示不能违反法律的直接规定，其意思表示的具体内容和形式均已由民法中动产交付规则和不动产登记规则所明确，在司法中，其必然被作为法定事实构成行为（交付和登记）要件之一，不可能存在物权移转意思之外的意思内容；其次，物权行为中的意思表示也不能违背债权行为中的意思约定内容，在法律意义上仅表现为对债权行为意思表示的重复或履行、贯彻或延伸。在债权行为有效成立的情况下，如果当事人在履行物权行为时从事了有背于原债权行为之合意，必然意味着原债权行为内容之变更；如果于此不理解为对原债权行为内容之变更，而履行物权行为时又确实从事了不同于原债权行为意思的“合意”，则必然意味着债务人违约，显然这两种理解都不能发生物权行为的真正效果。以买卖为例，当事人订立买卖合同的目的，就是使一方支付价金而取得标的物的所有权，而另一方通过交付标的物取得价金的所有权。可见，移转价金和标的物的所有权既是当事人订立债权合同的目的，也是债权合同的基本内容，如果将移转标的物和价金所有权的合意从买卖合同中剥离出来，买卖合同也就不复存在。何况，当事人订立任何一分买卖合同，都必须对价金和标的物所有权移转问题作出规定，否则买卖合同将因缺少主要条款而根本不成立。既然当事人必须在买卖合同中规定标的物和价金所有权的移转，那么就没有必要就标的物和价金所有权的移转另形达成合意，尤其是在许多情况下，当事人在订立买卖合同后，便不再直接接触，事实上没有再作出意思表示的机会，不可能达成所谓的物权合意。最后，从法律行为的结构观察，不难发现，在债权行为与物权行为分立的理论下，债权行为有效成立时，债务人即负有作成物权行为履行其债务的义务，物权行为即债务履行行为。〔５〕而一旦完成这样的分割，必然形成极其荒唐的局面：一方面，债权行为的履行部分被割裂，成了不需要履行的法律行为；而另一方面，割裂出的物权行为本身又不残留履行问题，于是，就再也无法律行为履行之说了。而法律行为旨在设立可期待的信用关系，对这种信用关系的实现即法律行为的履行，不存在履行的“法律行为”从根本上背离了法律行为的真谛。有鉴于此，物权行为理论对法律行为强行分割后，委实出现了法律行为的变异和怪胎。故“将一个买卖行为割分成三个法律行为（一个买卖契约之债权行为，一个移转价金之物权行为，一个移转标的的物权行为），实为一种错误之“切割”，盖此时二个被切割之物权行为，仅是买卖契约之内容而已。”〔６〕
（二）交付和登记仅仅是一种事实，只有与债权行为结合才有特定法律意义
交付的本质是实际占有的移转，而实际占有的移转并不当然地导致物权变动。例如，在买卖合同，一旦完成标的物的交付，所有权随同移转，而在租赁合同中，纵然交付标的物，其所有权归属并不发生任何变化。为什么会出现这种差别呢？无非是因为买卖合同中本就存在标的物所有权移转的合意，而在租赁合同中则不存在这种合意。这就告诉我们，交付本身是中性的，它并非天然的动产所有权移转条件，其法律效果取决于其所依附的原因关系，只有在其原因关系中包含了物权移转的目的时，才能够作为物权移转的条件。更为通俗地说，交付效果取决于其所依附的原因关系，可谓“嫁鸡随鸡，嫁狗随狗”。作为一种事实，登记的法律本质和法律地位与交付相差无几，不过，有学者认为，不动产交易中的登记行为，其本身并非民事行为，而是对不动产交易进行监管调控的公法行为〔７〕，从中抽象出私法上的意思表示，简直是不伦不类。既然交付和登记只有与特定的原因行为结合才有意义，将其与原因行为割裂，并视其为独立的法律行为，在方法论上根本错误，因为作为该独立法律行为核心的意思表示只能人为地虚构和拟制。
（三）物权行为难以适用法律行为的一般效力规则
法律行为效力的本质是对当事人意思自治的最大限度的认可，是在客观法不能具体确定某些法律关系内容和要素的条件下所采取的特殊调整方法。〔８〕为谋求客观法与当事人意思自治的协调，法律设计了对法律行为效力进行判断、控制的规则，然而，物权行为却很难适用这些规则，从而从根本上动摇了其作为独立法律行为的地位。首先，物权行为的效果是由法律具体规定的，其效力实质上是法定效力，而物权行为的意思表示却不可能发生法定效果之外的效力。也就是说，物权行为的表意效果与法律规定总是处于重合状态，超越法定效果的意思表示不可能得到法律的认同。于是产生这样的逻辑，凡是物权行为本身都是符合法律规定的，既然物权行为都是合法的，故其原则上不具有反社会的性质，不发生因违反公序良俗而无效的问题，即王泽鉴先生所谓物权行为系属“中性”、“无色透明”。然而，就连物权行为理论的极力主张者也对物权行为的“中性”、“不发生违背公序良俗而无效的问题”疑惑不解，认为“物权行为乃人之意思表示行为，均为不具有反社会性的中性行为，在当代既不合理论逻辑，又不合法律生活实践”；〔９〕其次，物权行为不能附条件和期限，否则必将导致对动产物权的交付移转规则和不动产物权的登记移转规则的否定。大陆法系民法即普遍禁止对不动产物权移转行为附条件和期限，而若对动产物权附解除条件，也必然出现有期的所有权，条件成就则所有权消灭，与所有权的无期性格格不入；最后，如果物权行为真为独立的法律行为，并适用法律行为的一般规则，那么，影响一般法律行为效力的意思表示、主体资格等因素也将影响物权行为的效力，由于债权行为和物权行为处于一个概括的法律关系中，债权行为和物权行为通常（而不是例外）因为共同的瑕疵而无效，何以讨论物权行为的无因性？尽管萨维尼“一个源于错误的交付也是完全有效的”这一著名论断的本意是强调“交付”（物权行为）基于错误原因而为，而非“交付”本身错误，而事实上，原因错误“交付”本身不错误的情况微乎其微，甚至根本不可能。至于萨维尼在提出这一论断之前引用的例证“即使一物因一方履行买卖合同而交付，另外一方当事人以为是赠与而取得，双方当事人的错误也不能影响其所缔结的物权契约的有效性，也不能否认因此而生的所有权移交”〔１０〕，仔细分析也不能成立，因为，在一方意欲履行买卖合同，而他方以为赠与而接受，双方并未形成物权移转的合意，即使已经形成物权移转合意，也是在重大误解的情况下完成的，基于法律行为的效力规则可以被撤消，依旧不是“原因错误，交付本身不错误”。
（四）物权和债权的区分并不必然导致物权行为理论
物权和债权的区分是否意味着承认物权行为理论？有学者认为“如果法律行为中仅有债权行为而无物权行为，那么物权又是如何变动的？除了一些事实行为、司法行为及其他合法行为外，就只能求助于债权行为了”〔１１〕，而“债权契约，仅发生特定给付之请求权而已，债权人不得直接依债权契约取得物权，故应认为债权契约外，有独立之物权移转之原因即物权契约之存在”〔１２〕。也有学者从比较法的角度，认为法国之所以不采纳物权行为理论，就是因为法国民法典不严格区分物权和债权，而德国对物权行为理论的确认，则是其法典严格区分物权和债权的必然结果。〔１３〕还有学者从法律行为理论创立的角度，指出抽象法律行概念的形成是通过对具体的法律行为“提取公因式”，这些具体的法律行为即物权法的法律行为、债权法的法律行为、亲属法的法律行为、继承法的法律行为。其中，亲属法和继承法的基本法律规范是法定规范，能够允许当事人通过意思表示决定法律关系实为罕见，对其法律行为进行抽象没有多少价值。故作为法律行为理论支柱的就只有债权行为和物权行为，如果不承认物权行为，法律行为的唯一理论支柱就是债权行为，其作为一项民法总则中规定的制度就成了问题。〔１４〕笔者认为，上述比较法的观察是片面的，日本民法典也严格区分物权和债权，但并没有采纳物权行为理论。而从法律行为创立角度的分析也存在着思维逻辑问题，因为物权法的基本法律规范也是法定规范，物权法定主义已经基本上排斥了当事人的自由意志，为什么对同样性质的亲属行为和继承行为可以漠然置之，而对物权行为却如此看重。事实上，法律行为作为一项抽象的制度规定于民法总则中，并非因为在物权法、债权法、亲属法、继承法、知识产权法中分别存在各自具体的法律行为，而是因为法律行为是联系这些权利的桥梁和纽带，是贯串这些权利的一条运动中的红线。也就是说，法律行为和相关民法制度的关系不是并联（图一），而是串联（图二）。
法律行为与相关民法制度的关系
债权法法律行为
物权法法律行为
法律行为亲属法法律行为 （图一）
继承法法律行为
知识产权法法律行为
物权
债权 知识产权
法律行为继承 物权（图二）
亲属权 知识产权
作为串联相关民法制度的红线，民事法律行为有自己生命运动的轨迹，其间，将经历法律行为的成立和履行两个大的阶段，在不同的阶段，对应着不同的权利。例如，一个买卖法律行为缔结之后，首先在双方当事人之间产生以请求为权能的债权，而继续运行的结果是法律行为的履行，债权转化为物权或者与物权相类似的权利。如果将后一阶段强行剥离，必将使得法律行为身首异处，血肉模糊。当我们明确了法律行为的抽象过程之后，不难发现，法律行为作为民法体系中的“运动性灵魂”，不单是为某一种权利服务，作为某一种权利的发生依据而存在。故笔者主张，一方面应坚定不移地否定物权行为理论，但另一方面最好也不要使用债权行为这一概念，（笔者在本文中多次使用债权行为概念是为批评与立论的方便）因为债权行为这一概念是与物权行为概念相伴相生的，使用这一概念让人形成法律行为只为债权而存在的错觉，也极容易为主张物权行为理论者提供口实。如果不将法律行为概念与债权、物权等特定法域联系，放眼一望，顿觉海阔天空，所谓“债权行为概念不能包括所有权抛弃等法律行为，虽不承认物权行为理论但必须借用物权行为概念”的尴尬消逝得无影无踪。
（五）不承认物权行为理论对民法总则没有威胁
主张物权行为理论的学者发出的最大威胁是，如果拒绝该理论，不仅法律行为制度失去了其存在的合理性，而且，奠基于法律行为制度之上的民法总则也行将崩溃。并从比较法的角度认为法国和瑞士民法典之所以没有民法总则，就是因为没有采纳物权行为理论。〔１５〕应当说，作为一个大陆法系国家，习惯演绎的法律思维逻辑，没有民法总则是不可思议的，也是我国未来民法典所不能接受的。但是，物权行为理论对于民法总则并无决定性作用，因为其对民事法律行为制度都没有决定性作用。至于法国和瑞士民法典没有总则与这两部法典不承认（至少不明确承认）物权行为纯为偶合。在法学界看来，法国民法典无总则一方面是因为其政治经济条件，另一方面是抽象性的立法技术还没有达到民法总则需要的高度；而瑞士民法典之无总则，主要是瑞士人以其良好的实践意识认为“即使有必要为整部法典一并设定一个单独的总则部分，那它相对来说也仅为学理上的要求”〔１６〕，与物权行为理论没有丝毫的联系。
三、物权行为理论与物权公示公信制度
公示公信是现代民商法保护交易安全的重要法律制度。所谓公示，即将有关权利及其变动情况用某种便于以外观表象进行判断的方式对外界加以公告和通知；所谓公信则指一旦进行公示，外界即有理由相信该种公示之外观表象，即使真实状态与该外观表象不一致，法律也不能否定信赖此种表象的行为。物权究其性质而言是绝对权，是排他的支配权，为了充分保护物权人利益和物权关系之外的第三人（相对人）利益并谋求其平衡，现代物权法一般都将公示公信作为其基本原则。〔１７〕然而近年来，越来越多的学者指出，健全的物权公示与公信制度是建立在物权行为理论基础之上，所谓物权公示，本质上是物权行为的公示〔１８〕，如果我国现行立法不承认物权行为，再承认物权公示制度必然导致法律冲突，有鉴于此，中国社会科学院法学研究所物权法课题组在其《制定中国物权法的基本思路》一文中，就没有将物权公示列为物权法的基本原则和制度〔１９〕。
笔者认为，物权公示与物权行为之间没有任何内在的必然联系，事实上，无论是否承认物权行为，对物权的公示要求本身都不发生任何影响，只不过在不同的立法体例下，物权公示与物权移转（创设）的关系有所不同。在意思主义下，物权公示与物权移转（创设）发生分离，而在形式主义下，二者发生融合，但在物权形式主义和债权形式主义下融合的程度又有所区别，在物权形式主义，二者完全融合，物权变动行为一经公示就发生物权变动的后果，依物权行为即发生物权变动的效力，公示为物权变动的充分条件，原因行为无效时产生不当得利请求权；而在债权形式主义，物权公示仅仅为物权变动的必要条件，还需与原因行为结合才能发生物权变动的效力。但是，无论公示方法为物权变动的充分条件或必要条件，都是物权变动的生效条件〔２０〕。可见，只要在物权变动上奉行形式主义，即使不承认物权行为，物权的变动都符合公示的要求（在变动时即行公示），即物权公示并非与物权行为紧密相连，而是与形式主义立法息息相关。
在从宏观上考察了物权公示和物权变动的关系后，不妨进一步思考公信力与物权变动的关系。有学者认为，如果不承认物权行为理论，则在动产交易中，交付并非所有权移转的标志，对交付这一公示手段的信赖很难视为善意，交付的公信力大打折扣；而在不动产交易中，由于登记也不是物权变动的条件，对登记的审查采取形式审查主义，只要登记符合手续而不论其是否与实际权利相符合均予登记，在此情况赋予登记以公信力亦等同儿戏。〔２１〕事实上，就动产而言，交付（占有的移转）具有绝对的公信力，传统民法上即有“占有等于本权”的法谚，即使在不以交付为物权变动的意思主义体例下，交付的这种公信力都不受影响，更何况以交付作为动产物权变动标志的债权形式主义立法？而不动产物权登记的形式审查主义，并非物权行为的反命题，而是意思主义立法下对登记的审查方式。由于意思主义下不以登记作为不动产物权移转条件，必将出现因形式审查所导致的大量不实登记，登记反映真实权利的概率很低，缺乏赋予登记公信力的政策基础。同时，如果赋予此种登记以公信力，第三人则可信赖并取得经过登记之权利，又无异于赋予登记以创设物权的效力。可见，登记公信力与意思主义和对登记的形式审查存在二律背反的关系，也缺乏赋予登记公信力的逻辑基础。〔２２〕但是，在形式主义立法，登记是不动产物权变动的标志，对登记的审查奉行实质审查主登记的公信力不存在任何政策上和逻辑上的障碍，这在承认物权行为的物权形式主义下如此，在不承认物权行为的债权形式主义下依旧如此。
四、物权行为理论与无权处分
处分一词，在法律上本有三层含义。最广义的处分包括事实上的处分和法律上的处分，狭义的处分仅仅为法律上的处分，而最狭义的处分是与负担行为（债权行为）相对应的处分行为（物权行为和准物权行为）。无权处分中的“处分”究竟意思为何，并不明朗。王泽鉴先生喻无权处分为“法学上的精灵”，长期困绕法学理论界和实务界，戏称为期驯服，非彻底究明其“本性”，不克济事。〔２３〕但要究明其本性，又必须注意讨论问题时所处的法律环境，在不同的法律环境下，其本性不同，法律效果也存在着较大的差异。
（一）物权行为模式下的无权处分
在物权行为模式下，法律行为被区分为负担行为（债权行为）和处分行为（物权行为和准物权行为），负担行为在当事人之间产生债权债务负担，处分行为则直接导致权利变动；负担行为不适用优先次序原则，处分行为却有该原则的适用；负担行为的效力不受处分权的影响，处分行为则以行为人具有处分权作为核心效力要件。在擅自出卖（出租）他人之物（与他人共有之物）的情况下，擅自出卖（出租）者与相对人签定的买卖合同或租赁合同是负担行为，而并非处分行为，所谓无权处分，不是无权出卖（出租）他人之物（与他人共有之物）的事实，而是基于该买卖合同所展开的物权移转、变动的事实。我国台湾民法采纳物权行为理论，但其“最高法院”最初却将擅自出卖、出租他人之物和共有物的合同作为无权处分，通过一系列的判例的变迁，形成了今日“最高法院”的基本观点：前述买卖合同、租赁合同非为无权处分，并非当然无效。基于买卖合同所进行的物权移转、变动，构成无权处分，处于效力未定的状态，需要真正权利人追认或者无权处分人事后取得处分权才能发生效力。对此，学者们作有如下的分析：
1、擅自出卖、出租他人之物或与他人共有之物的合同是负担行为，本来就不以出卖人、出租人具有处分权为要件，既然买卖合同和租赁合同在别的方面没有瑕疵，其效力当然就不受影响；
2、如果将买卖合同、租赁合同作为效力未定合同，需要真正权利人（其他共有人）追认或出卖人、出租人事后取得处分权才发生效力，则对相对人利益和交易安全甚为不利。因为，在真正权利人等拒绝追认且出卖人、出租人事后不能取得处分权的情况下，相对人非但不能获得物权保护，甚至也不能追究违约责任，只能通过缔约过失责任获得有限的救济，而缔约过失责任的救济效果远不如违约责任；
3、在现代市场经济条件下，买卖双方签定合同时，出卖人并未现实地拥有合同标的，而是在合同签定后去积极组织货源以便履行。如果否定这类合同的效力，无异于市场交易都必须是现货交易，市场的灵活性被牺牲怠尽；
4、出卖、出租他人之物或与他人共有之物，在他人拒绝追认且出卖人、出租人又不能取得处分权的情况下，将导致履行不能。而此之履行不能，于合同缔结之时即已发生，显然为自始不能（事前不能）。又因为此种履行不能是就出卖人、出租人而言为不能，并非对一切人皆为不能，故为主观不能。根据通常的见解，自始主观不能并不当然影响合同的效力。〔２４〕故只要前述买卖、租赁合同别无瑕疵，应当有效。
5、出卖、出租他人之物或与他人共有之物的合同效力，不受相对人善意、恶意的影响。在相对人善意的情况下，合同有效当无疑问，但由于合同效力相对性，不宜将合同作为相对人保有他人之物的原因，而善意取得制度则弥补了处分行为的瑕疵，而且为相对人保有他人之物提供了充分的法律原因。即使是相对人恶意，买卖、租赁合同依然有效，不过，如果真正权利人或其他共有人欲向出卖人主张不当得利，应当追认无权处分行为，使其自始发生效力，以便出卖人无障碍的对相对人完成履行，并换取对价（不当得利）。
（二）非物权行为模式下的无权处分
在不承认物权行为的情况下，采纳统一法律行为的概念，所谓的物权行为通常表现为债权行为的履行。因此，擅自出卖（出租）他人之物（与他人共有之物）的合同本身构成无权处分，而无权处分的这一本质，决定了其在非物权行为模式下的效力状态为效力未定，我国合同法第51条即规定：无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。对此，笔者特作如下之分析：
1、由于不承认物权行为，物权变动成为合同的当然效力，如果在出卖人、出租人无权处分他人之物（与他人共有之物）的情况下，即使真正权利人或其他共有人拒绝追认，也肯定合同的效力，必将严重损害真正权利人与其他共有人的利益，违反民法对公平正义的追求；
2、毫无原则的使所有基于无权处分而订立的合同有效，也违背人们通常的法律感情和法律意识，引发人们对法律的反感甚至抵制。而且极有可能鼓励和纵容擅自处分他人财产或与他人共有的财产，扰乱社会交易秩序；
3、将无权处分行为（合同）规定为效力未定，也不妨碍对善意相对人利益和社会交易安全的保护。如果财产已经交付，而相对人接受财产时是出于善意，则可根据善意取得制度取得所有权；如果相对人恶意，则对其显然没有特别保护的必要。如果财产尚未交付，从维护真正权利人利益的角度，应当在宣告合同无效后，要求无权处分人将财产返还给真正权利人。相对人虽未实际获得财产，但因合同在未履行前已被宣告为无效，一般也不会遭受太大的损失，因此不违背民法的公平原则。〔２５〕
在比较以上两种模式下无权处分的本质和法律效果后，我们不难发现，两种模式对无权处分都提供了相应的解决方案，而且两种方案都能比较充分地协调无权处分人、真正权利人和交易相对人的利益，实现民事主体静的安全和社会交易安全的平衡。相比之下，非物权行为模式下的解决方案更为简捷明快，也更为符合人们通常的法律感情和法律意识。可见，对无权处分行为进行合理的法律规制，与是否承认物权行为没有必然的关系，担心不承认物权行为，就无法规范无权处分，特别是无法在无权处分的情况下保护交易安全，实在没有必要。
值得注意的是，在涉及到物权行为与无权处分的关系时，有学者特别探讨了权利人追认的效力对明确二者关系的影响力。无权处分不同于无权代理，在无权处分中，当事人为无权处分人和第三人，权利人并非当事人；而在无权代理中，当事人为被代理人和第三人。无权代理中被代理人的追认能够使无权代理行为直接对其发生效力，而无权处分中权利人的追认仅仅补正无权处分行为的瑕疵，（使无权处分行为从效力未定转向效力确定）并不能改变权利人非当事人的地位，使其当然地享有和承受基于无权处分行为所产生的权利义务。除非权利人与无权处分人、第三人达成债权让与、债务承担或者合同承受等约定，权利人不能对第三人主张对待给付，第三人也不能够请求权利人直接向自己给付，或者请求权利人督促无权处分人向自己作出给付。于是，在非物权行为模式下，权利人的追认的价值被大大地减杀，因为追认仅仅使债权行为（如买卖合同）确定地发生效力，在第三人取得标的物前，权利人可以基于其权利从无权处分人处回复标的物，而使第三人仅仅以“追认为有效的”行为画饼充饥，其法律地位与权利人追认前没有实质性区别。而如果承认物权行为，则此尴尬迎刃可解。因为，在物权行为模式下，无权处分行为指的是基于原因行为而展开的物权变动行为，即物权行为，该行为必然伴随着动产的交付与不动产的登记。由于原因行为本身不受处分权瑕疵的影响，故需要追认的其实就是直接导致物权变动的物权行为，物权行为一旦被追认，则物权变动成功，第三人据此取得完整的物权。可见，在物权行为模式下，权利人追认的价值是非常明确的，追认与否对第三人也是利益攸关的。〔２６〕笔者认为，诚如前述观点，权利人追认的效用在物权行为模式下表现得较为直接，但并不意味着非物权行为模式下追认就失去其价值，如果标的物已经交付，则权利人的追认使无权处分行为从效力未定转化为效力确定（有效），从而为第三人保有标的物提供了充分的法律上原因；如果标的物没有交付，追认使得无权处分行为有效，虽然不能使第三人直接向权利人主张权利，或者使权利人负担迫使无权处分人向第三人履行义务的义务，但毕竟为权利人与无权处分人、第三人达成债权让与、债务承担或者合同承受的协议提供了可能，追认的价值依旧至为显然〔２７〕。
五、物权行为理论与善意取得制度
如前所述，物权行为理论的价值之一是对交易安全的保护，而善意取得制度也是保护交易安全的制度，在不承认物权行为的情况下，善意取得制度的交易安全保护功能表现得更为明显。毫无疑问，这两种制度在交易安全保护的功能上存在着较大的重合。问题的关键在于，在物权行为模式和非物权行为模式下的善意取得制度有何区别，非物权行为模式下的善意取得能否彻底接替物权行为理论对交易安全的保护机能，以及为了强化交易安全保护，善意取得制度应作出何种程度的调整。
（一）善意取得制度能否彻底替代物权行为理论？
不承认物权行为理论的一个重要理由是萨维尼创立物权行为理论时，德国普通法尚不承认善意取得制度，在善意取得制度出现后，物权行为理论已成为“人类的盲肠”，无继续存在的必要。〔２８〕而物权行为理论的拥趸者却认为，物权行为理论保护交易安全的功能是善意取得制度无法取代的：
1、物权行为理论和善意取得制度保护交易安全的机理完全不同。前者是以区分物权变动的当事人内部的物权与债权关系，进而排除债权关系对物权关系的影响来保护第三人的，〔２９〕即其是基于当事人自己关于物权变动的意思表示，故德国法学家认为这种对保护第三人制度的解释更符合私法的本意；〔３０〕而后者是从当事人之法律关系的外部对物上请求权的强行切断来保护善意第三人的，即法律基于保护交易安全的需要而对原物主追及权的强行限制。也就是说，交易安全的风险主要来源于原因行为的瑕疵，而物权行为理论不让物权变动受原因行为瑕疵的影响，切断了危害交易安全的源头。故从运行机理看，物权行为理论保护交易安全较善意取得制度为优。
2、在适用范围上，物权行为理论比善意取得制度广泛。根据传统民法，善意取得制度一般不适用于不动产物权变动，物权行为理论不仅适用于动产物权变动，也适用于不动产物权变动，而且主要适用于不动产物权变动。此外，能够善意取得之物，通常为托付之物（因所有人的意思脱离所有人占有），对盗赃物、遗失物原则上不能善意取得，而物权行为行为理论的运用不受这些限制。〔３１〕即使善意取得制度在某些领域能部分取代物权行为理论保护交易安全的功能，但终有其鞭长莫及处，物权行为行为理论作为善意取得制度的有益补充，依然是非常必要的。
3、在对交易安全保护的条件上，物权行为理论更为宽松。因为，根据物权行为理论，不需要第三人举证证明自己善意，免除了交易安全保护的举证负担；而通过善意取得制度保护交易安全时，第三人必须举证证明自己善意，如果又不承认物权行为理论，物权变动的公示公信必然大打折扣，不仅会加重第三人的调查义务，而且如何确定善意恶意将是极其困难的事情。为解决这些问题，法律必须重新确立一系列准则，但这些准则不能保证问题都能得到解决，而在物权行为理论下，这些问题很容易解决。〔３２〕
4、物权行为理论和善意取得的适用前提亦不相同。前者涉及所有权人处分行为的效力问题，具体是指基础合同虽然无效，但抽象（无因）的处分行为仍然有效；而后者是指非所有人处分行为所可能产生的后果，即本身无效的处分对第三人产生的效力。〔３３〕根据德国物权法，如果卖方不是所有权人，那么无论作为债权行为的基础合同是否有效，移转所有权的处分行为（物权行为）当然无效。至于善意第三人取得动产所有权，不是根据物权行为，而是依照德国民法典第932条规定的日尔曼习惯法原则取得的；对善意第三人取得不动产所有权的规定，也不是基于物权行为，而是根据不动产登记的公信力。也就是说，物权行为理论在债权行为无效，物权行为（处分行为）有效时通过无因性保护交易安全，善意取得制度则是在物权行为本身无效的情况下，克服物权行为效力的瑕疵以保护交易安全，二者在功能上无法替代。
笔者认为，上述物权行为理论在保护交易安全的效果上优于善意取得制度的观点不能成立：第一，所谓物权行为理论从内部切断危害交易安全的源头，基于当事人自己关于物权变动的意思保护交易安全更符合私法的本意无从谈起，因为物权变动的意思本身是一拟制的意思，拟制的意思与私法上当事人的自由意思何其相差乃尔！第二，善意取得制度只适用于动产和托付物，是一些国家和地区民法的规定。事实上，越来越多的民事立法允许对不动产和盗赃物等非托付物适用善意取得〔３４〕，就算目前立法没有这方面的规定，也可以通过变革善意取得制度的构成条件来完成强化交易安全保护的目标，无须借助物权行为理论的协力。第三，物权行为理论保护交易安全不需要善意与否的举证，的确减轻了法律实用的困难。但诚如本文早已阐明的观点，善意是交易安全保护的合理内核，抛开善意要求必然超过交易安全保护的必要限度，甚至走向其反面。物权行为理论不需善意之举证，其优点本身就孕育着巨大的缺点，为了程序上的简便而牺牲实体上的正义，决非法律的理性选择。此外，所谓物权行为理论和善意取得适用的前提条件不同、不能在功能上相互替代的主张也不能成立。诚然，我们必须注意到物权行为模式下的善意取得的特点，注意其仅仅为克服处分行为（物权行为）的瑕疵而存在，与克服原因行为瑕疵的物权行为理论好象紧密配合、并肩作战，否则极易给主张物权行为理论者留下口实。但是我们更应注意到，所谓善意取得制度不能替代物权行为理论，是在物权行为模式下得出的结论。更为准确地说，仅仅是物权行为模式下的善意取得不能替代物权行为理论（因为其是根据物权行为理论“削足适履”的产物），而非物权行为模式下的善意取得制度却能够完全地、单独地达到物权行为模式下物权行为理论和善意取得制度共同达到的交易安全保护的效果，并形成交易安全—公示公信—善意取得的从抽象到具体的逻辑体系。
（二）非物权行为模式下善意取得制度最理想的设计是什么？
在非物权行为模式下，善意取得制度要独立完成物权行为模式下物权行为理论和善意取得制度共同完成的交易安全保护目标，故此种模式下的善意取得必将不同于物权行为模式下的善意取得，从总体上而言，其适用的条件应当更为宽松，适用范围应当更为广阔。笔者认为，目前非物权行为模式的善意取得制度的规定以及学者们对其构成要件的解释，还不完全适应交易安全保护的需要，而一旦这种模式下的善意取得在交易安全保护上不能中规中矩，就必然为物权行为理论的卷土重来提供契机。
1、关于善意取得的本质，学者一般将其理解为所有权原始取得的方式。即善意取得的前提是法律认定无权处分行为无效，第三人从无权处分人处受让标的物无法律上原因，但由于第三人为善意，法律例外地让其保有标的物，从而以善意取得的法律规定作为第三人保有标的物的原因〔３５〕。此无异于先打第三人一耳光，再用标的物所有权进行抚慰。笔者认为，法律对第三人没必要如此“恩威并用”，直接规定第三人善意的情况下其与无权处分人间的行为不因无权处分的事实而受到影响，更能体现法律保护善意第三人和交易安全的坚定信念和一贯立场。如果将善意取得的本质定位如此，则标的物交付不再成为善意取得的构成条件〔３６〕，在标的物未交付前，善意第三人能够基于有效合同要求无权处分人交付，即使真正权利人回复了对标的物的占有并使无权处分人陷入履行不能，第三人也能要求无权处分人承担违约责任；而如果标的物已经交付与第三人，则第三人直接以其与无权处分人之合同作为保持交付效力的原因。1995年1月的我国合同法建议草案稿第46条规定“以处分他人财产权利为内容的合同，经权利人追认或行为人于订约后取得处分权的，合同自始有效。行为人不能取得处分权，权利人又不追认的，无效。但其无效不得对抗善意第三人”〔３７〕，即体现了善意取得的这一本质。遗憾的是，合同法第51条删除了“但其无效不得对抗善意第三人”之规定，即使第三人善意，基于无权处分的合同也可能无效，从而为善意取得制度蒙上了阴影。
如果善意取得的本质在于第三人与无权处分人间行为的效力而不在于标的物的所有权（基于有效行为取得受让标的物的所有权实为当然），则权利瑕疵担保制度在无权处分中失去了运用的价值。因为如果第三人善意，第三人与无权处分人的合同有效，第三人能据此取得受让标的物的无瑕疵的所有权，真正权利人不得追夺；而如果第三人恶意，则其与无权处分人间的合同无效（真正权利人不追认，行为人订约后也未取得处分权），也不会产生只有有效合同中才会出现的权利瑕疵担保责任（权利瑕疵担保责任在性质上为违约责任）。这就减少了法律制度的设置，降低了法律成本。
2、关于善意取得的适用条件和范围，立法和学说一般强调标的物为托付之动产、强调标的物实际交付的事实，并事实上将其局限于与所有权有关的买卖活动中。〔３８〕如前所述，善意取得向上服务于交易安全，向下服务于公示公信原则，只要客观上存在交易安全的要求，又完全符合公示公信的原则，就有适用善意取得的必要。故不动产应与动产一样善意取得（动产基于占有的公信力，不动产则基于登记的公信力），非托付物也不应该排除在善意取得圈外。由于善意取得的本质是对善意第三人交易行为效力的肯定，标的物交付并非善意取得的本来要件，故在占有改定等没有现实交付的情况下也可善意取得〔３９〕。而且善意取得不仅适用于买卖活动中，在抵押权、质押权等担保物权的设定行为中，也应看到善意取得活动的身影〔４０〕。
综上所述，善意取得制度替代物权行为理论保护交易安全的功能，在理论上是没有任何障碍的，所谓废弃物权行为理论后交易安全保护的“盲区”，完全可以通过变革传统善意取得的本质和要件来弥补。事实上，通过单一的善意取得制度保护交易安全的模式，不仅克服了物权行为理论带来的一切不便，也能够精减权利瑕疵担保等制度，最大限度地实现立法效益。
六、物权行为理论与不当得利制度
不当得利制度从其产生至尽，经过大陆法系各国学者的不懈努力，已经形成相当规模，并为大陆法系各国民法普遍接受。该制度的根本价值在于剥夺无合法根据而取得利益者的非法利益，维护当事人的利益平衡。〔４１〕但是，在受益人没有合法根据而取得利益时，受害人是基于物上请求权或者债上请求权请求受益人返还，在大陆法系严格区分物权和债权并赋予其不同效力的法律框架下，具有十分重要的意义。从大陆法系民法理论及民法典看，不当得利制度属于债权的范畴，这就产生一个问题：不当得利制度与物权行为理论是否存在必然的、内在的联系？可以说，很多学者对物权行为理论的依恋就是源于对该问题的肯定回答。他们特别担心的是，如果废弃物权行为理论，传统的不当得利制度将失去其根本的理论支撑，并最终走向崩溃：
1、从不当得利制度的起源看，其为物权行为理论的直接产物。不当得利制度起源于罗马法〔４２〕，且其形成与古罗马法上的物权行为紧密相连。罗马法学家彼德罗.彭梵得即认为，不当得利一般因取得的近因偶然地同一个在法律上不存在或者无效的远因相结合而发生，此时，虽然对物权和债权的取得得到承认，但是，人们允许受害者为从另一方获得对财产增加部分的返还提起诉讼〔４３〕。至于系统的、完整的不当得利制度则诞生在德国法，由于德国奉行物权行为理论，原因关系无效时也不影响物权变动，使出让物权方非常不利，故在制定德国民法典第二草案时，根据基尔克等的建议，在债的关系中设专节对不当得利制度作出统一规定以救济物权出让人。德国学者认为，如果将物权法（主要指物权行为理论——笔者注）看成形式法，那么不当得利法就是修正形式法的实质法。更有学者指出，不当得利法是对以物权行为理论为基础的物权法秩序的匡正。〔４４〕可见，无论是不当得利制度的产生，或者是其最终集大成，都是因应物权行为理论，该理论因此成为伴随不当得利制度产生、发展全过程的润滑油。
2、不当得利制度与物权行为理论的逻辑自证。如前所述，不当得利制度是因应物权行为理论要求，克服其理论缺点而生的。因为，根据物权行为理论，即使原因关系无效或被撤消，基于该原因关系展开的物权变动只要其本身无瑕疵就依然有效，当然发生给付标的物所有权移转的效果。此刻，虽然不存在给付原因，为给付行为者也不能以所有权返还之诉请求受给付者返还标的物，而受给付方无法律原因继续保有标的物也违背公平原则，故法律赋予给付方不当得利请求权，以维持当事人的利益平衡，此即德国法学家Dernburg所谓“不当得利制度乃立法者用来治疗物权行为无因性病端的制度”。可见，不当得利请求权以标的物所有权已经移转于受给付方为前提，并作为所有权返还请求权不能的补充救济手段而存在，即“所有权返还请求权与不当得利之返还请求权，不能两立”〔４５〕。如果不承认物权行为，标的物所有权不发生有效移转，给付人可基于所有权要求返还，不必也不应适用不当得利，故不当得利制度的存在，本身就足以说明立法坚持了物权行为理论。
3、否定物权行为将极大地减缩不当得利的适用范围，降低不当得利制度在民法规范体系中的地位。基于上述物权行为理论与不当得利制度的相互关系，有学者指出，在基于给付所产生的不当得利中，只有物权行为才会产生不当得利返还请求权，对于债权行为而言，若欠缺原因，则行为全部无效，财产权利自然复归原主，无须不当得利制度救济，没有产生不当得利返还请求权的余地〔４６〕。如果否定物权行为，也就意味着否定了基于给付产生的不当得利，从而使不当得利局限于无权处分、添附等狭小的领域。不仅如此，在法国，由于不承认物权行为，其民法典上就没有独立的不当得利制度，虽然日后法国民法学说和判例创设了不当得利制度〔４７〕，但其在适用上仍居于较其他请求权次要的地位，只有在没有其他请求权的情况下，才能适用。法官在裁判案件时，应先适用实定法，只有在实定法没有规定的情况下，才能基于“给付均衡”的自然法原理，适用不当得利返还〔４８〕。瑞士债务法对不当得利虽有统一规定，但在理论上却也一直认为，不当得利请求权为辅助性的救济手段，使得其功能大受限制，在法律上的地位并不显著〔４９〕。
笔者认为，上述关于不当得利和物权行为关系的认识并不正确，事实上，不当得利和物权行为理论间没有任何内在的、本质的、必然的联系，物权行为的或缺并不影响不当得利制度的运作，不当得利制度崩溃之说更无从谈起。
1、不当得利并非物权行为理论的产物，也不能作为承认物权行为的逻辑证明。与此相反，通说认为不当得利是奠基于衡平观念上的制度，而罗马法学家Pomponius所提出的“不论何人均不得基于他人之损害而受利益”的格言，则是该衡平观念的最早代表，并孕育了早期的不当得利请求权。此后，古典自然法将该格言发扬光大，导致系统的不当得利制度的确立。诚如郑玉波先生所言，不当得利之基础在于公平，同社会良心正义相吻合；财产价值的移动，在形式上一般地确定为正当，但在形式上相对认为不正当时，本于公平理念而调节此项矛盾，构成不当得利的本旨。〔５０〕可见，不当得利源于衡平，旨在衡平，与物权行为毫无相干。既然物权行为理论非为不当得利的原因，又何以认为不当得利的存在就证明了物权行为的合理性？
2、否定物权行为理论，不会缩减不当得利制度的适用范围和功能。不当得利作为衡平观念的产物，其应在什么范围内、通过何种途径适用完全取决于衡平的要求。作为一种立法政策上的判断，各国可以根据其不同的法律制度异其规定。虽然，不承认物权行为，在法律行为无效的情况下，物权出让人保有所有权，而无不当得利适用的余地，但这是充分衡量出让人、受让人和第三人利益的结果，是法律作出的理性选择。问题的关键在于，并非不承认物权行为导致不当得利制度减缩其范围，而是物权行为理论将出让人的所有权请求权转化为不当得利请求权，从而不适当地扩大了不当得利的适用范围。也就是说，不承认物权行为，非但不是对不当得利制度的伤害，反倒是对“囊肿”的该制度的匡复。
3、从不当得利的类型观察，有助于将问题引向深入。不当得利包括给付不当得利和非给付不当得利〔５１〕，其中，非给付不当得利（如因无权处分、添附等产生的不当得利）与物权行为没有任何联系；而给付不当得利与物权行为却有一定关联，给付不当得利请求权往往具有调节因物权行为理论而生财产变动的特殊规范功能，但是物权行为理论的缓和或废除对不当得利并无重大影响。因为给付而发生的不当得利，在否认物权行为的立法体例下，同样具有广泛的适用价值。法国和日本不承认物权行为，但均有给付不当得利类型的存在。我国民法不承认物权行为，给付不当得利仍具有实践意义，如无效合同中，受让人消费了标的物，出让人即可行使不当得利请求权〔５２〕。
4、对不当得利的构成，应当有正确的认识。不当得利构成的重要方面，就是一方得利，但何为得利，不应作过于狭窄的解释，更不能将得利仅仅局限于取得标的物所有权。事实上，在不承认物权行为的立法，法律行为无效时，受让方不能取得所有权并不意味着其没有获得任何利益。因为，受让人往往基于无效行为取得对标的物的占有，而占有本身亦为一种利益，取得占有即取得一种法律上的地位，发生占有之不当得利请求权〔５３〕。史尚宽先生即正确地指出，不当得利请求权若具备其要件，不因其损失者有无其他请求权而得实现同一或相同的结果，而受屏弃；虽所有人依照其所有权请求权请求所有物的返还，不得再依不当得利的规定请求所有权的返还，但是，所有人得请求所有物占有之不当得利返还〔５４〕。此即所有权返还请求权和不当得利返还请求权的竟合，权利人可择一行使。
综上，物权行为理论对不当得利制度并无决定性作用，只不过承认物权行为与否，不当得利的制度设计略有差异。在物权行为模式下，法律将一部分所有权返还请求权转化为不当得利请求权，不当得利的适用因此比较宽泛。但是，不能因此认为物权行为模式下的不当得利就是最佳的设计方案，更不能以此为参照物衡量别的不当得利制度的科学性。事实上，非物权行为模式的不当得利最为充分地体现了衡平要求，比较完整地实现社会正义。物权行为理论的废弃不会导致不当得利制度的崩溃，而将使其发展的道路柳暗花明。
七、物权行为理论与他物权的设定
本来，物权行为理论是萨维尼通过对买卖契约中的交付进行分析而提出的，从该理论诞生之日起，其就与所有权的移转紧密相联，所谓物权行为行为也通常即所有权移转的行为。但是，对物权行为理论的批评也主要集中于该理论割裂了所有权移转与其原因的血肉联系，并导致了极大的交易不公。面对这些声色俱厉之批评，物权行为理论实在是没有招架之功，不得不转移讨论的阵地。在主张物权行为理论者看来，就算该理论在以所有权移转为目的的行为中不再有用武之地，但至少在他物权的设定中依旧保持着自身的尊严。因为，他物权设立的契约是创设物权的行为，将一个尚不存在的物权创设出来，必须根据物权公示原则和物权法定原则，而不能根据债法中的契约自由原则，即根本不可能将创设物权的契约归于债法上的合同行为，并且用债法的合同规范予以调整〔５５〕。令物权行为理论特别鼓舞的是，就连该理论的坚决反对者也不得不承认国有土地使用权出让合同、抵押合同等创设他物权的合同都是物权合同〔５６〕。那么，他物权的创设是否真能成为固守物权行为理论的最后一道防线，并使其在巨大的反对声浪中得以偏安一隅？笔者认为，他物权的创设与所有权的移转同为物权变动，都遵循物权法定和公示原则，都可基于法律行为或特定事实来完成，二者在法律本质和制度运作上都无严格区别。以下，就以担保物权的创设为例对此进行说明。
关于担保物权创设行为的性质，学者们有不同的认识。洪逊欣先生认为创设担保物权，特别是第三人（物上保证人）为债务人创设担保物权时，所担保者为他人债务，而非设定者自己的债务，债权人不能要求物上保证人履行此项债务，仅能就其所提供的担保物受偿，故此时仅有物权行为，而无债权行为，更不发生物权行为的无因性问题〔５７〕。王泽鉴先生则认为，设定担保物权之“约定”与担保物权之“设定”，在概念上应严予区别，前者为债权契约（负担行为），后者为物权契约（处分行为）。而所谓担保物权之“设定”，无非是普通动产担保物的交付和不动产以及特殊动产的登记程序，即使当事人同时完成担保物权的“约定”与“设定”，在解释上依旧应当将其剖析为分别的债权契约和物权契约〔５８〕。在立法上，我国担保法第41条规定以不动产和车辆、船舶等特殊动产办理抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起发生效力；第64、76条规定，以动产或票据、存单等出质的，应当以书面形式订立质押合同，质押合同从动产或权利凭证交付之日起发生效力。有学者认为，担保法上的抵押合同、质押合同即为典型的物权合同，与上述洪逊欣的意见一致〔５９〕。
笔者认为，担保物权的设定行为和所有权移转行为完全可以类比，其中，设定担保物权的“约定”相当于所有权移转行为中的买卖合同，而担保物的交付和登记也类似于买卖活动中标的物的交付和登记。只不过，前者的后果是从无到有的创设担保物权，而后者的后果仅仅是发生现有所有权主体的变更，但二者作为对“约定”的履行，将债权转化为物权的本质却没有任何差别。具体而言，在设定担保物权的“约定”形成后，第三人〔６０〕（设定人）就依约负担交付担保物或办理登记的义务，债权人也相应地享有对第三人的登记（交付）请求权〔６１〕，如果交付或登记完成，就意味着“约定”得到履行，担保物权成功设定；如果第三人拒绝交付或登记，导致担保物权不能设定，则为对“约定”义务的违反，应当向债权人承担相应的违约责任。我国担保法第41、64、76条之规定，也并非将创设担保物权的合同作为单独的物权合同，而仅仅是将担保物的交付和登记作为合同（债权合同）的特定的形式要件。不过，担保法的这些规定值得检讨，因为其错误地将物权的设定条件作为合同的形式要求，错误地将合同的履行与合同的效力混淆起来〔６２〕。应当说，第三人没有进行担保物的交付或登记，仅仅意味着合同没有得到履行，担保物权没有大功告成，不能够将合同履行上的瑕疵反射到合同本身，并影响其效力。否则，债权人非但不能要求第三人承担物上担保责任，甚至连要求其承担违约责任也在法律上陷入不能，这显然是不公平的。而如果放弃担保法的立场，将交付和登记仅作为合同是否履行的标准，则在第三人不交付或登记的情况下，虽然没有担保物权，虽然不能对担保物优先受偿，但却可以将担保合同理解为第三人愿意以担保物代为清偿债务人的债务，直接要求第三人承担违约责任。综上，由于创设担保物权与移转所有权的可类比性，既然作为所有权移转标志的交付和登记因其系对“约定”的履行而不能分割为单独的物权行为，那么，作为担保物权设定标志的交付和登记也是对“约定”的履行，其不能与“约定”分割也就不言而喻。在所有权移转行为中对物权行为理论的批评，依然可以适用于担保物权之创设，物权行为理论已经四面楚歌，无处藏身了！
八、结束语：对物权法草案建议稿所持立场的评价
应立法机关之委托，1999年10月梁慧星先生等完成物权法草案建议稿定稿，计12章435条。该建议稿在总则一章中确立了物权变动的一般原则，在他物权各章（留置权除外）中具体规定了各他物权的设定方法，与总则确立的原则遥相呼应。从建议稿的有关条文看来，其在物权变动问题上的基本观点为：
（一） 物权变动的形式主义（公示）原则
根据建议稿，动产物权的变动，需要交付；不动产物权的变动，需要登记。也就是说，物权变动必须公示，单纯的当事人的意思表示，不足以完成物权变动。这主要是考虑到，外界不可能了解构成法律行为的当事人意思表示，如果仅以该意思表示产生物权变动的效果，则由于物权所具备的强大的排他性，必然对不知悉该物权的第三人构成伤害；而如果为避免对第三人的伤害而规定此种物权不能对抗第三人，又与物权的本质格格不入。值得注意的是，建议稿为与我国现行立法保持一致并兼顾国际立法趋势，也例外承认意思主义，即船舶、飞行器、汽车的物权变动和一般动产抵押，单纯的意思表示即能发生物权变动的效果，非经登记不能对抗第三人。另外，建议稿也规定了在动产物权变动中，替代现实交付的受让人先行占有、以移转物权请求权代替交付和以占有改定代替交付的几种情况。
（二） 物权变动与原因行为的区分原则
由于强调物权变动的形式主义原则，物权变动只能在公示后完成，而不是依赖当事人的意思表示完成，这就为作成债权行为的当事人意思表示与物权变动划清了界线。有鉴于此，建议稿奉行物权变动与其原因行为相区别的原则。根据区分原则，物权变动虽然基于原因行为而展开，是当事人在原因行为中的追求和梦想，但其本身具有相对独立性，物权变动未完成，仅仅意味着当事人在原因行为中确立的目的受到了挫折，当事人自然可以基于其法律行为向对方主张违约责任。如果物权变动未完成，反射到原因行为效力之上，使其归于无效，无异于使目的受到挫折的受害人雪上加霜，不仅不能获得期待中的物权，甚至向致使其目的受挫者“讨个说法”也变得艰难不堪。建议稿不仅在总则中规定了区分原则，而且在各他物权的设定中，也无不体现出对设立他物权的“约定”（合同）和产生他物权的“设定”（登记或交付）的明确区分的观念。同时，在作为例外的意思主义物权变动中，建议稿也注意区分合同的效力与物权的对抗力，明确此刻未经登记仅仅是物权不能对抗第三人，而并非设立合同本身无效。
（三） 是否承认物权行为语焉不明
虽然，建议稿坚决奉行物权变动的形式主义原则以及物权变动与原因行为的区分原则，但不能因此而认定其承认物权行为。因为，采取形式主义原则，主要是基于意思主义原则给现实社会中第三人造成伤害和理论上难以自圆其说的事实，而不是出于对物权行为理论魅力的向往，何况形式主义与物权行为理论乃属二事！物权变动与原因行为区分的原则和承认物权行为之间也没有必然联系，从建议稿有关条文，特别是起草人对这些条文含义和理由的说明来看，该原则的主要目的是防止以物权没有变动为由否定合同的效力，以确保在因一方当事人原因造成物权未变动的情况下，对方能够主张违约责任〔６３〕。其实，所有不承认物权行为的立法和学说，也反对将物权变动的瑕疵反射到合同效力上，解决这一问题不需物权行为理论的介入〔６４〕。与此相反，物权行为理论所关注的，是原因行为无效，物权变动（物权行为）本身没有瑕疵时，无效的原因行为是否将无瑕疵的物权变动“拖下水”，建议稿显然并未涉及到这一问题，而是将其交由专家们继续讨论，故从总体上言，建议稿将我国学界没有争议的形式主义原则予以确认，也将同样没有争议的物权变动瑕疵不反射到合同上的规则条文化，而对争议颇大的物权行为理论，特别是其中的无因性原则，采取了“淡化”的措施。〔６５〕
笔者认为，建议稿统一了物权变动的形式主义（公示）原则，特别是明确禁止以物权变动的瑕疵影响合同的效力，具有巨大的理论意义，对于涤除我国现行立法（担保法41、42条）和司法解释（最高人民法院关于城市房屋买卖未办理过户登记则无效的解释）中的错误观念具有重要的实践价值。其不明确承认物权行为也充分表明了对学术研究的尊重，是一种务实而又不乏灵活的作风。然而，建议稿中广泛使用“原因行为”、“债权行为”，特别是本为物权行为理论构成要素的“区分原则”概念，又要么给读者传递其承认物权行为的错误信号，甚至直接表明起草人并非中立，而是偏向于物权行为理论。实际上，起草人在“区分原则”中所要努力区分的，并不是“原因行为”（债权行为）和“物权变动”（物权行为），至少无意通过“区分”，将物权变动作为具有与“原因行为”不同内容的意思表示的独立法律行为看待。真正要“区分”的，实为合同的效力与合同的履行、合同的形式要件与通过合同的物权变动，也就是说，不是区分两个独立的“法律行为”，而是区分一个法律行为的不同阶段，或者说不同侧面。苟如此，“物权变动”并非法律行为，而是作为“法律行为”履行的“事实行为”，事实行为不适用法律行为的效力要件，不存在有效无效的问题，而只有完成与否的问题，则建议稿中“不动产物权，不经登记者无效；动产物权交付时其生效”，其中“无效”、“生效”之措辞，就值得商榷。
注释:
注释：
〔１〕田士永、王萍《物权行为理论研讨会综述》，载《中国法学》1998年第4期
〔２〕李永军《我国民法上真的不存在物权行为吗》，载《法律科学》1998年第4期
〔３〕我国民法并未承认物权行为，这不仅可以通过法律条文表现出来。而且，我国民法通则对前苏联民法仿效较多，与德国民法并无直接的渊源关系。参见梁慧星著《民法学说判例与立法研究》，中国政法大学出版社1993年版，第126—127页。王利民《物权行为若干问题探讨》，载《中国法学》1998年第4期
〔４〕孙宪忠著《德国当代物权法》，法律出版社1997年版，第64—66页
〔５〕王泽鉴著《民法学说与判例研究》（7），中国政法大学出版社1997年版，第199页
〔６〕尹章华著《民法理论之比较与辨证》，文笙书局1992年版，第643页
〔７〕谢在全著《民法物权论》（上），五南图书出版公司1995年版，第68页
〔８〕董安生著《民事法律行为》，中国人民大学出版社1994年版。第167-168页
〔９〕赵勇山《论物权行为》，载《现代法学》1998年第4期
〔１０〕孙宪忠译《抽象物权契约理论》，载《外国法译评》1995年第2期
〔１１〕赵勇山《论物权行为》，载《现代法学》1998年第4期
〔１２〕张龙文著《民法物权实务研究》，汉林出版社1977年版，第4页
〔１３〕法国民法典分为三编，即人法、财产及对所有权的各种限制、取得财产的各种方法，并没有现代意义上的物权概念，直到1954年学者编写大学民法教材时才开始使用德国法上的物权概念；德国民法典分为五编，即总则、债权法、物权法、亲属法、继承法，显然对物权和债权作了严格区分。参见关涛《物权行为再议》，载《法制与社会发展》1998年第4期
〔１４〕孙宪忠著《德国当代物权法》，法律出版社1997年版，第64—65页
〔１５〕参见孙宪忠著《德国当代物权法》，法律出版社1997年版，第65—66页
〔１６〕关于瑞士民法典无总则的原因，参见[德].K.茨威格特等著、潘汉典等译《比较法总论》，贵州人民出版社1992年版，第314—315页
〔１７〕参见江帆、孙鹏主编《交易安全与中国民商法》，中国政法大学出版社1997年版，第81-83页
〔１８〕史尚宽著《物权法论》，荣泰印书馆1979年版，第36页
〔１９〕参见中国社会科学院法学研究所《制定中国物权法的基本思路》，载《法学研究》1995年第3期
〔２０〕江帆、孙鹏主编《交易安全与中国民商法》，中国政法大学出版社1997年版，第85页
〔２１〕李永军《我国民法上真的不存在物权行为吗》，载《法律科学》1998年第4期
〔２２〕参见刘春堂著《民商法论集》（二），第188页
〔２３〕王泽鉴著《民法学说与判例研究》（四），中国政法大学出版社1998年版，第160页
〔２４〕王泽鉴著《民法学说与判例研究》（三），中国政法大学出版社1998年版，第60页
〔２５〕王利明、崔建远著《合同法新论.总则》，中国政法大学出版社1998年版，第303页
〔２６〕此为笔者的博士导师李开国教授在西南政法大学民商法博士研究生课堂上阐述的观点
〔２７〕关于无权处分行为中权利人追认的法律效果问题，详细论述参见本书中由笔者攥写的《论无权处分行为——兼析合同法第51条》一文
〔２８〕梁慧星主编《民商法论丛》（6），法律出版社1997年版，第130、138页
〔２９〕梁慧星主编《民商法论丛》（7），法律出版社1997年版，第473页
〔３０〕孙宪忠著《德国当代物权法》，法律出版社1997年版，第70页
〔３１〕关于传统的善意取得制度的适用条件，参见佟柔主编《中国民法》，法律出版社1990年版，第224-225页
〔３２〕孙宪忠著《德国当代物权法》，法律出版社1997年版，第71页
〔３３〕关涛《物权行为再议》，载《法制与社会发展》，1998年第4期
〔３４〕前苏联民法规定不动产可以善意取得，而美国统一商法典也允许对盗赃物的善意取得。
〔３５〕王利明、崔建远著《合同法新论.总则》，中国政法大学出版社1998年版，第304页
〔３６〕刘得宽先生即指出受让标的物的占有为物权移转要件而并非善意取得的本来要件，参见刘得宽著《民法诸问题与新展望》，三民书局1980年版，第325页
〔３７〕《中华人民共和国合同法》（建议草案），载梁慧星主编《民商法论丛》（4），法律出版社1996年版，第450页
〔３８〕彭万林主编《民法学》，中国政法大学出版社1993年版，第344-345页
〔３９〕关于占有改定与善意取得，参见法学教材编辑部《外国民商法资料选编》，法律出版社1983年版，第323-329页
〔４０〕关于担保物权的善意取得，参见孙鹏、肖厚国著《担保法律制度研究》，法律出版社1998年版，第358-364页
〔４１〕王泽鉴著《民法债编总论.不当得利》（二），三民书局1991年版，第12页
〔４２〕罗马法虽无统一的不当的利制度，但已有关于不当的利的几种主要类型。参见邹海林《我国民法上的不当的利》，载梁慧星主编《民商法论丛》（五），法律出版社1996年版，第3页
〔４３〕[意]彼德罗.彭梵得著，黄风译《罗马法教科书》，中国政法大学出版社1992年版，第398页
〔４４〕渠涛编译《日本学者对不当的利的最新研究》，载《外国法译评》1993年第4期
〔４５〕王泽鉴著《民法债编总论.不当得利》（二），三民书局1991年版，第8页
〔４６〕郑玉波著《民法债编总论》，三民书局1987年版，第108页
〔４７〕在创立不当得利的学说上，Aubry和Rau作出了卓越贡献，而法国最高法院1892年审理的Boudier一案，首次官方承认不当得利请求权的独立地位
〔４８〕王利明著《改革开放中的民法疑难问题》，吉林人民出版社1992年版，第305页
〔４９〕王泽鉴著《民法债编总论.不当得利》（二），三民书局1991年版，第7页
〔５０〕郑玉波著《民法债编总论》，三民书局1987年版，第107页
〔５１〕邹海林《我国民法上的不当得利》，载梁慧星主编《民商法论丛》（五），法律出版社1996年版，第27页
〔５２〕邹海林《我国民法上的不当得利》，载梁慧星主编《民商法论丛》（五），法律出版社1996年版，第28、31页
〔５３〕王泽鉴著《民法债编总论.不当得利》（二），三民书局1991年版，第238页
〔５４〕史尚宽著《债法总论》，荣泰印书馆1978年版，第98-99页
〔５５〕孙宪忠著《德国当代物权法》，法律出版社1997年版，第74页
〔５６〕王利明《物权行为若干问题探讨》，载《中国法学》1997年第3期
〔５７〕洪逊欣著《民法总则》，1976年版，第226页
〔５８〕王泽鉴著《民法学说与判例研究》（五），中国政法大学出版社1998年版，第116-117页
〔５９〕李永军《我国民法上真的不存在物权行为吗》，载《法律科学》1998年第4期
〔６０〕之所以选择第三人设定担保物权的情况进行论述，是因为其间法律关系更为复杂。特别是在担保物权设定失败时讨论设定人的责任才有意义
〔６１〕关于债权人的登记请求权，参见许明月著《抵押权制度研究》，法律出版社1998年版，220-227页
〔６２〕类似的作法如最高人民法院关于房屋买卖的解释，“如果当事人未办理过户登记，则房屋买卖合同无效”，其实，登记为房屋所有权移转的条件，办理登记为合同的履行，与合同有效无效无本质的联系
〔６３〕梁慧星《中国物权法草案建议稿：条文、说明、理由与参考立法例》社会科学文献出版社2000年版，113-114页
〔６４〕江帆 孙鹏主编《交易安全与中国民商法》，中国政法大学出版社1997年版，第176页
〔６５〕虽然，建议稿没有明确承认物权行为理论，但从起草人的的说明和理由来看，又显得“心有不甘”。其两处说明集中反映了这种情绪。例如：“债权关系（主要是合同关系）只能解决物权变动中的原因问题，而不能解决物权变动的实在问题即物权到底怎样移转、何时移转，以及物权变动中的安全性问题。解决这些问题正是物权立法的任务”、“物权变动的合同和物权变动本身是两个事实，这也是物权法的一个基本原则，在德国民法中被称为区分原则或分离原则，其建立不但符合物权为排他权而债权为请求权的基本法理，而且被民法实践证明是一条分清物权法和债权法的不同作用范围、区分当事人的不同法律责任的行之有效的原则。”
