论人役权的现代意义（下）

原作者：屈茂辉湖南大学法学院教授
三、西法东渐中人役权的命运
如前所言，人役权是大陆法系他物权制度的标志性制度之一。然而，在西法东渐中，人役权却“消失”了。《日本民法典》是先借鉴《法国民法典》后又借鉴《德国民法典》而制定的，近世学者理有人直言“日本民法乃德国民法之翻版”，但是《日本民法典》却未规定用益权等人役权制度。《中华民国民法》（现今仍在我国台湾地区适用，习称为台湾地区民法）也是如此。韩国民法中也没有用益权制度。
原因何在？郑玉波先生认为，《日本民法典》未设用益权等人役权是国为“人役一项该国无此习惯，且复有碍于经济之流通，故仅取地役权。”[38]我国台湾地区民法物权编第五章“地役权”立法理由认为“惟东西习惯不同，人之役权为东亚各国所无。日本民法规定地役权，而于人之役权于明文，中国习惯亦与日本相同，故本法只设地役权也。”
诚然，上述理由是较为充分的。立法不能一味地照般外国的东西，这是立法的一般常识。然而，对照《法国民法典》、《德国民法典》，其中的制度而在日本、中国无习惯的，仅用益权等人役权吗？答案应当是否定的。那么用益权等人役权未被《日本民法典》和台湾地区民法确认的深层次原因是什么呢？笔者认为，主要是在于对用益权功能的认识使然。在《日本民法典》和台湾地区民法制定时，用益权主要还是养老的功能，其养老之外的其他功能还没有得到发展和承认，而日本和中国都是实现家庭（家族）养老制度的，加之普遍缺乏家庭成员之间的平等、独立观念，故用益权等人役权的东渐命运只能是“消失”，不为民法所确认。
然而，我们也必须前看到，《日本民法典》和台湾地区民法仍有与用益权相类似的规定。日本民法中的入会权是日本传统习惯中一定范围内的居民可以进入特定的山林、原野、河川，进行采集野果、放牧、捕鱼甚至采伐柴薪、挖掘矿产的权利。入会地为本村落所有者，入会权实为共同共有；入会地非属于本村落者，入会权显然是与用益权极其类似的用益物权（撇开用益权养老保障的功能一面不论）。《日本民法典》第294条规定：“关于无共有性质的入会权，除从各地方的习惯外，准用本章（地役权）的规定。”陈朝壁先生认为：“我国民法虽未明白承认用益权为物权，而实际上，亦默认类似之制度。例如我国民法第1204条谓：以遗产之使用收益为遗赠，而遗嘱未定返还期限，并不能依遗赠之性质定其期限者，以受遗赠人之终身为期限。是也。”[39]
四、人役权在中国物权法上的意义
中国物权法制定在即，在制定物权法时，我们是否可以在中国特色社会主义的国情下借鉴人役权制度的问题，的确值得深入的研究。
（一）借鉴用益权制度在中国物权法上确立企业用益权制度
所谓企业用益权,即指自然、法人、其他组织对企业的总括财产所享有的占有、使用、收益的用益物权。简言之,即自然人、法人、其他组织对企业的总括财产所享有的用益物权。这种意义的用益权,在现代民法上,自然也可以称为商事用益权。所以,一些国家或地区在商法典中对之加以规定。《澳门商法典》第132条规定:“商业企业之所有人得为第三人设定企业之用益权”。作为用益物权的一种独立形态,企业用益权具有下列几个法律特性:
1.企业用益权的权利主体是企业投资人之外的第三人或者是多数投资人中的部分人。从用益物权的原理上讲,用益物权人只能是所有人之外的第三人。当将企业作为总括财产而非主体看待时,其所有人即企业的投资人。因此,企业投资人之外的第三人得为企业用益权的权利主体。而当投资人是多数人且投资人对企业未形成治理结构时,其中的部分投资人亦可以成为企业用益权的权利主体。
2.企业用益权的客体为企业的总括财产。企业的总括财产又称为企业财产结合体、企业、财团,即由企业的物和各种财产权利等结合而成的集合财产,前者包括土地、建筑物、机器设备,后者包括专利权和著作权中的财产权、商标专用权、商号权、债权。[40]这是将企业的总括财产作为一个观念上的物看待,它与一般意义的物有明显的不同。
3.企业用益权的内容兼具不消费物用益权和消费物用益权的内容,但主要是不消费物用益权的内容。传统民法上,用益权客体的主流情形是不消费物。用益权人的权利主要包括使用权和收益权,由于使用标的物必须以占有标的物为基础,故用益权人实际上还享有对标的物的占有权。从罗马帝政初期时起,用益权即可适用于消费物,与消费寄托一样,益权人享有所有人的权利,可以将标的物处分掉,而在用益权终止时,用同种类、同品质、同数量的物品返还。[41]德国民法上有权利上的用益权,即在物的所有权之外的其他民事权利(其中当然包括商法的权利)上设立的用益权。[42]商法上的权利主要包括公司份额、企业份额等。[43]既然企业用益权的客体既包括企业的厂房、设备等非消费物,也包括货币、原材料这样的消费物,还包括除所有权之外的其他财产权利,那么,对于非消费物和所有权以外的财产权利,权利人享有占有、使用、收益的权利；对于货币这种特殊动产,谁合法占有谁就是其所有权人，[44]而对于原材料,权利人可将之进行经营性处分,即投入生产。按生活常理,企业用益权的客体是不包含货币的,原材料作为企业用益权客体即使有也是不多的,一般会将之作价处理。换言之,企业用益权人的权利亦主要是对客体的占有、使用和收益。
4.企业用益权是独立于企业法人用益权的一种用益权形态。从罗马法一直到近代民法,用益权基本上是为自然人而设。至现代民法,法人作为用益权人也得到德国、意大利等国民法典的确认。[45]企业法人(主要是公司)作为法人的主要形态,当然也可能成为用益权人。此时,企业法人(一般也可以直接称为企业)是作为主体而存在的,即它具有独立的人格。而企业用益权是将企业的总括财产作为一个物来设定用益权,其主体可以是其他的企业法人,也可以是自然人,还可以是合伙企业。此种情况下,企业的投资人虽然实质上是以企业的总括财产设立用益权,但亦可解释为是以该企业作为用益权的客体。实际上,《德国民法典》第1059a条第1款第2项即是把企业作为客体来对待的。[46]
在中国物权法上确立企业用益权制度十分有必要。由上可知，其根本目的是以物权的方式来设计企业投资之外的第三人对企业的经营制度。当代中国的企业经营制度大体上有三种1)投资人设立非法人的独资企业或合伙企业,投资人直接经营；(2)投资人设立有限责任公司或股份有限公司,投资人通过法人治理结构经营公司；(3)投资人设立有限责任公司和股份有限公司之外的企业后,不直接经营,而是要么通过债权方式由第三人经营,要么通过物权方式由第三人经营。从基本法理和世界范围的实践看,物权方式的经营要远优于债权方式的经营。
企业承包经营权和企业租赁经营权即是第三人以债权方式经营企业所享有的权利。企业承包经营为企业的承包方对企业的总括财产进行经营管理经营方式。企业承包经营方式的初衷主要是明确国家(实际上是政府)与国有企业问的利益分配关系及其他责权关系,强化企业的经营自主权。以后,这种方式又被推广到城镇集体企业、乡镇集体企业。中外合作企业,则一直推行由中方或外方或共同委托的第三方承包经营。从本质上说,企业承包经营是投资者投资设立的企业作为主体与投资者之间通过合同形式确立企业的经济指标,是企业经营者管理层对企业投资者的承包经营。承包方对企业财产享有的权利不是物权而是债权,并且,企业之所以成为企业的基础-一一投资人的投资也成为承包经营权的客体。[47]不过,现实中也有其他企业成为承包方的情况,此种情形与中外合作企业的承包经营相似,承包经营者皆对标的物享有债权,作为承包经营者存在基础的财产与作为承包标的物的财产是分离的。租赁经营是企业的投资者将企业作为客体整体出租给承租人,承租人在租赁期内经营管理该企业并向出租方交付租金的经营管理方式。承租人因此对企业总括财产享有的经营管理的权利即为租赁经营权。租赁经营在实践中既适用于国有小型企业,也适用于集体所有制企业及私营企业。承租人可以有以下儿种情况:一是个人,二是多人组成的合伙,三是本企业全体职工集体,四是其他企业或经济组织。就租赁经营权的本质而言,它也是属于债权性质的权利。
我们知道,债权的主要特性之一是其相对性,它仅有对人的效力而无对世的效力,因此,企业承包经营权和租赁经营权就会产生难以克服的局限性1)不利于维护权利人的生产经营积极性。企业承包经营权、企业租赁经营权分别基于企业承包经营合同、企业租赁经营合同而产生,在这种合同关系中,发包人、出租人应有实际上也确有很大的干预企业生产经营的权利,并且在国有企业中,这种干预权利和行政权力往往混为一体,企业承包人、租赁人的生产经营自主权,其实是很有限的。由于企业承包经营权、企业租赁经营权为债权,而债权的效力比物权弱,并且在原则上不能对抗物权,产生纠纷的可能性就相对多一些。生产经营权的有限性和纠纷的易生性,势必影响企业承包人、租赁人的生产积极性。(2)不利于企业经营制度的稳定。企业的生产经营应不是短期行为,作为企业投资人之外的第三人经营企业,要实现其经济目标,在市场变幻莫测的市场经济条件下,需要有一个较长的期限,并且,在该期限内企业经营制度具有稳定性。企业经营制度的稳定,取决于二个重要因素:一是经营制度本身的长期稳定,二是具体的经营权利具有确定性、排他性。企业承包经营权、企业租赁经营权的债权性质,则使其欠缺上述因素而处于不稳定的状态。(3)严重损害P投资人主要是国家的利益。企业承包经营实际上是包盈不包亏,企业承包经营者完不成上交利润指标时,到头来受损害的还是投资人（主要是国家）。并且,企业承包经营和企业租赁经营都难以拒绝短期行为,承包经营者或租赁经营者为满足单位以及个人的利益需求,往往会不惜一切手段,进行掠夺性生产经营,最后是“富了方丈穷了庙”。
赋予国有企业以经营权是先于企业承包经营、企业租赁经营制度的一种方略。对于这种权利,一般均认为它属于物权。然而,冷静细致地对之加以剖析,就会发现它不论在法理上还是实践上都存在问题。我们知道，国有企业经营权,简称经营权,是我国《民法通则》、《全国所有制工业企业法》、《全民所有制工业企业转换经营机制条例》确认的国有企业的一种权利。其最大的特点是标的物既包括国家(具体行使者是政府)设立该国有企业的出资(含土地使用权),也包括该企业设立后国家拨付的技术项目改造资金等,还包括企业的税利后剩余资金。也就是说,经营权产生于企业成立时,是企业与生俱来的权利。这一制度设计违背了法人人格的确立得有人和财产两个不可缺少的要素的基本法理。更重要的是,经营权本不是一个法律意义上的权利而属于经济学意义上的权利,且现行立法违背了企业财产权结构的同一性原则。[48]因为《全民所有制工业企业转换经营机制条例》所列的14项权利中,生产经营决策权、产品及劳务定价权、进出口权、投资决策权、联营和兼并权、劳动用工权、人事管理权、内部机构设置权、拒绝摊派权等,只要不带感情色彩,以科学、公正的观点来判断,无论如何都不应当属于物权的范畴之内。因此,所谓的经营权，本质上是经营者经营企业的"经营方面的权利"的集合体。再者,根据《民法通则》第48条的规定,除全民所有制企业外,其他一切企业都有企业所有的财产。既然同属企业,其财产权利迥异,实在匪夷所思。总之,国有企业经营权制度仍不是真正意义上的、由第三人经营企业的物权制度。为很好地解决投资人之外的第三人经营企业的较长期限、稳定性问题，保障投资人的利益，最佳方略是建立企业用益权制度。
笔者认为，中国物权法确立企业用益权是完全可行的。首先,中国已具有建企业用益权的客观需要和基本前提。企业业绩、投资收益是公益投资人之外的其他一切投资人投资的唯一动机。因此,只要能提高企业业绩、取得更好的投资效益,投资人就会选择前述三种经营方式之一种。换言之,为了追求投资利益,投资人不一定非得自己经营,投资人之外的第三人经营企业乃是一种客观现实需要。建立企业用益权的基本前提是整个社会实行市场经济体制,具有与之相适应的用益物权观念。而这一点在我国现阶段以至今后的时期里,都是没有问题的。人们已经认识到,企业有作为主体的一面,也有作为客体的一面。从法律上而言,企业中的人员不是企业的构成要件,不存在企业作为客体在市场流转时,其中的人员也被转让的情况,因此,当然不违背马克思主义关于“人不能成为法律关系的客体”的理论原则。改革开放20多年来,我国法律制度不断完善,“物的所有与物的利用可以分离”已经成为社会的共识,民法学界甚至总结出了物权法的发展趋势是“从所有为中心向利用为中心转变”。其次,中国现行企业经营制度的正反两方面的经验为建立企业用益权打下了一定的基础。一则,企业租赁经营权虽然是债权性质的权利,但租赁权物权化已是不争的法律发展趋势。从某种意义上企业的经营权和企业的承包经营又都含有权利人直接对标的物占有、使用、收益的权利内容,这些权利的行使过程中所引发的种种问题已使人们认识到必须变换新的思路亦即用科学的用益物权思路来解决企业的经营管理问题,实现企业投资者与企业的实际经营者的身份分离。最后,企业用益权是一种具有国际普适性的用益物权制度。如前所述,用益权本是一种生存保障性质的人役权,但20世纪以来,用益权可以为法人设立,当然也包括为企业法人设立。一个企业的总括财产自然也可以成为用益权的标的物。例如,《德国民法典》第1059a条第1款第2项中规定:“由法人经营的企业或企业的一部分转让于另一企业时,也可以将用益权转让于受让人。”《澳门商法典》更是以专章明文规定“企业之用益权”。可见,企业用益权已在发达国家和地区有了成功的实践,决不是笔者的主观臆想。
有学者从物权的客体必须特定出发认为企业用益权违背了物权客体特定的这一基本法理。果真如此吗?答案当然是否定的。依前所言,企业用益权的客体是企业的总括财产,具体包括土地、建筑物、债权和知识产权中的财产权,生产原料即使在设定权利时存有少量，一般也是作价处理，流动资金更不作为客体，即使作为客体,也属于消费物；土地、建筑物、债权、股权和知识产权中的财产权都具有特定性,将之作为总括财产时其特定性并不发生改变。企业用益权客体的特定性也可以从担保物权制度得到说明,例如,知识产权中的财产权、债权、股权等可以成为权利质权的客体。企业的总括财产所形成的财团，无论是英美法系各国的浮动式财团，还是大陆法系各国的固定式财团，都可以成为抵押权的客体。[49]所以，我们不能因这些权利的价值具有变动性从而认为其不具有特定性。
也有学者认为可以不采用企业用益权制度而以信托制度来解决投资人之外的第三人经营企业的问题。实际上,企业用益权与信托具有本质差异:信托关系一经成立,受托人就取得了信托财产所有权,有权以自己的名义管理和处分信托财产,但信托财产本身及其所产生的任何收益不能由受托人而只能由受益人享受严企业用益权只涉及企业投资人与企业用益权人双方主体,企业用益权人对企业总括财产可以占有、使用和权益。因此,即使信托法在我国得到颁布实施,它也不能替代企业用益权制度。
那么,是否可以不采用企业用益权而只将经营权物权化,即将现行的非物权性的经营权改造成真正意义上的用益权,但名称不变?回答也应当是否定的。由于我国的经营权仅是国有企业享有的权利,将其用益物权化仍不能解决其他企业的非投资人的物权性经营问题。更何况,就民法学界多数学者的观点而言,辅之以现阶段对企业制度的科学认识,可以认为经营权的制度设计并未充分认识到国有企业的独立企业法人的地位,也未弄清楚国家作为企业的投资人(股东)的出资(包括现金与实物等)与国家授与国有企业的作为经营权标的物的财产的区别,于是就存在诸多缺陷。[50]如果从科学的立场出发,将经营权纯粹地作为一种用益物权设计,那么,它的存在必须有二个前提:（1）企业成为独立的民事主体。企业成为独立的民事主体意味着企业成为法人(公司),而不能成为合伙企业..或者独资企业形态。在市场经济中,它是独立的市场主体,具有从事商品生产和商品交换所必需的权利,因此,企业的经营决策可以自主决定,其机构设置、产品定价与进口惟遵守法律、行政法规、地方法规和部委规章而已,至于拒绝推派乃每个市场主体的权利,自不待言。那种认为"企业是国家的、集体的"观念是必须加以改变的。(2)设立企业的财产不是权利的标的物。换句话说,即是要区分投资人的投资和企业成立后再发生的物的投入,否则,企业不可能成为独立的民事主体,经营权也不是用益物权性质的经营权。不过,如此一来,其所谓的用益物权化的经营权实质上即企业用益权。
总而言之,企业用益权既符合法理和我国的现实需要,也具有世界普适性,我国物权法对之加以规定是完全可行的。
中国物权法在规定企业用益权制度时，应当注意以下几个问题：（1）界定企业用益权的概念。将企业用益权界定为,对他人所有的适用于企业活动的资产享有的占有、使用、收益的物权。即以一个企业的总括财产为标的物,在其上设定一个用益物权。适用于企业活动的企业总括财产包括企业占地范围内的土地使用权、建筑物、生产设备、知识产权中的财产权等。（2）对权利主体不采取限制。作为用益物权之一的企业用益权,其主体不限于国有企业,集佟企业、中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业、私营企业等非国有企业也能成为这样的权利主体。从另一角度看,无论是公司制企业,还是合伙企业、独资企业,甚至是自然人,都可以成为作为用益物权之一的企业用益权的权利主体。（3）企业用益权可依政府授权产生,也可依当事人合意而产生。政府作为国有资产的代表,可依法将国有资产授权给一个企业,使之对这些资产享有企业用益权。一定的资产所有者或有权管理者,亦可以合同的形式与另一企业设定企业用益权。无论依何种方式产生,企业用益权皆为有偿。（4）规定企业用益权人享有的主要权利。
参考德国、意大利等国民法典及《澳门商法典》,企业用益权人的权利主要应包括下列儿项:一是设立企业用益权时的评估请求权。用益权人可以自己负担费用请求由专家评估企业总括财产的价值。二是对客体享有占有、使用、收益的权利,包括以原企业的名称从事生产经营,但是,应当按照客体的经济用途加以使用;企业用益权及于客体的从物或者从权利。如果客体中还含有消费物,则企业用益权人还可以处分消费物。三是用益权的处分权。如果在设立企业用益权的合同中没有禁止性规定,则用益权人可以在用益权存续期间转让企业用益权或者以企业用益权设定抵押。四是企业用益权终止时的有益费用补偿请求权。在企业用益权存续期间,企业用益权人为改良权利客体(主要是建筑物及设备)所支出的有益费用,在企业用益权终止时,企业投资人应对企业用益权人予以补偿。五是用益权的物上请求权。（5）设定企业用益权人承担的主要义务。企业用益权人的主要义务如下:第一,与投资人共同编制企业财产目录的义务。财产目录应载明编制日期,并由双方当事人签字。一方当事人请求公证或要求公证机关或主管行政机关编制财产目袤的,费用由请求方承担。第二,依客体的性质和设立企业用益权时的约定对客体进行使用收益的义务。第三,以善良人的注意经营企业,不改变其所营事业,并维持其有效运作状态。第四,除不可抗力外,不得中止或终止企业的经营。第四,必要费用如税务的承担义务。第六,对生产设备的维修义务。第七,提供担保或购买保险的义务。第八,未经投资人同意,不得从事相同经营的义务。第九,在企业用益权终止时,以不低于设立时的价值返还企业总括财产的义务。（6）明确企业用益权的期限。企业用益权的期限不宜太短,应不少于5年,低于5年的延长至5年,未定期限的,当事人于5年之后随时可终止权利。但是,企业用益权的最长期限应以不超过30年为宜。（7）要以登记作为企业用益权的公示方式,并且采信公示要件主义,未经登记的,企业用益权不生效。
（二）居住权的借鉴问题
笔者赞同在我国物权法中，借鉴居住权制度规定居住权。
之所以要在物权法中规定居住权，主要目的是要以这种物权方式来解决非所有人对他人房屋的占有、使用问题即居住问题。在实行社会主义市场经济体制以后，一方面，人们的平等意识、法制意识和权利观念逐步增强，另一方面，人们的居住条件在日益得到改善，对自己居住的房屋拥有所有权的人越来越多，但是，没有住房或者住房很小的人的绝对数目仍然相当的高，因此，非所有人对他人所有的房屋的使用权始终是一个客观事实。于理而言，非所有人对他人房屋的居住性使用本有两种方式，一为债权方式即租赁方式，一为物权方式。尽管房屋租赁方式在我国仍然有着广泛的适用范围，例如廉租屋的租赁、外出谋生者对他人房屋的租赁，但它在解决以下两个问题时就显得无能为力：其一，房屋所有权人将房屋出卖而自己保留房屋的居住权并取得房屋的价金以颐养天年，此时，原房屋所有人的权利属性问题；其二，夫妻离婚后，房屋归一方所有，另一方却没有房屋供以居住，该方还得在原房中居住，我国司法实践中，法院一般都确认了无房方对原居住房的居住权利，直至该方另有房屋或者法院判决确定的期限届满或条件成就，此种情形下，无房一方对他方房屋的占有、使用的权利性质问题。更而且，租赁关系中承租人的使用权并不是对房屋的直接的支配权,而是通过对出租人的债权(请求许可使用房屋的权利)间接产生的权能,因之其效力不及物权,显得较弱。而且由于租赁关系是由契约确定的,当事人完全可以依其自由意志确定其内容,没有物权那样的依物权法定主义的最低限度的保障。另外,由于租赁以租金的支付为条件,属于有偿法律行为,它不能完全适应于家庭关系、夫妻关系中调节房屋居住关系的要求；就房屋居住关系而言，虽然借用以无偿为特征,但一则借用人的权利在效力上更为弱小，二则，实际上根本极少发生这种关系。因此,通过居住权制度,居住权人可以直接支配房屋,并有排他的优先效力和物上请求权,并因物权法定主义的结果,使得所有权人在设定居住权时的保留以获得有利地位的状况有所限制,保障居住权人对于作为其权利标的物的房屋的独立支配权。
在物权法中规定居住权，可以更好地发挥家庭在社会保障中的作用。虽然在当代社会，社会保障制度越来越发达，然而，基于中国的历史传统和现实国情，家庭对老年人的赡养和对未成年人的抚育功能依然存在。居住权制度便是实现家庭功能的制度之一。房屋所有权人也可以用遗嘱的方式,为居住权人(例如其配偶)设定居住权,而将房屋所有权规定由其子女继承,这样既解决了其生存配偶的生活需要,也可以达到房屋所有权的由其子女继承,将之传于子孙的意愿。如此,房屋所有权人、居住权人以及第三人的利益都得到了最大的实现,现实生活中物的效益得到了最大的发挥。
我国物权法在规定居住权时应当规定如下内容：（1）居住权的概念。居住权是指自然人对他人房屋及其附属物享有的占有、使用的排他性权利。因此，居住权的权利主体仅限于自然人，法人、其他组织不能成为居住权人；标的物为具独立使用功能的房屋及其附属物。（2）居住权的内容。它包括居住权人的权利和义务。其权利主要为对房屋的占有权、使用权及对权利的抛弃权；其义务主要为不改变房屋的结构和用途、以善良管理人的注意义务管理房屋、承担房屋的日常维修、不将居住权转让或继承、居住权消灭时返还房屋及其附属物。（3）居住权的取得。根据我国实际，居住权的取得原因当有合同、遗嘱、法院判决、法律规定。遗赠不是独立的取得原因，遗赠的法律基础仍然是遗嘱。当事人以合同方式设定居住权，必须办理登记手续，居住权自登记之日起生效。这一般发生在家庭内部，多为配偶相互之间或直系尊亲属对直系卑亲属的行为。通过遗嘱设定居住权,在遗嘱生效即遗嘱人死亡时即生效,但依此方式取得的居住权,未经登记不得处分。法律规定,即由法律直接规定而设定居住权,如法律规定父母作为监护人,对于未成年子女的房屋享有居住权,或未成年子女对其父母的房屋享有居住权。居住权也可以依取得时效制度取得，这也是依法律规定取得。在有关财产分配的诉讼中,如离婚裁判中,法官可以将居住权裁判给一些有特殊需要的人，此即依法院判决取得居住权的方式。（4）居住权的存续期限。居住权应以居住权人的生存期限为最长期限，当然，当事人可以约定或者在遗嘱中明确。（5）居住权的消灭。消灭原因应有房屋灭失、约定的期限届满、约定的解除条件成就、权利人死亡、权利人抛弃等。
                                                                                                                                 注释:
            [38] 郑玉波著：《民法物权》，台北三民书局1992年版，第181页。
[39]陈朝壁著：《罗马法原理》，商务印书馆1937年版，第301页。
[40]参见梁慧星、陈华彬编著：《物权法》,法律出版社1997年版，第335页。
[41]周楠著：《罗马法原论》,上册,商务印书馆1994年版,第369-370页。
[42]孙宪忠著：《德国当代物权法》,法律出版社1997年版,第247页。
[43] Deusches Rechtslexikon,Band 2,2.Auflage,Verlag C.H.Beck 1992,Seite1162.
[44]郑玉波著：《民法物权》,第416-418页。
[45]参见《德国民法典》第1059a条,《意大利民法典》第979条。
[46] 《德国民法典》第1059a条第1款第2项第1句为：“由法人经营的企业或者企业的一部份转让于另一企业时,也可以将用益权转让于受让人,但以用益权适合于企业的目的或者企业的一部分的目的为限。”事实上,企业的整体转让乃现代市场经济中的一种习以为常的现象。
[47]按现代法人制度理论，法人设立时的财产是法人具有独立人格的要素，欠缺该要素，法人就不成其为法人。实际上，具有法律主体资格的一切企业，皆如此。参见江平主编：《法人制度论》，中国政法大学出版社1994年版,第13一20页。
[48] 参见屈茂辉著：《用益物权论》，第342—343页。
[49] 参见梁慧星、陈华彬编著：《物权法》，法律出版社1997年版，第335—338页。
[50]参见屈茂辉著：《用益物权论》，第338—343页。