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原作者：渠涛中国社会科学院法学研究所研究员
（本文旨在全面介绍最近日本关于担保法制度改革的动向。近年来，在日本围绕该问题进行讨论的文献有很多，本文的主要参考文献为：①［日］田高宽贵（名古屋大学副教授）“短期赁贷制度のゆくえ—制度の废止とそれに伴う制度の新设”，载《法学教室》2003.7—No.273，55页以下；同著“担保法をめぐるその他の改正提案”，载《法学教室》2003.7—No.274，81页以下。②［日］［特集］“新しい担保制度を考える——企业法制研究会报告书を契机に”，载《Jurist》No.1238（2003））
一、引言——改革的背景
日本从2001年开始着手对担保法及其相关民事执行法进行修改，日本法制审议会于2002年3月公布了“关于修改担保和执行法的纲要的中间报告”，之后又通过多次对这一中间报告的公开讨论和基于讨论的修改，于2003年3月14日向国会提交了“为改善担保物权制度及民事执行制度而需要部分修改民法等法律的‘法律修正案’”。
日本民法典自1898年开始实施以来，除在二战结束后于1947年以亲族?继承两编为中心做过一次大规模的修改之外，总则?物权?债权三编至今基本上仍保持着立法当初的原貌。这主要是因为日本长期以来一直采取的是一种以特别法补充基本法的立法方针，即根据各个历史阶段社会发展需要进行民事特别法立法，从而保持作为基本法的民法典的稳定性。
在整个民法领域中，担保法有其一定的特殊性，它同社会经济发展之间具有一种敏感的联动关系。担保法的发展一直是紧随社会经济的发展而发展，而社会经济的发展又对担保法的发展形成最为紧密的依赖关系。因此，在百年基本不变的日本民法典前三编中又只可以看到增加“根抵押权制度”和“假登记担保制度”这两项比较大的修改。
日本民法的立法史，以二战为界可分为前后两个时期，第一期主要表现在通过对大陆法的全面继受建立民法的整体制度体系；第二期主要表现在以实现男女实质平等、实现福祉社会为主要取向对民法制度进行的大规模修改和特别法立法。在1998年前后日本民法学界和法史学界为纪念日本民法典实施100周年而展开的各种学术活动中，有权威学者认为今天日本的民法立法正在步入第三个时期，即正在迎接对民法典进行重新整合的大变革时期。这一观点已经成为日本学界和立法机关的的共识。这次变革在价值取向上似乎与二战结束以来的变革没有更大的区别，只是这次变革并不是像以往那样通过特别法的立法来填补现行法的不足和满足现实社会的需要，而是要通过对民法典本身的大规模修改来实现民法制度的整体性整合。但是，必须看到，实现平等原则和满足市场经济发展中的新要求这两者本来就是一对矛盾，如何调整这一对矛盾应该也是这次变革的主要任务。此次对民法典的大规模修改是以建立成年人监护制度拉开帷幕的，而开幕后的第一场大戏则是将在本文中介绍的对抵押权制度这一担保法中最为基础部分以及与抵押权相关的程序法部分的修改。如果说成年人监护制度的建立体现的是基于福祉社会和平等理念的价值取向，那么，从抵押权制度修改作为切入点的担保法制度重构则体现的是满足市场经济发展中的新要求。这种新要求在今天的日本所反映的主要是对泡沫经济破灭后的债权债务处理上的难题。
二、短期租赁制度的存在与抵押权的实行
在此次对抵押权制度修改的过程中，争论最大的问题是如何调整短期租赁制度与抵押权实行之间的矛盾。要清楚地揭示短期租赁制度与抵押权的实行之间的关系和制度之间存在的问题要从两方面入手。即一是对实体法规定进行法理考察，二是对相关判例的沿革进行考察。
（一）实体法的规定和法理与问题的所在
日本民法第二编（物权）第10章（抵押权）第2节（抵押权的效力）第395条（短期承租权的保护）规定：“不超过第602条规定期间的租赁，虽在抵押权登记之后厉行登记，亦得以之对抗抵押权人。但其租赁对抵押权人发生损害时，法院得因抵押权人的请求，命令其解除。”另有，第三编（债权）第2章（契约）第7节（租赁）第2款（租赁的效力）第602条（短期租赁）规定：“没有处分能力或权限的人为租赁的场合，其租赁不得超过下列期间：①以树木的栽植或采伐为目的对山林的租赁为10年；②其他土地的租赁为5年；③建筑物的租赁为3年；④动产的租赁为6个月。”
日本民法中的物权变动制度所采用的是登记对抗主义。作为物权法的一般法理，物权之间的优劣关系理应是由对抗要件具备的时间先后决定。因此当抵押权被实行时，没能在该项抵押权登记之前具备对抗要件的其他权利（当然包括具有物权性质的权利，如经过登记的他物权和不动产承租权）将会随着抵押权的实行而消灭。关于这一点，通说认为，即便是该项不动产承租权具备了一定的对抗要件（如，借地借家法第31条，民法第605条等），只要这种对抗要件的具备是在被实行的抵押权成立之后，就不能对抗因该项抵押权的实行而取得物权的权利人。然而这种物权法的一般法理，在实践中存在着一个严重的问题。这就是，设定了抵押权的不动产的收益权会受到极大的影响。因为没有人会员承租一个随时有可能因抵押权的实行而被赶出来的不动产。
正是针对这种问题的存在，为了保障抵押权设定人的使用收益权更为有效的得到行使，日本民法第395条和第602条对不动产租赁规定了3年的短期时限。这就是说，3年以下的租赁契约关系，即便是成立于抵押权设定之后，承租人也可以依据其3年租赁契约关系的存在对不动产的新所有者主张自己的承租权。然而，这样的规定虽然从表面上看是解决了抵押物的使用收益问题，但实质上问题并没有如此简单。从实体法的具体规定看，立法者的初衷似乎是：仅有3年期的承租权存在并不会影响抵押不动产出售时的价值。但这种价值判断却与今天的实际社会相距甚远。实际上，只要不动产上存在他项权利，无论其权利是否附有期限，也无论其期限的长短，它的售价都必然会受到程度不同的影响。尤其是最近一段时间以来，无论买主多么看中一个不动产，但只要听说该不动产上有承租人、甚至占有者存在，便会毫不犹豫的放弃购买。其原因就是暴力团等黑社会组织利用短期租赁制度占有不动产，从而从妨碍该不动产的正常拍卖等交易中获取暴利。
暴力团干扰不动产正常交易的历史由来已久。在泡沫经济的鼎盛时期他们通过抢先购买不动产，用暴力驱逐承租权人等手段哄抬特定不动产的售价，最终迫使开发商以暴力团开出的高价买进；而在泡沫经济破灭后的今天，在银行为处理坏账、呆账急于处分不动产的背景下，他们为获得高额利润更是不择手段。他们的主要手段是，通过虚假承租或占有等哄压特定不动产的售价，再通过在拍卖会上以不正常的低价买进后，摘除自己设下的各种承租权或占有等影响该项不动产价值的因素，转手以正常的市场价卖出。另外的手段还有：通过索要高额迁出金；或者以偷梁换柱的形式将原有的押租魔术般地变成高达实际交付金额10倍之多，向新所有者索取等等。在这样的情况下，如何从正常的短期租赁中摘出这种对债权人有诈害性质的短期租赁，承认不动产新所有者对这种短期租赁的解除权以及腾空请求权，便成了理论和实务界的一个重大课题。
（二）判例的态度
1．关于承租权的解除
根据日本民法第395条但书规定“其租赁对抵押权人发生损害时，法院得因抵押权人的请求，命令其解除”。日本最高裁判所于1996年做出的判决认为：该条规定的“损害”是指，因承租权的存在使抵押不动产的担保价值降低，抵押权人应得优先受偿金额减少；如果该损害要件成立，即便是具备了民法第395条正文规定的对抗力的短期承租权亦得解除。
2．关于并存的承租权
因为要解除这种具有对抗力的租赁关系需要诉诸法院，人们为了避免这种诉讼程序上的麻烦同时又能排除诈害性的短期承租，于是发明了一种使承租权并存于一个不动产的做法。这就是抵押权人在抵押权设定登记的同时将自己作为承租人做一个附停止条件短期承租的预登记，以此来排除在其之后进入租赁关系的承租人。但是，这种做法没有得到判例的承认。理由是这种并存型承租权不具备民法第395条规定的承租实体。因此，最高裁判所在最近对此类案件作出的判决中认为，不能以此排除后顺位的短期承租权。
3．抵押权人的腾空请求权
既然并存型承租权遭到否定，而承租权的解除可以得到承认，人们便开始寻求另一个系列的程序，即行使解除请求权。解除权得到承认后，抵押权人利用物权请求权或所有者拥有的腾空请求权的代位权对占有人或承租人行使腾空权请求请权。这样一来，就可以通过解除请求使承租权消灭，通过对非法占有的认定将抵押物上的占有全部解除，最终实现不动产拍卖等交易得以顺利进行的目的。
对此，判例最初持否定态度，理由是：抵押权制度的宗旨是抵押权人不能干涉抵押物的使用收益，既然如此，即便抵押权人的解除权已经得到承认，也不能对已经失去占有权限的人行使腾空请求权。但是，日本最高裁判所在上述判决做出的8年之后改变了对这类案件的态度，在结果上转而承认了抵押权人的腾空请求权。但判决理由并不是依据对短期租赁关系的解除，而是依据对不法占有者的腾空请求。该判决一方面仍坚持“抵押权人原则上不能干涉所有者对抵押不动产的使用收益”这一观点，但同时又认为：“因第三人不法占有抵押不动产，对拍卖程序的正常进行造成妨害，使拍卖价格有可能低于正常价格，即抵押不动产的交换价值的实现受到妨害，抵押权人难以行使自己的优先受偿请求权时”，可以作为抵押权受到侵害而行使腾空请求权。
这一判决实质上是承认了抵押权人的妨害排除请求权，因此被人们评价为“划时代的判决”。但是，该判决在执行实务中是否也具有“划时代的意义”就值得怀疑了。有学者对这一判决评价说：“无论是否承人抵押权人的妨害排除请求权，平成8（1996）年的《民事执行法》修改中已经强化了保全处分制度（该法第55条、第77条），由此，在民事执行的实务中解除这种占有已经成为可能。可是人们会觉得，在判例没有承认抵押权人的妨害排除请求权的情况下行使‘保全处分’似乎有些不妥，而该判决无疑是给了人们一个定心丸。但是该判决除了为执行法上的保全处分增强了法律依据以外，究竟还有什么更大的实在意义的确是一个疑问。因为无论从时间和费用等方面考虑，保全处分都要比通过诉讼求得腾空请求权要实惠得多。”
（三）关于短期租赁制度本身存废的讨论
尽管上述判例解决了法律上的理论问题，但在执行过程中，暴力团等黑社会组织设定的障碍并没有因此而被消除。他们妨碍执行的手段更加巧妙，更加复杂化，让人感到大有道高一尺魔高一丈的倾向。由此人们开始讨论是否应该在抵押权制度中废除短期租赁制度。
1．短期租赁制度废除论
废除论认为：“诈害性的短期租赁已经影响到了抵押权本身的实效性，而且判例承认腾空请求权也没有使问题得到根本解决。既然如此，就应该通过废除这一制度来保障抵押权的实效性。因为，第一，尽管不能奢望仅仅通过废除短期租赁制度完全消灭对此类案件执行过程中的妨害，但至少可以消灭以短期租赁为借口的妨害。第二，现行短期租赁制度并不能有效地发挥保护承租人的职能，买受人是否须要接受劣后于抵押权的短期承租权的存在，取决于诸多因素。如，租赁契约更新与因拍卖而被冻结之间的时间的先后；租赁契约期间结束与买受人价金交付之间的时间的先后，另外还有上述通过判决解除短期租赁契约的情况，等等。总之，不可能期待通过这样一个实体法上的制度对承租人做到切实而统一的保护。第三，如果抵押不动产上附有的租赁是正常的租赁关系，该不动产自然会得到‘附有收益的不动产’这种评价，买受人也可能因为看中这一点，乐于购买它。因此，废除短期租赁制度并不影响正常的租赁关系。”
2．短期租赁制度保留论
与此相对，保留论认为：“短期租赁制度在保护承租人方面发挥着一定的作用是不容否定的，尤其是从保护建筑物承租人权益的角度出发，应该保留一些行之有效的制度。
第一，正常的短期租赁关系必须得到保障。从调查中可以看到，在短期租赁关系中，诈害性的短期租赁只占3成。为了3成不正常的短期租赁关系的存在则要剥夺7成理应得到保护的正常的短期租赁关系是有问题的。第二，即便是废除短期租赁制度也不能因此杜绝妨害执行的现象，因为除短期租赁关系外还可以通过其他办法实现不法占有。如果说‘只要有占有’抵押不动产的价值就会下降，那么，抵押权设定前的租赁关系也应该在被排除之列。因为如果不在抵押权设定阶段剥夺占有，就不可能完全排除无孔不入的不法占有。从押租方面看，被拍卖的不动产出租人自然是不具备偿还债务的资金能力，如果废除短期租赁制度，不承认买受人须要承继抵押人（原所有者）的押租返还义务，对承租人是不公平的。
（四）此次准备修改的内容
此次的“法律修正案”以废除该项制度为主线，准备就以下内容进行修改。
1．制度的废除以及废除后的押租返还义务
“法律修正案”提出对现行民法第395条做如下修改：无论对土地还是建筑物的短期租赁一律废止，即于抵押权成立后成立的租赁关系，无论其期间长短，均不可以之对抗抵押权人（包括买受人）。另外，因有人恶意利用买受人承继押租返还义务，滥用押租金返还请求权，故此次废除短期租赁，也是对买受人承继押租返还义务的否定（详见民事执行法第59条2款）。
2．关于腾空期限的新规定
“法律修正案”将现行民法第395条修改为：“依据不具备对抗抵押权能力的租赁关系对抵押建筑物为使用或收益者，如满足下列条件，以三个月为限，无需将该建筑物交付买受人。1、于拍卖程序开始前即为使用或收益者，2、……”。
可以说，这一规定是作为废除短期租赁制度的一种替代，增设了一个腾空的缓冲期，即以三个月为限。新395条的立法意图与老395条没有根本的区别，其主旨仍然是为了保护承租人的利益，但在程度上却有很大的不同，即从过去的三年短期承租权改为现在的三个月的腾空缓冲期。另外还对可以享受这种缓冲期的对象做出了限定。首先是要从“依据不具备对抗抵押权能力的租赁关系的抵押建筑物的现实占有者”中排出不法占有者；其次，“于拍卖程序开始……”旨在排除“因抵押权实行，该建筑物出卖之时，依据租赁关系占有该建筑物的人”，即排除了扣押之后开始的占有者。可想而知，如果不严格地限定享受腾空缓冲期的对象，有可能又会出现占有人滥用占有权索要迁出补偿费等问题。
3．关于得到抵押权人同意的租赁关系的规定
“法律修正案”在现行民法第387条中创设了一种新型的对抗力，即在抵押权之后成立的租赁中“得到抵押权人同意的租赁关系所具有的对抗力”。具体规定是：1、“已经登记的租赁权，在得到其登记前已经登记的抵押权的所有权利人的同意，且同意也已经过登记时，可以之对抗为同意之抵押权人； 2、抵押权人为前项同意时，须得到以该抵押权为标的享有权利的人，以及因其他抵押权人的同意而有可能遭到不利益的人的承诺。”
首先，这项规定的对抗力的成立要件显而易见是抵押权人的同意、利害关系人的承诺以及公示；其主旨是以不损害第三人的利益为前提调整抵押权人与承租人的利益关系，其背景是有些不动产，尤其是专门用于出租用的不动产往往会因有承租人入住而提高自身的价值；其法理或称效果公式是原则上成立于抵押权之后的承租权不能对抗抵押权，但这一原则可以通过抵押权人与承租人之间的合意予以修正。在先于租赁关系成立的抵押权为复数时，如果得不到全体抵押权人的同意，承租权的最先顺位则无法成立，抵押权与承租权之间的关系便又要回归到固有原则上进行处理。
其次，公示方法采用的是承租权登记。登记的对象可以是一宗土地、一栋建筑物或者已经过区分所有权登记的建筑物的一部分。但是，这样一来，没有经过区分所有权登记而用于租赁的建筑物的承租人如何利用这一制度便成为一个问题。对此，“法律修正案”的设想是，可以将建筑物整体附许可转租的特殊约定出租，抵押权人对承租人做出同意，该承租人与各个入住的承租人之间形成转租赁的关系。这样便可以顺理成章地利用这一制度。
再则，在防止该制度被滥用方面考虑到了以下预防措施。第一，例如，可能有这样的情况：在签订租赁契约时，表面上看似一个善良的承租人，而实际上他却是同物业管理人合谋做出的伪装。对于这种情况，“法律修正案”规定，在日后判明其实际情况与承诺的前提条件不相符合时，抵押权人可以援用该同意的意思表示中存在错误主张无效，或者援用法律行为中存在欺诈主张撤销。另外，如果担心作出同意后可能发生承租人变更约定中的使用条件或不支付租金等情况，可以在征得承租人同意的前提下约定契约的解除条件，而解除条件一旦成就，即可抹销就同意所作的登记
另外，该制度自然也要涉及到关于押租的返还以及买受人对押租的承继范围等问题。例如，抵押权人做出同意并登记时的押租是100万日元，之后在续签租赁契约时又增加了300万日元，而300万日元的存在因没有公示方法，抵押权人无从知晓，一旦在抵押权实行，抵押物被拍卖后，要求抵押权人或买受人支付自己根本不可预见的300日元似有不妥。从另一方面看，即便是要求他们支付或承继抵押权人发出“同意”时已经存在的押租金额，在现行登记法上也欠缺为此进行公示的制度。因此“法律修正案”在“得到抵押权人同意的租赁关系”的相关规定中，也提到了在不动产登记法第132条有关租赁权的登记规定中增设关于押租登记的内容。
三、关于涤除制度的重构
（一）现行涤除制度存在的问题
一般认为，涤除是指：设定有抵押权的不动产的所有权、地上权或永佃权被第三人取得时，该第三人为保障自己已取得的权利，在具备一定的条件（如以自己同债权人之间达成的对担保物的评价价格支付或提存价金）下，可以解除该不动产上设定的担保物权（日民第378—387条）。如果被担保债权额低于抵押物价值时，问题比较简单。只要抵押权人和抵押人与希望取得抵押物的的第三人之间协商一致，即可以通过由希望取得抵押物的第三人清偿被担保债务解除抵押权，最后将余额支付给抵押人。但是，如果抵押物的价值已经不足以偿还被担保债务时，上述做法便不再能够发挥作用，这时，希望取得抵押物的第三人就要依靠涤除制度解决。
日本民法规定：涤除权人行使涤除权应以书面送达的方式告知债权人（日民第383条），债权人接到书面送达后一个月之内，如果不满意涤除权人所提供的涤出价格条件，可以申请增额拍卖（日民第384条）。但是，如果增额拍卖没有拍落，申请人必须以涤除权人当初出示价格的110%购买该抵押物（参见同上条文）。
毋庸置疑，涤除是一种即可以免却抵押权实行的繁杂手续又可以迅速回收债权的制度，因此它是对抵押物的第三取得人和抵押权人双方都有好处的制度。但是，理想的制度设计往往有时会与现实社会之间发生龃龉。实际上，涤除权人的涤出申请本身对抵押权人就构成了一种威胁。因为在这个法律关系中，涤除金额的确定完全由涤除权人说了算（任意定价）。如果抵押权人不同意其提出的金额就得申请增额拍卖，抵押权人就要负担用高出涤除权人所示金额10%的价格自己购进抵押物的风险，而且，这10%的价金要作为保证金事先提交给法院。正是因为抵押权人畏惧这种风险，所以，往往是要屈尊就俗接受涤除权人出示的不合理的价格。尤其在泡沫经济破灭后的今天，同前述滥用短期租赁制度专营占有行业的“占有专业户”如出一辙，滥用涤除制度专营涤除的“涤除专业户”也同时横行于市。在现实社会中，但凡债务人濒于破产之时，大都会集中移转抵押不动产的所有权。“涤除专业户”正是看准了这一点，在受让所有权后向抵押权人提出涤除；在抵押权人因此感到走投无路时，这种“专业户”又会转而以“善人”的面孔要求“罢手金”。抵押权人为了能够使抵押权实行的程序得以顺利进行，往往只能是不情愿地拿出一些钱来破财免灾。这其中有些甚至使用的是虚假的所有权移转预登记，但是要想将其绳之以法，与前述诈害性短期租赁一样存在难以对其“虚伪”举证等困难。
（二）关于重构涤除制度的讨论
涤除制度的主旨本来是保护第三人取得抵押物的所有权，但是因为有增额拍卖制度的存在，所以它同时又给第三人切实取得抵押物的所有权覆盖上了一个不小的阴影。其实，第三人要真正想取得抵押物的所有权，不一定非得采用涤除制度，实践中更多用的是在同抵押权人合意的基础上利用代为清偿等方式处理。实质上，只有在抵押物价值不足以偿还被担保债务时涤除制度才有更多的登场机会，而现实中涤除制度又多为一些心怀叵测的人滥用。因此，可以说，涤除在实践中作为一种行之有效的制度发挥作用的场合并不多。这种制度在现实社会中最能发挥作用的应该是公寓建筑重建的场合。具体说，依据《建筑物区分所有权法》，可以请求未参加重建的区分所有权人出卖自己的所有权，如果该所有权上附有抵押权，取得该所有权的第三人要消灭该项抵押权时即可以使用涤除。由于涤除权的滥用会给抵押权人造成沉重的负担，而且涤除权正常行使的场面又极为有限，尤其是鉴于泡沫经济破灭后的今天这种特殊的社会环境，人们遂开始认为应该废除这一制度。
与此相对，另一种观点是，涤除制度无需废除，只要将其存在的问题予以改善，仍不失为一种有用的制度。这种观点认为：价值低于抵押债权额的不动产，一是难以找到买主，二是抵押权人难下决心付诸实行，结果这种不动产就像被装进了咸盐罐子腌了起来。既然如此，更应该考虑的应该是如何通过重新构筑涤除权制度将这种不动产从盐罐子中解放出来，促进它的流通。具体地说就是，本来只要抵押权人与买受人之间就抵押不动产的时价达成共识，抵押权人的担保债权得到清偿后主动抹销抵押权登记并同意原抵押物的任意处分，这样事情就已经得到了圆满解决。但是，后顺位的抵押权人会因为自知以时价处分抵押不动产时，自己的债权难以得到清偿，而要求对自己作出的“同意”给予补偿（抵押权解除金）。正是在这时，涤除权制度可以一显身手，将后顺位的抵押权消灭。
无需废除涤除权观点的具体思路是，将涤除权中对抵押物价格的评价权从希望取得抵押物的第三人手中转到法院，或者承认这种第三人以外的人也可以行使涤除权。这些新得到承认的涤除权行使人可以考虑抵押权人和抵押人。如果考虑用涤除促进流通，就应该让涤除制度在希望取得抵押物的第三人出现之前处分价值低于被担保债务的抵押物的场合也能发挥作用。这种承认抵押人和抵押权人享有涤除权的观点，一方面是要将涤除便成一种尊重抵押权人意志的制度；另一方面似乎还有试图以此简化抵押权实行程序的意思。但是，因为这个程序还是没有脱离法院，结果究竟会比拍卖程序简便多少，仍然是一个疑问。
（三）此次准备修改的内容
从上述考察可以看出，涤除制度的问题很多，但最主要的问题还是在于增额拍卖。此次的“法律修正案”正是以实质保留涤除制度为前提，重点放在了修改增额拍卖等程序制度上。
1．对涤除制度的名称的修改
日本民法中的“涤除”一词作为法律特定概念词译自法语“purge”，愿意为“荡涤”，在日语日常用语中并不常用。因为这一点，更因为制度主旨本身的转变，此次“法律修正案”将“涤除”一词改为“抵押权消灭请求”。其意为“通过提供一定的金额给抵押权人，请求抵押权的消灭”。这一改变使民法中原有的涤除制度的表述与现行《民事再生法》第148条规定的“担保权消灭请求”取得了一致。
2．增额拍卖制度的废除
日本民法第384条（增额拍卖）拟修改为：“于下列场合，可以将收到前条规定之送达的债权人看作是已经对取得不动产的第三人依据同条规定提供的同条第3号所列对价或金额做出承诺。①该债权人收到前条送达后两个月内未申请抵押权实行拍卖者；②该债权人取消前项申请者；③驳回第1项规定的申请的决定已经被确定者；④确实决定撤销依据第1项规定的拍卖申请手续（以下情况除外：即于民事执行法第188条中准用同法第63条第3款，或者第68条之3第3款和依据同法第183条第1款第5项规定要求提供謄本者）”。
经修改后的第384条，从字面上看有些另人费解。它主要体现的是废除原条文中关于增额拍卖的规定，也就是抵押权人在接到涤除请求时，作为对抗手段只需申请普通拍卖，而且不再负买受义务。其具体体现这一主旨的就是该条第4项括弧中的内容。如果将这些内容通过各个条文的罗列进行说明过于繁琐且陈长，在此恕不赘述。它所体现的法理是，如果抵押权人不负增额买受义务，为了应对涤除的请求就要申请拍卖，但是，如果没有出现买受申请人，最终拍卖程序就可能被撤销，即等于拍卖程序一开始就不存在。而这时抵押权人就会被看作已经对涤除申请做出了承诺。这样一来，抵押权人如果自己不作出买受申请就不能阻止涤除的成立。总而言之，修改后的第384条第4项括弧中的内容正是为了避免在这种情况下不会发生同条第1项的效果，即不会被简单地看作是抵押权人对第三人提出的对价或涤除金额已做出承诺。
另外，既然废除了增额拍卖，现行法第386条规定的与增额拍卖相关的内容自然失去了基础，因此也被列入了删除之列。因为在现行涤除制度中，增额拍卖的申请是代表全体抵押权人做出的，而第386条规定“当抵押权人所为撤销增额拍卖的申请时，将被视为他已得到了已经登记的其他抵押权人的承诺”。这样一来，从这次修改的主要内容——即抵押权人对于涤除申请的对抗措施是普通拍卖——看，它自然失去了存在的必要。
3．配套程序的合理化
为了配合上述对涤除制度的修改，在程序制度方面也做了如下相应的修改：
第一是废除了“抵押权的实行须通知抵押物取得人（第三人）”的规定。现行法出于保障取得抵押物的第三人有行使涤除权的机会，在第381条规定了抵押权人在实行抵押权时的通知义务。但正是因为有这种规定的存在，一旦抵押权即将实行的消息被传出去，往往会引来拍卖申请提出之前的一些麻烦。例如，将所有权偷偷的转移，然后以通知程序有瑕疵——如，真正的权利人没有得到通知等——为由对拍卖申请提出异议，以此阻止拍卖申请程序的迅速完成。有鉴于此，此次“法律修正案”删除了第381条和第387条中与381条中通知义务有关的规定。说到底，取得抵押物的第三人在取得抵押物所有权之时即可以从登记簿上清楚地看到该物上设定有抵押权，而在取得该抵押物后又可以在任何时候行使自己的涤除权。因此，废除抵押权人的通知义务，在这一法律关系中没有任何不妥。
第二是关于可以行使抵押权消灭请求权的时期。关于抵押物的第三取得人可以行使抵押权消灭请求权（等于修改前的涤除权）的时期，现行法规定的是接到抵押权实行通知后一个月之内。此次因第381条的通知义务被撤销，可行使该项请求权的时期被改为“拍卖期确定后到发生冻结标的财产之前（第382条）。
第三是关于可申请拍卖的期间。现行法中对可申请拍卖的期间规定为一个月之内，很多人认为在短短的一个月内很难对这种事做出判断，因此这种期间被修改为两个月（第383条3项，另有相关条文为第384条1项）。
4．对抵押权消灭请求权人资格的限定
根据现行法第378条规定，取得抵押物的所有权以及抵押物上设定的地上权、永佃权的第三人均可以享受涤除权。对此，“法律修正案”修改为：取得抵押物上设定的地上权或永佃权的的第三人不享受涤除权，只有取得抵押物所有权的第三人才享有涤除权，即抵押权消灭请求权。其修改理由是：第一，现实中，取得抵押物的地上权和永佃权的第三人申请涤除的例子非常少；第二，涤除制度的主旨，应该从对价值权与用益权之间的调整转向对抵押物流通的促进，而承认抵押物上的地上权人和永佃权人的涤除权有悖于这一宗旨。
四、关于一揽子拍卖制度适用范围的扩大
1．现行制度存在的问题
日本民法第388条规定：在没有任何建筑的空地上，于设定抵押权后建造的建筑物不发生法定抵押权。根据这一规定，该项抵押权一旦实行，抵押物的买受人就可以请求拆除该建筑物。但是这项规定不利于保护建筑物这一来自经济社会的要求，由此，第389条规定：对于抵押人于设定后在其抵押土地上建造的建筑物，抵押权人可以将其建筑物与土地一同拍卖。这就是所谓“一揽子拍卖”制度。
从上述规定可以清楚地看出，在现行法中，一揽子拍卖的对象不包括第三人在抵押土地上建造的建筑物。正是因为如此，最近恶意利用这一点妨害抵押权实行的事例不断增加。例如，抵押人伙同第三人，通过用第三人的名义在抵押土地上建造建筑物来妨害抵押权的实行。从理论上看，因为有第388—389条的规定，完全可以通过请求建筑物所有权人拆除该建筑物排除这种妨害。但事实上并不这么简单。首先，买受人请求拆除须要费用，抵押土地的出售价格自然会因此而下降；其次，如果抵押土地上的建筑只是一栋简易的活动板房，就会令人感到这栋房屋的所有人居心叵测，对这块土地感兴趣的人自然会敬而远之；第三，根据日本《民事执行法》第55条规定，在进入拍卖程序前，可以申请法院下达拆除命令，但要想让法院下达这种命令又谈何容易。
按常例说，如果抵押人要想在抵押土地上建造建筑物，正常的做法是要先同抵押权人商量，必要时采取在新建的建筑物上追加设定抵押权等措施。这些都是常见的。但是，如果是抵押人背着抵押权人在抵押土地上建造建筑物，这一行为本身就应该被看作是与抵押权人敌对的行为。况且又是允许毫不相干的第三人所为这种建造行为，更是有过之而无不及。从上述考察可以看出，如果不将这种第三人建造的建筑物也纳入一揽子拍卖之列，抵押权的价值就会受到影响。
2．此次修改的内容
经过修改后的第389条规定：“抵押权设定后，在抵押土地上建造的建筑物，抵押权人得将其建筑物与土地一同拍卖。但优先权，得只就土地代价行使之（第1款）。其建筑物的所有者对占有抵押土地享有可与抵押权人对抗的权利时，不适用前款规定（第2款）。”
这一修改的主要内容是：在第1款，通过承认对第三人建造的建筑物行使一揽子拍卖的权利，给抵押权人提供一个防止抵押物的价值降低的有效手段；又通过保留现行法中对优先权行使范围的规定保证了当事人之间的公平关系。同时在第2款，与前述第387条修改的“得到抵押权人同意的租赁关系所具有的对抗力”这一规定相呼应，排出了因第1款存在可能造成的不公平的结果。
在这一修改中还需要探讨的是，抵押权设定前已经存在的建筑物应该如何对待的问题。在此次修正案出台之前公布的“中间试案”中，第三人于抵押权设定前建造的建筑物曾经也被列入了一揽子拍卖的对象。诚然，第三人在抵押土地上建造的建筑物，如果不具备可以对抗抵押权人的占有权等权利，就只能接受抵押土地买受人提出的建筑物拆除请求。因此，即便承认这种建筑物可以成为一揽子拍卖的对象，也不会给该项建筑物所有人带来什么不利益。但是这次的修正案却没有这样做。这主要是因为：在设定有抵押权的土地上建造建筑物，建造人可以通过登记簿预测到抵押权实行后的结果；与此相对，抵押权人在设定抵押权之时，因应知建筑物已经存在，完全可以设定共同抵押。而且，此次修改的最主要的目的在于排出对抵押权的妨害，而这种妨害更多的是采取在抵押权设定后建造建筑物，所以，没有将抵押权成立前的建筑物作为一揽子拍卖的对象。
五、新型的抵押权实行方式——对抵押物收益的效力
（一）对租金债权的物上代位权行使
在实践中，抵押权人对租金债权行使物上代位权虽然得到法律上的承认，但这一做法存在许多弊端。
根据日本民法第304条（先取特权的物上代位）、350条（质权中留置权和先取特权的准用）、372条（抵押权中留置权和先取特权的准用）的规定，所谓物上代位是指，担保权人可以对债务人因担保物的变卖、灭失、损毁所得金钱等主张优先受偿权。由此规定可以推导出，抵押权人也可以对抵押物因出租所得租金债权行使物上代位。但是，如果肯定这种解释，就等于承认抵押人的使用收益权可以被剥夺。学界对此颇有争议，否定说曾经一度占上风。但是，最高裁判所于1989年对此类案件的判决中做出判断却是全面肯定。从此，尽管学界对这一问题的争论一直没有停息，但在实务界，对租金债权行使物上代位已经成为抵押权人回收债权的一种通用做法。这种做法，从民法理论上看，似乎问题很大，但是，从泡沫经济破灭后不动产市场低迷导致抵押不动产变卖困难这一社会背景考虑，通过对租金行使物上代位来实现优先受偿权，无疑是解决社会经济问题的一种行之有效的方法。然而，同时必须看到的是，这种方法在实践中也存在的种种弊端。
出租人的不动产出租收益应该是租金收入减去应缴税款和正常管理费用支出的差。但是，目前承认抵押权人对租金行使的代位权却不是租金的收益部分，而是租金收入的全部。这样一来，出租人缴纳税款和支付正常管理（水电费用，清扫、维护等等）费用的财源便失去了保障，抵押不动产自然会因出租人因财源枯竭怠于正常管理而降低其应有的价值。要解决这个问题非常困难，第一，抵押权人的租金收入也会因抵押不动产缺乏正常管理造成承租人数的减少而受到影响；第二，要从物上代位取得的租金中返还正常管理费用又找不到法律依据；第三，抵押权人自己进行管理有没有这种能力。真可谓是进退两难。
（二）关于引入强制管理制度的讨论
为了解决上述问题，人们首先想到的方法是，对可依据物上代位扣押的租金债权用一定数额或一定比例做出限定。但是，这样并不能保证被留在抵押人（出租人）手中的租金会完全用于正常的管理。于是，人们又想到利用《民事执行法》上关于强制执行规定中的强制管理，开始讨论将这种强制管理机制引入担保权实行制度的可能性。其中一度占上风的有力观点是，抵押权人不能超出抵押物的价值享受优先受偿，因此即便引入这种管理也应该是作为一种受到严格限定的制度。因为“管理”在这一法律关系中的定位毕竟是附随于不动产拍卖的制度，所以“管理” 作为承认抵押权人对收益行使优先受偿权的制度，应该是以拍卖申请后对抵押物的冻结开始至拍卖为止或者是对管理期设定上限为前提的制度。
对此，另一种观点认为，如果将管理制度作为不动产拍卖的附随制度引入，恐怕不会有人对它感兴趣。因为这样一来，极为有限的管理期限给债权人带来利益也是极为有限的，所以债权人没有必要专门去利用这种制度。另外，如果给这种关系的管理设定上限，就等于承认债权人对不动产的管理可以区别于一般债权人行使的强制管理，这是不妥的。况且，现行法上规定的强制管理的期限并没有这一观点设想的“上限”那么长。
（三）可获得不动产收益的新型执行制度
这次的“法律修正案”基本上是采用了后者的观点，即通过对民法和民事执行法的修改，将这种管理制度作为同不动产拍卖并列的制度引入了担保权实行制度，因此对管理的时间也没有设上限。
首先是对民法第371条拟修改为：“抵押权，对于其担保债权，在发生债务不履行时，可及于其后发生于不动产的孳息。”这一修改意味着，抵押权不仅在拍卖开始后，而且在管理开始后，也可及于抵押物的孳息。
其次是通过对《民事执行法》如下修改，新增设了对担保不动产收益的执行和准用强制管理规定等内容。第一是将第180条拟修改为：“以不动产（不能履行登记的建筑物除外，但包括本法第43条第2款规定被视为不动产的物）为标的的担保权实行，可采用下列方式，根据债权人的选择进行。①担保不动产拍卖的方法；②担保不动产收益的执行方法。”第二是在第188条拟增加“强制买卖中的强制管理的规定准用于对担保不动产收益的执行”这一内容。而且，这一对收益的执行，不仅以抵押权人为限，先取特权（优先权）人、质权人也可以行使。
《民事执行法》立法之初没有将担保权实行也作为管理制度中的一项内容，主要是因为当时在与实体法的连接上存在的理论问题没有得到解决。例如，抵押权的效力是否可以及于收益权这一问题，学界一直有争议。可以说，直到前述平成元（1989）年最高裁判所做出的判决中承认了可以通过物上代位权的行使从租金中获得优先受偿，才给管理制度引入担保法实行在理论上扫除了障碍。
这种管理制度不仅可以发挥物上代位权的行使所达到的防止抵押不动产的荒废等积极的效用，还有其他更为积极效用。例如，为减少出租建筑物的空房率（闲置率）积极的招租；防止可能发生的对抵押权人的妨害；在不动产拍卖的准备阶段，将从诈害性占有人手中接收的已腾空的抵押不动产交由管理人管理；等等。
但是，也有人对这种制度的实用性表示出担心。比如，管理人的定位是抵押权人的法定代理还是任意代理；管理人的权限是否包含在空房率超出一定限度时可以在招租与拍卖之间做出价值判断；另外还有管理人的选定、管理人的报酬以及相关费用等等，这些都是直接影响该制度实用性的重要因素。总之，这种管理制度比起单纯的物上代位制度要复杂得多，基本上是在每一个环节上都离不开抵押权人的判断，因此人们担心如此劳神费力的制度究竟会有多少人去使用。
六、此次“法律修正案”中的其他内容
（一）受雇人工资的先取特权（优先权）
在日本，泡沫经济破灭后，企业破产的数量剧增，达到了二战后历史的最高水平。在这种背景下，通过扩大解释受雇人工资的先取特权，加强对劳动者权利保护的社会需求不断高涨。由此，人们开始讨论日本商法第295条规定的株式会社“使用人（受雇人）”的先取特权与民法第308条规定的同类内容“雇人”（受雇人）之间存在的矛盾的问题。具体说，尽管同属于受雇人的权利，但因为雇主的资格不同而适用的法律不同，将会受到不同的待遇。这是不合理的。
此次“法律修正案”针对这一问题，将民法第308条规定的先取特权的被担保债权的范围扩大，以期同商法的有关规定协调统一。具体做法是：首先将现行民法第306条第2项规定的“受雇人工资”改为“雇佣关系”；其次是将民法第308条修改为：“雇佣关系的先取特权存在于基于工资及其他债务人与受雇人之间的雇佣关系所生之债权。”应该说，这一修改实质上扩大了被担保债权的种类和范围，但是在保护范围扩大的程度上还是比较保守的。
现行法中对未支付工资作为被担保债权限定为6个月，此次修改试图删除这一限定。至此，尽管对商法第295条规定的“使用人”与修改后的民法规定的“雇人”之间哪一个概念涉猎的范围更广这一点仍不得而知，但是，至少在商法第295条的解释上可以明确的是，该条所指的债权权利人还包括劳动者以外的、诸如以返还“身元保证金”为目的的债权人。如果将这一解释类推到民法相关规定，在这一点上，其适用的范围将会得到扩大。
另外，在修改的讨论中，也有人从强化劳动者债权保护的观点出发提出，应该扩大受保护债权的范围，即不仅限于扩大到民法第308条中规定的“雇人”（受雇人）以外的劳动者，即所有的雇佣契约，还应该包括加工承揽契约、委任契约等以提供劳务为给付的债权关系。但是，先取特权在日本民法中属于法定担保物权，没有公示能力，如果一味地扩大它的范围，会有许多问题。因为这一问题涉及的面比较广，为了照顾各方面的利益平衡，也只能这样处理。
（二）债权质
此次“法律修正案”对日本民法第363条规定的债权质效力发生要件拟做如下修改：“债权的让渡在需要交付其证书时，应以其交付；以质权为目的时，质权的设定以其证书的交付；各自发生效力。”
在债权质中，尤其是关于记名债权有许多问题值得探讨。首先，它不一定要求必须有债权证书，而且即便是原来有债权证书的，也可能会丢失或被隐匿；其次，诸如租赁契约书、保证金的收据等是否可以等同于债权证书，进言之，究竟什么样的证书可以作为债权证书这一点并不明确；第三，如此一来，质权对于记名债权是否发生效力如果不能得到明确，当事人之间的关系也会被置于非常不稳定的状态之下；第四，如果再从对抗要件另有其他条文规定（民法第364条第1款）的角度看，证书的交付对质权的公示、留置权性质的效力等究竟有多大作用还是一个疑问。
修正案对这一点所采取的态度是，对记名债权设定质权，原则上是以证书的交付为成立要件。这是因为，在记名债权中，记名公司债券、禁止指示的票据、禁止指示的支票等，肯定要有债权证书存在，而且这种债权不履行交付就不能设定或移转权利。
（三）根抵押权
长期以来，关于根抵押权中原本的确定事由一直是人们讨论的问题，此次修正案试图从两个方面解决现存的问题。
第一是删除影响确定原本的事由的规定。一般认为：现行日本民法第398条之20第1款“对根抵押权应担保的原本的确定”的第1项中“因应担保债权的范围变更、交易终止及其它事由应担保的原本已不再发生时”这一规定过于暧昧，经常因此在是否已经确定的问题上引起纠纷。例如，甲银行将自己以根抵押形式作担保的贷款债权，替债务人支付给了乙银行，即甲乙银行之间就根抵押权进行了转让；由此债务人同甲银行之间的交易不复存在，而这时，究竟是应该看作是应担保的原本已不再发生，即作为原本确定事由的“交易终止”，还是应该看作乙银行可以继续享有根抵押权。有鉴于此，修正案将该项规定作了删除处理。
第二是增加了根抵押权人的原本确定请求权。在现行法中，原本确定请求权规定在日本民法第398条之19，但在该条中只承认根抵押人（设定人）享有该项请求权，根抵押权人的请求权是需要通过对民法第389条之20 的第1项的解释才能实现。因为此次修改已经对民法第389条之20 的第1项作了删除处理，因此在第398条之19增加了同时承认根抵押权人也享有该项请求权的内容。
修改后的具体条文是：“①根抵押人，自根抵押设定之日起已经过三年者，得请求确定可作担保的原本，于此种场合，应担保原本，自请求之时起因经过两周而确定；②根抵押权人，任何时候均得请求确定可作担保的原本，于此种场合，应担保原本，于请求之时确定；③就应担保原本的确定日期有约定者，不适用前两款规定。”为了同这一修改配套，修正案同时还提出了对登记法进行修改，即新增设《不定产登记法》第119条之9，以承认根抵押权人的单独申请。
七、简单的结语
正如本文引言中所述，此次以抵押权制度修改作为切入点的担保法制度重构所体现的是市场经济发展中出现的新要求，而这种新要求在今天的日本所反映的主要是对泡沫经济破灭后的债权债务处理上的难题。从本文上述考察中即可以清楚地看到，所有关于此次修改的讨论无不同解决泡沫经济破灭后的社会问题有千丝万缕的联系。
面对这种日本泡沫经济破灭后不断增多的利用法律投机钻营的社会现象，不免使人感到民事法律中尤其是在担保法领域不能，也不可能是一成不变的，它必须同社会的经济发展与时俱进。反观中国正在制定民法典的过程，令人思索的是，在社会没有发展到一定的阶段时，是否有必要为了所谓同世界接轨将现有的各种担保制度全部作为实体法制定在自己的民法典之中。
在民法典中，有关担保制度的设计比其他制度设计更需要考虑部门法中制度之间的协调，以及民法制度与其他部门法制度之间的协调。首先，它更需要考虑的是制度制定后所能具备的实用性，而是否能够具有实用性，不是只靠实体法的制度设计就可以解决，更重要的是程序法上的配套。其次，制度的设计不能忽视社会基础的现实存在，因为一种担保制度是否能够具备实用性，银行等金融机构第一线职员高水平的素质是不可缺少的制度基础。
本文中介绍的“法律修正案”已于2003年7月在日本国会通过，根据相关法律这一修正案将在一年内开始施行。但是，这部修正案仅仅是这次大规模修改民法的开始，而且仅就担保法而言，仍有许多问题没有在这次修改中得到解决。今后，日本民法的修改仍将成为需要随时关心的课题之一。
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注释:
日本法制审议会是法务省下属机构，其作用是法务大臣的智囊团，主要任务是接受法务大臣的咨询委托，对民事、刑事以及其他各种法律的基本情况进行调查和审议。
参见：［日］《JURIST》第1221号，1223号。
关于该修正案的内容，以及围绕修正案所进行的讨论等，参见：［日］日本法务省主页（http://www.moj.go.jp）
关于日本民法典的历史，请参见：渠涛主编《中日民商法研究》（第1卷），法律出版社2003年版，第89—152页收录的各篇论文。另外，关于根抵押权和假登记担保等日本担保法制度，请参见同上书第189—299页收录的各篇论文。
参见：星野英一“日本民法的100年”载渠涛主编《中日民商法研究》第91页以下。［日］平井宜雄“民法施行100年を迎えるにあたって”载《JURIST》1126号，第16页（1998年）。
关于为建立成年人监护制度对民法典的修改参见《中日民商法研究》同上书369—396页收录的两篇论文。
日本借地借家法第31条（建筑物租赁的对抗力）第一款规定：“建筑物的租赁，即便没有登记，只要有建筑物的占有交付，即对在此之后取得该建筑物的权利人发生效力”。日本民法第605条（不动产租赁的对看要建）规定：“不动产租赁已将其登记时，对于以后就其不动产取得物权的人，已发生效力。”
参见：［日］我妻荣著《民法讲义3——新订?担保物权法》（岩波书店，1983年）第294页以下。
这些暴利团组织在泡沫经济的鼎盛期惯用的是动刀动枪等暴力手段，而今天更多使用的是伪造租赁合同、发票温和地主张自己的承租权等手段。在市场经济发展到今天的日本，根据这种“市场的需要”甚至出现了专营“占有”的行业，以供暴利团所拥，或成为暴利团的外围组织。这些不正当甚至非法的手段无疑可以收到刑法的制裁，1996年至2001年因日本警察在全国范围内实施抓捕的这类案件共有279件。但是，能够得到举报，进而实施抓捕者本来就只是实际存在案件中的一小部分，而且，即便是实施了抓捕，但要将这些案件作为刑事案件予以起诉还需要许多周折。从另一方面看，举报率不高也自然有它固有的难处。在一般的民事交易过程中，比如，受委托的调查人员在对标的不动产进行购前或拍卖前调查时，尽管看到一份租赁合同或实际占有者有些蹊跷，但又难以马上证明这里有问题，便只好在调查书上记载实际情况，而买受人又会因有这些内容的记载而立即罢手。因此，要想彻底揭露这些问题的实际存在，所需的成本是可想而知的。
参见：［日］最高裁判所平成8（1996）年9月13日判决，载《民事判例集》第50卷8号第2374页，转引自前揭田高宽贵论文。
参见：［日］最高裁判所昭和52（1977）年2月17日判决，载《民事判例集》第31卷1号第67页，转引自前揭田高宽贵论文。
参见：［日］最高裁判所平成元（1989）年6月5日判决，载《民事判例集》第43卷6号第355页，转引自同上论文。
参见：［日］最高裁判所平成3（1991）年3月22日判决，载《民事判例集》第45卷3号第268页，转引自同上论文。
参见：［日］最高裁判所平成11（1999）年11月24日判决，载《民事判例集》第53卷8号第1899页，转引同上论文。
译引自前揭［日］田高宽贵论文2003.6—No.273第57页。
译引自同上论文第58页。
见同上论文第59页。
日本民事执行法第59条规定：“存在于不动产之上的先取特权、以及约定不具备使用及收益权能的质权和抵押权，随不动产出卖而消灭（第1宽）；享有依前款规定消灭的权利的权利人，对不能对抗扣押债权或临时扣押债权的不动产上各种权利的取得，随不动产的出卖而失去效力（第2宽）；……”。译自［日］《ポケット六法》有斐阁2003年版。
关于这种租赁形式以及存在的问题可参见：近江幸治“不动产商业性包租契约在日本的现状及其问难题”载渠涛主编《中日民商法研究》第284页以下，法律出版社2003年版。
参见：前揭田高宽贵论文第2篇（2003.7—No.274）第82页。田高先生认为，涤除作为行之有效的制度似有以下两种场合：一是，在公寓重建时，首先依据建筑物区分所有权法请求未参加重建的区分所有权人出卖自己的所有权，如果该所有权上附有抵押权，取得该所有权的第三人要消灭该项抵押权时即可以使用涤除；二是，在城市开发中所征用的土地中有一块附有抵押权的土地时，可以依据《城市计划法》行使买取请求权，然后与上述同理行使涤除权。
参见同上论文。
日本民法第388条：“土地及土地上存在的建筑物属于同一人所有的场合，只以其土地或建筑物为抵押物时，抵押权设定人，在拍卖的场合，视为其设定地上权。……。”
抵押权设定后，其设定人在抵押土地上建造的建筑物时，抵押权人得将其建筑物与土地一同拍卖。但优先权，得只就土地的代价行使之。
参见本文二、（四）、3中所述的相关内容。
关于学界对这一问题的讨论可参见：近江幸治“不动产商业性包租契约在日本的现状及其问难题”载渠涛主编《中日民商法研究》第284页以下，法律出版社2003年版。
参见：［日］最高裁判所平成元（1989）年10月27日判决，在《民事判例集》第43卷第9号第1070页。
参见：前述平成11（1999）年最高裁判所判决中所承认的抵押权人的腾空请求权。
所谓“身元保证金”是指，为防止受雇人因债务不履行、侵权等行为给雇主带来不测的损失，由第三人支付一定的保证金为受雇人担保的法律关系。根据日本《身元保证法》（1933年）规定，其保证期间一般为3年，最长不超过5年。
“根抵押”大致等同于我国物权法草案中规定的“最高俄抵押”，但两者之间也有差异，因此这里使用了日文原文中的“根抵押”而没有使用“最高俄抵押”。关于这些差异，请参见铃木禄弥“日本的根抵押制度立法”收录于渠涛主编《中日民商法研究》（前揭）第189页以下。
最为有力的解释是，根抵押权人通过主张民法第389条之20 的第1项规定的“交易终止”实现原本确定请求权。 出处:无 |
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原作者：渠涛中国社会科学院法学研究所研究员
（本文旨在全面介绍最近日本关于担保法制度改革的动向。近年来，在日本围绕该问题进行讨论的文献有很多，本文的主要参考文献为：①［日］田高宽贵（名古屋大学副教授）“短期赁贷制度のゆくえ—制度の废止とそれに伴う制度の新设”，载《法学教室》2003.7—No.273，55页以下；同著“担保法をめぐるその他の改正提案”，载《法学教室》2003.7—No.274，81页以下。②［日］［特集］“新しい担保制度を考える——企业法制研究会报告书を契机に”，载《Jurist》No.1238（2003））
一、引言——改革的背景
日本从2001年开始着手对担保法及其相关民事执行法进行修改，日本法制审议会于2002年3月公布了“关于修改担保和执行法的纲要的中间报告”，之后又通过多次对这一中间报告的公开讨论和基于讨论的修改，于2003年3月14日向国会提交了“为改善担保物权制度及民事执行制度而需要部分修改民法等法律的‘法律修正案’”。
日本民法典自1898年开始实施以来，除在二战结束后于1947年以亲族?继承两编为中心做过一次大规模的修改之外，总则?物权?债权三编至今基本上仍保持着立法当初的原貌。这主要是因为日本长期以来一直采取的是一种以特别法补充基本法的立法方针，即根据各个历史阶段社会发展需要进行民事特别法立法，从而保持作为基本法的民法典的稳定性。
在整个民法领域中，担保法有其一定的特殊性，它同社会经济发展之间具有一种敏感的联动关系。担保法的发展一直是紧随社会经济的发展而发展，而社会经济的发展又对担保法的发展形成最为紧密的依赖关系。因此，在百年基本不变的日本民法典前三编中又只可以看到增加“根抵押权制度”和“假登记担保制度”这两项比较大的修改。
日本民法的立法史，以二战为界可分为前后两个时期，第一期主要表现在通过对大陆法的全面继受建立民法的整体制度体系；第二期主要表现在以实现男女实质平等、实现福祉社会为主要取向对民法制度进行的大规模修改和特别法立法。在1998年前后日本民法学界和法史学界为纪念日本民法典实施100周年而展开的各种学术活动中，有权威学者认为今天日本的民法立法正在步入第三个时期，即正在迎接对民法典进行重新整合的大变革时期。这一观点已经成为日本学界和立法机关的的共识。这次变革在价值取向上似乎与二战结束以来的变革没有更大的区别，只是这次变革并不是像以往那样通过特别法的立法来填补现行法的不足和满足现实社会的需要，而是要通过对民法典本身的大规模修改来实现民法制度的整体性整合。但是，必须看到，实现平等原则和满足市场经济发展中的新要求这两者本来就是一对矛盾，如何调整这一对矛盾应该也是这次变革的主要任务。此次对民法典的大规模修改是以建立成年人监护制度拉开帷幕的，而开幕后的第一场大戏则是将在本文中介绍的对抵押权制度这一担保法中最为基础部分以及与抵押权相关的程序法部分的修改。如果说成年人监护制度的建立体现的是基于福祉社会和平等理念的价值取向，那么，从抵押权制度修改作为切入点的担保法制度重构则体现的是满足市场经济发展中的新要求。这种新要求在今天的日本所反映的主要是对泡沫经济破灭后的债权债务处理上的难题。
二、短期租赁制度的存在与抵押权的实行
在此次对抵押权制度修改的过程中，争论最大的问题是如何调整短期租赁制度与抵押权实行之间的矛盾。要清楚地揭示短期租赁制度与抵押权的实行之间的关系和制度之间存在的问题要从两方面入手。即一是对实体法规定进行法理考察，二是对相关判例的沿革进行考察。
（一）实体法的规定和法理与问题的所在
日本民法第二编（物权）第10章（抵押权）第2节（抵押权的效力）第395条（短期承租权的保护）规定：“不超过第602条规定期间的租赁，虽在抵押权登记之后厉行登记，亦得以之对抗抵押权人。但其租赁对抵押权人发生损害时，法院得因抵押权人的请求，命令其解除。”另有，第三编（债权）第2章（契约）第7节（租赁）第2款（租赁的效力）第602条（短期租赁）规定：“没有处分能力或权限的人为租赁的场合，其租赁不得超过下列期间：①以树木的栽植或采伐为目的对山林的租赁为10年；②其他土地的租赁为5年；③建筑物的租赁为3年；④动产的租赁为6个月。”
日本民法中的物权变动制度所采用的是登记对抗主义。作为物权法的一般法理，物权之间的优劣关系理应是由对抗要件具备的时间先后决定。因此当抵押权被实行时，没能在该项抵押权登记之前具备对抗要件的其他权利（当然包括具有物权性质的权利，如经过登记的他物权和不动产承租权）将会随着抵押权的实行而消灭。关于这一点，通说认为，即便是该项不动产承租权具备了一定的对抗要件（如，借地借家法第31条，民法第605条等），只要这种对抗要件的具备是在被实行的抵押权成立之后，就不能对抗因该项抵押权的实行而取得物权的权利人。然而这种物权法的一般法理，在实践中存在着一个严重的问题。这就是，设定了抵押权的不动产的收益权会受到极大的影响。因为没有人会员承租一个随时有可能因抵押权的实行而被赶出来的不动产。
正是针对这种问题的存在，为了保障抵押权设定人的使用收益权更为有效的得到行使，日本民法第395条和第602条对不动产租赁规定了3年的短期时限。这就是说，3年以下的租赁契约关系，即便是成立于抵押权设定之后，承租人也可以依据其3年租赁契约关系的存在对不动产的新所有者主张自己的承租权。然而，这样的规定虽然从表面上看是解决了抵押物的使用收益问题，但实质上问题并没有如此简单。从实体法的具体规定看，立法者的初衷似乎是：仅有3年期的承租权存在并不会影响抵押不动产出售时的价值。但这种价值判断却与今天的实际社会相距甚远。实际上，只要不动产上存在他项权利，无论其权利是否附有期限，也无论其期限的长短，它的售价都必然会受到程度不同的影响。尤其是最近一段时间以来，无论买主多么看中一个不动产，但只要听说该不动产上有承租人、甚至占有者存在，便会毫不犹豫的放弃购买。其原因就是暴力团等黑社会组织利用短期租赁制度占有不动产，从而从妨碍该不动产的正常拍卖等交易中获取暴利。
暴力团干扰不动产正常交易的历史由来已久。在泡沫经济的鼎盛时期他们通过抢先购买不动产，用暴力驱逐承租权人等手段哄抬特定不动产的售价，最终迫使开发商以暴力团开出的高价买进；而在泡沫经济破灭后的今天，在银行为处理坏账、呆账急于处分不动产的背景下，他们为获得高额利润更是不择手段。他们的主要手段是，通过虚假承租或占有等哄压特定不动产的售价，再通过在拍卖会上以不正常的低价买进后，摘除自己设下的各种承租权或占有等影响该项不动产价值的因素，转手以正常的市场价卖出。另外的手段还有：通过索要高额迁出金；或者以偷梁换柱的形式将原有的押租魔术般地变成高达实际交付金额10倍之多，向新所有者索取等等。在这样的情况下，如何从正常的短期租赁中摘出这种对债权人有诈害性质的短期租赁，承认不动产新所有者对这种短期租赁的解除权以及腾空请求权，便成了理论和实务界的一个重大课题。
（二）判例的态度
1．关于承租权的解除
根据日本民法第395条但书规定“其租赁对抵押权人发生损害时，法院得因抵押权人的请求，命令其解除”。日本最高裁判所于1996年做出的判决认为：该条规定的“损害”是指，因承租权的存在使抵押不动产的担保价值降低，抵押权人应得优先受偿金额减少；如果该损害要件成立，即便是具备了民法第395条正文规定的对抗力的短期承租权亦得解除。
2．关于并存的承租权
因为要解除这种具有对抗力的租赁关系需要诉诸法院，人们为了避免这种诉讼程序上的麻烦同时又能排除诈害性的短期承租，于是发明了一种使承租权并存于一个不动产的做法。这就是抵押权人在抵押权设定登记的同时将自己作为承租人做一个附停止条件短期承租的预登记，以此来排除在其之后进入租赁关系的承租人。但是，这种做法没有得到判例的承认。理由是这种并存型承租权不具备民法第395条规定的承租实体。因此，最高裁判所在最近对此类案件作出的判决中认为，不能以此排除后顺位的短期承租权。
3．抵押权人的腾空请求权
既然并存型承租权遭到否定，而承租权的解除可以得到承认，人们便开始寻求另一个系列的程序，即行使解除请求权。解除权得到承认后，抵押权人利用物权请求权或所有者拥有的腾空请求权的代位权对占有人或承租人行使腾空权请求请权。这样一来，就可以通过解除请求使承租权消灭，通过对非法占有的认定将抵押物上的占有全部解除，最终实现不动产拍卖等交易得以顺利进行的目的。
对此，判例最初持否定态度，理由是：抵押权制度的宗旨是抵押权人不能干涉抵押物的使用收益，既然如此，即便抵押权人的解除权已经得到承认，也不能对已经失去占有权限的人行使腾空请求权。但是，日本最高裁判所在上述判决做出的8年之后改变了对这类案件的态度，在结果上转而承认了抵押权人的腾空请求权。但判决理由并不是依据对短期租赁关系的解除，而是依据对不法占有者的腾空请求。该判决一方面仍坚持“抵押权人原则上不能干涉所有者对抵押不动产的使用收益”这一观点，但同时又认为：“因第三人不法占有抵押不动产，对拍卖程序的正常进行造成妨害，使拍卖价格有可能低于正常价格，即抵押不动产的交换价值的实现受到妨害，抵押权人难以行使自己的优先受偿请求权时”，可以作为抵押权受到侵害而行使腾空请求权。
这一判决实质上是承认了抵押权人的妨害排除请求权，因此被人们评价为“划时代的判决”。但是，该判决在执行实务中是否也具有“划时代的意义”就值得怀疑了。有学者对这一判决评价说：“无论是否承人抵押权人的妨害排除请求权，平成8（1996）年的《民事执行法》修改中已经强化了保全处分制度（该法第55条、第77条），由此，在民事执行的实务中解除这种占有已经成为可能。可是人们会觉得，在判例没有承认抵押权人的妨害排除请求权的情况下行使‘保全处分’似乎有些不妥，而该判决无疑是给了人们一个定心丸。但是该判决除了为执行法上的保全处分增强了法律依据以外，究竟还有什么更大的实在意义的确是一个疑问。因为无论从时间和费用等方面考虑，保全处分都要比通过诉讼求得腾空请求权要实惠得多。”
（三）关于短期租赁制度本身存废的讨论
尽管上述判例解决了法律上的理论问题，但在执行过程中，暴力团等黑社会组织设定的障碍并没有因此而被消除。他们妨碍执行的手段更加巧妙，更加复杂化，让人感到大有道高一尺魔高一丈的倾向。由此人们开始讨论是否应该在抵押权制度中废除短期租赁制度。
1．短期租赁制度废除论
废除论认为：“诈害性的短期租赁已经影响到了抵押权本身的实效性，而且判例承认腾空请求权也没有使问题得到根本解决。既然如此，就应该通过废除这一制度来保障抵押权的实效性。因为，第一，尽管不能奢望仅仅通过废除短期租赁制度完全消灭对此类案件执行过程中的妨害，但至少可以消灭以短期租赁为借口的妨害。第二，现行短期租赁制度并不能有效地发挥保护承租人的职能，买受人是否须要接受劣后于抵押权的短期承租权的存在，取决于诸多因素。如，租赁契约更新与因拍卖而被冻结之间的时间的先后；租赁契约期间结束与买受人价金交付之间的时间的先后，另外还有上述通过判决解除短期租赁契约的情况，等等。总之，不可能期待通过这样一个实体法上的制度对承租人做到切实而统一的保护。第三，如果抵押不动产上附有的租赁是正常的租赁关系，该不动产自然会得到‘附有收益的不动产’这种评价，买受人也可能因为看中这一点，乐于购买它。因此，废除短期租赁制度并不影响正常的租赁关系。”
2．短期租赁制度保留论
与此相对，保留论认为：“短期租赁制度在保护承租人方面发挥着一定的作用是不容否定的，尤其是从保护建筑物承租人权益的角度出发，应该保留一些行之有效的制度。
第一，正常的短期租赁关系必须得到保障。从调查中可以看到，在短期租赁关系中，诈害性的短期租赁只占3成。为了3成不正常的短期租赁关系的存在则要剥夺7成理应得到保护的正常的短期租赁关系是有问题的。第二，即便是废除短期租赁制度也不能因此杜绝妨害执行的现象，因为除短期租赁关系外还可以通过其他办法实现不法占有。如果说‘只要有占有’抵押不动产的价值就会下降，那么，抵押权设定前的租赁关系也应该在被排除之列。因为如果不在抵押权设定阶段剥夺占有，就不可能完全排除无孔不入的不法占有。从押租方面看，被拍卖的不动产出租人自然是不具备偿还债务的资金能力，如果废除短期租赁制度，不承认买受人须要承继抵押人（原所有者）的押租返还义务，对承租人是不公平的。
（四）此次准备修改的内容
此次的“法律修正案”以废除该项制度为主线，准备就以下内容进行修改。
1．制度的废除以及废除后的押租返还义务
“法律修正案”提出对现行民法第395条做如下修改：无论对土地还是建筑物的短期租赁一律废止，即于抵押权成立后成立的租赁关系，无论其期间长短，均不可以之对抗抵押权人（包括买受人）。另外，因有人恶意利用买受人承继押租返还义务，滥用押租金返还请求权，故此次废除短期租赁，也是对买受人承继押租返还义务的否定（详见民事执行法第59条2款）。
2．关于腾空期限的新规定
“法律修正案”将现行民法第395条修改为：“依据不具备对抗抵押权能力的租赁关系对抵押建筑物为使用或收益者，如满足下列条件，以三个月为限，无需将该建筑物交付买受人。1、于拍卖程序开始前即为使用或收益者，2、……”。
可以说，这一规定是作为废除短期租赁制度的一种替代，增设了一个腾空的缓冲期，即以三个月为限。新395条的立法意图与老395条没有根本的区别，其主旨仍然是为了保护承租人的利益，但在程度上却有很大的不同，即从过去的三年短期承租权改为现在的三个月的腾空缓冲期。另外还对可以享受这种缓冲期的对象做出了限定。首先是要从“依据不具备对抗抵押权能力的租赁关系的抵押建筑物的现实占有者”中排出不法占有者；其次，“于拍卖程序开始……”旨在排除“因抵押权实行，该建筑物出卖之时，依据租赁关系占有该建筑物的人”，即排除了扣押之后开始的占有者。可想而知，如果不严格地限定享受腾空缓冲期的对象，有可能又会出现占有人滥用占有权索要迁出补偿费等问题。
3．关于得到抵押权人同意的租赁关系的规定
“法律修正案”在现行民法第387条中创设了一种新型的对抗力，即在抵押权之后成立的租赁中“得到抵押权人同意的租赁关系所具有的对抗力”。具体规定是：1、“已经登记的租赁权，在得到其登记前已经登记的抵押权的所有权利人的同意，且同意也已经过登记时，可以之对抗为同意之抵押权人； 2、抵押权人为前项同意时，须得到以该抵押权为标的享有权利的人，以及因其他抵押权人的同意而有可能遭到不利益的人的承诺。”
首先，这项规定的对抗力的成立要件显而易见是抵押权人的同意、利害关系人的承诺以及公示；其主旨是以不损害第三人的利益为前提调整抵押权人与承租人的利益关系，其背景是有些不动产，尤其是专门用于出租用的不动产往往会因有承租人入住而提高自身的价值；其法理或称效果公式是原则上成立于抵押权之后的承租权不能对抗抵押权，但这一原则可以通过抵押权人与承租人之间的合意予以修正。在先于租赁关系成立的抵押权为复数时，如果得不到全体抵押权人的同意，承租权的最先顺位则无法成立，抵押权与承租权之间的关系便又要回归到固有原则上进行处理。
其次，公示方法采用的是承租权登记。登记的对象可以是一宗土地、一栋建筑物或者已经过区分所有权登记的建筑物的一部分。但是，这样一来，没有经过区分所有权登记而用于租赁的建筑物的承租人如何利用这一制度便成为一个问题。对此，“法律修正案”的设想是，可以将建筑物整体附许可转租的特殊约定出租，抵押权人对承租人做出同意，该承租人与各个入住的承租人之间形成转租赁的关系。这样便可以顺理成章地利用这一制度。
再则，在防止该制度被滥用方面考虑到了以下预防措施。第一，例如，可能有这样的情况：在签订租赁契约时，表面上看似一个善良的承租人，而实际上他却是同物业管理人合谋做出的伪装。对于这种情况，“法律修正案”规定，在日后判明其实际情况与承诺的前提条件不相符合时，抵押权人可以援用该同意的意思表示中存在错误主张无效，或者援用法律行为中存在欺诈主张撤销。另外，如果担心作出同意后可能发生承租人变更约定中的使用条件或不支付租金等情况，可以在征得承租人同意的前提下约定契约的解除条件，而解除条件一旦成就，即可抹销就同意所作的登记
另外，该制度自然也要涉及到关于押租的返还以及买受人对押租的承继范围等问题。例如，抵押权人做出同意并登记时的押租是100万日元，之后在续签租赁契约时又增加了300万日元，而300万日元的存在因没有公示方法，抵押权人无从知晓，一旦在抵押权实行，抵押物被拍卖后，要求抵押权人或买受人支付自己根本不可预见的300日元似有不妥。从另一方面看，即便是要求他们支付或承继抵押权人发出“同意”时已经存在的押租金额，在现行登记法上也欠缺为此进行公示的制度。因此“法律修正案”在“得到抵押权人同意的租赁关系”的相关规定中，也提到了在不动产登记法第132条有关租赁权的登记规定中增设关于押租登记的内容。
三、关于涤除制度的重构
（一）现行涤除制度存在的问题
一般认为，涤除是指：设定有抵押权的不动产的所有权、地上权或永佃权被第三人取得时，该第三人为保障自己已取得的权利，在具备一定的条件（如以自己同债权人之间达成的对担保物的评价价格支付或提存价金）下，可以解除该不动产上设定的担保物权（日民第378—387条）。如果被担保债权额低于抵押物价值时，问题比较简单。只要抵押权人和抵押人与希望取得抵押物的的第三人之间协商一致，即可以通过由希望取得抵押物的第三人清偿被担保债务解除抵押权，最后将余额支付给抵押人。但是，如果抵押物的价值已经不足以偿还被担保债务时，上述做法便不再能够发挥作用，这时，希望取得抵押物的第三人就要依靠涤除制度解决。
日本民法规定：涤除权人行使涤除权应以书面送达的方式告知债权人（日民第383条），债权人接到书面送达后一个月之内，如果不满意涤除权人所提供的涤出价格条件，可以申请增额拍卖（日民第384条）。但是，如果增额拍卖没有拍落，申请人必须以涤除权人当初出示价格的110%购买该抵押物（参见同上条文）。
毋庸置疑，涤除是一种即可以免却抵押权实行的繁杂手续又可以迅速回收债权的制度，因此它是对抵押物的第三取得人和抵押权人双方都有好处的制度。但是，理想的制度设计往往有时会与现实社会之间发生龃龉。实际上，涤除权人的涤出申请本身对抵押权人就构成了一种威胁。因为在这个法律关系中，涤除金额的确定完全由涤除权人说了算（任意定价）。如果抵押权人不同意其提出的金额就得申请增额拍卖，抵押权人就要负担用高出涤除权人所示金额10%的价格自己购进抵押物的风险，而且，这10%的价金要作为保证金事先提交给法院。正是因为抵押权人畏惧这种风险，所以，往往是要屈尊就俗接受涤除权人出示的不合理的价格。尤其在泡沫经济破灭后的今天，同前述滥用短期租赁制度专营占有行业的“占有专业户”如出一辙，滥用涤除制度专营涤除的“涤除专业户”也同时横行于市。在现实社会中，但凡债务人濒于破产之时，大都会集中移转抵押不动产的所有权。“涤除专业户”正是看准了这一点，在受让所有权后向抵押权人提出涤除；在抵押权人因此感到走投无路时，这种“专业户”又会转而以“善人”的面孔要求“罢手金”。抵押权人为了能够使抵押权实行的程序得以顺利进行，往往只能是不情愿地拿出一些钱来破财免灾。这其中有些甚至使用的是虚假的所有权移转预登记，但是要想将其绳之以法，与前述诈害性短期租赁一样存在难以对其“虚伪”举证等困难。
（二）关于重构涤除制度的讨论
涤除制度的主旨本来是保护第三人取得抵押物的所有权，但是因为有增额拍卖制度的存在，所以它同时又给第三人切实取得抵押物的所有权覆盖上了一个不小的阴影。其实，第三人要真正想取得抵押物的所有权，不一定非得采用涤除制度，实践中更多用的是在同抵押权人合意的基础上利用代为清偿等方式处理。实质上，只有在抵押物价值不足以偿还被担保债务时涤除制度才有更多的登场机会，而现实中涤除制度又多为一些心怀叵测的人滥用。因此，可以说，涤除在实践中作为一种行之有效的制度发挥作用的场合并不多。这种制度在现实社会中最能发挥作用的应该是公寓建筑重建的场合。具体说，依据《建筑物区分所有权法》，可以请求未参加重建的区分所有权人出卖自己的所有权，如果该所有权上附有抵押权，取得该所有权的第三人要消灭该项抵押权时即可以使用涤除。由于涤除权的滥用会给抵押权人造成沉重的负担，而且涤除权正常行使的场面又极为有限，尤其是鉴于泡沫经济破灭后的今天这种特殊的社会环境，人们遂开始认为应该废除这一制度。
与此相对，另一种观点是，涤除制度无需废除，只要将其存在的问题予以改善，仍不失为一种有用的制度。这种观点认为：价值低于抵押债权额的不动产，一是难以找到买主，二是抵押权人难下决心付诸实行，结果这种不动产就像被装进了咸盐罐子腌了起来。既然如此，更应该考虑的应该是如何通过重新构筑涤除权制度将这种不动产从盐罐子中解放出来，促进它的流通。具体地说就是，本来只要抵押权人与买受人之间就抵押不动产的时价达成共识，抵押权人的担保债权得到清偿后主动抹销抵押权登记并同意原抵押物的任意处分，这样事情就已经得到了圆满解决。但是，后顺位的抵押权人会因为自知以时价处分抵押不动产时，自己的债权难以得到清偿，而要求对自己作出的“同意”给予补偿（抵押权解除金）。正是在这时，涤除权制度可以一显身手，将后顺位的抵押权消灭。
无需废除涤除权观点的具体思路是，将涤除权中对抵押物价格的评价权从希望取得抵押物的第三人手中转到法院，或者承认这种第三人以外的人也可以行使涤除权。这些新得到承认的涤除权行使人可以考虑抵押权人和抵押人。如果考虑用涤除促进流通，就应该让涤除制度在希望取得抵押物的第三人出现之前处分价值低于被担保债务的抵押物的场合也能发挥作用。这种承认抵押人和抵押权人享有涤除权的观点，一方面是要将涤除便成一种尊重抵押权人意志的制度；另一方面似乎还有试图以此简化抵押权实行程序的意思。但是，因为这个程序还是没有脱离法院，结果究竟会比拍卖程序简便多少，仍然是一个疑问。
（三）此次准备修改的内容
从上述考察可以看出，涤除制度的问题很多，但最主要的问题还是在于增额拍卖。此次的“法律修正案”正是以实质保留涤除制度为前提，重点放在了修改增额拍卖等程序制度上。
1．对涤除制度的名称的修改
日本民法中的“涤除”一词作为法律特定概念词译自法语“purge”，愿意为“荡涤”，在日语日常用语中并不常用。因为这一点，更因为制度主旨本身的转变，此次“法律修正案”将“涤除”一词改为“抵押权消灭请求”。其意为“通过提供一定的金额给抵押权人，请求抵押权的消灭”。这一改变使民法中原有的涤除制度的表述与现行《民事再生法》第148条规定的“担保权消灭请求”取得了一致。
2．增额拍卖制度的废除
日本民法第384条（增额拍卖）拟修改为：“于下列场合，可以将收到前条规定之送达的债权人看作是已经对取得不动产的第三人依据同条规定提供的同条第3号所列对价或金额做出承诺。①该债权人收到前条送达后两个月内未申请抵押权实行拍卖者；②该债权人取消前项申请者；③驳回第1项规定的申请的决定已经被确定者；④确实决定撤销依据第1项规定的拍卖申请手续（以下情况除外：即于民事执行法第188条中准用同法第63条第3款，或者第68条之3第3款和依据同法第183条第1款第5项规定要求提供謄本者）”。
经修改后的第384条，从字面上看有些另人费解。它主要体现的是废除原条文中关于增额拍卖的规定，也就是抵押权人在接到涤除请求时，作为对抗手段只需申请普通拍卖，而且不再负买受义务。其具体体现这一主旨的就是该条第4项括弧中的内容。如果将这些内容通过各个条文的罗列进行说明过于繁琐且陈长，在此恕不赘述。它所体现的法理是，如果抵押权人不负增额买受义务，为了应对涤除的请求就要申请拍卖，但是，如果没有出现买受申请人，最终拍卖程序就可能被撤销，即等于拍卖程序一开始就不存在。而这时抵押权人就会被看作已经对涤除申请做出了承诺。这样一来，抵押权人如果自己不作出买受申请就不能阻止涤除的成立。总而言之，修改后的第384条第4项括弧中的内容正是为了避免在这种情况下不会发生同条第1项的效果，即不会被简单地看作是抵押权人对第三人提出的对价或涤除金额已做出承诺。
另外，既然废除了增额拍卖，现行法第386条规定的与增额拍卖相关的内容自然失去了基础，因此也被列入了删除之列。因为在现行涤除制度中，增额拍卖的申请是代表全体抵押权人做出的，而第386条规定“当抵押权人所为撤销增额拍卖的申请时，将被视为他已得到了已经登记的其他抵押权人的承诺”。这样一来，从这次修改的主要内容——即抵押权人对于涤除申请的对抗措施是普通拍卖——看，它自然失去了存在的必要。
3．配套程序的合理化
为了配合上述对涤除制度的修改，在程序制度方面也做了如下相应的修改：
第一是废除了“抵押权的实行须通知抵押物取得人（第三人）”的规定。现行法出于保障取得抵押物的第三人有行使涤除权的机会，在第381条规定了抵押权人在实行抵押权时的通知义务。但正是因为有这种规定的存在，一旦抵押权即将实行的消息被传出去，往往会引来拍卖申请提出之前的一些麻烦。例如，将所有权偷偷的转移，然后以通知程序有瑕疵——如，真正的权利人没有得到通知等——为由对拍卖申请提出异议，以此阻止拍卖申请程序的迅速完成。有鉴于此，此次“法律修正案”删除了第381条和第387条中与381条中通知义务有关的规定。说到底，取得抵押物的第三人在取得抵押物所有权之时即可以从登记簿上清楚地看到该物上设定有抵押权，而在取得该抵押物后又可以在任何时候行使自己的涤除权。因此，废除抵押权人的通知义务，在这一法律关系中没有任何不妥。
第二是关于可以行使抵押权消灭请求权的时期。关于抵押物的第三取得人可以行使抵押权消灭请求权（等于修改前的涤除权）的时期，现行法规定的是接到抵押权实行通知后一个月之内。此次因第381条的通知义务被撤销，可行使该项请求权的时期被改为“拍卖期确定后到发生冻结标的财产之前（第382条）。
第三是关于可申请拍卖的期间。现行法中对可申请拍卖的期间规定为一个月之内，很多人认为在短短的一个月内很难对这种事做出判断，因此这种期间被修改为两个月（第383条3项，另有相关条文为第384条1项）。
4．对抵押权消灭请求权人资格的限定
根据现行法第378条规定，取得抵押物的所有权以及抵押物上设定的地上权、永佃权的第三人均可以享受涤除权。对此，“法律修正案”修改为：取得抵押物上设定的地上权或永佃权的的第三人不享受涤除权，只有取得抵押物所有权的第三人才享有涤除权，即抵押权消灭请求权。其修改理由是：第一，现实中，取得抵押物的地上权和永佃权的第三人申请涤除的例子非常少；第二，涤除制度的主旨，应该从对价值权与用益权之间的调整转向对抵押物流通的促进，而承认抵押物上的地上权人和永佃权人的涤除权有悖于这一宗旨。
四、关于一揽子拍卖制度适用范围的扩大
1．现行制度存在的问题
日本民法第388条规定：在没有任何建筑的空地上，于设定抵押权后建造的建筑物不发生法定抵押权。根据这一规定，该项抵押权一旦实行，抵押物的买受人就可以请求拆除该建筑物。但是这项规定不利于保护建筑物这一来自经济社会的要求，由此，第389条规定：对于抵押人于设定后在其抵押土地上建造的建筑物，抵押权人可以将其建筑物与土地一同拍卖。这就是所谓“一揽子拍卖”制度。
从上述规定可以清楚地看出，在现行法中，一揽子拍卖的对象不包括第三人在抵押土地上建造的建筑物。正是因为如此，最近恶意利用这一点妨害抵押权实行的事例不断增加。例如，抵押人伙同第三人，通过用第三人的名义在抵押土地上建造建筑物来妨害抵押权的实行。从理论上看，因为有第388—389条的规定，完全可以通过请求建筑物所有权人拆除该建筑物排除这种妨害。但事实上并不这么简单。首先，买受人请求拆除须要费用，抵押土地的出售价格自然会因此而下降；其次，如果抵押土地上的建筑只是一栋简易的活动板房，就会令人感到这栋房屋的所有人居心叵测，对这块土地感兴趣的人自然会敬而远之；第三，根据日本《民事执行法》第55条规定，在进入拍卖程序前，可以申请法院下达拆除命令，但要想让法院下达这种命令又谈何容易。
按常例说，如果抵押人要想在抵押土地上建造建筑物，正常的做法是要先同抵押权人商量，必要时采取在新建的建筑物上追加设定抵押权等措施。这些都是常见的。但是，如果是抵押人背着抵押权人在抵押土地上建造建筑物，这一行为本身就应该被看作是与抵押权人敌对的行为。况且又是允许毫不相干的第三人所为这种建造行为，更是有过之而无不及。从上述考察可以看出，如果不将这种第三人建造的建筑物也纳入一揽子拍卖之列，抵押权的价值就会受到影响。
2．此次修改的内容
经过修改后的第389条规定：“抵押权设定后，在抵押土地上建造的建筑物，抵押权人得将其建筑物与土地一同拍卖。但优先权，得只就土地代价行使之（第1款）。其建筑物的所有者对占有抵押土地享有可与抵押权人对抗的权利时，不适用前款规定（第2款）。”
这一修改的主要内容是：在第1款，通过承认对第三人建造的建筑物行使一揽子拍卖的权利，给抵押权人提供一个防止抵押物的价值降低的有效手段；又通过保留现行法中对优先权行使范围的规定保证了当事人之间的公平关系。同时在第2款，与前述第387条修改的“得到抵押权人同意的租赁关系所具有的对抗力”这一规定相呼应，排出了因第1款存在可能造成的不公平的结果。
在这一修改中还需要探讨的是，抵押权设定前已经存在的建筑物应该如何对待的问题。在此次修正案出台之前公布的“中间试案”中，第三人于抵押权设定前建造的建筑物曾经也被列入了一揽子拍卖的对象。诚然，第三人在抵押土地上建造的建筑物，如果不具备可以对抗抵押权人的占有权等权利，就只能接受抵押土地买受人提出的建筑物拆除请求。因此，即便承认这种建筑物可以成为一揽子拍卖的对象，也不会给该项建筑物所有人带来什么不利益。但是这次的修正案却没有这样做。这主要是因为：在设定有抵押权的土地上建造建筑物，建造人可以通过登记簿预测到抵押权实行后的结果；与此相对，抵押权人在设定抵押权之时，因应知建筑物已经存在，完全可以设定共同抵押。而且，此次修改的最主要的目的在于排出对抵押权的妨害，而这种妨害更多的是采取在抵押权设定后建造建筑物，所以，没有将抵押权成立前的建筑物作为一揽子拍卖的对象。
五、新型的抵押权实行方式——对抵押物收益的效力
（一）对租金债权的物上代位权行使
在实践中，抵押权人对租金债权行使物上代位权虽然得到法律上的承认，但这一做法存在许多弊端。
根据日本民法第304条（先取特权的物上代位）、350条（质权中留置权和先取特权的准用）、372条（抵押权中留置权和先取特权的准用）的规定，所谓物上代位是指，担保权人可以对债务人因担保物的变卖、灭失、损毁所得金钱等主张优先受偿权。由此规定可以推导出，抵押权人也可以对抵押物因出租所得租金债权行使物上代位。但是，如果肯定这种解释，就等于承认抵押人的使用收益权可以被剥夺。学界对此颇有争议，否定说曾经一度占上风。但是，最高裁判所于1989年对此类案件的判决中做出判断却是全面肯定。从此，尽管学界对这一问题的争论一直没有停息，但在实务界，对租金债权行使物上代位已经成为抵押权人回收债权的一种通用做法。这种做法，从民法理论上看，似乎问题很大，但是，从泡沫经济破灭后不动产市场低迷导致抵押不动产变卖困难这一社会背景考虑，通过对租金行使物上代位来实现优先受偿权，无疑是解决社会经济问题的一种行之有效的方法。然而，同时必须看到的是，这种方法在实践中也存在的种种弊端。
出租人的不动产出租收益应该是租金收入减去应缴税款和正常管理费用支出的差。但是，目前承认抵押权人对租金行使的代位权却不是租金的收益部分，而是租金收入的全部。这样一来，出租人缴纳税款和支付正常管理（水电费用，清扫、维护等等）费用的财源便失去了保障，抵押不动产自然会因出租人因财源枯竭怠于正常管理而降低其应有的价值。要解决这个问题非常困难，第一，抵押权人的租金收入也会因抵押不动产缺乏正常管理造成承租人数的减少而受到影响；第二，要从物上代位取得的租金中返还正常管理费用又找不到法律依据；第三，抵押权人自己进行管理有没有这种能力。真可谓是进退两难。
（二）关于引入强制管理制度的讨论
为了解决上述问题，人们首先想到的方法是，对可依据物上代位扣押的租金债权用一定数额或一定比例做出限定。但是，这样并不能保证被留在抵押人（出租人）手中的租金会完全用于正常的管理。于是，人们又想到利用《民事执行法》上关于强制执行规定中的强制管理，开始讨论将这种强制管理机制引入担保权实行制度的可能性。其中一度占上风的有力观点是，抵押权人不能超出抵押物的价值享受优先受偿，因此即便引入这种管理也应该是作为一种受到严格限定的制度。因为“管理”在这一法律关系中的定位毕竟是附随于不动产拍卖的制度，所以“管理” 作为承认抵押权人对收益行使优先受偿权的制度，应该是以拍卖申请后对抵押物的冻结开始至拍卖为止或者是对管理期设定上限为前提的制度。
对此，另一种观点认为，如果将管理制度作为不动产拍卖的附随制度引入，恐怕不会有人对它感兴趣。因为这样一来，极为有限的管理期限给债权人带来利益也是极为有限的，所以债权人没有必要专门去利用这种制度。另外，如果给这种关系的管理设定上限，就等于承认债权人对不动产的管理可以区别于一般债权人行使的强制管理，这是不妥的。况且，现行法上规定的强制管理的期限并没有这一观点设想的“上限”那么长。
（三）可获得不动产收益的新型执行制度
这次的“法律修正案”基本上是采用了后者的观点，即通过对民法和民事执行法的修改，将这种管理制度作为同不动产拍卖并列的制度引入了担保权实行制度，因此对管理的时间也没有设上限。
首先是对民法第371条拟修改为：“抵押权，对于其担保债权，在发生债务不履行时，可及于其后发生于不动产的孳息。”这一修改意味着，抵押权不仅在拍卖开始后，而且在管理开始后，也可及于抵押物的孳息。
其次是通过对《民事执行法》如下修改，新增设了对担保不动产收益的执行和准用强制管理规定等内容。第一是将第180条拟修改为：“以不动产（不能履行登记的建筑物除外，但包括本法第43条第2款规定被视为不动产的物）为标的的担保权实行，可采用下列方式，根据债权人的选择进行。①担保不动产拍卖的方法；②担保不动产收益的执行方法。”第二是在第188条拟增加“强制买卖中的强制管理的规定准用于对担保不动产收益的执行”这一内容。而且，这一对收益的执行，不仅以抵押权人为限，先取特权（优先权）人、质权人也可以行使。
《民事执行法》立法之初没有将担保权实行也作为管理制度中的一项内容，主要是因为当时在与实体法的连接上存在的理论问题没有得到解决。例如，抵押权的效力是否可以及于收益权这一问题，学界一直有争议。可以说，直到前述平成元（1989）年最高裁判所做出的判决中承认了可以通过物上代位权的行使从租金中获得优先受偿，才给管理制度引入担保法实行在理论上扫除了障碍。
这种管理制度不仅可以发挥物上代位权的行使所达到的防止抵押不动产的荒废等积极的效用，还有其他更为积极效用。例如，为减少出租建筑物的空房率（闲置率）积极的招租；防止可能发生的对抵押权人的妨害；在不动产拍卖的准备阶段，将从诈害性占有人手中接收的已腾空的抵押不动产交由管理人管理；等等。
但是，也有人对这种制度的实用性表示出担心。比如，管理人的定位是抵押权人的法定代理还是任意代理；管理人的权限是否包含在空房率超出一定限度时可以在招租与拍卖之间做出价值判断；另外还有管理人的选定、管理人的报酬以及相关费用等等，这些都是直接影响该制度实用性的重要因素。总之，这种管理制度比起单纯的物上代位制度要复杂得多，基本上是在每一个环节上都离不开抵押权人的判断，因此人们担心如此劳神费力的制度究竟会有多少人去使用。
六、此次“法律修正案”中的其他内容
（一）受雇人工资的先取特权（优先权）
在日本，泡沫经济破灭后，企业破产的数量剧增，达到了二战后历史的最高水平。在这种背景下，通过扩大解释受雇人工资的先取特权，加强对劳动者权利保护的社会需求不断高涨。由此，人们开始讨论日本商法第295条规定的株式会社“使用人（受雇人）”的先取特权与民法第308条规定的同类内容“雇人”（受雇人）之间存在的矛盾的问题。具体说，尽管同属于受雇人的权利，但因为雇主的资格不同而适用的法律不同，将会受到不同的待遇。这是不合理的。
此次“法律修正案”针对这一问题，将民法第308条规定的先取特权的被担保债权的范围扩大，以期同商法的有关规定协调统一。具体做法是：首先将现行民法第306条第2项规定的“受雇人工资”改为“雇佣关系”；其次是将民法第308条修改为：“雇佣关系的先取特权存在于基于工资及其他债务人与受雇人之间的雇佣关系所生之债权。”应该说，这一修改实质上扩大了被担保债权的种类和范围，但是在保护范围扩大的程度上还是比较保守的。
现行法中对未支付工资作为被担保债权限定为6个月，此次修改试图删除这一限定。至此，尽管对商法第295条规定的“使用人”与修改后的民法规定的“雇人”之间哪一个概念涉猎的范围更广这一点仍不得而知，但是，至少在商法第295条的解释上可以明确的是，该条所指的债权权利人还包括劳动者以外的、诸如以返还“身元保证金”为目的的债权人。如果将这一解释类推到民法相关规定，在这一点上，其适用的范围将会得到扩大。
另外，在修改的讨论中，也有人从强化劳动者债权保护的观点出发提出，应该扩大受保护债权的范围，即不仅限于扩大到民法第308条中规定的“雇人”（受雇人）以外的劳动者，即所有的雇佣契约，还应该包括加工承揽契约、委任契约等以提供劳务为给付的债权关系。但是，先取特权在日本民法中属于法定担保物权，没有公示能力，如果一味地扩大它的范围，会有许多问题。因为这一问题涉及的面比较广，为了照顾各方面的利益平衡，也只能这样处理。
（二）债权质
此次“法律修正案”对日本民法第363条规定的债权质效力发生要件拟做如下修改：“债权的让渡在需要交付其证书时，应以其交付；以质权为目的时，质权的设定以其证书的交付；各自发生效力。”
在债权质中，尤其是关于记名债权有许多问题值得探讨。首先，它不一定要求必须有债权证书，而且即便是原来有债权证书的，也可能会丢失或被隐匿；其次，诸如租赁契约书、保证金的收据等是否可以等同于债权证书，进言之，究竟什么样的证书可以作为债权证书这一点并不明确；第三，如此一来，质权对于记名债权是否发生效力如果不能得到明确，当事人之间的关系也会被置于非常不稳定的状态之下；第四，如果再从对抗要件另有其他条文规定（民法第364条第1款）的角度看，证书的交付对质权的公示、留置权性质的效力等究竟有多大作用还是一个疑问。
修正案对这一点所采取的态度是，对记名债权设定质权，原则上是以证书的交付为成立要件。这是因为，在记名债权中，记名公司债券、禁止指示的票据、禁止指示的支票等，肯定要有债权证书存在，而且这种债权不履行交付就不能设定或移转权利。
（三）根抵押权
长期以来，关于根抵押权中原本的确定事由一直是人们讨论的问题，此次修正案试图从两个方面解决现存的问题。
第一是删除影响确定原本的事由的规定。一般认为：现行日本民法第398条之20第1款“对根抵押权应担保的原本的确定”的第1项中“因应担保债权的范围变更、交易终止及其它事由应担保的原本已不再发生时”这一规定过于暧昧，经常因此在是否已经确定的问题上引起纠纷。例如，甲银行将自己以根抵押形式作担保的贷款债权，替债务人支付给了乙银行，即甲乙银行之间就根抵押权进行了转让；由此债务人同甲银行之间的交易不复存在，而这时，究竟是应该看作是应担保的原本已不再发生，即作为原本确定事由的“交易终止”，还是应该看作乙银行可以继续享有根抵押权。有鉴于此，修正案将该项规定作了删除处理。
第二是增加了根抵押权人的原本确定请求权。在现行法中，原本确定请求权规定在日本民法第398条之19，但在该条中只承认根抵押人（设定人）享有该项请求权，根抵押权人的请求权是需要通过对民法第389条之20 的第1项的解释才能实现。因为此次修改已经对民法第389条之20 的第1项作了删除处理，因此在第398条之19增加了同时承认根抵押权人也享有该项请求权的内容。
修改后的具体条文是：“①根抵押人，自根抵押设定之日起已经过三年者，得请求确定可作担保的原本，于此种场合，应担保原本，自请求之时起因经过两周而确定；②根抵押权人，任何时候均得请求确定可作担保的原本，于此种场合，应担保原本，于请求之时确定；③就应担保原本的确定日期有约定者，不适用前两款规定。”为了同这一修改配套，修正案同时还提出了对登记法进行修改，即新增设《不定产登记法》第119条之9，以承认根抵押权人的单独申请。
七、简单的结语
正如本文引言中所述，此次以抵押权制度修改作为切入点的担保法制度重构所体现的是市场经济发展中出现的新要求，而这种新要求在今天的日本所反映的主要是对泡沫经济破灭后的债权债务处理上的难题。从本文上述考察中即可以清楚地看到，所有关于此次修改的讨论无不同解决泡沫经济破灭后的社会问题有千丝万缕的联系。
面对这种日本泡沫经济破灭后不断增多的利用法律投机钻营的社会现象，不免使人感到民事法律中尤其是在担保法领域不能，也不可能是一成不变的，它必须同社会的经济发展与时俱进。反观中国正在制定民法典的过程，令人思索的是，在社会没有发展到一定的阶段时，是否有必要为了所谓同世界接轨将现有的各种担保制度全部作为实体法制定在自己的民法典之中。
在民法典中，有关担保制度的设计比其他制度设计更需要考虑部门法中制度之间的协调，以及民法制度与其他部门法制度之间的协调。首先，它更需要考虑的是制度制定后所能具备的实用性，而是否能够具有实用性，不是只靠实体法的制度设计就可以解决，更重要的是程序法上的配套。其次，制度的设计不能忽视社会基础的现实存在，因为一种担保制度是否能够具备实用性，银行等金融机构第一线职员高水平的素质是不可缺少的制度基础。
本文中介绍的“法律修正案”已于2003年7月在日本国会通过，根据相关法律这一修正案将在一年内开始施行。但是，这部修正案仅仅是这次大规模修改民法的开始，而且仅就担保法而言，仍有许多问题没有在这次修改中得到解决。今后，日本民法的修改仍将成为需要随时关心的课题之一。
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注释:
日本法制审议会是法务省下属机构，其作用是法务大臣的智囊团，主要任务是接受法务大臣的咨询委托，对民事、刑事以及其他各种法律的基本情况进行调查和审议。
参见：［日］《JURIST》第1221号，1223号。
关于该修正案的内容，以及围绕修正案所进行的讨论等，参见：［日］日本法务省主页（http://www.moj.go.jp）
关于日本民法典的历史，请参见：渠涛主编《中日民商法研究》（第1卷），法律出版社2003年版，第89—152页收录的各篇论文。另外，关于根抵押权和假登记担保等日本担保法制度，请参见同上书第189—299页收录的各篇论文。
参见：星野英一“日本民法的100年”载渠涛主编《中日民商法研究》第91页以下。［日］平井宜雄“民法施行100年を迎えるにあたって”载《JURIST》1126号，第16页（1998年）。
关于为建立成年人监护制度对民法典的修改参见《中日民商法研究》同上书369—396页收录的两篇论文。
日本借地借家法第31条（建筑物租赁的对抗力）第一款规定：“建筑物的租赁，即便没有登记，只要有建筑物的占有交付，即对在此之后取得该建筑物的权利人发生效力”。日本民法第605条（不动产租赁的对看要建）规定：“不动产租赁已将其登记时，对于以后就其不动产取得物权的人，已发生效力。”
参见：［日］我妻荣著《民法讲义3——新订?担保物权法》（岩波书店，1983年）第294页以下。
这些暴利团组织在泡沫经济的鼎盛期惯用的是动刀动枪等暴力手段，而今天更多使用的是伪造租赁合同、发票温和地主张自己的承租权等手段。在市场经济发展到今天的日本，根据这种“市场的需要”甚至出现了专营“占有”的行业，以供暴利团所拥，或成为暴利团的外围组织。这些不正当甚至非法的手段无疑可以收到刑法的制裁，1996年至2001年因日本警察在全国范围内实施抓捕的这类案件共有279件。但是，能够得到举报，进而实施抓捕者本来就只是实际存在案件中的一小部分，而且，即便是实施了抓捕，但要将这些案件作为刑事案件予以起诉还需要许多周折。从另一方面看，举报率不高也自然有它固有的难处。在一般的民事交易过程中，比如，受委托的调查人员在对标的不动产进行购前或拍卖前调查时，尽管看到一份租赁合同或实际占有者有些蹊跷，但又难以马上证明这里有问题，便只好在调查书上记载实际情况，而买受人又会因有这些内容的记载而立即罢手。因此，要想彻底揭露这些问题的实际存在，所需的成本是可想而知的。
参见：［日］最高裁判所平成8（1996）年9月13日判决，载《民事判例集》第50卷8号第2374页，转引自前揭田高宽贵论文。
参见：［日］最高裁判所昭和52（1977）年2月17日判决，载《民事判例集》第31卷1号第67页，转引自前揭田高宽贵论文。
参见：［日］最高裁判所平成元（1989）年6月5日判决，载《民事判例集》第43卷6号第355页，转引自同上论文。
参见：［日］最高裁判所平成3（1991）年3月22日判决，载《民事判例集》第45卷3号第268页，转引自同上论文。
参见：［日］最高裁判所平成11（1999）年11月24日判决，载《民事判例集》第53卷8号第1899页，转引同上论文。
译引自前揭［日］田高宽贵论文2003.6—No.273第57页。
译引自同上论文第58页。
见同上论文第59页。
日本民事执行法第59条规定：“存在于不动产之上的先取特权、以及约定不具备使用及收益权能的质权和抵押权，随不动产出卖而消灭（第1宽）；享有依前款规定消灭的权利的权利人，对不能对抗扣押债权或临时扣押债权的不动产上各种权利的取得，随不动产的出卖而失去效力（第2宽）；……”。译自［日］《ポケット六法》有斐阁2003年版。
关于这种租赁形式以及存在的问题可参见：近江幸治“不动产商业性包租契约在日本的现状及其问难题”载渠涛主编《中日民商法研究》第284页以下，法律出版社2003年版。
参见：前揭田高宽贵论文第2篇（2003.7—No.274）第82页。田高先生认为，涤除作为行之有效的制度似有以下两种场合：一是，在公寓重建时，首先依据建筑物区分所有权法请求未参加重建的区分所有权人出卖自己的所有权，如果该所有权上附有抵押权，取得该所有权的第三人要消灭该项抵押权时即可以使用涤除；二是，在城市开发中所征用的土地中有一块附有抵押权的土地时，可以依据《城市计划法》行使买取请求权，然后与上述同理行使涤除权。
参见同上论文。
日本民法第388条：“土地及土地上存在的建筑物属于同一人所有的场合，只以其土地或建筑物为抵押物时，抵押权设定人，在拍卖的场合，视为其设定地上权。……。”
抵押权设定后，其设定人在抵押土地上建造的建筑物时，抵押权人得将其建筑物与土地一同拍卖。但优先权，得只就土地的代价行使之。
参见本文二、（四）、3中所述的相关内容。
关于学界对这一问题的讨论可参见：近江幸治“不动产商业性包租契约在日本的现状及其问难题”载渠涛主编《中日民商法研究》第284页以下，法律出版社2003年版。
参见：［日］最高裁判所平成元（1989）年10月27日判决，在《民事判例集》第43卷第9号第1070页。
参见：前述平成11（1999）年最高裁判所判决中所承认的抵押权人的腾空请求权。
所谓“身元保证金”是指，为防止受雇人因债务不履行、侵权等行为给雇主带来不测的损失，由第三人支付一定的保证金为受雇人担保的法律关系。根据日本《身元保证法》（1933年）规定，其保证期间一般为3年，最长不超过5年。
“根抵押”大致等同于我国物权法草案中规定的“最高俄抵押”，但两者之间也有差异，因此这里使用了日文原文中的“根抵押”而没有使用“最高俄抵押”。关于这些差异，请参见铃木禄弥“日本的根抵押制度立法”收录于渠涛主编《中日民商法研究》（前揭）第189页以下。
最为有力的解释是，根抵押权人通过主张民法第389条之20 的第1项规定的“交易终止”实现原本确定请求权。 出处:无
