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原作者：王轶中国人民大学法学院教授
问题的提出
中国现行民事立法是以1986年4月12日通过，1987年1月1日施行的《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）为核心建立起来的民事法律体系。有关物权保护制度的一般规则体现在《民法通则》第5条、第73条、第74条、第75条、第83条、第106条第2款及第3款、第117条和第134条第1款及第2款。 在《民法通则》的上述各项规定中，第106条第2款、第117条以及第134条第1款可谓是物权保护制度的核心内容。它们确立了一种不同于传统民法的物权保护方式：即以基于侵权的请求权取代了传统民法中的物权请求权。同时也确立了一种不同于传统民法的侵权责任制度：即侵权责任的承担方式不限于损害赔偿，尚包括停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产。需要指出的是，《民法通则》用基于侵权的请求权取代传统民法中的物权请求权，并不意味着《民法通则》有关基于侵权请求权的规定可以完全替代传统民法中物权请求权制度的功能。原因在于传统民法中的物权请求权制度，当事人取得返还原物请求权、妨害预防请求权以及妨害排除请求权，不以相对人存在过错为前提；但依据《民法通则》第106条第2款和第3款的规定，除非法律规定没有过错也应当承担民事责任的以外，各类民事责任的承担，包括侵权责任的承担皆以当事人的过错作为前提条件。这就意味着即使侵权责任的承担方式为返还财产、消除危险、排除妨碍、停止侵害，一般仍须以当事人存在过错作为责任的构成要件。这无疑使得《民法通则》对物权进行保护的方式，与传统民法上的物权请求权制度相较，尚存有缺憾。
在进行《中华人民共和国物权法》以及《中华人民共和国民法》（即通常所谓民法典）起草的过程中，围绕着如何设计我国未来物权法上的物权保护制度，民法学界存在有意见分歧。争论的焦点集中在基于侵权请求权与物权请求权之间的关系问题。第一种观点主张应坚持我国目前民事立法确立的物权保护制度的框架，并在进行适度微调的基础上，用基于侵权的请求权取代物权请求权，完成保护物权的任务；第二种观点主张应回归传统民法，如德国和我国台湾地区的做法，认可独立于基于侵权请求权的物权请求权，二者结合完成对物权进行保护的使命；第三种观点主张一方面坚持我国目前民事立法对物权进行保护的做法，即保留《民法通则》所确立的侵权责任模式，另一方面还要认可独立的物权请求权，共同完成保护物权的任务。本文拟针对上述三种观点，略抒己见，并简要评析《中华人民共和国物权法》（草案）第四次审议稿第三章的有关规定，以就教于诸位同仁。
有关物权保护制度立法选择的三种不同观点
魏振瀛教授自1998年以来，相继撰写了一系列论文，从债与民事责任的关系入手，在物权保护制度的立法选择上逐渐形成了对《民法通则》中的侵权责任制度进行改造，然后用基于侵权请求权取代物权请求权的观点。下面简要回顾一下魏振瀛教授有关这一问题的主要看法。在发表于《中国法学》1998年第1期的《论债与责任的融合与分离》一文中，他主张侵权行为法律后果的实质是责任不是债，基于侵权行为产生的请求权也并非债的请求权。进而主张将民事责任的形式区分为以下五种类型，即补偿型责任、除去侵害型责任、停止侵害型责任、预防型责任和人身型责任。并主张在我国未来民法典中单设侵权行为编，集中规定侵害各种民事权利的民事责任，包括侵害物权的民事责任。在发表于《中外法学》2001年第3期的《论民法典中的民事责任体系》一文中，他明确提出用基于侵权行为的请求权取代物权请求权，认为将侵权责任作了专门规定后，对物上请求权可不在物权编作为独立的制度规定。但是，对请求返还原物、排除妨碍（或称妨害除去）和消除危险（或称妨害防止）请求权适用诉讼时效的问题应作出特别规定。在发表于《中外法学》2003年第4期的《论请求权的性质与体系》一文中，他从请求权体系的角度提出我国未来民法典不应规定物权请求权，主张区分原权利的请求权与救济权的请求权，认为原权利的请求权是基于债权产生的请求权，属于救济权请求权的有两类：一类是基于违反债的责任而产生的救济权请求权；另一类是基于侵权责任而产生的救济权的请求权，即物权和人格权等绝对权的救济权请求权。在魏振瀛教授新近撰写，尚未公开发表的《关于民法典中民事责任新体系的思考》一文中，他在坚持原有观点的基础上，主张作为侵权责任形式的停止侵害、排除妨碍以及消除危险等请求权的取得，不以侵权人的过错作为要件。
崔建远教授自2002年以来，发表了一系列文章，阐发并论证其所坚持的将侵权责任的承担方式限定为损害赔偿，然后规定包括物权请求权在内的绝对权保护请求权制度的观点。在发表于《法学》2002年第11期的《绝对权请求权或侵权责任方式》一文中，他主张停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产等，从请求权的角度着眼，系物上请求权乃至绝对权的请求权，它们不宜作为侵权责任乃至民事责任方式。在发表于《清华大学学报》（哲学社会科学版）2003年第4期的《债法总则与中国民法典的制定》一文中，他进而主张债不一定都具有财产性，侵权行为引起侵权责任，侵权责任关系就是债。中国未来民法典中侵权行为法独立成编不影响其债法性。在发表于《吉林大学社会科学学报》2005年第1期的《物权救济模式的选择及其依据》一文中，他进一步论证在物权遭受侵害或妨害，以及存在妨害之虞的领域内，或者说在物权法和侵权行为法之间的关系上，物权请求权模式应优于侵权责任模式。但在环境侵权领域内，站在整个民法的立场上，可以承认物权请求权和侵权责任的竞合。
第三种观点从形式上看可谓是前述两种观点的折中。它一方面坚持我国目前民事立法有关侵权责任的规定模式，即以《民法通则》第106条第2款、第117条和第134条第1款为核心的侵权责任制度，主张侵权责任的一般归责原则为过错责任原则，而侵权责任的承担方式除恢复原状和赔偿损失这样的损害赔偿责任外，尚包括停止侵害、排除妨碍、消除危险和返还财产；另一方面它又主张应在物权法中独立规定物权的保护方法，其中就包括物权请求权制度。2002年12月23日提交全国人大常委会进行第一次审议的《中华人民共和国民法》草案一方面在第二编“物权法”的第三章“物权的保护”中认可了返还原物请求权、排除妨害请求权以及消除危险请求权，并在第329条认可保护占有的返还原物请求权和排除妨害请求权；另一方面又在第八编“侵权责任法”第一章“一般规定”中认可侵权责任的承担方式包括停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产。这一规定方法即是第三种观点的体现。《中华人民共和国物权法》（草案）的第二、三、四次审议稿和2005年7月10日全国人大常委会办公厅公布的《中华人民共和国物权法》（草案）全民征求意见稿都在第三章“物权的保护”中分别确认了作为物权请求权的返还原物请求权、排除妨害请求权、消除危险请求权以及作为占有保护请求权的返还原物请求权和排除妨害请求权等。考虑到如果2006年3月份物权法可以由全国人大审议通过，而《民法通则》所确立的侵权责任制度并不会因此而废止，这就使得目前的《中华人民共和国物权法》（草案）第二、三、四次审议稿以及全民征求意见稿在物权保护制度的立法选择上事实上采纳了第三种观点。但截至目前为止，尚未有学者对这一观点进行详细的阐发和论证。
物权保护制度立法选择的问题类型
秉承笔者讨论民法学问题的一贯思路，拟先分析一下前述三种观点的争论，属于何种类型的民法学问题之争。在成文法的法律传统之下，笔者主张区分民法问题与民法学问题。民法问题的讨论最终都要落脚在民法规则的设计和适用上。但民法学问题，则没有这一限制，只要讨论的对象与民法有关，都属民法学问题。民法问题肯定是民法学问题，民法学问题未必都是民法问题。例如中国民法学学说继受的特点是什么？中国民法学发展的源流如何？中国民法学应发生什么样的学术转向？诸如此类的问题，是民法学问题，但并非民法问题。区分民法问题和民法学问题，有助于我们区分“民事立法和司法的评判标准”与“民法学术的评判标准”。在成文法的法律传统之下，民法问题大致可以区分为：事实判断问题、价值判断问题、解释选择问题、立法技术问题和司法技术问题。其中事实判断问题的讨论意在揭示生活世界中存在哪些类型的利益关系、以往对这些利益关系进行协调的手段是什么、其绩效如何；价值判断问题意在以讨论事实判断问题得出的结论为前提，依据特定的价值取向，决定生活世界中哪些类型的利益关系适合采用民法手段进行协调；并依据特定的价值取向对相应的利益关系作出妥当的安排。在这种意义上，民法上的价值判断问题尽管是用民法语言表述的伦理问题，但并非所有可以用“应当”或者“不应当”进行提问的民法问题，都属于民法上的价值判断问题；解释选择问题，意在用民法的语言将价值判断的结论及其附属因素表述出来，完成从“生活世界”向“民法世界”的转换，为民法的成文化开辟可能；立法技术问题则是讨论在民法成文化的过程中，如何在一部法典或一部专门法律中，妥善容纳价值判断的结论；司法技术问题主要讨论裁判者在适用法律解决纠纷的过程中，如何妥当认定案件事实以及如何妥当理解、转述立法者体现在法律规定中的价值判断及在必要时填充法律漏洞，并为进一步的评价行为的问题。它具体包括解释法律的技术、进行法律漏洞填补的技术、识别法律规范类型的技术、行使自由裁量权的技术、进行法律的演绎推理的技术以及运用证据规则认定案件事实的技术等。就诸种类型的民法问题而言，事实判断问题属于价值判断问题的前提，同时在“反思型”法治之下，事实判断问题的讨论还可以发挥检证民法所包含的利益协调策略（即价值判断结论）绩效如何的功能；解释选择问题和立法技术问题皆因价值判断问题而生，同属于在一部法典或一部专门法律中落实价值判断问题结论的法律技术的一部分。司法技术问题则关注成文法如何在纠纷的裁断中得到实现，关注裁判者如何运用证据规则认定案件事实以及如何在适用法律解决纠纷的过程中妥当发现、转述、填充立法者价值判断结论的法律技术。
以上述认识为前提，前述三种观点都关注如何设计我国未来物权法上的物权保护制度，应属民法学问题中的民法问题。就第一种观点与第二种观点的分歧而言，由于魏振瀛教授主张中国未来民法典中侵权责任的承担方式不限于损害赔偿，应将停止侵害、排除妨碍、消除危险和返还财产也作为侵权责任的承担方式，因此侵权行为法律后果的实质是责任不是债，基于侵权的请求权也非债的请求权。债的请求权属于原权利的请求权，基于侵权的请求权则属救济权的请求权。就诸种侵权责任的承担方式而言，侵权损害赔偿责任的承担应以过错作为责任承担的一般条件，且可准用民法典债权编通则的规定。但停止侵害、排除妨碍、消除危险和返还财产等侵权责任的承担，则不以侵权行为人的过错为条件，也不能适用债权请求权的一般规定。前述看法表明，就物权的保护而言，魏振瀛教授心目中的侵权请求权，当以停止侵害、排除妨碍、消除危险和返还财产作为请求内容时，实际上就是被称为“侵权请求权”的“物上请求权”，与物上请求权稍有不同的是，这些对物权进行保护的制度不是规定在物权法中，作为对物权提供特殊保护的措施，而是规定在侵权行为法中，作为对包括物权在内的各种民事权利以及非权利的利益进行保护的措施。这样，魏振瀛教授所坚持的第一种观点与崔建远教授所坚持的第二种观点，从立法的角度看，在价值判断的结论上并无实际分歧，从法律规则适用的效果看，也不会存在差别。两种观点的差别仅在于停止侵害、排除妨碍、消除危险和返还财产等请求权究竟应该规定在我国未来民法典的哪一部分，是物权编中还是侵权责任编中？这是属于立法技术上的分歧。当然，立法技术上的分歧，会对与此有关的一系列民法规则、相关民法理论的建构以及适用法律的技术产生影响：比如如何确定侵权责任的构成条件、基于侵权请求权是否一概适用诉讼时效制度、民事责任学说、请求权基础的检索顺序等都会因此而有所不同。其实魏振瀛教授和崔建远教授在“论战”的过程中，提出的不少对立意见就是属于以采纳不同的立法技术为前提，如何建构相关民法理论的分歧，这是属于民法问题以外的民法学问题。换言之，属于纯粹理论层面的问题，并不会对法律的实际适用效果产生影响。
就第三种观点与前述两种观点的分歧而言，由于《民法通则》以第106条第2款、第117条和第134条第1款为核心的侵权责任模式要求无论何种类型的侵权责任承担方式，都以侵权行为人存在过错作为责任构成的一般条件。而第三种观点又坚持将这一作模式作为我国未来民法典中对物权进行保护的措施之一。这就意味着第三种观点与前述第一种观点以及第二种观点的分歧，将会导致对民事主体利益关系的不同安排，属于价值判断结论上的分歧。
对三种不同观点的简要评析
既然第一种观点和第二种观点的分歧，属于立法技术问题的分歧，就应从何种观点对应着较为妥当的立法技术入手进行分析。妥当的立法技术，应当是便利裁判者寻找法律依据的立法技术，应当是遵循了“立法美学”，力求简明、便捷，避免法律规则重复、烦琐的立法技术。必须指出的是，立法技术本身并无对错优劣之分，唯有结合特定的法律传统（包括立法和司法传统）以及法学教育背景，才能做出何种立法技术更具有适应性的判断。具有较高适应性的立法技术即属妥当的立法技术。以这一认识为前提，前述两种观点可谓各有千秋。
就第一种观点而言，其与我国的立法传统和司法传统具有相对较高的适应性。理由在于：首先，第一种观点是以我国《民法通则》确立的侵权责任模式为基础，予以适当改造形成的。而《民法通则》将民事责任单列一章，并将停止侵害、排除妨碍、消除危险和返还财产等一概规定为侵权责任的承担方式，源于1982年的《中华人民共和国民法草案》（第四稿）的第七编（即民事责任编）。而该草案的有关规定，又可以从苏联的民事立法和学说中找到其渊源。同时自上个世纪八十年代初之后的一个时期，在我国的立法技术中，“逐渐形成了一种模式：即在一些条款较多的法律中，将法律责任列为单独一个章节。”这种模式也对《民法通则》的起草产生了影响。《民法通则》自颁行至今已近二十年，其所确立的立法体例，包含的法律规则业已构成中国民事立法传统的核心内容。自我国的立法机构于1998年3月启动新中国历史上第四次民法典的起草工作以来，学界从立法论角度出发所争论的问题，大多都可以从《民法通则》中找到其缘起。其次，以《民法通则》所确立的侵权责任模式为前提，司法审判实践中“法官处理保护物权的纠纷，都是用侵权责任来解决的，没有用物上请求权来解决的。”可见，如采纳第一种观点，可在整体上延续我国自《民法通则》以来所确立的立法传统和司法传统。但与此相应，中国的民法学者必须建构起与这一立法和司法传统相适应的，对其具有解释力的民法学说。这无异是一项“前无古人”的浩大的学术工程，将会检证中国民法学者的学术智慧。
就第二种观点而言，其与我国的法学教育背景具有相对较高的适应性。理由在于：无论是中国的民事立法还是民法学说，都具有明显的继受特点。就民事立法而言，1949年以后相当长的一段时期内，主要是继受苏联民法。1978年进行改革开放以来，则体现出混合继受的特点，无论英美法系还是大陆法系，无论是国际条约还是国际示范法，中国民事立法都兼容并蓄。民法学说也不例外，自上个世纪七十年代末期民法学研究恢复以来，苏联的民法学说、前东欧社会主义国家的民法学说、中国民国时期的民法学说、中国台湾地区的民法学说、德国的民法学说、法国的民法学说、日本的民法学说、英美的侵权法学说、合同法学说以及人格权法学说等纷至沓来。带来的一个直接后果就是：迄今为止中国民法学者的侵权法著述并未对以《民法通则》第106条第2款、第117条和第134条第1款为核心建构的侵权责任模式予以足够重视，而是直接通过继受中国台湾地区的民法学说，建构起了侵权行为法学说。其突出的表现是：在侵权责任的构成要件上，无视《民法通则》类型多样的责任承担方式，仍以损害赔偿责任为原型进行侵权行为法学说的构造。这就出现了“学说”与“立法”的二元结构。体现在法科学生的教育中，民法教员在课堂上讲授的侵权责任法学说，并非对中国现行的民事立法具有解释力的民法学说。考虑到这些法科学生已经成为或者将会成为处理实际法律事务的法官、仲裁员、律师和检察官。第二种观点所对应的立法技术无益有助于他们去寻找与物权保护有关的法律规则。
当然，前述对于第一种和第二种观点的评析主要是围绕着本文的主题，即物权保护制度的立法选择展开的。如果我们将视野稍稍拓展一下，将物权保护制度的立法选择与我国民法典的制订联系起来，就会发现前述两种不同的观点会在逻辑上对民法典的体例安排以及保护民事权益的一般构想产生影响。而在这一方面，前述第一种观点似乎还可以带来一些“意外的收获”。详述如下：其一，如果在物权保护制度的立法选择中采纳第一种观点，则侵权责任仅在其承担方式为损害赔偿时，属于债的法律关系；在承担方式为返还原物、排除妨碍、停止侵害、消除危险时，侵权责任就并非对应着债的法律关系。侵权责任法也就不能完全归属于债法的范畴，这就为侵权责任成为未来民法典中独立的一编开辟了可能。如果在物权保护制度的立法选择中采纳第二种观点，则侵权责任关系就是对应着债的法律关系，侵权责任当然属于债法的范畴，侵权责任法独立成编也就没有扎实的依据。第二，如果在物权保护制度的立法选择中采纳第一种观点，则侵权责任制度将统一发挥对各种类型的民事权利和利益进行保护的功能，尽管侵权责任的构成条件会因其保护的对象是绝对权还是相对权，是民事权利还是合法的利益而存在差别，但返还原物、排除妨碍、停止侵害、消除危险等侵权责任承担方式将有适用于各类民事权益保护的可能，而不仅仅如传统民法那样，仅将其作为绝对权保护请求权的类型。这就可以避免传统民法上因侵权救济方式单一可能导致的困难。如在日本民法中，就除损害赔偿请求权外，作为侵权行为的效果，是否应该认可能够请求停止、排除侵害行为的停止行为请求权，存在着对立的意见。而且关于谋求停止正在进行的加害行为和预防有加害危险的行为的停止行为请求的法律根据，存在着权利说和侵权行为说的对立。权利说包含着物权性请求权说、人格权说、环境权说；在侵权行为说中，存在着以包含故意、过失在内的纯粹侵权行为说、不以故意、过失为要件的违法侵害说以及以忍受限度的概念一元化地置换故意、过失与违法性的新忍受限度论等不同见解。审判实践中的做法也未尽一致。如果在物权保护制度的立法选择中采纳第二种观点，则须分别建立人格权保护请求权以及知识产权保护请求权等绝对权保护请求权制度。而且绝对权保护请求权所包含的法律规则并不当然能够适用于对其他类型民事权益的保护。我们就必须在未来面对日本民法业已出现的问题。
由于《中华人民共和国物权法》（草案）第四次审议稿实际上采纳了第三种观点，因此对第三种观点的评析，也就是对该物权法草案的评析。该物权法草案在第三章“物权的保护”中设置了九个条文（即第35-43条）集中规定物权的保护问题。其中第37条关于返还原物请求权、第39条关于排除妨害请求权、第40条关于消除危险请求权的规定，属于关于物权请求权的规定。以上三种类型的物权请求权在物权法出台后，将与以《民法通则》第106条第2款、第117条和第134条第1款为核心的侵权责任制度一起发挥对物权进行保护的功能。这一作法尚有斟酌余地。因为当运用侵权责任制度中的返还原物、排除妨害、消除危险等损害赔偿以外的责任承担方式来保护物权时，为何仍要求以过错作为侵权责任的一般归责原则，恐怕很难运用价值判断问题的讨论方法去论证其正当性。其实即使不运用价值判断问题的讨论方法去论证何种价值判断结论更为妥当，单从法律适用的角度入手，这种做法的缺陷也是显而易见的。具体表现在：首先，它一方面在侵权责任的承担方式中规定停止侵害、排除妨碍、消除危险和返还财产，并要求这些责任的承担以侵权行为人存在过错为条件；另一方面又规定物上请求权制度，将停止侵害、排除妨碍、消除危险和返还财产作为物上请求权的类型，取得这些类型的请求权根本无须考虑当事人的过错问题。很难想像会有当事人在保护自己的物权时，会弃简就繁，放弃主张物上请求权，而去选择主张基于侵权的请求权。这样有关基于侵权请求权的相关规定不就会沦为具文？其次，请求权竞合应属人类智慧有限的副产品，而不应是立法者刻意追求的目标。这一做法人为地制造请求权竞合，恐非良策。单是基于这种考虑，我国未来物权保护制度的立法选择当放弃第三种观点。
小结
以上简要梳理和评论了我国物权法以及民法典起草过程中，围绕物权保护制度的立法选择所发生的争论，并简要评析了《中华人民共和国物权法》（草案）第四次审议稿第三章的有关规定。本文只能算是一个初步的讨论提纲。笔者的意图在于初步揭示讨论者表达了什么观点，不同观点分歧的实质是什么，如何评论各种不同的观点。希望借此初步揭示立法技术问题的讨论方法，并抛砖引玉，看到更多有关物权保护制度立法选择的高见。
本文原载《中外法学》2006年1期
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广义的物权保护，既包括私法对物权的保护，又包括公法对物权的保护。其中私法对物权的保护，也涉及到私法范围内内容广泛的法律制度。本文所讨论的物权保护问题，仅讨论基于侵权请求权与物权请求权之间的关系问题。文中所使用的“物权的保护”一语，如无特别说明，即遵守这一限定。
这里的《中华人民共和国物权法》（草案）是指2005年10月22日提交全国人大常委会进行第四次审议的草案。
其中《民法通则》第5条确立了民事主体合法的民事权益受法律保护的原则。其中所谓“合法的民事权益”自然包括《民法通则》第五章第一节确认的“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”。而“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”实际上就是“物权”的代称。第73条、74条以及75条，是确认并保障国家财产、劳动群众集体组织的财产以及公民的个人财产的规定。以上三条规定在确认国家财产、劳动群众集体组织的财产以及公民的个人财产的基础上，着重从确立行为规范的角度强调这三类财产不容侵犯。第83条是属于协调相邻关系的法律规则，该条确认不动产的相邻各方给相邻方造成妨碍或者损失的，应当停止侵害，排除妨碍，赔偿损失。第106条2款是关于侵权责任构成条件的一般规定，确认过错为侵权责任的一般归责原则。第117条是关于侵害财产权益应承担侵权责任的一般规定，确认返还财产、恢复原状、折价赔偿以及赔偿损失为主要的责任承担方式。第134条第1款是关于包括侵权责任在内的民事责任承担方式的集中规定，其中停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失都属于与物权保护有关的侵权责任承担方式。第134条第2款确认各种承担民事责任的方式可以单独适用，也可以合并适用，从而认可了请求权的聚合。在其他民事单行法中尚有一些与物权保护有关的特别规则，如《中华人民共和国担保法》第51条第1款关于保全抵押物的规定。
中国大陆民法学者所称的传统民法一般是指德国民法、日本民法和我国台湾地区民法，有时也会包括法国民法。这里所谓的传统民法限于以德国民法、日本民法和我国台湾地区民法为代表的传统民法。
魏振瀛教授是着力坚持这一观点的代表性学者。详请参看魏振瀛：《论债与责任的融合与分离 ——兼论民法典体系之革新》，载《中国法学》 1998年第1期；魏振瀛：《论民法典中的民事责任体系——我国民法典应建立新的民事责任体系》，载《中外法学》2001年第3期；魏振瀛：《论请求权的性质与体系——未来我国民法典中的请求权》，载《中外法学》2003年第4期；魏振瀛：《关于民法典中民事责任新体系的思考》，北京大学民法研究中心2004年“私权的勃兴”民法学术研讨会论文。
崔建远教授是着力坚持这一观点的代表性学者。详请参看崔建远：《绝对权请求权或侵权责任方式》，载《法学》2002年第11期；崔建远：《债法总则与中国民法典的制定》，载《清华大学学报》（哲学社会科学版）2003年第4期；崔建远：《物权救济模式的选择及其依据》，载《吉林大学社会科学学报》2005年第1期。
2002年12月23日提交全国人民代表大会常务委员会（以下简称全国人大常委会）进行第一次审议的《中华人民共和国民法》草案即采这一观点。
关于这一问题稍微详细的分析和讨论，请参看王轶：《物权优先效力的问题属性与讨论方法》，载崔建远主编：《民法9人行》（第1卷），金桥文化出版（香港）有限公司2003年版，页327-332。另吴经熊先生也尝言“订立《民法》和个人著作是截然两事。著作也许是以独出心裁，不落恒蹊为名贵；而立法本可不必问渊源之所自，只要问是否适合我们民族性。”参见吴经熊：《新民法和民族主义》，原载《法律哲学研究》，上海法学编译社1933年版，转引自吴经熊：《法律哲学研究》，清华大学出版社2005年版，页173。
在笔者以往的讨论中，并未将司法技术问题作为一种独立类型的民法问题，这与笔者以往所关注的民法学属于“面向立法的民法学”，而相对忽视了“面向司法的民法学”有关。
详请参看魏振瀛：《论债与责任的融合与分离 ——兼论民法典体系之革新》，载《中国法学》 1998年第1期。
详请参看魏振瀛：《论请求权的性质与体系——未来我国民法典中的请求权》，载《中外法学》2003年第4期；魏振瀛：《关于民法典中民事责任新体系的思考》，北京大学民法研究中心2004年“私权的勃兴”民法学术研讨会论文。
详请参看沈宗灵主编：《法理学》，高等教育出版社1996年版，页407。
除了本文所讨论的物权保护制度的立法选择外，无论是人格权应否在民法典中独立成编，还是侵权责任应否在民法典中独立成编，还是就基于合同行为的物权变动究竟采用何种法律调控方式，以上学界争论的问题，莫不以对《民法通则》所确立的立法体例或法律规则进行检讨为起点。
这是原最高人民法院研究室副主任李凡法官在2002年9月16-24日全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会组织召开的《中华人民共和国民法》（草案）研讨会上的发言，根据笔者当时的记录，未经李凡法官确认。
对这一现象的分析和批评，请参看郑成思：《侵权责任、损害赔偿与知识产权保护》，载《环球法律评论》2003年冬季号。
详请参看于敏：《日本侵权行为法》，法律出版社1998年版，页334-339。
在价值取向多元的背景下，民法学者讨论价值判断问题，唯有以实体性的论证规则为前提，遵循作为程序性技术的论证规则和形式，运用妥当的论证方法，方可达致相互理解，也才有可能在相互理解的基础上就具体的价值判断问题形成价值共识。这里所谓运用妥当的论证方法，包括妥当地运用法律的语言分析、法律的逻辑分析、法律的历史分析、法律的社会分析、法律的经济分析以及法律的比较分析等方法。这些方法都可以用来论证讨论者持守的价值取向的正当性。
在《中华人民共和国物权法》（草案）第四次审议稿中，尚有无关物权请求权制度的规定。其中第35条是有关物权纠纷处理途径的规定，强调物权受到侵害时，权利人可以通过和解、调解、仲裁等途径解决，也可以依法提起诉讼。第36条是关于确认物权请求权的规定，确认因物权的归属或内容发生争议的，利害关系人可以请求确认权利。以上规定所确立的法律规则，实属不言自明，即使删去，也无不可。第38条则属于典型的有关侵权损害赔偿请求权的规定，其确认损害赔偿责任的承担当以恢复原状为原则，金钱赔偿为例外。但该条规定并未包含完整的侵权损害赔偿责任的构成条件，尤其是未对侵权损害赔偿责任的归责原则作出规定。在解释论上似乎可以得出此处的侵权损害赔偿责任为无过错责任的结论。第41条同样属于典型的有关侵权损害赔偿请求权的规定，大致相当于《民法通则》第117条第3款的规定，是关于对纯粹经济损失赔偿的规定。但该条规定的缺陷也是明显的，其同样没有明确此类侵权损害赔偿责任的构成条件。《民法通则》第117条第3款的规定，尚可结合《民法通则》第106条第2款和第3款的规定，得出过错为此类侵权损害赔偿责任的一般归责原则。物权法草案第41条就无法得出同样的结论，反而包含着在解释论上得出此类侵权损害赔偿责任为无过错责任的可能。以上两条，不妨删去。第42条第1款是关于请求权聚合的规定，第2款是关于规范竞合的规定。是否规定，当在两可之间。第43条是关于排除妨害请求权和消除危险请求权不适用诉讼时效制度的规定。按照类似问题应当得到类似处理的原则，就登记的不动产，当事人所得主张的返还原物请求权，也应在该条中明确不适用诉讼时效制度。 |
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原作者：王轶中国人民大学法学院教授
问题的提出
中国现行民事立法是以1986年4月12日通过，1987年1月1日施行的《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）为核心建立起来的民事法律体系。有关物权保护制度的一般规则体现在《民法通则》第5条、第73条、第74条、第75条、第83条、第106条第2款及第3款、第117条和第134条第1款及第2款。 在《民法通则》的上述各项规定中，第106条第2款、第117条以及第134条第1款可谓是物权保护制度的核心内容。它们确立了一种不同于传统民法的物权保护方式：即以基于侵权的请求权取代了传统民法中的物权请求权。同时也确立了一种不同于传统民法的侵权责任制度：即侵权责任的承担方式不限于损害赔偿，尚包括停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产。需要指出的是，《民法通则》用基于侵权的请求权取代传统民法中的物权请求权，并不意味着《民法通则》有关基于侵权请求权的规定可以完全替代传统民法中物权请求权制度的功能。原因在于传统民法中的物权请求权制度，当事人取得返还原物请求权、妨害预防请求权以及妨害排除请求权，不以相对人存在过错为前提；但依据《民法通则》第106条第2款和第3款的规定，除非法律规定没有过错也应当承担民事责任的以外，各类民事责任的承担，包括侵权责任的承担皆以当事人的过错作为前提条件。这就意味着即使侵权责任的承担方式为返还财产、消除危险、排除妨碍、停止侵害，一般仍须以当事人存在过错作为责任的构成要件。这无疑使得《民法通则》对物权进行保护的方式，与传统民法上的物权请求权制度相较，尚存有缺憾。
在进行《中华人民共和国物权法》以及《中华人民共和国民法》（即通常所谓民法典）起草的过程中，围绕着如何设计我国未来物权法上的物权保护制度，民法学界存在有意见分歧。争论的焦点集中在基于侵权请求权与物权请求权之间的关系问题。第一种观点主张应坚持我国目前民事立法确立的物权保护制度的框架，并在进行适度微调的基础上，用基于侵权的请求权取代物权请求权，完成保护物权的任务；第二种观点主张应回归传统民法，如德国和我国台湾地区的做法，认可独立于基于侵权请求权的物权请求权，二者结合完成对物权进行保护的使命；第三种观点主张一方面坚持我国目前民事立法对物权进行保护的做法，即保留《民法通则》所确立的侵权责任模式，另一方面还要认可独立的物权请求权，共同完成保护物权的任务。本文拟针对上述三种观点，略抒己见，并简要评析《中华人民共和国物权法》（草案）第四次审议稿第三章的有关规定，以就教于诸位同仁。
有关物权保护制度立法选择的三种不同观点
魏振瀛教授自1998年以来，相继撰写了一系列论文，从债与民事责任的关系入手，在物权保护制度的立法选择上逐渐形成了对《民法通则》中的侵权责任制度进行改造，然后用基于侵权请求权取代物权请求权的观点。下面简要回顾一下魏振瀛教授有关这一问题的主要看法。在发表于《中国法学》1998年第1期的《论债与责任的融合与分离》一文中，他主张侵权行为法律后果的实质是责任不是债，基于侵权行为产生的请求权也并非债的请求权。进而主张将民事责任的形式区分为以下五种类型，即补偿型责任、除去侵害型责任、停止侵害型责任、预防型责任和人身型责任。并主张在我国未来民法典中单设侵权行为编，集中规定侵害各种民事权利的民事责任，包括侵害物权的民事责任。在发表于《中外法学》2001年第3期的《论民法典中的民事责任体系》一文中，他明确提出用基于侵权行为的请求权取代物权请求权，认为将侵权责任作了专门规定后，对物上请求权可不在物权编作为独立的制度规定。但是，对请求返还原物、排除妨碍（或称妨害除去）和消除危险（或称妨害防止）请求权适用诉讼时效的问题应作出特别规定。在发表于《中外法学》2003年第4期的《论请求权的性质与体系》一文中，他从请求权体系的角度提出我国未来民法典不应规定物权请求权，主张区分原权利的请求权与救济权的请求权，认为原权利的请求权是基于债权产生的请求权，属于救济权请求权的有两类：一类是基于违反债的责任而产生的救济权请求权；另一类是基于侵权责任而产生的救济权的请求权，即物权和人格权等绝对权的救济权请求权。在魏振瀛教授新近撰写，尚未公开发表的《关于民法典中民事责任新体系的思考》一文中，他在坚持原有观点的基础上，主张作为侵权责任形式的停止侵害、排除妨碍以及消除危险等请求权的取得，不以侵权人的过错作为要件。
崔建远教授自2002年以来，发表了一系列文章，阐发并论证其所坚持的将侵权责任的承担方式限定为损害赔偿，然后规定包括物权请求权在内的绝对权保护请求权制度的观点。在发表于《法学》2002年第11期的《绝对权请求权或侵权责任方式》一文中，他主张停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产等，从请求权的角度着眼，系物上请求权乃至绝对权的请求权，它们不宜作为侵权责任乃至民事责任方式。在发表于《清华大学学报》（哲学社会科学版）2003年第4期的《债法总则与中国民法典的制定》一文中，他进而主张债不一定都具有财产性，侵权行为引起侵权责任，侵权责任关系就是债。中国未来民法典中侵权行为法独立成编不影响其债法性。在发表于《吉林大学社会科学学报》2005年第1期的《物权救济模式的选择及其依据》一文中，他进一步论证在物权遭受侵害或妨害，以及存在妨害之虞的领域内，或者说在物权法和侵权行为法之间的关系上，物权请求权模式应优于侵权责任模式。但在环境侵权领域内，站在整个民法的立场上，可以承认物权请求权和侵权责任的竞合。
第三种观点从形式上看可谓是前述两种观点的折中。它一方面坚持我国目前民事立法有关侵权责任的规定模式，即以《民法通则》第106条第2款、第117条和第134条第1款为核心的侵权责任制度，主张侵权责任的一般归责原则为过错责任原则，而侵权责任的承担方式除恢复原状和赔偿损失这样的损害赔偿责任外，尚包括停止侵害、排除妨碍、消除危险和返还财产；另一方面它又主张应在物权法中独立规定物权的保护方法，其中就包括物权请求权制度。2002年12月23日提交全国人大常委会进行第一次审议的《中华人民共和国民法》草案一方面在第二编“物权法”的第三章“物权的保护”中认可了返还原物请求权、排除妨害请求权以及消除危险请求权，并在第329条认可保护占有的返还原物请求权和排除妨害请求权；另一方面又在第八编“侵权责任法”第一章“一般规定”中认可侵权责任的承担方式包括停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产。这一规定方法即是第三种观点的体现。《中华人民共和国物权法》（草案）的第二、三、四次审议稿和2005年7月10日全国人大常委会办公厅公布的《中华人民共和国物权法》（草案）全民征求意见稿都在第三章“物权的保护”中分别确认了作为物权请求权的返还原物请求权、排除妨害请求权、消除危险请求权以及作为占有保护请求权的返还原物请求权和排除妨害请求权等。考虑到如果2006年3月份物权法可以由全国人大审议通过，而《民法通则》所确立的侵权责任制度并不会因此而废止，这就使得目前的《中华人民共和国物权法》（草案）第二、三、四次审议稿以及全民征求意见稿在物权保护制度的立法选择上事实上采纳了第三种观点。但截至目前为止，尚未有学者对这一观点进行详细的阐发和论证。
物权保护制度立法选择的问题类型
秉承笔者讨论民法学问题的一贯思路，拟先分析一下前述三种观点的争论，属于何种类型的民法学问题之争。在成文法的法律传统之下，笔者主张区分民法问题与民法学问题。民法问题的讨论最终都要落脚在民法规则的设计和适用上。但民法学问题，则没有这一限制，只要讨论的对象与民法有关，都属民法学问题。民法问题肯定是民法学问题，民法学问题未必都是民法问题。例如中国民法学学说继受的特点是什么？中国民法学发展的源流如何？中国民法学应发生什么样的学术转向？诸如此类的问题，是民法学问题，但并非民法问题。区分民法问题和民法学问题，有助于我们区分“民事立法和司法的评判标准”与“民法学术的评判标准”。在成文法的法律传统之下，民法问题大致可以区分为：事实判断问题、价值判断问题、解释选择问题、立法技术问题和司法技术问题。其中事实判断问题的讨论意在揭示生活世界中存在哪些类型的利益关系、以往对这些利益关系进行协调的手段是什么、其绩效如何；价值判断问题意在以讨论事实判断问题得出的结论为前提，依据特定的价值取向，决定生活世界中哪些类型的利益关系适合采用民法手段进行协调；并依据特定的价值取向对相应的利益关系作出妥当的安排。在这种意义上，民法上的价值判断问题尽管是用民法语言表述的伦理问题，但并非所有可以用“应当”或者“不应当”进行提问的民法问题，都属于民法上的价值判断问题；解释选择问题，意在用民法的语言将价值判断的结论及其附属因素表述出来，完成从“生活世界”向“民法世界”的转换，为民法的成文化开辟可能；立法技术问题则是讨论在民法成文化的过程中，如何在一部法典或一部专门法律中，妥善容纳价值判断的结论；司法技术问题主要讨论裁判者在适用法律解决纠纷的过程中，如何妥当认定案件事实以及如何妥当理解、转述立法者体现在法律规定中的价值判断及在必要时填充法律漏洞，并为进一步的评价行为的问题。它具体包括解释法律的技术、进行法律漏洞填补的技术、识别法律规范类型的技术、行使自由裁量权的技术、进行法律的演绎推理的技术以及运用证据规则认定案件事实的技术等。就诸种类型的民法问题而言，事实判断问题属于价值判断问题的前提，同时在“反思型”法治之下，事实判断问题的讨论还可以发挥检证民法所包含的利益协调策略（即价值判断结论）绩效如何的功能；解释选择问题和立法技术问题皆因价值判断问题而生，同属于在一部法典或一部专门法律中落实价值判断问题结论的法律技术的一部分。司法技术问题则关注成文法如何在纠纷的裁断中得到实现，关注裁判者如何运用证据规则认定案件事实以及如何在适用法律解决纠纷的过程中妥当发现、转述、填充立法者价值判断结论的法律技术。
以上述认识为前提，前述三种观点都关注如何设计我国未来物权法上的物权保护制度，应属民法学问题中的民法问题。就第一种观点与第二种观点的分歧而言，由于魏振瀛教授主张中国未来民法典中侵权责任的承担方式不限于损害赔偿，应将停止侵害、排除妨碍、消除危险和返还财产也作为侵权责任的承担方式，因此侵权行为法律后果的实质是责任不是债，基于侵权的请求权也非债的请求权。债的请求权属于原权利的请求权，基于侵权的请求权则属救济权的请求权。就诸种侵权责任的承担方式而言，侵权损害赔偿责任的承担应以过错作为责任承担的一般条件，且可准用民法典债权编通则的规定。但停止侵害、排除妨碍、消除危险和返还财产等侵权责任的承担，则不以侵权行为人的过错为条件，也不能适用债权请求权的一般规定。前述看法表明，就物权的保护而言，魏振瀛教授心目中的侵权请求权，当以停止侵害、排除妨碍、消除危险和返还财产作为请求内容时，实际上就是被称为“侵权请求权”的“物上请求权”，与物上请求权稍有不同的是，这些对物权进行保护的制度不是规定在物权法中，作为对物权提供特殊保护的措施，而是规定在侵权行为法中，作为对包括物权在内的各种民事权利以及非权利的利益进行保护的措施。这样，魏振瀛教授所坚持的第一种观点与崔建远教授所坚持的第二种观点，从立法的角度看，在价值判断的结论上并无实际分歧，从法律规则适用的效果看，也不会存在差别。两种观点的差别仅在于停止侵害、排除妨碍、消除危险和返还财产等请求权究竟应该规定在我国未来民法典的哪一部分，是物权编中还是侵权责任编中？这是属于立法技术上的分歧。当然，立法技术上的分歧，会对与此有关的一系列民法规则、相关民法理论的建构以及适用法律的技术产生影响：比如如何确定侵权责任的构成条件、基于侵权请求权是否一概适用诉讼时效制度、民事责任学说、请求权基础的检索顺序等都会因此而有所不同。其实魏振瀛教授和崔建远教授在“论战”的过程中，提出的不少对立意见就是属于以采纳不同的立法技术为前提，如何建构相关民法理论的分歧，这是属于民法问题以外的民法学问题。换言之，属于纯粹理论层面的问题，并不会对法律的实际适用效果产生影响。
就第三种观点与前述两种观点的分歧而言，由于《民法通则》以第106条第2款、第117条和第134条第1款为核心的侵权责任模式要求无论何种类型的侵权责任承担方式，都以侵权行为人存在过错作为责任构成的一般条件。而第三种观点又坚持将这一作模式作为我国未来民法典中对物权进行保护的措施之一。这就意味着第三种观点与前述第一种观点以及第二种观点的分歧，将会导致对民事主体利益关系的不同安排，属于价值判断结论上的分歧。
对三种不同观点的简要评析
既然第一种观点和第二种观点的分歧，属于立法技术问题的分歧，就应从何种观点对应着较为妥当的立法技术入手进行分析。妥当的立法技术，应当是便利裁判者寻找法律依据的立法技术，应当是遵循了“立法美学”，力求简明、便捷，避免法律规则重复、烦琐的立法技术。必须指出的是，立法技术本身并无对错优劣之分，唯有结合特定的法律传统（包括立法和司法传统）以及法学教育背景，才能做出何种立法技术更具有适应性的判断。具有较高适应性的立法技术即属妥当的立法技术。以这一认识为前提，前述两种观点可谓各有千秋。
就第一种观点而言，其与我国的立法传统和司法传统具有相对较高的适应性。理由在于：首先，第一种观点是以我国《民法通则》确立的侵权责任模式为基础，予以适当改造形成的。而《民法通则》将民事责任单列一章，并将停止侵害、排除妨碍、消除危险和返还财产等一概规定为侵权责任的承担方式，源于1982年的《中华人民共和国民法草案》（第四稿）的第七编（即民事责任编）。而该草案的有关规定，又可以从苏联的民事立法和学说中找到其渊源。同时自上个世纪八十年代初之后的一个时期，在我国的立法技术中，“逐渐形成了一种模式：即在一些条款较多的法律中，将法律责任列为单独一个章节。”这种模式也对《民法通则》的起草产生了影响。《民法通则》自颁行至今已近二十年，其所确立的立法体例，包含的法律规则业已构成中国民事立法传统的核心内容。自我国的立法机构于1998年3月启动新中国历史上第四次民法典的起草工作以来，学界从立法论角度出发所争论的问题，大多都可以从《民法通则》中找到其缘起。其次，以《民法通则》所确立的侵权责任模式为前提，司法审判实践中“法官处理保护物权的纠纷，都是用侵权责任来解决的，没有用物上请求权来解决的。”可见，如采纳第一种观点，可在整体上延续我国自《民法通则》以来所确立的立法传统和司法传统。但与此相应，中国的民法学者必须建构起与这一立法和司法传统相适应的，对其具有解释力的民法学说。这无异是一项“前无古人”的浩大的学术工程，将会检证中国民法学者的学术智慧。
就第二种观点而言，其与我国的法学教育背景具有相对较高的适应性。理由在于：无论是中国的民事立法还是民法学说，都具有明显的继受特点。就民事立法而言，1949年以后相当长的一段时期内，主要是继受苏联民法。1978年进行改革开放以来，则体现出混合继受的特点，无论英美法系还是大陆法系，无论是国际条约还是国际示范法，中国民事立法都兼容并蓄。民法学说也不例外，自上个世纪七十年代末期民法学研究恢复以来，苏联的民法学说、前东欧社会主义国家的民法学说、中国民国时期的民法学说、中国台湾地区的民法学说、德国的民法学说、法国的民法学说、日本的民法学说、英美的侵权法学说、合同法学说以及人格权法学说等纷至沓来。带来的一个直接后果就是：迄今为止中国民法学者的侵权法著述并未对以《民法通则》第106条第2款、第117条和第134条第1款为核心建构的侵权责任模式予以足够重视，而是直接通过继受中国台湾地区的民法学说，建构起了侵权行为法学说。其突出的表现是：在侵权责任的构成要件上，无视《民法通则》类型多样的责任承担方式，仍以损害赔偿责任为原型进行侵权行为法学说的构造。这就出现了“学说”与“立法”的二元结构。体现在法科学生的教育中，民法教员在课堂上讲授的侵权责任法学说，并非对中国现行的民事立法具有解释力的民法学说。考虑到这些法科学生已经成为或者将会成为处理实际法律事务的法官、仲裁员、律师和检察官。第二种观点所对应的立法技术无益有助于他们去寻找与物权保护有关的法律规则。
当然，前述对于第一种和第二种观点的评析主要是围绕着本文的主题，即物权保护制度的立法选择展开的。如果我们将视野稍稍拓展一下，将物权保护制度的立法选择与我国民法典的制订联系起来，就会发现前述两种不同的观点会在逻辑上对民法典的体例安排以及保护民事权益的一般构想产生影响。而在这一方面，前述第一种观点似乎还可以带来一些“意外的收获”。详述如下：其一，如果在物权保护制度的立法选择中采纳第一种观点，则侵权责任仅在其承担方式为损害赔偿时，属于债的法律关系；在承担方式为返还原物、排除妨碍、停止侵害、消除危险时，侵权责任就并非对应着债的法律关系。侵权责任法也就不能完全归属于债法的范畴，这就为侵权责任成为未来民法典中独立的一编开辟了可能。如果在物权保护制度的立法选择中采纳第二种观点，则侵权责任关系就是对应着债的法律关系，侵权责任当然属于债法的范畴，侵权责任法独立成编也就没有扎实的依据。第二，如果在物权保护制度的立法选择中采纳第一种观点，则侵权责任制度将统一发挥对各种类型的民事权利和利益进行保护的功能，尽管侵权责任的构成条件会因其保护的对象是绝对权还是相对权，是民事权利还是合法的利益而存在差别，但返还原物、排除妨碍、停止侵害、消除危险等侵权责任承担方式将有适用于各类民事权益保护的可能，而不仅仅如传统民法那样，仅将其作为绝对权保护请求权的类型。这就可以避免传统民法上因侵权救济方式单一可能导致的困难。如在日本民法中，就除损害赔偿请求权外，作为侵权行为的效果，是否应该认可能够请求停止、排除侵害行为的停止行为请求权，存在着对立的意见。而且关于谋求停止正在进行的加害行为和预防有加害危险的行为的停止行为请求的法律根据，存在着权利说和侵权行为说的对立。权利说包含着物权性请求权说、人格权说、环境权说；在侵权行为说中，存在着以包含故意、过失在内的纯粹侵权行为说、不以故意、过失为要件的违法侵害说以及以忍受限度的概念一元化地置换故意、过失与违法性的新忍受限度论等不同见解。审判实践中的做法也未尽一致。如果在物权保护制度的立法选择中采纳第二种观点，则须分别建立人格权保护请求权以及知识产权保护请求权等绝对权保护请求权制度。而且绝对权保护请求权所包含的法律规则并不当然能够适用于对其他类型民事权益的保护。我们就必须在未来面对日本民法业已出现的问题。
由于《中华人民共和国物权法》（草案）第四次审议稿实际上采纳了第三种观点，因此对第三种观点的评析，也就是对该物权法草案的评析。该物权法草案在第三章“物权的保护”中设置了九个条文（即第35-43条）集中规定物权的保护问题。其中第37条关于返还原物请求权、第39条关于排除妨害请求权、第40条关于消除危险请求权的规定，属于关于物权请求权的规定。以上三种类型的物权请求权在物权法出台后，将与以《民法通则》第106条第2款、第117条和第134条第1款为核心的侵权责任制度一起发挥对物权进行保护的功能。这一作法尚有斟酌余地。因为当运用侵权责任制度中的返还原物、排除妨害、消除危险等损害赔偿以外的责任承担方式来保护物权时，为何仍要求以过错作为侵权责任的一般归责原则，恐怕很难运用价值判断问题的讨论方法去论证其正当性。其实即使不运用价值判断问题的讨论方法去论证何种价值判断结论更为妥当，单从法律适用的角度入手，这种做法的缺陷也是显而易见的。具体表现在：首先，它一方面在侵权责任的承担方式中规定停止侵害、排除妨碍、消除危险和返还财产，并要求这些责任的承担以侵权行为人存在过错为条件；另一方面又规定物上请求权制度，将停止侵害、排除妨碍、消除危险和返还财产作为物上请求权的类型，取得这些类型的请求权根本无须考虑当事人的过错问题。很难想像会有当事人在保护自己的物权时，会弃简就繁，放弃主张物上请求权，而去选择主张基于侵权的请求权。这样有关基于侵权请求权的相关规定不就会沦为具文？其次，请求权竞合应属人类智慧有限的副产品，而不应是立法者刻意追求的目标。这一做法人为地制造请求权竞合，恐非良策。单是基于这种考虑，我国未来物权保护制度的立法选择当放弃第三种观点。
小结
以上简要梳理和评论了我国物权法以及民法典起草过程中，围绕物权保护制度的立法选择所发生的争论，并简要评析了《中华人民共和国物权法》（草案）第四次审议稿第三章的有关规定。本文只能算是一个初步的讨论提纲。笔者的意图在于初步揭示讨论者表达了什么观点，不同观点分歧的实质是什么，如何评论各种不同的观点。希望借此初步揭示立法技术问题的讨论方法，并抛砖引玉，看到更多有关物权保护制度立法选择的高见。
本文原载《中外法学》2006年1期
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广义的物权保护，既包括私法对物权的保护，又包括公法对物权的保护。其中私法对物权的保护，也涉及到私法范围内内容广泛的法律制度。本文所讨论的物权保护问题，仅讨论基于侵权请求权与物权请求权之间的关系问题。文中所使用的“物权的保护”一语，如无特别说明，即遵守这一限定。
这里的《中华人民共和国物权法》（草案）是指2005年10月22日提交全国人大常委会进行第四次审议的草案。
其中《民法通则》第5条确立了民事主体合法的民事权益受法律保护的原则。其中所谓“合法的民事权益”自然包括《民法通则》第五章第一节确认的“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”。而“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”实际上就是“物权”的代称。第73条、74条以及75条，是确认并保障国家财产、劳动群众集体组织的财产以及公民的个人财产的规定。以上三条规定在确认国家财产、劳动群众集体组织的财产以及公民的个人财产的基础上，着重从确立行为规范的角度强调这三类财产不容侵犯。第83条是属于协调相邻关系的法律规则，该条确认不动产的相邻各方给相邻方造成妨碍或者损失的，应当停止侵害，排除妨碍，赔偿损失。第106条2款是关于侵权责任构成条件的一般规定，确认过错为侵权责任的一般归责原则。第117条是关于侵害财产权益应承担侵权责任的一般规定，确认返还财产、恢复原状、折价赔偿以及赔偿损失为主要的责任承担方式。第134条第1款是关于包括侵权责任在内的民事责任承担方式的集中规定，其中停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失都属于与物权保护有关的侵权责任承担方式。第134条第2款确认各种承担民事责任的方式可以单独适用，也可以合并适用，从而认可了请求权的聚合。在其他民事单行法中尚有一些与物权保护有关的特别规则，如《中华人民共和国担保法》第51条第1款关于保全抵押物的规定。
中国大陆民法学者所称的传统民法一般是指德国民法、日本民法和我国台湾地区民法，有时也会包括法国民法。这里所谓的传统民法限于以德国民法、日本民法和我国台湾地区民法为代表的传统民法。
魏振瀛教授是着力坚持这一观点的代表性学者。详请参看魏振瀛：《论债与责任的融合与分离 ——兼论民法典体系之革新》，载《中国法学》 1998年第1期；魏振瀛：《论民法典中的民事责任体系——我国民法典应建立新的民事责任体系》，载《中外法学》2001年第3期；魏振瀛：《论请求权的性质与体系——未来我国民法典中的请求权》，载《中外法学》2003年第4期；魏振瀛：《关于民法典中民事责任新体系的思考》，北京大学民法研究中心2004年“私权的勃兴”民法学术研讨会论文。
崔建远教授是着力坚持这一观点的代表性学者。详请参看崔建远：《绝对权请求权或侵权责任方式》，载《法学》2002年第11期；崔建远：《债法总则与中国民法典的制定》，载《清华大学学报》（哲学社会科学版）2003年第4期；崔建远：《物权救济模式的选择及其依据》，载《吉林大学社会科学学报》2005年第1期。
2002年12月23日提交全国人民代表大会常务委员会（以下简称全国人大常委会）进行第一次审议的《中华人民共和国民法》草案即采这一观点。
关于这一问题稍微详细的分析和讨论，请参看王轶：《物权优先效力的问题属性与讨论方法》，载崔建远主编：《民法9人行》（第1卷），金桥文化出版（香港）有限公司2003年版，页327-332。另吴经熊先生也尝言“订立《民法》和个人著作是截然两事。著作也许是以独出心裁，不落恒蹊为名贵；而立法本可不必问渊源之所自，只要问是否适合我们民族性。”参见吴经熊：《新民法和民族主义》，原载《法律哲学研究》，上海法学编译社1933年版，转引自吴经熊：《法律哲学研究》，清华大学出版社2005年版，页173。
在笔者以往的讨论中，并未将司法技术问题作为一种独立类型的民法问题，这与笔者以往所关注的民法学属于“面向立法的民法学”，而相对忽视了“面向司法的民法学”有关。
详请参看魏振瀛：《论债与责任的融合与分离 ——兼论民法典体系之革新》，载《中国法学》 1998年第1期。
详请参看魏振瀛：《论请求权的性质与体系——未来我国民法典中的请求权》，载《中外法学》2003年第4期；魏振瀛：《关于民法典中民事责任新体系的思考》，北京大学民法研究中心2004年“私权的勃兴”民法学术研讨会论文。
详请参看沈宗灵主编：《法理学》，高等教育出版社1996年版，页407。
除了本文所讨论的物权保护制度的立法选择外，无论是人格权应否在民法典中独立成编，还是侵权责任应否在民法典中独立成编，还是就基于合同行为的物权变动究竟采用何种法律调控方式，以上学界争论的问题，莫不以对《民法通则》所确立的立法体例或法律规则进行检讨为起点。
这是原最高人民法院研究室副主任李凡法官在2002年9月16-24日全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会组织召开的《中华人民共和国民法》（草案）研讨会上的发言，根据笔者当时的记录，未经李凡法官确认。
对这一现象的分析和批评，请参看郑成思：《侵权责任、损害赔偿与知识产权保护》，载《环球法律评论》2003年冬季号。
详请参看于敏：《日本侵权行为法》，法律出版社1998年版，页334-339。
在价值取向多元的背景下，民法学者讨论价值判断问题，唯有以实体性的论证规则为前提，遵循作为程序性技术的论证规则和形式，运用妥当的论证方法，方可达致相互理解，也才有可能在相互理解的基础上就具体的价值判断问题形成价值共识。这里所谓运用妥当的论证方法，包括妥当地运用法律的语言分析、法律的逻辑分析、法律的历史分析、法律的社会分析、法律的经济分析以及法律的比较分析等方法。这些方法都可以用来论证讨论者持守的价值取向的正当性。
在《中华人民共和国物权法》（草案）第四次审议稿中，尚有无关物权请求权制度的规定。其中第35条是有关物权纠纷处理途径的规定，强调物权受到侵害时，权利人可以通过和解、调解、仲裁等途径解决，也可以依法提起诉讼。第36条是关于确认物权请求权的规定，确认因物权的归属或内容发生争议的，利害关系人可以请求确认权利。以上规定所确立的法律规则，实属不言自明，即使删去，也无不可。第38条则属于典型的有关侵权损害赔偿请求权的规定，其确认损害赔偿责任的承担当以恢复原状为原则，金钱赔偿为例外。但该条规定并未包含完整的侵权损害赔偿责任的构成条件，尤其是未对侵权损害赔偿责任的归责原则作出规定。在解释论上似乎可以得出此处的侵权损害赔偿责任为无过错责任的结论。第41条同样属于典型的有关侵权损害赔偿请求权的规定，大致相当于《民法通则》第117条第3款的规定，是关于对纯粹经济损失赔偿的规定。但该条规定的缺陷也是明显的，其同样没有明确此类侵权损害赔偿责任的构成条件。《民法通则》第117条第3款的规定，尚可结合《民法通则》第106条第2款和第3款的规定，得出过错为此类侵权损害赔偿责任的一般归责原则。物权法草案第41条就无法得出同样的结论，反而包含着在解释论上得出此类侵权损害赔偿责任为无过错责任的可能。以上两条，不妨删去。第42条第1款是关于请求权聚合的规定，第2款是关于规范竞合的规定。是否规定，当在两可之间。第43条是关于排除妨害请求权和消除危险请求权不适用诉讼时效制度的规定。按照类似问题应当得到类似处理的原则，就登记的不动产，当事人所得主张的返还原物请求权，也应在该条中明确不适用诉讼时效制度。
