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原作者：尹志强中国政法大学副教授
随着我国学者对英美侵权法研究的不断深入,特别是自我国《消费者权益保护法》实施以来,越来越多的学者呼吁将惩罚性赔偿制度引人我国并在民法体系中全面适用。在由王利明教授和梁慧星教授分别主持的两个民法典的专家建议稿中也有惩罚性赔偿的规定;有学者甚至主张将完整的惩罚性赔偿制度确立在我国将来的民法典中。①本文以为,惩罚性赔偿制度原属英美法系法律制度,其在我国民法典中规定或者全面适用于民事法律的各项制度,尚缺乏必要的理论支持;作为单行法的《消费者权益保护法》第49条的实践经验也并不足以支持将完整的惩罚性赔偿制度确立在我国将来的民法典中。
一、惩罚及惩罚性赔偿制度
惩罚与制裁为同义语,是在惩罚者与被惩罚者地位上存在差异的情况下才可发生的行为,而且是地位高者对地位低者实施的行为。在法律体系中,惩罚一般在公法中体现。例如行政法中的各种处罚、刑事法律中的各种刑罚措施等,它们的具体表现则是使被惩罚者接受行政法律制裁和刑事法律制裁。在民事法律中,因为"当事人法律地位平等"作为一项基本原则贯穿民法的始终,任何人不得以自己的名义制裁他人,所以,在各种民事责任方式中不存在惩罚的问题。
在损害赔偿法中,"惩罚"的含义是指受害人要求侵害人承担的超过受害人实际损失部分进行的赔偿,即有实际损失额以外的支付时其赔偿才具有惩罚的性质=如果行为人只对其造成的他人损害承担赔偿的责任,此时法律规范的功能仅具有"补偿"性,而不具有惩罚性。有学者认为:补救也是实现制裁的方式.通过使加害人承担他所造成的损害后果,使社会对行为的价值判断和约束反应得以宣示和实现。并认为,作为一种规范关系,制裁是指法律机制对行为的控制、约束。因此.行为人承担责任即是接受制裁,不论其主观上是否自愿.也不论是否经过诉讼程序,都不会改变这种性质②。这种观点很明显是把制裁放在一个非常宽泛的范围中的一种解释。行为人的自我约束、自我控制是多方面原因形成的,从规范角度上看,道德规范、宗教规范同样可以起到约束、控制行为的作用。即使在法律规范中,很多约束、控制机制的功能也不是制裁,如合同法中对违约责任的规定(使义务人履行义务);亲属法中抚养未成年子女的行为,以及瞻养父母的行为等等。对上述各种约束,恐怕很难用制裁来解释。履行法律义务或承担法律责任并非就是接受法律制裁。
惩罚性赔偿制度在诸法一体的古代法中早已有之,但是,随着社会文明的发展和近代以来大陆法系国家所接受的公私法的区分,法律中对当事人的惩罚功能逐渐由公法承担。作为私法的民法,即便是其侵权法制度也已不再具有惩罚性质了。现代惩罚性赔偿主要在美国法中采用,为美国所固有。依美国学者的定义,惩罚性赔偿是指由法庭所做出的赔偿数额超出了实际损害数额的赔偿。③由此可知,美国侵权法中的惩罚性赔偿金中包含两部分:一是对受害人实际损失部分的补偿金额;另一部分是超过实际损失部分的金额。以实际判例的情况理解,严格意义上的惩罚性赔偿是指后一部分的赔偿金,只不过法庭在判决时是与补偿性赔偿金一并给予的。
近年来,惩罚性赔偿突破法系的束缚,对大陆法国家也产生了一定的影响。在适用范围上,也突破了侵权法的约束,被应用于契约法、反垄断法、环境法等法律部门,而且从发展的趋势看,美国的惩罚性赔偿越来越多地在合同领域中适用口但是,在大陆法系国家,涉及到惩罚性赔偿的法律基本都是单行法,而且,主要体现在反不正当竞争法或消费者权益保护法中。
二、我国学者对惩罚性赔偿的观点
从我国有关惩罚性赔偿的研究成果看,多数学者对惩罚性赔偿在我国的全面适用持肯定态度,而其主要理由都是从法律尤其是侵权法的功能角度论述的,认为侵权法的功能之一即是惩罚;另一理由是适用补偿性赔偿制度不足以预防侵权行为的发生。
惩罚是否仍是现代侵权法的功能之一呢?从以"惩罚性赔偿"为名称出现的论文中看,作者对侵权法具有惩罚功能都持肯定观点飞但在对此功能进行论述时,基本都从古代或近代法展开,对现代侵权法中是否还具有惩罚功能大都没有从正面论述。江平教授主编的《民法学》中也认为,侵权法具有惩罚功能,但只说到"惩罚是侵权行为法的功能,从中可以看到古代侵权行为法在现代侵权行为法中的痕迹",而没有进一步的论述。王利明教授认为:补偿受害人的损失并不是侵权责任的唯一目的,"侵权责任和其他法律责任一样都具有制裁、教育违法行为人的职能。没有制裁性的法律责任在性质上已经丧失了法律责任的固有性质"气也有学者以美国学者迈克尔的有关惩罚观念来支持这一观点,认为:人们必须为其不法行为付出代价。在不同的法律部门中,这种惩罚的方式是不同的。例如,在刑法中,这些代价是指刑罚,而在民法或者私法中,这种代价主要是指对受害者支付金钱赔偿飞其实,对迈克尔的这段话可以这样理解:一方面惩罚性赔偿在世界范围内主要在美国法中采用(其实,即便是在美国对此也有很大争论);另一方面,使"不法行为"付出"对受害者支付金钱的赔偿"的代价,这里究竟是一种"惩罚"还是一种"补偿"不无疑问。因为作者在谈到侵权法的补偿目的时又说:"若被告遭受惩罚但原告并未获得任何赔偿金,那原告的报复目的是否能够满足?人们没有理由支持这种类型的侵权法体系。满足坐看被告受到惩罚而不能对损害进行任何可能的补偿,获得这样一睹为快的机会与提起诉讼所耗费的时间及金钱相比,实在太不相称了。"⑦
我国还有学者认为:因为我国侵权行为法非常不完善,对受害人保护不足.迫切需要一个制度来为受害人提供足够的补偿,来提醒潜在的侵权人注重他人的权利,并认为惩罚性赔偿制度原则上可以适用于一切侵权行为⑧。
肯定惩罚性赔偿制度并主张将其"导入"我国民事法律的学者一般都认为,基于现行的损害赔偿制度,"对处于相对弱势地位的受害者难以得到及时的、有效的法律救济",以及"不能给予行为人应有的制裁‘达不到有效遏制或预防不法行为发生的目的",而惩罚性赔偿制度则具有惩罚功能、预防功能和补偿功能。有学者还从经济学角度对惩罚性赔偿的合理性进行了分析,认为惩罚性赔偿是为克服和缓解"履行差错"所致的责任不足而设计的一种民事制度,目的在于使赔偿水平等于加害行为导致的外部性社会成本,而为加害人的守法行为提供激励。⑨按照这种激励制度.通过使加害人承担所有的社会成本.保持了与个人成本之间的平衡,使违法者不能因其行为得到任何好处,从而引导人们不做不利于社会总体利益的事情。
三、惩罚性赔偿制度的性质
法律的社会功能强调法律的目的,即通过一定手段所产生的功效和作用以及最终要达到的目标。从历史上看,惩罚性赔偿制度主要体现在侵权行为法中。而侵权法的社会功能在人类历史的不同时期是有所不同的。作为一项具体制度,在现代社会中,"惩罚"当事人,即便在公法中也仅是法律的低级目标,而不是其最终目的。在私法领域,从惩罚性赔偿制度产生的原则来看,这一机制本身其实是作为实现一项法律制度的某种特定社会效果的手段而存在的。目前我国大多数学者认为侵权法仍然具有制裁作用,对侵权人的惩罚仍然是侵权行为法的基本功能。笔者认为,惩罚是早期侵权行为法的主要功能,随着社会的进步,公法与私法相分离,在私法领域中,带有野蛮色彩的惩罚功能应当被现代法律文明所抛弃。
对侵权法的惩罚功能要从两个角度分析。一个是从侵权法功能的演进历史看,它经历了一个从人身责任到财产责任、从惩罚占主要地位到次要地位,并最终从侵权法中消失的过程。从人身责任到财产责任的演进已是无需说明的事实;惩罚功能的消失过程是伴随着侵权法归责原则的变化而实现的。从早期的结果责任到单一的过错责任,再到多元归责原则的出现,乃至责任保险和社会保障制度的出现,充分说明了这一结论。另一个是从现实角度,对惩罚性赔偿进行实质性分析。事实上,有关惩罚性赔偿不仅美国采用,很多国家或地区在消费者保护法和公平交易法等法律法规中,也常有惩罚性赔偿规定。我国《消费者权益保护法》第49条规定:"经营者提供商品或者服务有欺诈行为的,应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失,增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。"这里超出受害人损失的"增加赔偿",实际上就是惩罚性赔偿。对此如何理解呢?
笔者以为:首先,惩罚性赔偿的规定并非民事法律的典型规范。一则在大陆法系国家,凡惩罚性赔偿规则,几乎都规定在特别法或单行法中,而特别法或单行法一般又都兼有公法性质,公法具有强制性和当事人地位的不平等性,其规范中的责任一般都含有惩罚性质;二则应正确认识此处所谓"惩罚性赔偿金"的性质,其超出实际损失的"惩罚性"赔偿部分,并非是针对受害人损失的救济。对受害人的救济己通过"同质救济"实现,如果造成了受害人身体上的伤害或精神。的损害,也应依据已有的规定给予赔偿或精神损害补偿或"抚慰"。所以,惩罚性赔偿金的规定目的不是补偿,其目的主要是提供人们积极行使请求权的诱因,以利公平交易秩序的维护,减轻主管机关的行政负担。也就是说,惩罚性赔偿的规定,是一种基于政策上考量而设置的规范,而不是法律本身的要求,也不是所谓"正义"的要求。适用惩罚性赔偿的目的,是为维护公共利益,而不是专为救济受害人。惩罚性赔偿是否就达到了对加害人的惩罚呢?其实,虽然称"惩罚性赔偿金",但对加害人来说,真正畏惧的不是"双倍赔偿"(对此"双倍赔偿"加害人可以从其他被诈骗而又没有行使请求权或放弃行使请求权的人身上弥补回来),而是由于受害人请求权的行使将使其商业信誉受到毁损。所以,"惩罚性赔偿金"本身并不能起到惩罚作用,其规则在民法看来并非本质内容,最多是一种例外规则,绝不能当作一般性规定适用,也就是说不能全面导人我国民法典中。
其次,民事法律只是调整平等主体之间的财产关系和人身关系的规范,其作用具有局限性,不能期望以民事规范解决社会生活中的所有问题。对于惩罚性的规范如果规定在民事法律中不影响民法的性质,不影响其内部结构,当然可以这样设置,但是,惩罚性赔偿体现的是"惩罚"性质,是地位不平等的主体之间才可以实施的措施。现代社会中,这种措施只在公法领域存在,私人不能代行国家机器的职能。进一步讲,惩罚性赔偿实质上是国家对损害赔偿的干预,目的是对行为人进行处罚。但是,如果当事人之间要求和解,这种惩罚性的目的就不能实现,而法律又没有办法限制当事人之间就侵权纠纷或合同纠纷进行和解。从另一方面讲,事实上,美国的各州在规定惩罚性赔偿时大都规定,惩罚性赔偿金并不是完全由受害人获得,其中一定的比例有的州甚至全部是归政府所有的⑩。所以,惩罚性赔偿实质是国家机关对侵权行为的干预,一般不能规定于民事法律中。
再次,大陆法系和英美法系虽然在逐渐融合,但毕竟法律的渊源不同,在侵权行为法中二者的差异是明显的。虽然也都称侵权行为法,但是英美法中的侵权行为法来源于判例,其范围包括各种各样的侵害行为,举凡侵害行为都由侵权法调整;大陆法系国家的侵权行为法范围有明确的限定,只有法律中明确规定的侵害行为才由侵权法调整,对于侵权行为的类型有一般规定,对特殊侵权行为多采取列举方式规定.以限制法官把侵权行为法当作一个无边的"大箩筐"。
最后,惩罚性赔偿在技术上很难操作。虽然美国的最高法院对是否适用惩罚性赔偿金作出了几项提示,如被告行为的可责难程度、是否获利、被告的经济状况、被告是否应受刑事处分(作为减轻赔偿之依据)等等。但是,仔细分析我们就可以看到,这些因素都是不确定的,被告是否承担惩罚性赔偿责任以及应当承担多少并无确定的标准。美国法院对惩罚性赔偿金的判决高的可以有几十亿美元,低的也只有几百美元。在20世纪的70至90年代,美国的惩罚性赔偿金数额不断提高,导致人们对法律没有一个合理的预期。事实上,即便是规定了一个赔偿限额,人们对作为私法制度的侵权行为法中适用惩罚性赔偿的合理性仍然心存怀疑。我国《消费者权益保护法》第49条的实践也存在很多无法解决的问题。比如所谓的"知假买假"是否构成欺诈,是否允许利用他人的违法行为获得利益;再比如"民间打假"的合理性问题:王海的行为是否为打假等等。司法实践中大量存在的事例是消费者受到欺诈后没有主张"双倍赔偿"。
有学者认为惩罚性赔偿是针对特定的民事主体利益以及社会的整体利益遭到侵害而对违法者追究责任的制度。实际上,违法者的行为对特定主体的侵害,可以由该特定主体提出主张;而将对社会整体利益的侵害所产生的请求权赋予特定主体或某一具体的主体却缺乏法律关系基础,对社会的整体利益的侵害由代表社会整体利益的国家向违法者提出才具有合理性。如果是因为国家在维护社会整体利益时出现了疏漏或缺乏积极性,则应从加强国家执法能力角度寻找办法,而不能将国家权力交给私人,赋予民事法律关系主体可以互相惩罚的资格。
四、从归责原则角度看,惩罚功能己从侵权法中消失
惩罚性赔偿是一种法律责任,而确定责任的归属标准是归责原则,它解决责任依据问题,有学者称归责原则表明了法律价值判断的"最后界点"。侵权法的功能与其归责原则有密切的联系。侵权法的归责原则有一个从结果责任到过错责任再到现在的多元归责原则的发展过程。古代侵权法贯彻结果责任,其功能当然主要是惩罚侵害人。但从过错责任确定以来,侵权法归责原则本身不断变化,侵权法的功能自然也与以往不同。(1)过错归责理论的内容发生变异,客观过错理论逐渐取代了主观过错理论 2)采取过错推定方式减轻受害人的举证责任。过错推定既有效地保护了受害人的利益,同时也维护了以过错责任为主要归责原则的侵权制度内在体系的和谐。(3)无过错责任登上了历史的舞台。在适用元过错责任的领域里,对侵权人主观状态的认定呈现出一定程度的模糊性,即法律在对特定领域内侵权行为责任的认定标准上采取了更加有利于受害人的态度。在这一点上与采用严格责任或危险责任概念的国家基本是相同的。
由主观过错到客观过错,由过错推定到无过错原则,再到责任保险制度,这样多元化的归责原则的出现,最主要的目的是为弥补传统过错责任原则对受害人救济的不足,都是为更好地实现填补受害人损失这一功能而创造的原则,没有哪个制度的出现是为加强对行为人的制裁的。所以,从社会功能角度看,侵权行为法的基本功能是填补受害人的损害,而非惩罚侵权行为人。对此,也许会有这样的语问:过错责任是"有过错就有责任",这里难道不是对有过错者的制裁(惩罚)吗?过错责任历来被认为是侵权法具有惩罚功能和预防功能的根据口事实上,在现代侵权法中,这种观点是站不住脚的。早期人类社会贯彻结果责任,侵权行为法的功能主要是惩罚侵害人。过错责任原则的确立原因是复仇形式的野蛮,以及造成的损害的扩大,影响了社会秩序的稳定。更重要的是结果责任阻碍了新技术的创新和社会经济的发展。过错责任原则的精神不是"有过错就有责任",而是如果没有过错就不承担责任。近现代侵权法,不管是大陆法系,还是英美法系,都以过错责任为其基本原则。从历史上看,过错责任是有兴衰起伏的,但过错责任原则的每一次"勃.兴",都有理性主义昌明的背景⑾。随着社会的进步,人类文明的发展,民法作为调整私人之间权利和义务关系的法律规范,其当事人地位平等,任何一方都不具有惩罚另一方的权利。作为民法的组成部分,侵权法中的过错责任所包含的惩罚性内容自然也逐渐消失。
在适用无过错责任原则的情形下,从行为人角度看是否是对其的惩罚呢?我们简单地从两方面解释该问题。一方面,无过错责任是针对单一过错责任对受害人救济不力而产生的原则,其目的是为填补损害,而不是为预防侵权行为,更不是为惩罚行为人;另一方面凡采取无过错责任或严格责任者,都是危险作业.大都是集团式作业,而受害人则多是社会普通人。使行为人承担严格责任的同时,也允许其通过价格或通过保险将损害分散给消费者,与其所获利益相比,赔偿或投保的损失简直微不足道。从责任保险适用范围的不断扩大,以及对侵权法的影响角度看,现代法律是以救济受害人为中心的,而不是以对侵权人或侵权行为的制裁为中心的。所以.从归责原则角度讲,现代侵权法的基本功能中已不包含惩罚的内容己
传统民法认为,损害赔偿的功能在于填补受害人的损害,"损害一一补救"过程是一个受损害权利的恢复过程,"损害赔偿之最高指导原则在于赔偿被害人所受之损害,俾于赔偿之结果,有如损害事故未曾发生者然"。⑿既然损害赔偿的宗旨限定在补偿方面,那么,惩罚性赔偿就被排除于适用范围之外。传统民法中损害赔偿的宗旨是否已经过时,是否有必要采用惩罚性机制于侵权法,以增加其功能或者保障其功能的发挥?这即使是在适用惩罚性赔偿较广泛的美国也是有争论的。
通过以上分析,笔者并非要完全否定在我国的法律中适用惩罚性赔偿,如反不正当竞争法,甚至证券交易法,当事人的损失不易确定,因此规定有上限的惩罚性赔偿,是可以被认可的。但是,毕竟惩罚性赔偿不是私法的固有内容。大陆法系适用惩罚性赔偿的国家中也均在法典之外的单行法中规定,这从另一方面说明惩罚性赔偿不是私法的典型特征。所以,我国《消费者权益保护法》的规定,或者将来证券交易法中对惩罚性赔偿的规定,并不意味着可以在民事基本法中全面接受惩罚性赔偿制度,相反,在我国将来的民法典中,应始终贯彻平等原则,禁止民事主体之间的制裁或惩罚。
注释:
①邢海宝、余浩:《论惩罚性赔偿制度的确立与适用》,载《河南省政法管理干部学院学报》2005年第2期;徐海燕:《我国导人惩罚性赔偿制度的法学思考》,载《杭州师范学院学报》社科版2∞4年第2期。
②王家福主编:《民法债权》,法律出版社1991年版,第423页。
③Note,Exemplary Damages in the Law-of Torts,70 Harv.L.Rev.517,5l7(1957).转引自王利明:《美国惩罚性赔偿制度研究机载《侵权法评论》2∞3年第2辑,人民法院出版社2∞3年版。
④王利明:《美国惩罚性赔偿制度研究扎载《侵权法评论》2003年第2辑,人民法院出版社2003年版。朱凯:《侵权行为法上的惩罚性赔偿》,载王利明主编《民法典?侵权责任法研究机人民法院出版社2003年版;王雪琴:《惩罚性赔偿制度研究》,载梁慧星主编《民商法论丛》第20卷;王立峰:《论惩罚性赔偿》,载梁慧星主编《民商法论丛》第15卷。谢晓尧:《惩罚性赔偿:一个激励的观点》.载《学术研究》2004年第6期。
⑤王利明:《侵权行为法归责原则研究》,中国政法大学出版社1992年版,第54页。
⑥江平:《民法学》中国政法大学出版社2∞0年版,第74l页。
⑦〔美〕迈克尔?D?贝勒斯:《法律的原则》,中国大百科全书出版社1996年版,第256页。虽然作者在书中认为惩罚是侵权法的作用,但仔细分析就会发现,作者所讲的惩罚是指补偿中体现的惩罚,而且惩罚是"道义上应受的惩罚"。这与我们所理解的法律上的惩罚还是有很大区别的。
⑧王雪琴:《惩罚性赔偿制度研究》,载梁彗星主编:《民商法论丛》第20卷,金桥文也出版(香港)有限公司2∞1年版,第140页。
⑨谢晓尧:《惩罚性赔偿:一个激励的观点》,载《学术研究》2∞4年第6期。
⑩如美国犹他州规定,惩罚性赔偿超过2万美元的,其中50%归州政府财政部门;佛罗里达州规定,惩罚性赔偿的35％毛归州政府;佐治亚州规定,惩罚性赔偿的75%归州政府;伊利诺斯州规定,惩罚性损害赔偿金全部归州政府。转引自前引王利明教授文。
⑾有关过错责任的历史发展及其过错责任的作用,王卫国教授的专著《过错责任原则:第三次勃兴》中有精深论述。
⑿曾世雄:《损害赔偿法原理》,台湾地区1996年9月版,第17页。
出处:本文原载于《法学杂志》200606 |
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原作者：尹志强中国政法大学副教授
随着我国学者对英美侵权法研究的不断深入,特别是自我国《消费者权益保护法》实施以来,越来越多的学者呼吁将惩罚性赔偿制度引人我国并在民法体系中全面适用。在由王利明教授和梁慧星教授分别主持的两个民法典的专家建议稿中也有惩罚性赔偿的规定;有学者甚至主张将完整的惩罚性赔偿制度确立在我国将来的民法典中。①本文以为,惩罚性赔偿制度原属英美法系法律制度,其在我国民法典中规定或者全面适用于民事法律的各项制度,尚缺乏必要的理论支持;作为单行法的《消费者权益保护法》第49条的实践经验也并不足以支持将完整的惩罚性赔偿制度确立在我国将来的民法典中。
一、惩罚及惩罚性赔偿制度
惩罚与制裁为同义语,是在惩罚者与被惩罚者地位上存在差异的情况下才可发生的行为,而且是地位高者对地位低者实施的行为。在法律体系中,惩罚一般在公法中体现。例如行政法中的各种处罚、刑事法律中的各种刑罚措施等,它们的具体表现则是使被惩罚者接受行政法律制裁和刑事法律制裁。在民事法律中,因为"当事人法律地位平等"作为一项基本原则贯穿民法的始终,任何人不得以自己的名义制裁他人,所以,在各种民事责任方式中不存在惩罚的问题。
在损害赔偿法中,"惩罚"的含义是指受害人要求侵害人承担的超过受害人实际损失部分进行的赔偿,即有实际损失额以外的支付时其赔偿才具有惩罚的性质=如果行为人只对其造成的他人损害承担赔偿的责任,此时法律规范的功能仅具有"补偿"性,而不具有惩罚性。有学者认为:补救也是实现制裁的方式.通过使加害人承担他所造成的损害后果,使社会对行为的价值判断和约束反应得以宣示和实现。并认为,作为一种规范关系,制裁是指法律机制对行为的控制、约束。因此.行为人承担责任即是接受制裁,不论其主观上是否自愿.也不论是否经过诉讼程序,都不会改变这种性质②。这种观点很明显是把制裁放在一个非常宽泛的范围中的一种解释。行为人的自我约束、自我控制是多方面原因形成的,从规范角度上看,道德规范、宗教规范同样可以起到约束、控制行为的作用。即使在法律规范中,很多约束、控制机制的功能也不是制裁,如合同法中对违约责任的规定(使义务人履行义务);亲属法中抚养未成年子女的行为,以及瞻养父母的行为等等。对上述各种约束,恐怕很难用制裁来解释。履行法律义务或承担法律责任并非就是接受法律制裁。
惩罚性赔偿制度在诸法一体的古代法中早已有之,但是,随着社会文明的发展和近代以来大陆法系国家所接受的公私法的区分,法律中对当事人的惩罚功能逐渐由公法承担。作为私法的民法,即便是其侵权法制度也已不再具有惩罚性质了。现代惩罚性赔偿主要在美国法中采用,为美国所固有。依美国学者的定义,惩罚性赔偿是指由法庭所做出的赔偿数额超出了实际损害数额的赔偿。③由此可知,美国侵权法中的惩罚性赔偿金中包含两部分:一是对受害人实际损失部分的补偿金额;另一部分是超过实际损失部分的金额。以实际判例的情况理解,严格意义上的惩罚性赔偿是指后一部分的赔偿金,只不过法庭在判决时是与补偿性赔偿金一并给予的。
近年来,惩罚性赔偿突破法系的束缚,对大陆法国家也产生了一定的影响。在适用范围上,也突破了侵权法的约束,被应用于契约法、反垄断法、环境法等法律部门,而且从发展的趋势看,美国的惩罚性赔偿越来越多地在合同领域中适用口但是,在大陆法系国家,涉及到惩罚性赔偿的法律基本都是单行法,而且,主要体现在反不正当竞争法或消费者权益保护法中。
二、我国学者对惩罚性赔偿的观点
从我国有关惩罚性赔偿的研究成果看,多数学者对惩罚性赔偿在我国的全面适用持肯定态度,而其主要理由都是从法律尤其是侵权法的功能角度论述的,认为侵权法的功能之一即是惩罚;另一理由是适用补偿性赔偿制度不足以预防侵权行为的发生。
惩罚是否仍是现代侵权法的功能之一呢?从以"惩罚性赔偿"为名称出现的论文中看,作者对侵权法具有惩罚功能都持肯定观点飞但在对此功能进行论述时,基本都从古代或近代法展开,对现代侵权法中是否还具有惩罚功能大都没有从正面论述。江平教授主编的《民法学》中也认为,侵权法具有惩罚功能,但只说到"惩罚是侵权行为法的功能,从中可以看到古代侵权行为法在现代侵权行为法中的痕迹",而没有进一步的论述。王利明教授认为:补偿受害人的损失并不是侵权责任的唯一目的,"侵权责任和其他法律责任一样都具有制裁、教育违法行为人的职能。没有制裁性的法律责任在性质上已经丧失了法律责任的固有性质"气也有学者以美国学者迈克尔的有关惩罚观念来支持这一观点,认为:人们必须为其不法行为付出代价。在不同的法律部门中,这种惩罚的方式是不同的。例如,在刑法中,这些代价是指刑罚,而在民法或者私法中,这种代价主要是指对受害者支付金钱赔偿飞其实,对迈克尔的这段话可以这样理解:一方面惩罚性赔偿在世界范围内主要在美国法中采用(其实,即便是在美国对此也有很大争论);另一方面,使"不法行为"付出"对受害者支付金钱的赔偿"的代价,这里究竟是一种"惩罚"还是一种"补偿"不无疑问。因为作者在谈到侵权法的补偿目的时又说:"若被告遭受惩罚但原告并未获得任何赔偿金,那原告的报复目的是否能够满足?人们没有理由支持这种类型的侵权法体系。满足坐看被告受到惩罚而不能对损害进行任何可能的补偿,获得这样一睹为快的机会与提起诉讼所耗费的时间及金钱相比,实在太不相称了。"⑦
我国还有学者认为:因为我国侵权行为法非常不完善,对受害人保护不足.迫切需要一个制度来为受害人提供足够的补偿,来提醒潜在的侵权人注重他人的权利,并认为惩罚性赔偿制度原则上可以适用于一切侵权行为⑧。
肯定惩罚性赔偿制度并主张将其"导入"我国民事法律的学者一般都认为,基于现行的损害赔偿制度,"对处于相对弱势地位的受害者难以得到及时的、有效的法律救济",以及"不能给予行为人应有的制裁‘达不到有效遏制或预防不法行为发生的目的",而惩罚性赔偿制度则具有惩罚功能、预防功能和补偿功能。有学者还从经济学角度对惩罚性赔偿的合理性进行了分析,认为惩罚性赔偿是为克服和缓解"履行差错"所致的责任不足而设计的一种民事制度,目的在于使赔偿水平等于加害行为导致的外部性社会成本,而为加害人的守法行为提供激励。⑨按照这种激励制度.通过使加害人承担所有的社会成本.保持了与个人成本之间的平衡,使违法者不能因其行为得到任何好处,从而引导人们不做不利于社会总体利益的事情。
三、惩罚性赔偿制度的性质
法律的社会功能强调法律的目的,即通过一定手段所产生的功效和作用以及最终要达到的目标。从历史上看,惩罚性赔偿制度主要体现在侵权行为法中。而侵权法的社会功能在人类历史的不同时期是有所不同的。作为一项具体制度,在现代社会中,"惩罚"当事人,即便在公法中也仅是法律的低级目标,而不是其最终目的。在私法领域,从惩罚性赔偿制度产生的原则来看,这一机制本身其实是作为实现一项法律制度的某种特定社会效果的手段而存在的。目前我国大多数学者认为侵权法仍然具有制裁作用,对侵权人的惩罚仍然是侵权行为法的基本功能。笔者认为,惩罚是早期侵权行为法的主要功能,随着社会的进步,公法与私法相分离,在私法领域中,带有野蛮色彩的惩罚功能应当被现代法律文明所抛弃。
对侵权法的惩罚功能要从两个角度分析。一个是从侵权法功能的演进历史看,它经历了一个从人身责任到财产责任、从惩罚占主要地位到次要地位,并最终从侵权法中消失的过程。从人身责任到财产责任的演进已是无需说明的事实;惩罚功能的消失过程是伴随着侵权法归责原则的变化而实现的。从早期的结果责任到单一的过错责任,再到多元归责原则的出现,乃至责任保险和社会保障制度的出现,充分说明了这一结论。另一个是从现实角度,对惩罚性赔偿进行实质性分析。事实上,有关惩罚性赔偿不仅美国采用,很多国家或地区在消费者保护法和公平交易法等法律法规中,也常有惩罚性赔偿规定。我国《消费者权益保护法》第49条规定:"经营者提供商品或者服务有欺诈行为的,应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失,增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。"这里超出受害人损失的"增加赔偿",实际上就是惩罚性赔偿。对此如何理解呢?
笔者以为:首先,惩罚性赔偿的规定并非民事法律的典型规范。一则在大陆法系国家,凡惩罚性赔偿规则,几乎都规定在特别法或单行法中,而特别法或单行法一般又都兼有公法性质,公法具有强制性和当事人地位的不平等性,其规范中的责任一般都含有惩罚性质;二则应正确认识此处所谓"惩罚性赔偿金"的性质,其超出实际损失的"惩罚性"赔偿部分,并非是针对受害人损失的救济。对受害人的救济己通过"同质救济"实现,如果造成了受害人身体上的伤害或精神。的损害,也应依据已有的规定给予赔偿或精神损害补偿或"抚慰"。所以,惩罚性赔偿金的规定目的不是补偿,其目的主要是提供人们积极行使请求权的诱因,以利公平交易秩序的维护,减轻主管机关的行政负担。也就是说,惩罚性赔偿的规定,是一种基于政策上考量而设置的规范,而不是法律本身的要求,也不是所谓"正义"的要求。适用惩罚性赔偿的目的,是为维护公共利益,而不是专为救济受害人。惩罚性赔偿是否就达到了对加害人的惩罚呢?其实,虽然称"惩罚性赔偿金",但对加害人来说,真正畏惧的不是"双倍赔偿"(对此"双倍赔偿"加害人可以从其他被诈骗而又没有行使请求权或放弃行使请求权的人身上弥补回来),而是由于受害人请求权的行使将使其商业信誉受到毁损。所以,"惩罚性赔偿金"本身并不能起到惩罚作用,其规则在民法看来并非本质内容,最多是一种例外规则,绝不能当作一般性规定适用,也就是说不能全面导人我国民法典中。
其次,民事法律只是调整平等主体之间的财产关系和人身关系的规范,其作用具有局限性,不能期望以民事规范解决社会生活中的所有问题。对于惩罚性的规范如果规定在民事法律中不影响民法的性质,不影响其内部结构,当然可以这样设置,但是,惩罚性赔偿体现的是"惩罚"性质,是地位不平等的主体之间才可以实施的措施。现代社会中,这种措施只在公法领域存在,私人不能代行国家机器的职能。进一步讲,惩罚性赔偿实质上是国家对损害赔偿的干预,目的是对行为人进行处罚。但是,如果当事人之间要求和解,这种惩罚性的目的就不能实现,而法律又没有办法限制当事人之间就侵权纠纷或合同纠纷进行和解。从另一方面讲,事实上,美国的各州在规定惩罚性赔偿时大都规定,惩罚性赔偿金并不是完全由受害人获得,其中一定的比例有的州甚至全部是归政府所有的⑩。所以,惩罚性赔偿实质是国家机关对侵权行为的干预,一般不能规定于民事法律中。
再次,大陆法系和英美法系虽然在逐渐融合,但毕竟法律的渊源不同,在侵权行为法中二者的差异是明显的。虽然也都称侵权行为法,但是英美法中的侵权行为法来源于判例,其范围包括各种各样的侵害行为,举凡侵害行为都由侵权法调整;大陆法系国家的侵权行为法范围有明确的限定,只有法律中明确规定的侵害行为才由侵权法调整,对于侵权行为的类型有一般规定,对特殊侵权行为多采取列举方式规定.以限制法官把侵权行为法当作一个无边的"大箩筐"。
最后,惩罚性赔偿在技术上很难操作。虽然美国的最高法院对是否适用惩罚性赔偿金作出了几项提示,如被告行为的可责难程度、是否获利、被告的经济状况、被告是否应受刑事处分(作为减轻赔偿之依据)等等。但是,仔细分析我们就可以看到,这些因素都是不确定的,被告是否承担惩罚性赔偿责任以及应当承担多少并无确定的标准。美国法院对惩罚性赔偿金的判决高的可以有几十亿美元,低的也只有几百美元。在20世纪的70至90年代,美国的惩罚性赔偿金数额不断提高,导致人们对法律没有一个合理的预期。事实上,即便是规定了一个赔偿限额,人们对作为私法制度的侵权行为法中适用惩罚性赔偿的合理性仍然心存怀疑。我国《消费者权益保护法》第49条的实践也存在很多无法解决的问题。比如所谓的"知假买假"是否构成欺诈,是否允许利用他人的违法行为获得利益;再比如"民间打假"的合理性问题:王海的行为是否为打假等等。司法实践中大量存在的事例是消费者受到欺诈后没有主张"双倍赔偿"。
有学者认为惩罚性赔偿是针对特定的民事主体利益以及社会的整体利益遭到侵害而对违法者追究责任的制度。实际上,违法者的行为对特定主体的侵害,可以由该特定主体提出主张;而将对社会整体利益的侵害所产生的请求权赋予特定主体或某一具体的主体却缺乏法律关系基础,对社会的整体利益的侵害由代表社会整体利益的国家向违法者提出才具有合理性。如果是因为国家在维护社会整体利益时出现了疏漏或缺乏积极性,则应从加强国家执法能力角度寻找办法,而不能将国家权力交给私人,赋予民事法律关系主体可以互相惩罚的资格。
四、从归责原则角度看,惩罚功能己从侵权法中消失
惩罚性赔偿是一种法律责任,而确定责任的归属标准是归责原则,它解决责任依据问题,有学者称归责原则表明了法律价值判断的"最后界点"。侵权法的功能与其归责原则有密切的联系。侵权法的归责原则有一个从结果责任到过错责任再到现在的多元归责原则的发展过程。古代侵权法贯彻结果责任,其功能当然主要是惩罚侵害人。但从过错责任确定以来,侵权法归责原则本身不断变化,侵权法的功能自然也与以往不同。(1)过错归责理论的内容发生变异,客观过错理论逐渐取代了主观过错理论:(2)采取过错推定方式减轻受害人的举证责任。过错推定既有效地保护了受害人的利益,同时也维护了以过错责任为主要归责原则的侵权制度内在体系的和谐。(3)无过错责任登上了历史的舞台。在适用元过错责任的领域里,对侵权人主观状态的认定呈现出一定程度的模糊性,即法律在对特定领域内侵权行为责任的认定标准上采取了更加有利于受害人的态度。在这一点上与采用严格责任或危险责任概念的国家基本是相同的。
由主观过错到客观过错,由过错推定到无过错原则,再到责任保险制度,这样多元化的归责原则的出现,最主要的目的是为弥补传统过错责任原则对受害人救济的不足,都是为更好地实现填补受害人损失这一功能而创造的原则,没有哪个制度的出现是为加强对行为人的制裁的。所以,从社会功能角度看,侵权行为法的基本功能是填补受害人的损害,而非惩罚侵权行为人。对此,也许会有这样的语问:过错责任是"有过错就有责任",这里难道不是对有过错者的制裁(惩罚)吗?过错责任历来被认为是侵权法具有惩罚功能和预防功能的根据口事实上,在现代侵权法中,这种观点是站不住脚的。早期人类社会贯彻结果责任,侵权行为法的功能主要是惩罚侵害人。过错责任原则的确立原因是复仇形式的野蛮,以及造成的损害的扩大,影响了社会秩序的稳定。更重要的是结果责任阻碍了新技术的创新和社会经济的发展。过错责任原则的精神不是"有过错就有责任",而是如果没有过错就不承担责任。近现代侵权法,不管是大陆法系,还是英美法系,都以过错责任为其基本原则。从历史上看,过错责任是有兴衰起伏的,但过错责任原则的每一次"勃.兴",都有理性主义昌明的背景⑾。随着社会的进步,人类文明的发展,民法作为调整私人之间权利和义务关系的法律规范,其当事人地位平等,任何一方都不具有惩罚另一方的权利。作为民法的组成部分,侵权法中的过错责任所包含的惩罚性内容自然也逐渐消失。
在适用无过错责任原则的情形下,从行为人角度看是否是对其的惩罚呢?我们简单地从两方面解释该问题。一方面,无过错责任是针对单一过错责任对受害人救济不力而产生的原则,其目的是为填补损害,而不是为预防侵权行为,更不是为惩罚行为人;另一方面凡采取无过错责任或严格责任者,都是危险作业.大都是集团式作业,而受害人则多是社会普通人。使行为人承担严格责任的同时,也允许其通过价格或通过保险将损害分散给消费者,与其所获利益相比,赔偿或投保的损失简直微不足道。从责任保险适用范围的不断扩大,以及对侵权法的影响角度看,现代法律是以救济受害人为中心的,而不是以对侵权人或侵权行为的制裁为中心的。所以.从归责原则角度讲,现代侵权法的基本功能中已不包含惩罚的内容己
传统民法认为,损害赔偿的功能在于填补受害人的损害,"损害一一补救"过程是一个受损害权利的恢复过程,"损害赔偿之最高指导原则在于赔偿被害人所受之损害,俾于赔偿之结果,有如损害事故未曾发生者然"。⑿既然损害赔偿的宗旨限定在补偿方面,那么,惩罚性赔偿就被排除于适用范围之外。传统民法中损害赔偿的宗旨是否已经过时,是否有必要采用惩罚性机制于侵权法,以增加其功能或者保障其功能的发挥?这即使是在适用惩罚性赔偿较广泛的美国也是有争论的。
通过以上分析,笔者并非要完全否定在我国的法律中适用惩罚性赔偿,如反不正当竞争法,甚至证券交易法,当事人的损失不易确定,因此规定有上限的惩罚性赔偿,是可以被认可的。但是,毕竟惩罚性赔偿不是私法的固有内容。大陆法系适用惩罚性赔偿的国家中也均在法典之外的单行法中规定,这从另一方面说明惩罚性赔偿不是私法的典型特征。所以,我国《消费者权益保护法》的规定,或者将来证券交易法中对惩罚性赔偿的规定,并不意味着可以在民事基本法中全面接受惩罚性赔偿制度,相反,在我国将来的民法典中,应始终贯彻平等原则,禁止民事主体之间的制裁或惩罚。
注释:
①邢海宝、余浩:《论惩罚性赔偿制度的确立与适用》,载《河南省政法管理干部学院学报》2005年第2期;徐海燕:《我国导人惩罚性赔偿制度的法学思考》,载《杭州师范学院学报》社科版2∞4年第2期。
②王家福主编:《民法债权》,法律出版社1991年版,第423页。
③Note,Exemplary Damages in the Law-of Torts,70 Harv.L.Rev.517,5l7(1957).转引自王利明:《美国惩罚性赔偿制度研究机载《侵权法评论》2∞3年第2辑,人民法院出版社2∞3年版。
④王利明:《美国惩罚性赔偿制度研究扎载《侵权法评论》2003年第2辑,人民法院出版社2003年版。朱凯:《侵权行为法上的惩罚性赔偿》,载王利明主编《民法典?侵权责任法研究机人民法院出版社2003年版;王雪琴:《惩罚性赔偿制度研究》,载梁慧星主编《民商法论丛》第20卷;王立峰:《论惩罚性赔偿》,载梁慧星主编《民商法论丛》第15卷。谢晓尧:《惩罚性赔偿:一个激励的观点》.载《学术研究》2004年第6期。
⑤王利明:《侵权行为法归责原则研究》,中国政法大学出版社1992年版,第54页。
⑥江平:《民法学》中国政法大学出版社2∞0年版,第74l页。
⑦〔美〕迈克尔?D?贝勒斯:《法律的原则》,中国大百科全书出版社1996年版,第256页。虽然作者在书中认为惩罚是侵权法的作用,但仔细分析就会发现,作者所讲的惩罚是指补偿中体现的惩罚,而且惩罚是"道义上应受的惩罚"。这与我们所理解的法律上的惩罚还是有很大区别的。
⑧王雪琴:《惩罚性赔偿制度研究》,载梁彗星主编:《民商法论丛》第20卷,金桥文也出版(香港)有限公司2∞1年版,第140页。
⑨谢晓尧:《惩罚性赔偿:一个激励的观点》,载《学术研究》2∞4年第6期。
⑩如美国犹他州规定,惩罚性赔偿超过2万美元的,其中50%归州政府财政部门;佛罗里达州规定,惩罚性赔偿的35％毛归州政府;佐治亚州规定,惩罚性赔偿的75%归州政府;伊利诺斯州规定,惩罚性损害赔偿金全部归州政府。转引自前引王利明教授文。
⑾有关过错责任的历史发展及其过错责任的作用,王卫国教授的专著《过错责任原则:第三次勃兴》中有精深论述。
⑿曾世雄:《损害赔偿法原理》,台湾地区1996年9月版,第17页。
出处:本文原载于《法学杂志》200606
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