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原作者:张平华烟台大学法学院教授 给权利冲突下定义绝非易事:在社会经验层面,人们将性质各异的案件称为“权利冲突”型纠纷,这些纠纷涉及相邻关系法、知识产权法、侵权法等诸多法域;在理论上,权利冲突是由“权利”、“冲突”两词组合而成,而这两个词无不以含义复杂见长,尤其是,“冲突”一词难见融于法律行为、法律关系等法学基本范畴,也一直不是正统的民法术语。这就大大降低了权利冲突与传统民法的亲合力,增加了在传统民法视野里开展权利冲突研究的难度。迄今为止,人们对权利冲突问题尚未达成最为基本的共识,尚缺乏一个基本的话语平台,甚至对“权利冲突是否为真命题”——这一研究前提也无定论。 一、权利冲突命题真伪辨 权利冲突是真命题吗?如是伪命题,权利冲突研究岂非痴人说梦?长期以来,此属一个聚讼纷纭、莫衷一是的领域。 1.权利冲突否定论有的学者从权利的绝对性出发,认为权利是容不得他人侵犯的,故只要己方权利不完满,他方的行为必定为侵权而非行使权利行为。权利的绝对性决定了双方不可能同时有合法的权利,故权利冲突也是不存在的。有的学者从权利边界的清晰性、可确定性角度出发,认为“之所以会有权利冲突问题是因为大家都忽略了任何权利都有自己特定的边界,只要人们找到了边界,不越过边界,根本就不会发生所谓的权利冲突。”“守望权利边界,何来权利冲突”,权利冲突是“一个不成问题的问题”,是“伪命题”。有的学者从权利的法律基础出发,认为道德权利之间可能存在冲突,但法定权利之间不可能冲突,因为实在法不允许它们之间发生冲突。“所有的法定权利要服从于司法的界定和解释,并且由法院决定特定的法定权利,授权权利主体享有什么。”换言之,尽管当事人对于什么是法定权利或者法定权利的范围,谁享有法定权利可能存在争执,但只需“一份支持一方反对另一方的司法判决,便消除了各方法定权利冲突的可能性。”(P145-148)有的学者认为,权利冲突与义务冲突是一个问题的两个方面,义务冲突是不真实的,故权利冲突也是不存在的。例如康德认为义务或责任之间的冲突是不可能的,因为势必是一种义务或责任较强或占上风,从而导致另一方的义务或责任不再是义务。(P28)德国刑法学家兹奥尔(Sauer)也认为,冲突只会发生在利益与利益之间,在权利与权利、义务与义务之间不存在冲突。在义务冲突中,实际上只存在一个义务,两个义务中由法律秩序评价为更重要者才是真正的义务。(P72-73) 2.权利冲突肯定论有的学者从权利相对性角度立说,认为任何权利在特定时空背景下都应忍受来自他人的合法“侵犯”,而因双方都主张权利构成的权利冲突是客观存在的。有的学者认为在承认社会资源稀缺的前提下,权利具备冲突性或相互性:一个权利的实现必定意味着另一个权利的不可实现。既然任何一方权利的实现必构成对他人权利的侵犯,承认权利的相互性就必须承认权利冲突的普遍存在。有的学者认为权利冲突是由于权利边界具备模糊性所致,在两个或者两个以上都具有法律依据的权利之间,由于法律未对它们的相互关系做出明确界定而导致的权利边界的不确定性、模糊性,进而引发它们之间不和谐、矛盾的状态就可称为权利冲突。因立法上的原因导致权利边界模糊性是不可避免的,因为“对每一个权利之于清晰的边界也超出人类的认识能力。”或者说,“清晰的权利边界是不存在的,除非人民武断地认为存在这样一个界限。”针对司法判决可否定冲突的“权利”或“义务”之一,进而否定权利冲突的论断,有的学者则指出在司法未解决之前并不能否认法定权利冲突的存在。 我们赞成权利冲突肯定论。权利冲突是真命题而不是伪命题。权利绝对性论者认为权利应绝对受保护,并将权利侵害等同于侵权,进而认为既为侵权行为就不可能属于权利冲突。上述论断包含两个前提:权利侵害等于侵权;侵权行为不是权利冲突。而这两个前提均不完全准确。众所周知,就一般侵权而言,只有符合损害、行为的违法性、因果关系、过错等要件的行为才能构成侵权。“权利侵害”仅可满足“行为的违法性”要件,却并不必定构成侵权。侵权行为与权利冲突也难谓泾渭分明,就冲突的形态而言,激烈的权利冲突可能就构成侵权。依常识而论,以新闻机构实施的侵害自然人名誉权行为为例,我们既可称之为侵权行为,也可以说两造当事人间存在新闻自由权与名誉权的冲突。权利绝对论者未对以上前提作出准确界定,就否定权利冲突之存在,其结论难谓正确。持权利边界清晰性、可确定性论者认为,“任何权利都有自己特定的边界,只要人们找到了边界,不越过边界,根本就不会发生所谓的权利冲突。”然而,谨依上说,我们却不能得出“权利冲突是一个伪命题”的结论:逻辑学认为命题与逆否命题是等价的,即“命题真,则逆否命题也真。”上述观点的真命题可表达为“守望权利边界,就没有权利冲突”,逆否命题为“之所以有权利冲突,是因为没有守望住权利边界”。该逆否命题清楚地告诉我们,论者并不否认权利冲突之存在,而只是希望指出权利冲突的原因是“人们未遵守权利的边界”而已。其目的与其说成宣告“权利冲突是一个伪命题”,不如说是提醒人们注意:权利冲突是一个客观的问题,是一个值得认真对待的问题。从权利的法律基础、义务冲突、法院裁判结果的唯一性等角度否定权利冲突的学者,他们实际上也是以权利冲突是真实存在为前提的,而所谓“由法律秩序评价其中一项权利或义务,进而仅支持其中一项权利或义务,或者由法院最终判决肯定其中一项权利,”云云,无不以承认权利冲突为前提而非对权利冲突的否认,其关注的问题是权利冲突的解决方案,而非权利冲突之有无。 必须指出,权利冲突命题之真伪涉及到:权利是绝对的还是相对的;权利边界是清晰的、可确定的,还是模糊的、不可确定的;法律是准确的还是模糊的、裁判或法律解释的结果是唯一的还是多元的等复杂问题。不对这些问题认真研究,仅限于上述简单的分析,所作批驳同样乏力。尤其是,因为论者分析角度不同,对权利冲突的定义也就不同,关于权利冲突命题真伪的结论自然大相径庭。例如,有的学者将权利冲突限定为司法裁判前的当事人间的状态,有的学者则从司法裁判后的结果角度考察权利冲突是否存在。如将权利冲突作为“状态”,则论者很容易承认权利冲突;反之,如将权利冲突作为“结果”,则容易得出权利冲突否定论。因为经法律秩序对相互冲突事物作出评价,对冲突事物常常做出唯一的选择,而一定意义上,司法裁判确实也是以消灭冲突为目的。以上缺陷导致权利冲突肯定论、否定论难以形成真正的对立,学术争鸣总难免“关公战秦琼”之嫌。因此,欲真正辨析权利冲突命题之真伪,就必须研究权利冲突的定义。 二、权利冲突定义初论 (一)权利冲突定义诸说述评 在“权利”、“冲突”两词中,人们对前者耳熟能详,后者则略显陌生,但其却决定了“权利冲突”的基本属性,应成为权利冲突定义的基点。依此进路形成的权利冲突定义计有民事纠纷说、权利不能并存说、权利主张相互对立说、状态或过程说等。 1.民事纠纷说 该说认为权利冲突是民事纠纷,研究法律纠纷问题就是研究权利冲突问题。社会纠纷也就是社会冲突,而社会冲突是一种反社会性的现象。(P17) 我们以为,权利冲突确属民事纠纷,但民事纠纷并非皆为权利冲突。民事纠纷案由繁多,能归入权利冲突之列者仅有相邻关系案由、部分损害赔偿或侵权案由等,其它案由多难以与权利冲突关联。诉的种类主要包括给付之诉、确认之诉、形成之诉等,其中最为常见的是损害赔偿之诉(给付之诉),损害赔偿之诉又包括违约损害赔偿之诉、侵权损害赔偿之诉、缔约过失损害赔偿之诉等。各种诉的诉讼请求、诉讼理由千差万别。所有的诉讼固然均可称为权利纠纷,但我们却难以将这些异质性强的诉讼都称为权利冲突。如果将权利冲突等于民事纠纷,则权利冲突不可成为独立的问题。将二者混为一谈,不仅无法研究权利冲突问题,也不利于研究民事纠纷问题。同样的道理,权利冲突也不等于社会冲突,社会冲突有的体现为权利冲突,有的则未必。权利冲突也不全属“反社会现象”,例如,为充分利用物的交换价值而产生的担保物权冲突制度,无疑具备积极功能。 2.权利不能并存说 该说认为权利冲突指不同权利不能并存的状态。或者指因为不同权利难以并存而引发的权利“不相容使用”状态。 我们认为,用否定词下定义是采用排除法对事物外延的描述,而非对事物内涵或本质的把握。为此,定义者须保证外延清楚,以使之不存在与被定义项相反的事物。比如,欲定义“中国人”,我们就必须说“中国人是世界上除了日本、英国、美国……(所有非中国的国家)外的人。”如认为权利不能并存的情形就是权利冲突,就必须先准确界定何者属于权利能并存的情形。不同权利的并存是民法上的普遍现象。就单一民事主体而言,任何人均可同时享有人身权、物权、债权、知识产权、继承权等,这些权利能够在同一主体上并存,如否定这种并存现象就等于否定主体制度。反之,不同的权利在同一个主体上也会不能并存,比如主体不可能对一个标的物既享有所有权,又享有担保物权、用益物权,因为前者会将后者吸收;也不能既享有所有权又享有债权,因为两者相互否定。同一主体上权利不能并存的现象并非权利冲突,而是依权利性质配置权利的必然结果,是当事人能否取得权利的问题,而不属于主体间的权益纠纷,也不属于权利冲突问题。就多个民事主体而言,当事人间可以用合同的方式规定权利并存,也可以依照法律各自享有绝对权利,例如双方分别享有名誉权、言论自由权。当权利尚未被行使状态,不同主体间的权利可以并存,但一旦各自行使权利,其又可能不能并存。这表明“权利不能并存”问题存在多个观察层面,在不同层面上权利能否并存的判断标准也并不一致:静态上权利不能并存涉及到权利的归属或配置问题;动态上权利不能并存涉及到权利行使与权利实现问题。静态上可以并存的权利,在动态上可能不能并存,反之亦然。所以欲研究权利的不能并存问题必须指出研究的层面或角度,否则会得出自相矛盾的结论,例如名誉权与言论自由权可以在静态上并存,因而不存在权利冲突;但在行使言论自由权时,二者又会不能并存,此时又会存在权利冲突。还须指出的是,“权利不能并存”论强调权利冲突以两权利间存在“非此即彼”式的矛盾为特征,而此种形式的矛盾应属于权利冲突程度最激烈的形态,而不能涵盖权利冲突样态之全部:权利冲突既可以表现为“非此即彼”式的选择,例如在所有权与债权冲突中,此时,法律一般只保留所有权而否定债权;也可以表现为法律分别对两项权利进行限制,或者在诉讼中两主体互相退让一步,从而最大限度地同时实现两个权利。例如,相邻建筑物所有人,一方主张打麻将的权利(可称为娱乐权),另一方则希望排除噪音干扰,安静地休息(可称为休息权)。在此项权利冲突关系中,娱乐权人可以在室内增设防噪音设施而继续打麻将,从而使娱乐权与休息权并存。[①] 3.权利主张相互对立说 以基本权利冲突为研究对象,韩国宪法学者权宁星教授指出(基本)权利冲突就是指复数的(基本)权利主体为实现相互冲突的权益,向国家主张相互对立的(基本)权利。 该说将权利冲突归结为两个特征:权益冲突、主张对立。将权利冲突归结为权益相互冲突是对权利冲突的同义反复,并无多大价值。将权利冲突称为相互对立的主张之间的关系,则可存在两方面的缺陷:如果“主张”是指主张权或请求权,则该说只能涵盖债权及其他请求权间的冲突,但不能涵盖物权、人格权等支配权之间的冲突;如果“请求”指权利受到侵害后的救济权,则其仅仅描述了权利受侵害后进行救济时的权利冲突,并未涵盖尚未转化成请求权阶段的权利冲突。因此权利主张相互对立说是不全面的。 4.权利矛盾说 该说认为权利冲突是权利主体围绕着利益,在权利实现和救济过程中引发的一种相互矛盾、相互抵触的一种状态。首先,权利冲突是一种状态,是一种有两项或两项以上的权利相互矛盾、相互抵触的状态;其次,权利冲突一种过程,且是个动态的过程,在权利行使和救济过程中都可能会引发权利冲突;第三,如果我们对权利冲突作静态和动态的划分,那么权利冲突各方都应是动态的权利,只有动态的权利才会对权利之间的界限等问题产生争议,进而引发冲突。 我们认为,该说指出权利冲突存在静态、动态两个层面,此点完全值得赞成。但是,其进而将权利冲突仅限定于动态层面,这种完全割裂静态、动态权利冲突的做法,却实值商榷。因为静态上的冲突为尚未现实化的权利冲突,是动态的或现实化的权利冲突的原因,原因属于权利冲突的本质问题,对权利冲突原因持论不同,权利冲突的定义也就不同(参见本文第三部分的研究)。故完整的权利冲突定义必定包含静态权利冲突问题。此外,该说并未明辨权利实现和救济过程的关系,而将二者并立,进而易造成下列误解:权利行使与权利救济中的权利冲突关系是两个不同的关系。事实上,权利的行使或实现是积极意义的行使权利与消极意义上的行使权利(即权利受侵害之后的救济)的结合,权利救济应属权利实现的题中应有之意。权利救济中的权利冲突关系是权利积极行使中产生的权利冲突关系的转化,二者应属“一体两相”关系。 5.权利难以同时实现说 该说认为权利冲突是指在权利的享有和行使上,不同主体由于其社会利益的需求的不同导致在相互法律关系中双方的权利难以同时实现,从而其中一方的权利不能得到尊重、认同或肯定的权利运行状态。 众所周知,拥有权利往往不等于权利目的之实现,两权利之所以难以同时实现,则可归因于不同权利间存在矛盾冲突。仅就此点而言,该说是值得肯定的。然而,该说将“权利享有上的冲突”与“权利行使上的冲突”相提并论则是不正确的,因为“权利享有上的冲突”并非权利冲突。权利生长史由“权利之享有、权利行使、权利实现”等连贯过程组成,权利冲突应以两个权利都实际享有为前提,是权利行使过程中的法律现象;无对立之两极,仅一方享有权利,另外一方无权利则不能构成权利冲突。例如在时效取得制度中,于法律规定的善意占有期间未届满前,一方享有所有权,另一方仅仅是善意占有而不享有权利[②],此时所有权人得行使物上请求权,请求善意占有人返还占有物,此间并不存在权利冲突;善意占有期间届满,原所有权人丧失所有权,而善意占有人取得所有权,原所有人不再享有请求善意占有人返还原物的权利,此时也不存在权利冲突。 由上以观,学者对权利冲突的研究层面繁多,各说虽各有所长,但无不存在一定缺陷,其中较为普遍者是各说均不能全面涵盖权利冲突全貌,对冲突的形态解释上也难以统一。这也提示我们:不准确、全面分析“冲突”的含义,就难以正确给出权利冲突的定义。 (二)权利冲突的初步定义 1.冲突的语义分析 《辞海》将“冲突”定义为:(1)急奔猛闯。刘敬叔《异苑》卷四:灶正炽火,有鸡遥从口入,良久乃冲突而出。(2)抵触;争执;争斗。(3)几种动机同时存在并相互斗争的心理状态。勒温把冲突分为三种基本类型,第一、向往——向往型,即两样事都想做,或两样东西都想要,但是只能做或要一样;第二、回避——回避型,即两样都不想要,但必须作一样;第三、向往——回避型,即对同一目标既想争取,又想回避。(4)文艺作品中刻画的不同性格、不同情势、对立力量或人物内心各种思想感情的矛盾及激化。在叙事作品中,冲突是激发人物行动的机缘和动力,因而是构成情节的基础和展示人物性格的手段。戏剧作品特重视冲突的展示,没有冲突就不能构成戏剧。艺术冲突的深刻与否,取决于作家艺术家世界观和对社会冲突的熟悉和理解程度。(P959) 在以上四项含义中,第(3)、(4)项分属心理学、文学上的冲突,为“冲突”的具体示例,而第(1)、(2)种意思应为“冲突”的基本含义:第一种含义是从个体行为角度界定冲突的:“奔”者,“快跑、疾走”也;“闯”者,“猛冲、勇猛向前”也。(P208)“急、猛”则属对行为激烈程度的形容。结合起来,冲突的第一种含义指一种激烈的身体动作或行为,人们常说的“暴力冲突”则可谓程度最激烈的冲突行为;第二种含义则是从两事物或两人之间的关系角度界定冲突的,其意味着事物或两人之间处于相互抵触、争执、争斗的关系,这种关系属于哲学上的矛盾关系[③]、经济学上的博弈关系、(P28)社会学上的非和谐社会现象。在此意义上,人们常把“矛盾”、冲突”合称为“矛盾冲突”。(P28) 2.冲突的法学含义 冲突的两种基本含义已为法学界普遍接受。“冲突”在国际私法领域尤为常见,其中“冲突法”的宗旨就是解决涉外法律关系中,相互冲突的法律的选择与适用问题,而法律冲突则指两个或两个以上的不同的法律同时调整一个相同的法律关系,而在这些法律之间产生矛盾的社会现象。(P85)在民事诉讼法学者看来,冲突的法学本质应当是:主体的行为与社会既定秩序和制度以及主流道德意识的不协调或对之的反叛。(P4)在经济法上,人们往往将冲突等同于竞争。自由竞争是市场经济的固有特征,竞争须受秩序框架制约,解决竞争与控制之间的紧张关系就成为《反垄断法》、《反不正当竞争法》等所谓竞争法的中心课题。竞争法以“竞争行为”为调整对象,所谓竞争行为无非是竞争主体的财产或人身自由权的行使行为,其中基于种种原因,而对竞争活动实施的规制或约束,也内含权利间的冲突。例如竞业禁止是指对与权利人有特定关系之人的特定竞争行为的禁止,即权利人有权要求与其具有特定民事法律关系的特定人不为针对自已的竞争性行为(包括法定竞业竞业禁止与约定竞业禁止)。无论那种竞业禁止都可被称作企业经营权与劳动者的劳动权、择业自由权的冲突。在民法学上,学者认为,物权冲突指在同一个特定物上存在有多个物权人,各物权人在对该物的支配上相互间发生意志或行为上的矛盾的法律现象。人们将物权冲突又称为物权竞存,例如担保物权的竞存指同一财产上存在数项担保物权且其效力相互冲突的现象[④]。这一概念既表明了数项担保物权并存于一物之上的客观现象,又隐寓了数项担保物权之间的效力争优或相斥的冲突关系。在知识产权法上,学理上认为知识产权的冲突指两种权利之间相互矛盾的现象;而在司法实践中,人们又往往将知识产权冲突作为一种侵权行为来看待。 概括起来,法学上的“冲突”,包括了矛盾(国际私法)、竞争(经济法、民法)、侵权行为(如知识产权法)、纠纷(民事诉讼法)等含义。这些含义均不能超出行为、关系两项基本范畴。其中民诉法在行为意义上使用冲突,并强调指出冲突是与社会的秩序要求相违背的行为;经济法将冲突等同于竞争,竞争既可以指经营者的竞争行为、也包含经营者的竞争关系之意;民法、国际私法主要是从关系的角度界定冲突。知识产权法则从关系、行为两个角度理解冲突。对冲突行为的法律评价可能是褒义词或中性词,例如竞争、竞存;也可能是贬义词,例如冲突是一种反社会性的活动、冲突是一种侵权行为。 3.权利冲突的两种定义方式 既然法学上的“冲突”也存在行为、关系两种基本含义,权利冲突应当也不例外:权利冲突既可表现为行为,即权利冲突行为;也可以表现为关系,即权利冲突关系。英美法系将权利冲突称为conflictofrights,其中的“conflict”也包括“行为、关系”两种含义。然而,受学术传统影响,学者往往仅从关系而不从行为角度研究权利冲突问题。(P488-513)在大陆法系,从行为与关系两个角度界定、研究权利冲突则完全符合民法学传统,比如“合同”既可以看成(双方)法律行为、也可以看成是当事人之间的(合同)法律关系。从关系角度看,权利冲突指两种或两种以上的权利相互矛盾或抵触的关系,权利不能脱离主体而存在,权利矛盾关系实为以权利为媒介发生的人与人之间的矛盾关系。从行为角度看,权利冲突是一种程度激烈的权利行使行为。一种行为如不涉及他人权益,则其程度再激烈,法律也不予调整。故所谓“激烈”的行为,应指因行使权利而侵害了他人权益的行为。 “行为论”、“关系论”构成研究权利冲突问题的两条基本进路,然而二者并非截然对立。考察“行为”的起点是“关系”,但“关系”又取决于互动的“行为”,这可谓“鸡生蛋,蛋生鸡”问题。经济学家汪丁丁先生曾经指明,循着演进的途径走,那么这个问题就不是一个问题……但是循着均衡的途径,我们就必须在某个适当的地方切断这个互为因果的链条,确定地假设其中的一个方面为“原因”,而另一个方面则是“结果”。这就是说,正如法律行为是法律关系的产生原因一样,一定意义上,正是当事人一方实施的冲突行为导致权利冲突关系的产生;反之权利冲突关系中程度激烈的阶段就表现为因行使权利而导致他人权益受到侵害的行为。对权利冲突的行为分析、关系分析只是截取了某个断面进行研究罢了。 行为是外化的身体动作,故权利冲突行为论侧重于动态层面的研究;反之,关系是对事物间联系的哲学阐述,可以不涉及行为,因而权利冲突关系论偏重于静态层面的研究。应该指出,这两个研究进路与所谓的“静态权利冲突”、“动态权利冲突”不同。郭道晖教授认为,权利冲突,一是指不同权利内容之间的冲突,这是权利设定时的内在冲突或静态冲突;二是指权利行使中发生的冲突,即是动态冲突(P373)。范忠信与侯猛先生将物权冲突区分为静态冲突与动态冲突,静态的冲突可理解为物权规范、条文在规定上的不一致、不衔接,致使法律条文规定的权利之间存在冲突,它属于法律规范、技术层面的冲突;物权动态冲突可理解为物权规范在实施过程中,或是法律规定的权利在行使过程中所产生的冲突,它属于隐性冲突。王克金先生认为,权利冲突主要有两种形态,一种是法律逻辑上的权利冲突,是指法律对权利界定的逻辑矛盾,是一种存在于法律体系中的未表现出来的形态,实际上是人的思维进行逻辑推演而得出的,是一种逻辑的假设。另一种是现实化的权利冲突,指的是法律逻辑上的权利冲突现实地表现出来的形态。权利冲突从思维的推论和假设变为现实的发生。这种形态较容易为人们认识,而法律逻辑上的权利冲突在未表现出来之前,通常是不会被认识到的。 我们认为,上述学者将权利冲突区分为动态冲突与静态冲突是值得称赞的,但是静态冲突与动态冲突与本文的行为意义上的权利冲突、关系意义上的权利冲突不同。所谓静态的权利冲突无非是权利冲突的法律原因,动态的权利冲突才是现实当中的权利冲突。从这一意义上,权利冲突行为、权利冲突关系均应属于现实化的、动态的权利冲突。然而,诚如王克金先生所言,法律逻辑上的权利冲突总会表现为现实化的权利冲突,法律逻辑上的权利冲突也只有通过现实化的权利冲突才能被人们认识,并真切地把握。而现实化的权利冲突总是法律逻辑上的权利冲突的现实化,没有法律逻辑上的权利冲突就不会有现实化的权利冲突。因此也可以说权利冲突的这两个形态是权利冲突的两个发展阶段。法律逻辑上的权利冲突是权利冲突的潜在阶段,现实化的权利冲突是权利冲突的现实阶段。因此,进一步界定权利冲突的定义并不能离开对权利冲突原因的界定,如果将权利冲突的原因内置于权利冲突的定义中,则权利冲突的定义势必包括上述学者所谓的动态权利冲突、静态权利冲突两个层面。这就产生了权利冲突的再定义问题。 三、权利冲突定义再论 从行为、关系两个层面定义权利冲突能够全面反映“冲突”现象,但却忽视了对“权利”的关注,并势必招致如下质问:权利为法律保护的利益,其本身就宣示了合法性、正当性。为此,两项均有法律根据的权利理应和平相处、相安无事。何来谁侵犯谁的问题(权利冲突行为)?又何以存在矛盾(权利冲突关系)呢?欲回答上述质问,论者必须从“权利”角度寻找答案,而由于权利本身是与法律紧密关联的,故这种探索也必定与权利冲突的法律原因相关联。葛明珍博士认为,对权利冲突的不同定义,势必导致对权利冲突原因的理解不同。我们完全赞同这一观点,并且认为,权利冲突的定义是在本质上对事物的把握,而原因无疑属于最本质的内容。人们对权利冲突的原因存在不同的看法,也势必导致权利冲突定义的差异。 (一)权利冲突原因诸说述评 关于权利冲突的原因,学者间有不同的看法: 1.从制度层面探讨权利冲突的原因 刘作翔教授认为,权利冲突的原因有三个:一是中国正在发展中的、尚不完善的市场经济和原有的、尚未彻底转轨的计划经济的矛盾和冲突;二是中国正在发展中的法治和法治尚不完善、不完备的矛盾和冲突;三是中国公民权利意识的不断增强和全社会公民权利意识发展不平衡的矛盾和冲突。简言之,经济发展因素,法治发展因素和权利意识因素构成权利冲突的三大原因。唯物主义认为,作为上层建筑的法律是由经济基础决定的。权利冲突作为一种法律现象当然也应存在深层次的经济、制度原因。从经济、社会、法文化等角度探讨权利冲突的原因,也是有价值的。然而,其缺陷是研究层面过于宏观,并不利于探究权利冲突的本质原因。人们很难将上列三个原因与现实权利冲突建立直接联系,例如我们难以将“市场经济与计划经济间的矛盾冲突”作为新闻自由权与名誉权冲突的直接原因。且,如依上论,权利冲突将仅于特定时期内存在而非普遍社会现象,实则不然,在阶级矛盾比较激烈的社会中,权利冲突关系宏观上表现为阶级矛盾,表现为市民为实现权利而与国家权力之间的斗争。在阶级矛盾不激烈的社会里,权利冲突关系则表现为权利与权利之间的争斗。因此,权利冲突是一种普遍的社会现象而非特定时期的产物,权利冲突就是“人与人之间互动方式”,只不过这种互动方式在一个稳定的社会结构中或许表现不明显,而在转型时期(例如从计划经济转轨到市场经济时期)则表现得尤为突出而已。 2.从法律规范层面探讨权利冲突的原因 (1)法律冲突说 该说认为权利冲突是法律冲突的表现形式之一。权利冲突是法律冲突与“具有充分主观能动性的人结合起来的产物”。德国学者温格勒尔(Wengler)认为,法律冲突包括当事人法律义务的矛盾、法律义务或法律规范的不一致或不平等,以及各国实体法存在空缺等。其中当事人的法律义务的矛盾,应该属于义务冲突或权利冲突的范畴。 规范意义的客观法与以权利形态存在的主观法是一枚奖章的两面。法律为客观的权利(objectivesRecht),权利则为主观的法律(subjektivesRecht)。(P35)由此以言,将权利冲突的原因归结为法律冲突是有其合理之处的,当事人间的权利冲突必然存在法律规范上的原因,而法律规范上的矛盾也会在当事人间的权利冲突关系中体现出来。但权利与法毕竟不同,前者是法律规范的构成要素,可以为当事人享有而成为实在利益;后者则主要体现为法律规范,是国家制度而非个人权益。因此,将权利冲突直接等同于权利创设基础的冲突,势必会导致权利冲突的原因与权利冲突本身不分,进而导致对主观权利冲突现象本身的忽视。 (2)法条竞合与事实冲突说 该说将权利冲突分为两类,一类是法律上的冲突,一类为事实上的冲突,权利在法律上的冲突是法条竞合的结果。由于私权可通过法律规则、法律原则来设定,所以,私权在法律上的冲突一般表现为两种情形,一是规则的冲突,二是原则的冲突,前者是明示性的冲突,后者是模糊性的冲突,模糊性冲突产生的原由在于,法律原则在规定某种权利时,并不明确地规定与此权利相关联的义务,即他人必须做什么或不做什么的具体内容,如《中华人民共和国民法通则》第101条规定:“公民、法人享有名誉权。”此条款没有提及他人的义务的具体内容,所以,名誉权这一法律词语,它指向一个比较模糊的法律关系,它本身是一个不确定的法律概念。权利在法律上的冲突导致两个不同的法律主体在特定的法律关系中所处的法律地位在逻辑上的矛盾关系。权利在事实上的冲突则表现为不同的权利在事实上的不可能同时行使,尽管承载不同的权利的法律规范在逻辑上不存在矛盾,但是在其所适用的具体的情景中,如果某一法律主体的权利能够得到实现,那么,另一法律主体的同种权利则无法实现。(P112-128) 我们认为,该说将权利冲突归因于法律之间的矛盾,并对权利冲突的原因进行细致入微的探讨,其在方法论上是值得赞成的。但是,其将权利冲突与权利的基础的冲突直接关联,忽视了对权利冲突现象的关注,其缺陷与“法律冲突说”一致。此外,该说区分法律上的权利冲突与事实上的权利冲突的做法是不正确的。我们认为,法律冲突最终要通过事实冲突表现出来,事实冲突的原因又需要从法律角度探究。法律世界并不存在法条本身不矛盾而依法条产生的权利之间却存在矛盾的现象。 (3)原理冲突说 该说认为民法(普通法也不例外)上的问题通常指当事人间发生的权利冲突(P397-408),双方的权利冲突实际上可以理解成支持权利的原理之间的冲突。例如A擅自将其父X用于证明身份的印鉴拿出,自称是X的代理人,将X所有的土地以3000元的价格卖给了Y。在此案件中,一方是本人(X)的土地所有权;一方是相对方(Y)主张权利。在本案中则是“原理1:尊重所有权——所有权的本质是意思,因而不得剥夺没有意思的X的权利”与“原理2:信赖原则,应该保护善意相对人Y。”之间的冲突。此时承认某一特定的基本价值是解决权利冲突的可行的办法。 我们认为,民法上许多制度设计的确是立法者对相互冲突的法律原理进行选择的结果。在表见代理制度中,立法者无疑应该在善意相对人的权利和本人的权利冲突中进行选择[⑤],也同时是在两种法律基本原理——“信赖保护”和“所有权保护”中进行的选择。仅从此点而言,该说是值得赞成的。但是该说同样偏重于抽象层面、制度层面研究,而并不利于揭示权利冲突的直接原因。此外,由于该说将民法上的各项制度设计大多化归为权利冲突,存在泛化权利冲突的弊端,这并不符合对权利冲突进行学术研究的要求。 3.从义务角度探讨权利冲突的原因 (1)义务冲突说 该说认为权利冲突也就是与权利相对应的义务的冲突。(P499-500)大多数权利冲突是由于某人所承担的多项义务之间的冲突所致。由于他不可能同时履行这些义务,因而必然要不尊重其中的一项权利。例如一个人承诺他将代表他的同事去出席一个重要会议,但半路上在一个事故发生地受阻并被请求去帮助一个在事故中严重受伤的妇女。他的同事们享有对他的承诺的要求权,受害人则享有对他的帮助的要求权。他必须在守约而牺牲受害者的获得帮助权和帮助他而牺牲同事对他守约的要求权之间做出选择(P145)。 我们认为,一般而言,义务与权利是相互对应的,权利冲突也可以归结为义务冲突。而当同一主体面临多项义务必须同时履行时,也的确存在在不同的义务中进行选择的难题。仅此而论,该说是值得称道的。然而,该说又存在下列缺陷:第一,其从权利义务的关联性的角度揭示了权利冲突的另一面,本身属于环顾左右而言他的话题转移,实际上并未给出权利冲突的原因。第二,该说将权利冲突归结为一个人同时承担的多项义务之间的冲突,忽视了因两权利人互负义务,由两项义务间的矛盾而导致的权利冲突。其实,后者在现实生活中更为常见、直观。例如,相邻土地所有人的娱乐权与休息权之间的冲突,可归因为娱乐权人所承担的不得干涉他人休息的义务与休息权人所承担的不得妨碍他人的娱乐义务之间的冲突。因此,该说是不全面的。 (2)权利义务冲突说 该说认为,在私法领域中,权利冲突的法律表现就是权利与义务之间的矛盾和冲突。权利与义务的关系是基于对权利本身的扩张性和滥用的可能而产生的。义务本来是为了解决权利冲突而创造出来的,是为了确认、维护和保障权利而设定的,是社会主体合法、理性行使其权利的界标,权利与义务的统一共同构成社会主体权利的范围及其限度,它保证了每一个社会主体在社会生活中都平等地、自由地、相互和谐地享有自己的自由权利。在实际生活中,权利具有一定的扩张性。当两个权利主体存在着地位、身份和力量的差异和失衡的时候,弱者的权利就可能受到较强的侵害,而不能享受其应有的权利,须承担较多的义务。有的学者在研究“婚内强奸”问题时也指出,“婚内强奸”涉及配偶一方的人格权与其身份义务的冲突,配偶一方既享有性自由权,可以拒绝与对方发生性关系,又同时负有同居之身份义务。其实质是一个权利冲突问题。(P307) 我们认为,该说存在如下值得商榷之处:首先,在形式上,其违反了同类比较原则。权利、义务分属不同层面的事物,两种不同层面的事物不可能直接进行比较,也不应在形式上存在矛盾。其次,在实质上,权利总是存在于特定法律关系当中,一般地说,一方的权利是与相对方的义务相对应的。一方的权利与对另外一方的义务存在冲突等于权利与权利之间存在冲突,或者义务与义务之间存在冲突。这样权利义务冲突说就相当于义务冲突说,其缺陷也与义务冲突说相同。最后,该说强调指出权利冲突是由“权利本身具有扩张性”造成的,其实质上将权利冲突的原因归结为强者的权利具有侵害弱者权利、滥用权利的可能,也就将权利滥用等同于权利冲突。然而,一般地说,权利滥用可构成侵权行为,可属于程度较为激烈的权利冲突。用权利滥用解释权利冲突,属于用“特殊”解释“一般”,逻辑上难谓合理。例如,同一物上抵押权与留置权可存在冲突,但这种冲突并不必定构成权利滥用。 4.从权利属性角度探讨权利冲突的原因 (1)权利相互性说 该说认为,权利的相互性是权利冲突的原因,权利相互性指“一项权利的实现必定意味着对另一项权利的侵害”的现象。应该指出,权利相互性并不等于权利的相对性,权利的相对性存在两种解释:其一,权利效力的相对性,具备相对性的权利是相对权(如债权),相对权指仅能拘束特定相对人而不具备对抗他人效力的权利。反之,具备绝对性的权利是绝对权(如所有权),绝对权指能拘束权利人之外一切他人的权利;其二、权利保护的相对性、非绝对性,指在适当的条件下,尽管权利人受到侵害,但是法律认为这种侵害是正当的,[⑥]例如只有符合侵权归责原则、符合责任构成要件的损害,权利人才能要求加害人承担责任。权利的相互性与第二种含义的权利相对性相似,又不尽一致,前者是从损害、因果关系的难以区分性得出的结论,描述了一种“你中有我、我中有你”的混沌现象;后者不存在损害、因果关系模糊的问题,并特别明确地强调权利人在特定情形下须负忍受义务、容忍他人的合法侵害。 以权利的相互性解释权利冲突,在理论上难免以下缺陷:首先,其认为“一个权利的实现必定意味着对另一个权利的侵害,或者另一个权利不可实现”,从而将特定情形下权利的相对性普遍化,也与法律现实相违,例如实现一个人的生命权并不必然导致另一个人生命权不能实现。其次,权利相互性说认为权利边界是模糊的,以至于完全否定权利边界的确定性、清晰性,进而认为权利并非事先在当事人间依法配置,而应该在冲突中重新配置、划定界限。这就忽视了权利边界在模糊性的同时还具备清晰性、确定性的一面,由完全没有边界的权利也不应被称为权利。[⑦]“如果把权利冲突界定为权利的相互性,会存在着另一个逻辑上的矛盾。很显然权利冲突指的是在一个法律体系中权利之间的冲突问题,即制定法(实在法)的问题,而在制定法中,权利是有明确的界限的(虽然不可能完全做到,而只是一种理想),超越界限之外,滥用权利,即是违反了法律上的义务,因此权利不具有相互性。权利相互性论者在使用权利问题上采用的是法律上的权利,亦即从实在法的角度来使用权利。而权利相互性的理论基础是科斯的《社会成本问题》,但科斯在文中想要解决的是因为交易成本的存在,如何在双方之间分配权利的问题,科斯在使用权利一词的时候是严格遵照权利在实在法上的意义来使用的,没有提到所谓的权利的相互性问题,而只是讲问题的相互性,否则就无所谓权利的配置问题了。因此,权利的相互性的理解也是有问题的。”最后,退一步讲,权利相互性是以权利可以通约为基础的,该理论或许对于解决财产权利的冲突可能是合理,但是涉及到与财产无关的权利时就显得不足了。 (2)权利边界模糊说 该说认为,“在义务不确定、权利界限不清晰的地方往往容易发生权利冲突。”权利冲突是由于权利边界具备模糊性,两个或者两个以上都具有法律依据的权利之间,由于法律未对它们的相互关系做出明确界定而导致的权利边界的不确定性、模糊性,进而引发它们之间不和谐、矛盾的状态。 从权利边界的角度探讨权利冲突的原因是值得称赞的。权利边界是贯通权利问题微观、宏观两个层面的枢纽,是研究权利冲突原因的恰当切入点:微观上,权利边界划定了主体的自由空间,决定着当事人利益的最大可能限度,是认识权利的基本依据;宏观上,权利边界是法律上的构造物或当事人合意的结果,故边界最终由权利的法律基础决定,研究了权利边界也就研究了法律规范的特性,也就探讨了权利冲突的规范原因。 基于此,我们也基本赞成权利边界模糊说。同时指出,上述学者将权利边界的设定方法仅限定为法律规定之一途却是不全面的,因为除了法律规定外,当事人还可以通过约定等方式设立权利边界。此外,除了权利边界模糊性可以导致权利冲突外,还可能因不同权利边界交叉而导致权利冲突。 (二)权利冲突再定义 社会学家认为,冲突的原因是“越界”,冲突必定表现为“边界冲突”。边界即事物的边缘、界线、界限,是一事物区别其它事物的分界线。事物的发展变化都是有边界的,突破边界有发生质变的可能。边界具有两方面的功能:既是区分各社会主体的界限,又是它们相互作用的重要中介环节,是一定时期内各社会主体交互作用过程中所体现出来的活动范围和领域。边界既为事物个性之体现,权利自然也须有边界,权利冲突亦应以权利边界为中介。[⑧]卡多佐指出,为处理法律的空间应用问题,隔断的墙壁必须稳固牢靠,分界必须清楚明了,否则就会出现重叠、侵占,伴随着不和谐和冲撞。由此而言,如果权利边界是清晰的、确定的,两项权利间也不存在交叉、重叠之处,则行使权利意味着安分守己,而无伤害他人的危险,也就不可能存在权利冲突(见图一)。当权利边界具有模糊性时,他人有权进入此模糊地带而不构成侵害权利,进而产生两种都具备合法基础的权利之间的矛盾冲突(见图二),例如言论自由权与名誉权之所以可产生冲突关系,是因为言论自由权、名誉权的边界均是模糊的,法律难以明确言论自由权、名誉权的边界。当权利边界交叉时,例如在越界建筑关系中,越界人的所有权与被越界的土地所有人的权利边界是交叉的,其交叉部分的利益为两个权利人共同享有或相互牵连,每个权利人都可进入此地带,由此而引发权利冲突。(见图三)。权利边界的模糊性是对单一权利边界属性的描述,揭示了权利边界非清晰性的状态;权利边界的交叉性则是直接对两权利边界的联系状态的描述。其实,权利边界的交叉性本身就意味着权利边界的模糊性,权利边界的模糊性也最终需通过权利边界的交叉,才能达到权利冲突的地步。[⑨] 结合权利冲突的原因,我们可以将权利冲突定义为,因为权利边界的模糊性、交叉性等而产生的,两个或两个以上的主体间的权利矛盾关系或者因行使权利而导致他人受到侵害的行为。 注释: * 作者简介:张平华(1974-),山东栖霞人,烟台大学法学院副教授,博士。 本文是国家社会科学基金课题《民法上权利冲突研究》(04BFX025)的一部分。 [①]原告余涌军家住成都市金牛区百寿巷二楼,该区居委会在一楼正对余涌军卧室的窗户处设一老年活动中心棋牌室,居民们晚饭后经常在这里打麻将,而活动室直至夜间11点关门。从2000年3月以来,余涌军因工作需要早起,但因麻将声嘈,夜夜失眠,吃安眠药都无法入睡;因打麻将产生的噪音,导致其长期休息不好,因而得了神经衰弱症。原告多次与被告居委会交涉要求关闭活动室未果。最后原告以活动室噪音扰民为由,提起诉讼,要求居委会停止侵害,并赔偿自己因治神经衰弱而花费的医疗费等费用共计5000元。案例引自刘作翔:《权利冲突:一个应该重视的法律现象》,载《法学》2002年第3期。 [②]有的立法例(如《日本民法典》)将占有也规定为权利,但包括我国在内的大部分国家不承认占有为权利。 [③]有学者认为,矛盾在经验、实证层次上包含了冲突,但矛盾不仅仅就是冲突,还有着更广泛的涵义:(1)矛盾是普遍的,无时不有,无处不在。冲突则不然,外延小于矛盾,只是矛盾斗争的一种形式。(2)矛盾的静态规定包括差异,差异显然不是冲突;冲突是动态过程,因而不会有静态意义。差异必须经动态对抗过程才成为冲突。(3)两事物间完全可有差异而无冲突,却不能有差异而无矛盾。参见尹雪萍:《“矛盾学说”与“冲突理论”相关问题比较研究》,载《华中理工大学学报》(社会科学版)1996年第4期。我们不赞成上述观点。人们已经习惯于并用矛盾、冲突。矛盾与冲突并无不同,硬将二者作细密区分的价值也不大。 [④]睦鸿明先生认为“就物权而言,权利竞存,通常表现为一物之上存在数种不同性质的权利。物权的竞存是物权内在规则所允许的,但不能在一物之上存在相互矛盾的物权,否则便会出现物权的冲突。”此一定义区别了物权冲突与物权竞存,将物权冲突界定为两种权利不能同时存在的矛盾关系。而物权竞存则指两种物权可以同时并存的关系。参见睦鸿明:《权利确认与民法机理》,法律出版社2003年版,第393页。我们认为,矛盾与竞存本属同义,权利竞存就是权利冲突。 [⑤]在日本法上,占有也是法定权利,因而山本敬三教授所举的例子的确存在权利冲突,即所有权与善意占有权之间的冲突。在中国法上,占有并非权利,表见代理也不内含所有权与善意占有权之间的冲突。 [⑥]有的学者混淆了权利相对性的两种含义,例如,李宜琛先生指出,学者通常将私权分为绝对权、相对权,绝对权为对抗一般人之权利;相对权为只得对抗定人之权利。此种分类,殊欠允恰。盖物权与债权之区分,原在其内容有所不同,效力自有差异。至于物权得禁止他人之妨害,原为权利之一般通性,所谓不可侵性,不仅物权有之,债权亦有不可侵性,债务人以外之第三人如对债权有所妨害时,亦构成侵权行为,应负损害赔偿责任。足征绝对权与相对权之区别,颇难成立也。参见李宜琛:《民法总则》,胡骏勘校,中国方正出版社2004年版,第43页。 [⑦]针对“隐私是完全不确定甚至无法定义的概念”之说,彼得.斯坦与约翰.香德批驳到,“如果无法对隐私下任何精确的定义,那么它就是一种不能也不应由法庭来判断的权利”。参见[英]彼得.斯坦 约翰.香德:《西方社会的法律价值》,王献平译,郑成思校,中国法制出版社2004年版,第265页。 [⑧]林来梵教授对此持反对态度,其认为,只有与其他权利可能构成冲突的权利才具有界限。有的权利如精神自由权不存在于其他权利冲突的可能,也就没有边界。参见林来梵:《从宪法规范到规范宪法》,法律出版社2001年版,第98页。 [⑨]对权利边界模糊性问题的进一步研究,请参见拙文:《私法视野里的权利冲突导论》,2005届中国人民大学民商法博士学位论文。 -------------------------------------------------------------------------------- 葛明珍.权利冲突论[D].中国社会科学院2002年博士论文. 郝铁川.权利冲突:一个不成问题的问题[J].法学,2004(9). 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原作者:张平华烟台大学法学院教授
给权利冲突下定义绝非易事:在社会经验层面,人们将性质各异的案件称为“权利冲突”型纠纷,这些纠纷涉及相邻关系法、知识产权法、侵权法等诸多法域;在理论上,权利冲突是由“权利”、“冲突”两词组合而成,而这两个词无不以含义复杂见长,尤其是,“冲突”一词难见融于法律行为、法律关系等法学基本范畴,也一直不是正统的民法术语。这就大大降低了权利冲突与传统民法的亲合力,增加了在传统民法视野里开展权利冲突研究的难度。迄今为止,人们对权利冲突问题尚未达成最为基本的共识,尚缺乏一个基本的话语平台,甚至对“权利冲突是否为真命题”——这一研究前提也无定论。
一、权利冲突命题真伪辨
权利冲突是真命题吗?如是伪命题,权利冲突研究岂非痴人说梦?长期以来,此属一个聚讼纷纭、莫衷一是的领域。
1.权利冲突否定论有的学者从权利的绝对性出发,认为权利是容不得他人侵犯的,故只要己方权利不完满,他方的行为必定为侵权而非行使权利行为。权利的绝对性决定了双方不可能同时有合法的权利,故权利冲突也是不存在的。有的学者从权利边界的清晰性、可确定性角度出发,认为“之所以会有权利冲突问题是因为大家都忽略了任何权利都有自己特定的边界,只要人们找到了边界,不越过边界,根本就不会发生所谓的权利冲突。”“守望权利边界,何来权利冲突”,权利冲突是“一个不成问题的问题”,是“伪命题”。有的学者从权利的法律基础出发,认为道德权利之间可能存在冲突,但法定权利之间不可能冲突,因为实在法不允许它们之间发生冲突。“所有的法定权利要服从于司法的界定和解释,并且由法院决定特定的法定权利,授权权利主体享有什么。”换言之,尽管当事人对于什么是法定权利或者法定权利的范围,谁享有法定权利可能存在争执,但只需“一份支持一方反对另一方的司法判决,便消除了各方法定权利冲突的可能性。”(P145-148)有的学者认为,权利冲突与义务冲突是一个问题的两个方面,义务冲突是不真实的,故权利冲突也是不存在的。例如康德认为义务或责任之间的冲突是不可能的,因为势必是一种义务或责任较强或占上风,从而导致另一方的义务或责任不再是义务。(P28)德国刑法学家兹奥尔(Sauer)也认为,冲突只会发生在利益与利益之间,在权利与权利、义务与义务之间不存在冲突。在义务冲突中,实际上只存在一个义务,两个义务中由法律秩序评价为更重要者才是真正的义务。(P72-73)
2.权利冲突肯定论有的学者从权利相对性角度立说,认为任何权利在特定时空背景下都应忍受来自他人的合法“侵犯”,而因双方都主张权利构成的权利冲突是客观存在的。有的学者认为在承认社会资源稀缺的前提下,权利具备冲突性或相互性:一个权利的实现必定意味着另一个权利的不可实现。既然任何一方权利的实现必构成对他人权利的侵犯,承认权利的相互性就必须承认权利冲突的普遍存在。有的学者认为权利冲突是由于权利边界具备模糊性所致,在两个或者两个以上都具有法律依据的权利之间,由于法律未对它们的相互关系做出明确界定而导致的权利边界的不确定性、模糊性,进而引发它们之间不和谐、矛盾的状态就可称为权利冲突。因立法上的原因导致权利边界模糊性是不可避免的,因为“对每一个权利之于清晰的边界也超出人类的认识能力。”或者说,“清晰的权利边界是不存在的,除非人民武断地认为存在这样一个界限。”针对司法判决可否定冲突的“权利”或“义务”之一,进而否定权利冲突的论断,有的学者则指出在司法未解决之前并不能否认法定权利冲突的存在。
我们赞成权利冲突肯定论。权利冲突是真命题而不是伪命题。权利绝对性论者认为权利应绝对受保护,并将权利侵害等同于侵权,进而认为既为侵权行为就不可能属于权利冲突。上述论断包含两个前提:权利侵害等于侵权;侵权行为不是权利冲突。而这两个前提均不完全准确。众所周知,就一般侵权而言,只有符合损害、行为的违法性、因果关系、过错等要件的行为才能构成侵权。“权利侵害”仅可满足“行为的违法性”要件,却并不必定构成侵权。侵权行为与权利冲突也难谓泾渭分明,就冲突的形态而言,激烈的权利冲突可能就构成侵权。依常识而论,以新闻机构实施的侵害自然人名誉权行为为例,我们既可称之为侵权行为,也可以说两造当事人间存在新闻自由权与名誉权的冲突。权利绝对论者未对以上前提作出准确界定,就否定权利冲突之存在,其结论难谓正确。持权利边界清晰性、可确定性论者认为,“任何权利都有自己特定的边界,只要人们找到了边界,不越过边界,根本就不会发生所谓的权利冲突。”然而,谨依上说,我们却不能得出“权利冲突是一个伪命题”的结论:逻辑学认为命题与逆否命题是等价的,即“命题真,则逆否命题也真。”上述观点的真命题可表达为“守望权利边界,就没有权利冲突”,逆否命题为“之所以有权利冲突,是因为没有守望住权利边界”。该逆否命题清楚地告诉我们,论者并不否认权利冲突之存在,而只是希望指出权利冲突的原因是“人们未遵守权利的边界”而已。其目的与其说成宣告“权利冲突是一个伪命题”,不如说是提醒人们注意:权利冲突是一个客观的问题,是一个值得认真对待的问题。从权利的法律基础、义务冲突、法院裁判结果的唯一性等角度否定权利冲突的学者,他们实际上也是以权利冲突是真实存在为前提的,而所谓“由法律秩序评价其中一项权利或义务,进而仅支持其中一项权利或义务,或者由法院最终判决肯定其中一项权利,”云云,无不以承认权利冲突为前提而非对权利冲突的否认,其关注的问题是权利冲突的解决方案,而非权利冲突之有无。
必须指出,权利冲突命题之真伪涉及到:权利是绝对的还是相对的;权利边界是清晰的、可确定的,还是模糊的、不可确定的;法律是准确的还是模糊的、裁判或法律解释的结果是唯一的还是多元的等复杂问题。不对这些问题认真研究,仅限于上述简单的分析,所作批驳同样乏力。尤其是,因为论者分析角度不同,对权利冲突的定义也就不同,关于权利冲突命题真伪的结论自然大相径庭。例如,有的学者将权利冲突限定为司法裁判前的当事人间的状态,有的学者则从司法裁判后的结果角度考察权利冲突是否存在。如将权利冲突作为“状态”,则论者很容易承认权利冲突;反之,如将权利冲突作为“结果”,则容易得出权利冲突否定论。因为经法律秩序对相互冲突事物作出评价,对冲突事物常常做出唯一的选择,而一定意义上,司法裁判确实也是以消灭冲突为目的。以上缺陷导致权利冲突肯定论、否定论难以形成真正的对立,学术争鸣总难免“关公战秦琼”之嫌。因此,欲真正辨析权利冲突命题之真伪,就必须研究权利冲突的定义。
二、权利冲突定义初论
(一)权利冲突定义诸说述评
在“权利”、“冲突”两词中,人们对前者耳熟能详,后者则略显陌生,但其却决定了“权利冲突”的基本属性,应成为权利冲突定义的基点。依此进路形成的权利冲突定义计有民事纠纷说、权利不能并存说、权利主张相互对立说、状态或过程说等。
1.民事纠纷说
该说认为权利冲突是民事纠纷,研究法律纠纷问题就是研究权利冲突问题。社会纠纷也就是社会冲突,而社会冲突是一种反社会性的现象。(P17)
我们以为,权利冲突确属民事纠纷,但民事纠纷并非皆为权利冲突。民事纠纷案由繁多,能归入权利冲突之列者仅有相邻关系案由、部分损害赔偿或侵权案由等,其它案由多难以与权利冲突关联。诉的种类主要包括给付之诉、确认之诉、形成之诉等,其中最为常见的是损害赔偿之诉(给付之诉),损害赔偿之诉又包括违约损害赔偿之诉、侵权损害赔偿之诉、缔约过失损害赔偿之诉等。各种诉的诉讼请求、诉讼理由千差万别。所有的诉讼固然均可称为权利纠纷,但我们却难以将这些异质性强的诉讼都称为权利冲突。如果将权利冲突等于民事纠纷,则权利冲突不可成为独立的问题。将二者混为一谈,不仅无法研究权利冲突问题,也不利于研究民事纠纷问题。同样的道理,权利冲突也不等于社会冲突,社会冲突有的体现为权利冲突,有的则未必。权利冲突也不全属“反社会现象”,例如,为充分利用物的交换价值而产生的担保物权冲突制度,无疑具备积极功能。
2.权利不能并存说
该说认为权利冲突指不同权利不能并存的状态。或者指因为不同权利难以并存而引发的权利“不相容使用”状态。
我们认为,用否定词下定义是采用排除法对事物外延的描述,而非对事物内涵或本质的把握。为此,定义者须保证外延清楚,以使之不存在与被定义项相反的事物。比如,欲定义“中国人”,我们就必须说“中国人是世界上除了日本、英国、美国……(所有非中国的国家)外的人。”如认为权利不能并存的情形就是权利冲突,就必须先准确界定何者属于权利能并存的情形。不同权利的并存是民法上的普遍现象。就单一民事主体而言,任何人均可同时享有人身权、物权、债权、知识产权、继承权等,这些权利能够在同一主体上并存,如否定这种并存现象就等于否定主体制度。反之,不同的权利在同一个主体上也会不能并存,比如主体不可能对一个标的物既享有所有权,又享有担保物权、用益物权,因为前者会将后者吸收;也不能既享有所有权又享有债权,因为两者相互否定。同一主体上权利不能并存的现象并非权利冲突,而是依权利性质配置权利的必然结果,是当事人能否取得权利的问题,而不属于主体间的权益纠纷,也不属于权利冲突问题。就多个民事主体而言,当事人间可以用合同的方式规定权利并存,也可以依照法律各自享有绝对权利,例如双方分别享有名誉权、言论自由权。当权利尚未被行使状态,不同主体间的权利可以并存,但一旦各自行使权利,其又可能不能并存。这表明“权利不能并存”问题存在多个观察层面,在不同层面上权利能否并存的判断标准也并不一致:静态上权利不能并存涉及到权利的归属或配置问题;动态上权利不能并存涉及到权利行使与权利实现问题。静态上可以并存的权利,在动态上可能不能并存,反之亦然。所以欲研究权利的不能并存问题必须指出研究的层面或角度,否则会得出自相矛盾的结论,例如名誉权与言论自由权可以在静态上并存,因而不存在权利冲突;但在行使言论自由权时,二者又会不能并存,此时又会存在权利冲突。还须指出的是,“权利不能并存”论强调权利冲突以两权利间存在“非此即彼”式的矛盾为特征,而此种形式的矛盾应属于权利冲突程度最激烈的形态,而不能涵盖权利冲突样态之全部:权利冲突既可以表现为“非此即彼”式的选择,例如在所有权与债权冲突中,此时,法律一般只保留所有权而否定债权;也可以表现为法律分别对两项权利进行限制,或者在诉讼中两主体互相退让一步,从而最大限度地同时实现两个权利。例如,相邻建筑物所有人,一方主张打麻将的权利(可称为娱乐权),另一方则希望排除噪音干扰,安静地休息(可称为休息权)。在此项权利冲突关系中,娱乐权人可以在室内增设防噪音设施而继续打麻将,从而使娱乐权与休息权并存。[①]
3.权利主张相互对立说
以基本权利冲突为研究对象,韩国宪法学者权宁星教授指出(基本)权利冲突就是指复数的(基本)权利主体为实现相互冲突的权益,向国家主张相互对立的(基本)权利。
该说将权利冲突归结为两个特征:权益冲突、主张对立。将权利冲突归结为权益相互冲突是对权利冲突的同义反复,并无多大价值。将权利冲突称为相互对立的主张之间的关系,则可存在两方面的缺陷:如果“主张”是指主张权或请求权,则该说只能涵盖债权及其他请求权间的冲突,但不能涵盖物权、人格权等支配权之间的冲突;如果“请求”指权利受到侵害后的救济权,则其仅仅描述了权利受侵害后进行救济时的权利冲突,并未涵盖尚未转化成请求权阶段的权利冲突。因此权利主张相互对立说是不全面的。
4.权利矛盾说
该说认为权利冲突是权利主体围绕着利益,在权利实现和救济过程中引发的一种相互矛盾、相互抵触的一种状态。首先,权利冲突是一种状态,是一种有两项或两项以上的权利相互矛盾、相互抵触的状态;其次,权利冲突一种过程,且是个动态的过程,在权利行使和救济过程中都可能会引发权利冲突;第三,如果我们对权利冲突作静态和动态的划分,那么权利冲突各方都应是动态的权利,只有动态的权利才会对权利之间的界限等问题产生争议,进而引发冲突。
我们认为,该说指出权利冲突存在静态、动态两个层面,此点完全值得赞成。但是,其进而将权利冲突仅限定于动态层面,这种完全割裂静态、动态权利冲突的做法,却实值商榷。因为静态上的冲突为尚未现实化的权利冲突,是动态的或现实化的权利冲突的原因,原因属于权利冲突的本质问题,对权利冲突原因持论不同,权利冲突的定义也就不同(参见本文第三部分的研究)。故完整的权利冲突定义必定包含静态权利冲突问题。此外,该说并未明辨权利实现和救济过程的关系,而将二者并立,进而易造成下列误解:权利行使与权利救济中的权利冲突关系是两个不同的关系。事实上,权利的行使或实现是积极意义的行使权利与消极意义上的行使权利(即权利受侵害之后的救济)的结合,权利救济应属权利实现的题中应有之意。权利救济中的权利冲突关系是权利积极行使中产生的权利冲突关系的转化,二者应属“一体两相”关系。
5.权利难以同时实现说
该说认为权利冲突是指在权利的享有和行使上,不同主体由于其社会利益的需求的不同导致在相互法律关系中双方的权利难以同时实现,从而其中一方的权利不能得到尊重、认同或肯定的权利运行状态。
众所周知,拥有权利往往不等于权利目的之实现,两权利之所以难以同时实现,则可归因于不同权利间存在矛盾冲突。仅就此点而言,该说是值得肯定的。然而,该说将“权利享有上的冲突”与“权利行使上的冲突”相提并论则是不正确的,因为“权利享有上的冲突”并非权利冲突。权利生长史由“权利之享有、权利行使、权利实现”等连贯过程组成,权利冲突应以两个权利都实际享有为前提,是权利行使过程中的法律现象;无对立之两极,仅一方享有权利,另外一方无权利则不能构成权利冲突。例如在时效取得制度中,于法律规定的善意占有期间未届满前,一方享有所有权,另一方仅仅是善意占有而不享有权利[②],此时所有权人得行使物上请求权,请求善意占有人返还占有物,此间并不存在权利冲突;善意占有期间届满,原所有权人丧失所有权,而善意占有人取得所有权,原所有人不再享有请求善意占有人返还原物的权利,此时也不存在权利冲突。
由上以观,学者对权利冲突的研究层面繁多,各说虽各有所长,但无不存在一定缺陷,其中较为普遍者是各说均不能全面涵盖权利冲突全貌,对冲突的形态解释上也难以统一。这也提示我们:不准确、全面分析“冲突”的含义,就难以正确给出权利冲突的定义。
(二)权利冲突的初步定义
1.冲突的语义分析
《辞海》将“冲突”定义为:(1)急奔猛闯。刘敬叔《异苑》卷四:灶正炽火,有鸡遥从口入,良久乃冲突而出。(2)抵触;争执;争斗。(3)几种动机同时存在并相互斗争的心理状态。勒温把冲突分为三种基本类型,第一、向往——向往型,即两样事都想做,或两样东西都想要,但是只能做或要一样;第二、回避——回避型,即两样都不想要,但必须作一样;第三、向往——回避型,即对同一目标既想争取,又想回避。(4)文艺作品中刻画的不同性格、不同情势、对立力量或人物内心各种思想感情的矛盾及激化。在叙事作品中,冲突是激发人物行动的机缘和动力,因而是构成情节的基础和展示人物性格的手段。戏剧作品特重视冲突的展示,没有冲突就不能构成戏剧。艺术冲突的深刻与否,取决于作家艺术家世界观和对社会冲突的熟悉和理解程度。(P959)
在以上四项含义中,第(3)、(4)项分属心理学、文学上的冲突,为“冲突”的具体示例,而第(1)、(2)种意思应为“冲突”的基本含义:第一种含义是从个体行为角度界定冲突的:“奔”者,“快跑、疾走”也;“闯”者,“猛冲、勇猛向前”也。(P208)“急、猛”则属对行为激烈程度的形容。结合起来,冲突的第一种含义指一种激烈的身体动作或行为,人们常说的“暴力冲突”则可谓程度最激烈的冲突行为;第二种含义则是从两事物或两人之间的关系角度界定冲突的,其意味着事物或两人之间处于相互抵触、争执、争斗的关系,这种关系属于哲学上的矛盾关系[③]、经济学上的博弈关系、(P28)社会学上的非和谐社会现象。在此意义上,人们常把“矛盾”、冲突”合称为“矛盾冲突”。(P28)
2.冲突的法学含义
冲突的两种基本含义已为法学界普遍接受。“冲突”在国际私法领域尤为常见,其中“冲突法”的宗旨就是解决涉外法律关系中,相互冲突的法律的选择与适用问题,而法律冲突则指两个或两个以上的不同的法律同时调整一个相同的法律关系,而在这些法律之间产生矛盾的社会现象。(P85)在民事诉讼法学者看来,冲突的法学本质应当是:主体的行为与社会既定秩序和制度以及主流道德意识的不协调或对之的反叛。(P4)在经济法上,人们往往将冲突等同于竞争。自由竞争是市场经济的固有特征,竞争须受秩序框架制约,解决竞争与控制之间的紧张关系就成为《反垄断法》、《反不正当竞争法》等所谓竞争法的中心课题。竞争法以“竞争行为”为调整对象,所谓竞争行为无非是竞争主体的财产或人身自由权的行使行为,其中基于种种原因,而对竞争活动实施的规制或约束,也内含权利间的冲突。例如竞业禁止是指对与权利人有特定关系之人的特定竞争行为的禁止,即权利人有权要求与其具有特定民事法律关系的特定人不为针对自已的竞争性行为(包括法定竞业竞业禁止与约定竞业禁止)。无论那种竞业禁止都可被称作企业经营权与劳动者的劳动权、择业自由权的冲突。在民法学上,学者认为,物权冲突指在同一个特定物上存在有多个物权人,各物权人在对该物的支配上相互间发生意志或行为上的矛盾的法律现象。人们将物权冲突又称为物权竞存,例如担保物权的竞存指同一财产上存在数项担保物权且其效力相互冲突的现象[④]。这一概念既表明了数项担保物权并存于一物之上的客观现象,又隐寓了数项担保物权之间的效力争优或相斥的冲突关系。在知识产权法上,学理上认为知识产权的冲突指两种权利之间相互矛盾的现象;而在司法实践中,人们又往往将知识产权冲突作为一种侵权行为来看待。
概括起来,法学上的“冲突”,包括了矛盾(国际私法)、竞争(经济法、民法)、侵权行为(如知识产权法)、纠纷(民事诉讼法)等含义。这些含义均不能超出行为、关系两项基本范畴。其中民诉法在行为意义上使用冲突,并强调指出冲突是与社会的秩序要求相违背的行为;经济法将冲突等同于竞争,竞争既可以指经营者的竞争行为、也包含经营者的竞争关系之意;民法、国际私法主要是从关系的角度界定冲突。知识产权法则从关系、行为两个角度理解冲突。对冲突行为的法律评价可能是褒义词或中性词,例如竞争、竞存;也可能是贬义词,例如冲突是一种反社会性的活动、冲突是一种侵权行为。
3.权利冲突的两种定义方式
既然法学上的“冲突”也存在行为、关系两种基本含义,权利冲突应当也不例外:权利冲突既可表现为行为,即权利冲突行为;也可以表现为关系,即权利冲突关系。英美法系将权利冲突称为conflictofrights,其中的“conflict”也包括“行为、关系”两种含义。然而,受学术传统影响,学者往往仅从关系而不从行为角度研究权利冲突问题。(P488-513)在大陆法系,从行为与关系两个角度界定、研究权利冲突则完全符合民法学传统,比如“合同”既可以看成(双方)法律行为、也可以看成是当事人之间的(合同)法律关系。从关系角度看,权利冲突指两种或两种以上的权利相互矛盾或抵触的关系,权利不能脱离主体而存在,权利矛盾关系实为以权利为媒介发生的人与人之间的矛盾关系。从行为角度看,权利冲突是一种程度激烈的权利行使行为。一种行为如不涉及他人权益,则其程度再激烈,法律也不予调整。故所谓“激烈”的行为,应指因行使权利而侵害了他人权益的行为。
“行为论”、“关系论”构成研究权利冲突问题的两条基本进路,然而二者并非截然对立。考察“行为”的起点是“关系”,但“关系”又取决于互动的“行为”,这可谓“鸡生蛋,蛋生鸡”问题。经济学家汪丁丁先生曾经指明,循着演进的途径走,那么这个问题就不是一个问题……但是循着均衡的途径,我们就必须在某个适当的地方切断这个互为因果的链条,确定地假设其中的一个方面为“原因”,而另一个方面则是“结果”。这就是说,正如法律行为是法律关系的产生原因一样,一定意义上,正是当事人一方实施的冲突行为导致权利冲突关系的产生;反之权利冲突关系中程度激烈的阶段就表现为因行使权利而导致他人权益受到侵害的行为。对权利冲突的行为分析、关系分析只是截取了某个断面进行研究罢了。
行为是外化的身体动作,故权利冲突行为论侧重于动态层面的研究;反之,关系是对事物间联系的哲学阐述,可以不涉及行为,因而权利冲突关系论偏重于静态层面的研究。应该指出,这两个研究进路与所谓的“静态权利冲突”、“动态权利冲突”不同。郭道晖教授认为,权利冲突,一是指不同权利内容之间的冲突,这是权利设定时的内在冲突或静态冲突;二是指权利行使中发生的冲突,即是动态冲突(P373)。范忠信与侯猛先生将物权冲突区分为静态冲突与动态冲突,静态的冲突可理解为物权规范、条文在规定上的不一致、不衔接,致使法律条文规定的权利之间存在冲突,它属于法律规范、技术层面的冲突;物权动态冲突可理解为物权规范在实施过程中,或是法律规定的权利在行使过程中所产生的冲突,它属于隐性冲突。王克金先生认为,权利冲突主要有两种形态,一种是法律逻辑上的权利冲突,是指法律对权利界定的逻辑矛盾,是一种存在于法律体系中的未表现出来的形态,实际上是人的思维进行逻辑推演而得出的,是一种逻辑的假设。另一种是现实化的权利冲突,指的是法律逻辑上的权利冲突现实地表现出来的形态。权利冲突从思维的推论和假设变为现实的发生。这种形态较容易为人们认识,而法律逻辑上的权利冲突在未表现出来之前,通常是不会被认识到的。
我们认为,上述学者将权利冲突区分为动态冲突与静态冲突是值得称赞的,但是静态冲突与动态冲突与本文的行为意义上的权利冲突、关系意义上的权利冲突不同。所谓静态的权利冲突无非是权利冲突的法律原因,动态的权利冲突才是现实当中的权利冲突。从这一意义上,权利冲突行为、权利冲突关系均应属于现实化的、动态的权利冲突。然而,诚如王克金先生所言,法律逻辑上的权利冲突总会表现为现实化的权利冲突,法律逻辑上的权利冲突也只有通过现实化的权利冲突才能被人们认识,并真切地把握。而现实化的权利冲突总是法律逻辑上的权利冲突的现实化,没有法律逻辑上的权利冲突就不会有现实化的权利冲突。因此也可以说权利冲突的这两个形态是权利冲突的两个发展阶段。法律逻辑上的权利冲突是权利冲突的潜在阶段,现实化的权利冲突是权利冲突的现实阶段。因此,进一步界定权利冲突的定义并不能离开对权利冲突原因的界定,如果将权利冲突的原因内置于权利冲突的定义中,则权利冲突的定义势必包括上述学者所谓的动态权利冲突、静态权利冲突两个层面。这就产生了权利冲突的再定义问题。
三、权利冲突定义再论
从行为、关系两个层面定义权利冲突能够全面反映“冲突”现象,但却忽视了对“权利”的关注,并势必招致如下质问:权利为法律保护的利益,其本身就宣示了合法性、正当性。为此,两项均有法律根据的权利理应和平相处、相安无事。何来谁侵犯谁的问题(权利冲突行为)?又何以存在矛盾(权利冲突关系)呢?欲回答上述质问,论者必须从“权利”角度寻找答案,而由于权利本身是与法律紧密关联的,故这种探索也必定与权利冲突的法律原因相关联。葛明珍博士认为,对权利冲突的不同定义,势必导致对权利冲突原因的理解不同。我们完全赞同这一观点,并且认为,权利冲突的定义是在本质上对事物的把握,而原因无疑属于最本质的内容。人们对权利冲突的原因存在不同的看法,也势必导致权利冲突定义的差异。
(一)权利冲突原因诸说述评
关于权利冲突的原因,学者间有不同的看法:
1.从制度层面探讨权利冲突的原因
刘作翔教授认为,权利冲突的原因有三个:一是中国正在发展中的、尚不完善的市场经济和原有的、尚未彻底转轨的计划经济的矛盾和冲突;二是中国正在发展中的法治和法治尚不完善、不完备的矛盾和冲突;三是中国公民权利意识的不断增强和全社会公民权利意识发展不平衡的矛盾和冲突。简言之,经济发展因素,法治发展因素和权利意识因素构成权利冲突的三大原因。唯物主义认为,作为上层建筑的法律是由经济基础决定的。权利冲突作为一种法律现象当然也应存在深层次的经济、制度原因。从经济、社会、法文化等角度探讨权利冲突的原因,也是有价值的。然而,其缺陷是研究层面过于宏观,并不利于探究权利冲突的本质原因。人们很难将上列三个原因与现实权利冲突建立直接联系,例如我们难以将“市场经济与计划经济间的矛盾冲突”作为新闻自由权与名誉权冲突的直接原因。且,如依上论,权利冲突将仅于特定时期内存在而非普遍社会现象,实则不然,在阶级矛盾比较激烈的社会中,权利冲突关系宏观上表现为阶级矛盾,表现为市民为实现权利而与国家权力之间的斗争。在阶级矛盾不激烈的社会里,权利冲突关系则表现为权利与权利之间的争斗。因此,权利冲突是一种普遍的社会现象而非特定时期的产物,权利冲突就是“人与人之间互动方式”,只不过这种互动方式在一个稳定的社会结构中或许表现不明显,而在转型时期(例如从计划经济转轨到市场经济时期)则表现得尤为突出而已。
2.从法律规范层面探讨权利冲突的原因
(1)法律冲突说
该说认为权利冲突是法律冲突的表现形式之一。权利冲突是法律冲突与“具有充分主观能动性的人结合起来的产物”。德国学者温格勒尔(Wengler)认为,法律冲突包括当事人法律义务的矛盾、法律义务或法律规范的不一致或不平等,以及各国实体法存在空缺等。其中当事人的法律义务的矛盾,应该属于义务冲突或权利冲突的范畴。
规范意义的客观法与以权利形态存在的主观法是一枚奖章的两面。法律为客观的权利(objectivesRecht),权利则为主观的法律(subjektivesRecht)。(P35)由此以言,将权利冲突的原因归结为法律冲突是有其合理之处的,当事人间的权利冲突必然存在法律规范上的原因,而法律规范上的矛盾也会在当事人间的权利冲突关系中体现出来。但权利与法毕竟不同,前者是法律规范的构成要素,可以为当事人享有而成为实在利益;后者则主要体现为法律规范,是国家制度而非个人权益。因此,将权利冲突直接等同于权利创设基础的冲突,势必会导致权利冲突的原因与权利冲突本身不分,进而导致对主观权利冲突现象本身的忽视。
(2)法条竞合与事实冲突说
该说将权利冲突分为两类,一类是法律上的冲突,一类为事实上的冲突,权利在法律上的冲突是法条竞合的结果。由于私权可通过法律规则、法律原则来设定,所以,私权在法律上的冲突一般表现为两种情形,一是规则的冲突,二是原则的冲突,前者是明示性的冲突,后者是模糊性的冲突,模糊性冲突产生的原由在于,法律原则在规定某种权利时,并不明确地规定与此权利相关联的义务,即他人必须做什么或不做什么的具体内容,如《中华人民共和国民法通则》第101条规定:“公民、法人享有名誉权。”此条款没有提及他人的义务的具体内容,所以,名誉权这一法律词语,它指向一个比较模糊的法律关系,它本身是一个不确定的法律概念。权利在法律上的冲突导致两个不同的法律主体在特定的法律关系中所处的法律地位在逻辑上的矛盾关系。权利在事实上的冲突则表现为不同的权利在事实上的不可能同时行使,尽管承载不同的权利的法律规范在逻辑上不存在矛盾,但是在其所适用的具体的情景中,如果某一法律主体的权利能够得到实现,那么,另一法律主体的同种权利则无法实现。(P112-128)
我们认为,该说将权利冲突归因于法律之间的矛盾,并对权利冲突的原因进行细致入微的探讨,其在方法论上是值得赞成的。但是,其将权利冲突与权利的基础的冲突直接关联,忽视了对权利冲突现象的关注,其缺陷与“法律冲突说”一致。此外,该说区分法律上的权利冲突与事实上的权利冲突的做法是不正确的。我们认为,法律冲突最终要通过事实冲突表现出来,事实冲突的原因又需要从法律角度探究。法律世界并不存在法条本身不矛盾而依法条产生的权利之间却存在矛盾的现象。
(3)原理冲突说
该说认为民法(普通法也不例外)上的问题通常指当事人间发生的权利冲突(P397-408),双方的权利冲突实际上可以理解成支持权利的原理之间的冲突。例如A擅自将其父X用于证明身份的印鉴拿出,自称是X的代理人,将X所有的土地以3000元的价格卖给了Y。在此案件中,一方是本人(X)的土地所有权;一方是相对方(Y)主张权利。在本案中则是“原理1:尊重所有权——所有权的本质是意思,因而不得剥夺没有意思的X的权利”与“原理2:信赖原则,应该保护善意相对人Y。”之间的冲突。此时承认某一特定的基本价值是解决权利冲突的可行的办法。
我们认为,民法上许多制度设计的确是立法者对相互冲突的法律原理进行选择的结果。在表见代理制度中,立法者无疑应该在善意相对人的权利和本人的权利冲突中进行选择[⑤],也同时是在两种法律基本原理——“信赖保护”和“所有权保护”中进行的选择。仅从此点而言,该说是值得赞成的。但是该说同样偏重于抽象层面、制度层面研究,而并不利于揭示权利冲突的直接原因。此外,由于该说将民法上的各项制度设计大多化归为权利冲突,存在泛化权利冲突的弊端,这并不符合对权利冲突进行学术研究的要求。
3.从义务角度探讨权利冲突的原因
(1)义务冲突说
该说认为权利冲突也就是与权利相对应的义务的冲突。(P499-500)大多数权利冲突是由于某人所承担的多项义务之间的冲突所致。由于他不可能同时履行这些义务,因而必然要不尊重其中的一项权利。例如一个人承诺他将代表他的同事去出席一个重要会议,但半路上在一个事故发生地受阻并被请求去帮助一个在事故中严重受伤的妇女。他的同事们享有对他的承诺的要求权,受害人则享有对他的帮助的要求权。他必须在守约而牺牲受害者的获得帮助权和帮助他而牺牲同事对他守约的要求权之间做出选择(P145)。
我们认为,一般而言,义务与权利是相互对应的,权利冲突也可以归结为义务冲突。而当同一主体面临多项义务必须同时履行时,也的确存在在不同的义务中进行选择的难题。仅此而论,该说是值得称道的。然而,该说又存在下列缺陷:第一,其从权利义务的关联性的角度揭示了权利冲突的另一面,本身属于环顾左右而言他的话题转移,实际上并未给出权利冲突的原因。第二,该说将权利冲突归结为一个人同时承担的多项义务之间的冲突,忽视了因两权利人互负义务,由两项义务间的矛盾而导致的权利冲突。其实,后者在现实生活中更为常见、直观。例如,相邻土地所有人的娱乐权与休息权之间的冲突,可归因为娱乐权人所承担的不得干涉他人休息的义务与休息权人所承担的不得妨碍他人的娱乐义务之间的冲突。因此,该说是不全面的。
(2)权利义务冲突说
该说认为,在私法领域中,权利冲突的法律表现就是权利与义务之间的矛盾和冲突。权利与义务的关系是基于对权利本身的扩张性和滥用的可能而产生的。义务本来是为了解决权利冲突而创造出来的,是为了确认、维护和保障权利而设定的,是社会主体合法、理性行使其权利的界标,权利与义务的统一共同构成社会主体权利的范围及其限度,它保证了每一个社会主体在社会生活中都平等地、自由地、相互和谐地享有自己的自由权利。在实际生活中,权利具有一定的扩张性。当两个权利主体存在着地位、身份和力量的差异和失衡的时候,弱者的权利就可能受到较强的侵害,而不能享受其应有的权利,须承担较多的义务。有的学者在研究“婚内强奸”问题时也指出,“婚内强奸”涉及配偶一方的人格权与其身份义务的冲突,配偶一方既享有性自由权,可以拒绝与对方发生性关系,又同时负有同居之身份义务。其实质是一个权利冲突问题。(P307)
我们认为,该说存在如下值得商榷之处:首先,在形式上,其违反了同类比较原则。权利、义务分属不同层面的事物,两种不同层面的事物不可能直接进行比较,也不应在形式上存在矛盾。其次,在实质上,权利总是存在于特定法律关系当中,一般地说,一方的权利是与相对方的义务相对应的。一方的权利与对另外一方的义务存在冲突等于权利与权利之间存在冲突,或者义务与义务之间存在冲突。这样权利义务冲突说就相当于义务冲突说,其缺陷也与义务冲突说相同。最后,该说强调指出权利冲突是由“权利本身具有扩张性”造成的,其实质上将权利冲突的原因归结为强者的权利具有侵害弱者权利、滥用权利的可能,也就将权利滥用等同于权利冲突。然而,一般地说,权利滥用可构成侵权行为,可属于程度较为激烈的权利冲突。用权利滥用解释权利冲突,属于用“特殊”解释“一般”,逻辑上难谓合理。例如,同一物上抵押权与留置权可存在冲突,但这种冲突并不必定构成权利滥用。
4.从权利属性角度探讨权利冲突的原因
(1)权利相互性说
该说认为,权利的相互性是权利冲突的原因,权利相互性指“一项权利的实现必定意味着对另一项权利的侵害”的现象。应该指出,权利相互性并不等于权利的相对性,权利的相对性存在两种解释:其一,权利效力的相对性,具备相对性的权利是相对权(如债权),相对权指仅能拘束特定相对人而不具备对抗他人效力的权利。反之,具备绝对性的权利是绝对权(如所有权),绝对权指能拘束权利人之外一切他人的权利;其二、权利保护的相对性、非绝对性,指在适当的条件下,尽管权利人受到侵害,但是法律认为这种侵害是正当的,[⑥]例如只有符合侵权归责原则、符合责任构成要件的损害,权利人才能要求加害人承担责任。权利的相互性与第二种含义的权利相对性相似,又不尽一致,前者是从损害、因果关系的难以区分性得出的结论,描述了一种“你中有我、我中有你”的混沌现象;后者不存在损害、因果关系模糊的问题,并特别明确地强调权利人在特定情形下须负忍受义务、容忍他人的合法侵害。
以权利的相互性解释权利冲突,在理论上难免以下缺陷:首先,其认为“一个权利的实现必定意味着对另一个权利的侵害,或者另一个权利不可实现”,从而将特定情形下权利的相对性普遍化,也与法律现实相违,例如实现一个人的生命权并不必然导致另一个人生命权不能实现。其次,权利相互性说认为权利边界是模糊的,以至于完全否定权利边界的确定性、清晰性,进而认为权利并非事先在当事人间依法配置,而应该在冲突中重新配置、划定界限。这就忽视了权利边界在模糊性的同时还具备清晰性、确定性的一面,由完全没有边界的权利也不应被称为权利。[⑦]“如果把权利冲突界定为权利的相互性,会存在着另一个逻辑上的矛盾。很显然权利冲突指的是在一个法律体系中权利之间的冲突问题,即制定法(实在法)的问题,而在制定法中,权利是有明确的界限的(虽然不可能完全做到,而只是一种理想),超越界限之外,滥用权利,即是违反了法律上的义务,因此权利不具有相互性。权利相互性论者在使用权利问题上采用的是法律上的权利,亦即从实在法的角度来使用权利。而权利相互性的理论基础是科斯的《社会成本问题》,但科斯在文中想要解决的是因为交易成本的存在,如何在双方之间分配权利的问题,科斯在使用权利一词的时候是严格遵照权利在实在法上的意义来使用的,没有提到所谓的权利的相互性问题,而只是讲问题的相互性,否则就无所谓权利的配置问题了。因此,权利的相互性的理解也是有问题的。”最后,退一步讲,权利相互性是以权利可以通约为基础的,该理论或许对于解决财产权利的冲突可能是合理,但是涉及到与财产无关的权利时就显得不足了。
(2)权利边界模糊说
该说认为,“在义务不确定、权利界限不清晰的地方往往容易发生权利冲突。”权利冲突是由于权利边界具备模糊性,两个或者两个以上都具有法律依据的权利之间,由于法律未对它们的相互关系做出明确界定而导致的权利边界的不确定性、模糊性,进而引发它们之间不和谐、矛盾的状态。
从权利边界的角度探讨权利冲突的原因是值得称赞的。权利边界是贯通权利问题微观、宏观两个层面的枢纽,是研究权利冲突原因的恰当切入点:微观上,权利边界划定了主体的自由空间,决定着当事人利益的最大可能限度,是认识权利的基本依据;宏观上,权利边界是法律上的构造物或当事人合意的结果,故边界最终由权利的法律基础决定,研究了权利边界也就研究了法律规范的特性,也就探讨了权利冲突的规范原因。
基于此,我们也基本赞成权利边界模糊说。同时指出,上述学者将权利边界的设定方法仅限定为法律规定之一途却是不全面的,因为除了法律规定外,当事人还可以通过约定等方式设立权利边界。此外,除了权利边界模糊性可以导致权利冲突外,还可能因不同权利边界交叉而导致权利冲突。
(二)权利冲突再定义
社会学家认为,冲突的原因是“越界”,冲突必定表现为“边界冲突”。边界即事物的边缘、界线、界限,是一事物区别其它事物的分界线。事物的发展变化都是有边界的,突破边界有发生质变的可能。边界具有两方面的功能:既是区分各社会主体的界限,又是它们相互作用的重要中介环节,是一定时期内各社会主体交互作用过程中所体现出来的活动范围和领域。边界既为事物个性之体现,权利自然也须有边界,权利冲突亦应以权利边界为中介。[⑧]卡多佐指出,为处理法律的空间应用问题,隔断的墙壁必须稳固牢靠,分界必须清楚明了,否则就会出现重叠、侵占,伴随着不和谐和冲撞。由此而言,如果权利边界是清晰的、确定的,两项权利间也不存在交叉、重叠之处,则行使权利意味着安分守己,而无伤害他人的危险,也就不可能存在权利冲突(见图一)。当权利边界具有模糊性时,他人有权进入此模糊地带而不构成侵害权利,进而产生两种都具备合法基础的权利之间的矛盾冲突(见图二),例如言论自由权与名誉权之所以可产生冲突关系,是因为言论自由权、名誉权的边界均是模糊的,法律难以明确言论自由权、名誉权的边界。当权利边界交叉时,例如在越界建筑关系中,越界人的所有权与被越界的土地所有人的权利边界是交叉的,其交叉部分的利益为两个权利人共同享有或相互牵连,每个权利人都可进入此地带,由此而引发权利冲突。(见图三)。权利边界的模糊性是对单一权利边界属性的描述,揭示了权利边界非清晰性的状态;权利边界的交叉性则是直接对两权利边界的联系状态的描述。其实,权利边界的交叉性本身就意味着权利边界的模糊性,权利边界的模糊性也最终需通过权利边界的交叉,才能达到权利冲突的地步。[⑨]
结合权利冲突的原因,我们可以将权利冲突定义为,因为权利边界的模糊性、交叉性等而产生的,两个或两个以上的主体间的权利矛盾关系或者因行使权利而导致他人受到侵害的行为。 注释:
* 作者简介:张平华(1974-),山东栖霞人,烟台大学法学院副教授,博士。
本文是国家社会科学基金课题《民法上权利冲突研究》(04BFX025)的一部分。
[①]原告余涌军家住成都市金牛区百寿巷二楼,该区居委会在一楼正对余涌军卧室的窗户处设一老年活动中心棋牌室,居民们晚饭后经常在这里打麻将,而活动室直至夜间11点关门。从2000年3月以来,余涌军因工作需要早起,但因麻将声嘈,夜夜失眠,吃安眠药都无法入睡;因打麻将产生的噪音,导致其长期休息不好,因而得了神经衰弱症。原告多次与被告居委会交涉要求关闭活动室未果。最后原告以活动室噪音扰民为由,提起诉讼,要求居委会停止侵害,并赔偿自己因治神经衰弱而花费的医疗费等费用共计5000元。案例引自刘作翔:《权利冲突:一个应该重视的法律现象》,载《法学》2002年第3期。
[②]有的立法例(如《日本民法典》)将占有也规定为权利,但包括我国在内的大部分国家不承认占有为权利。
[③]有学者认为,矛盾在经验、实证层次上包含了冲突,但矛盾不仅仅就是冲突,还有着更广泛的涵义:(1)矛盾是普遍的,无时不有,无处不在。冲突则不然,外延小于矛盾,只是矛盾斗争的一种形式。(2)矛盾的静态规定包括差异,差异显然不是冲突;冲突是动态过程,因而不会有静态意义。差异必须经动态对抗过程才成为冲突。(3)两事物间完全可有差异而无冲突,却不能有差异而无矛盾。参见尹雪萍:《“矛盾学说”与“冲突理论”相关问题比较研究》,载《华中理工大学学报》(社会科学版)1996年第4期。我们不赞成上述观点。人们已经习惯于并用矛盾、冲突。矛盾与冲突并无不同,硬将二者作细密区分的价值也不大。
[④]睦鸿明先生认为“就物权而言,权利竞存,通常表现为一物之上存在数种不同性质的权利。物权的竞存是物权内在规则所允许的,但不能在一物之上存在相互矛盾的物权,否则便会出现物权的冲突。”此一定义区别了物权冲突与物权竞存,将物权冲突界定为两种权利不能同时存在的矛盾关系。而物权竞存则指两种物权可以同时并存的关系。参见睦鸿明:《权利确认与民法机理》,法律出版社2003年版,第393页。我们认为,矛盾与竞存本属同义,权利竞存就是权利冲突。
[⑤]在日本法上,占有也是法定权利,因而山本敬三教授所举的例子的确存在权利冲突,即所有权与善意占有权之间的冲突。在中国法上,占有并非权利,表见代理也不内含所有权与善意占有权之间的冲突。
[⑥]有的学者混淆了权利相对性的两种含义,例如,李宜琛先生指出,学者通常将私权分为绝对权、相对权,绝对权为对抗一般人之权利;相对权为只得对抗定人之权利。此种分类,殊欠允恰。盖物权与债权之区分,原在其内容有所不同,效力自有差异。至于物权得禁止他人之妨害,原为权利之一般通性,所谓不可侵性,不仅物权有之,债权亦有不可侵性,债务人以外之第三人如对债权有所妨害时,亦构成侵权行为,应负损害赔偿责任。足征绝对权与相对权之区别,颇难成立也。参见李宜琛:《民法总则》,胡骏勘校,中国方正出版社2004年版,第43页。
[⑦]针对“隐私是完全不确定甚至无法定义的概念”之说,彼得.斯坦与约翰.香德批驳到,“如果无法对隐私下任何精确的定义,那么它就是一种不能也不应由法庭来判断的权利”。参见[英]彼得.斯坦 约翰.香德:《西方社会的法律价值》,王献平译,郑成思校,中国法制出版社2004年版,第265页。
[⑧]林来梵教授对此持反对态度,其认为,只有与其他权利可能构成冲突的权利才具有界限。有的权利如精神自由权不存在于其他权利冲突的可能,也就没有边界。参见林来梵:《从宪法规范到规范宪法》,法律出版社2001年版,第98页。
[⑨]对权利边界模糊性问题的进一步研究,请参见拙文:《私法视野里的权利冲突导论》,2005届中国人民大学民商法博士学位论文。
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