原作者：卡斯腾·海尔斯特尔 许德风 译二、情事变更和相关制度的关系引言：情事变更原则的补充性情事变更原则具有补充性，或者，“候补”性。德国教授上课在谈及情事变更原则时，大多反复强调这条规则是合同救济的最后选择（alle Letzte）。这样的强调，某种程度上也反映了德国民法对这个后来的、和民法典原有思想相冲突的一般条款的警惕态度。作为一般条款，只在具体规范无力提供救济时才有应用的余地。根据第313条第1款的规定，情事变更原则的补充性具体有以下两个表现：第一，意思自治优先作为一种在当事人自由约定之外对合同关系进行干预的措施，情事变更原则的适用不能在本质上违背当事人的自由约定。也就是说，如果当事人已经对有关情况的发生及其处理方法作了明确约定，就不能适用情事变更原则得出相反或不同的结论。第二，合同法上原有的风险分配规则优先在订立大多数双务合同时，每一个理性的合同当事人都希望自己能从合同中获得好处。但在实践中，这样的希望并不总能实现。不能实现的原因有很多，其中一个重要的原因是，当事人原来所预期或者认识到的订立合同时的外界环境并不存在或者这些情况在订立合同之后发生了改变，即，发生了不可预见的风险。合同法的基本功能之一就是在当事人之间分配这些风险，很多规则就是为此而设计的。因此，在涉及风险分配时，应当先适用这些规则，只有在适用了这些规则仍不能合理分配风险时，才有令请高明的余地。（一）情事变更与合同约定1．合同中约定的风险分配规则与合同解释合同中的风险，是一种与合同履行、合同标的的价值相联系的客观不确定性。风险也有其价值，可以作为交易的客体。当事人可以对风险负担进行约定，由某一方承担风险，而该方同时为此取得一定的回报。只有在当事人没有具体约定或者约定不是其本意的情况下，才有依法进行调整的余地。合同当事人明示或者默示地对风险负担进行约定的形式可以有很多，例如，可以在合同中设定条件（合同法第45条、民法典第158条）；在合同中约定解除权（合同法第93条、民法典第346条）；设定担保（Garantie）或者约定变更条款（Anpassungsklausel）等等。这些情况下，便再没有适用情事变更原则的余地，因为这时某些情事的存续实际上已经不再是合同的基础（Vertragsgrundlage），而是合同的标的了。也正是出于这个原因，在发生争议时，首先应当遵循合同的规定或者通过对合同进行解释，包括补充解释（erg?nzende Vertragauslegung）来加以解决（合同法第125条）。只有在通过合同解释得出结论，认为某一项合同风险不属于合同的标的（合同中未约定相应的处理方法），而法律对此又没有特别规定的情况下，才有考虑适用情事变更原则的余地。德国帝国法院在一个案件中就认为：“首先应当明确的是，合同中是否具有碰运气的因素，以及当事人是否已将货币变动的风险纳入考虑。”在通过合同解释来判断是否应由某一方当事人承担有关风险时，合同中约定的为某一个特定物品或者行为而支付的对价具有重要的参考价值。例如，在买卖合同中，如果价款异常高，则往往表明金钱之债的债权人（出卖人）承担了全部或者大部分的履行困难（标的物交付）及货币贬值的风险。同样，在承揽合同中，双方不顾可能存在的履行困难情形而约定了固定报酬，这可能表明双方已经将履行困难的风险定了价并计入了报酬，从而不再有适用情事变更原则的余地。实践中一家建筑公司承揽一项工程，双方约定了固定的工程费。事后，建筑公司的工人要求增加工资，经过谈判，建筑公司和工会达成了增加工人工资的协议。建筑公司要求发包人增加承揽费。法院认为，当初约定固定的工程费，就意味着建筑公司自己应承担可能存在的工人工资提高的风险。2．变更条款与不变条款实践中当事人常常会在合同中约定变更条款。这种变更条款，细分起来又有两类：一类是协商条款（Sprechklausel），就是诸如“如有争议，友好协商解决”云云；另一类是相比而言要更具体的约定，例如规定如遇到某种情况，价格如何调整，交货时间、地点如何变化。后一种情形，严格说来，是对合同标的的进一步明确，并不属于变更条款。对于前一种情形，除了表达当事人变更的意愿以外，对变更的具体事项，即如何变更合同，没有提供任何可以依据的建议。甚至对于是否变更合同，在含糊其词的“如有争议，友好协商解决”这类条款下，也可能是有疑问的。当然，有些时候当事人的约定可能不是这么含糊。实践中有这样一个案例：1996年，原告将其加油站出租给被告经营。双方签订了书面协议，约定租金是每月6500马克。1999年，被告迟延交付租金，原告起诉要求被告支付所欠租金，原告提起反诉，主张双方签订合同时，曾口头约定：如果将来加油站的营业额下降（双方签合同时，当地正在修一条新的公路，而新公路建成后，将分散客源，造成收入减少），则双方将变更租金。关于具体变更的数额，双方没有约定。对于被告的请求，法院的意见是：第一，关于变更的约定不能成立，因为双方在租赁合同中，对合同形式有特别的要求，即要求无论是租赁合同订立还是未来的变更，都采取书面的形式，而这里的变更意向只是双方口头的约定，所以不能成为合同条款，从而不具有约束力；第二，退一步讲，双方这个口头约定中，对什么时候变更以及如何变更，也没有具体的约定。在阐述了这两点理由之后，法官在判决中笔锋一转，说：“但是双方关于合同变更的口头约定也不是完全没有意义。这个口头约定可以被看作是双方对交易基础所表达的共同认识。即，对由于新公路开通而产生的盈利风险，原告（出租人）同意承担相应的一部分。”这个案例表明，变更条款（或协商条款）在一定情况下可能被看作是对交易基础的约定，从而为变更或者解除合同提供了一种可能性。和变更条款相对，实践中还存在所谓的“不变条款”。指双方约定，无论发生何种情况，合同都不再变化。通常而言，这种规定是应当予以尊重的。但是，也不能过分夸大合同自治的作用。尤其是这种约定不能损害另一方当事人或合同外第三人的利益。由于当事人之间的信息不对称性和某些合同的长期性（如民法典第314条所规定的长期合同），不能要求当事人对所有可能都有所预见并作出相应约定。当事人对风险负担进行处理以至进行交易的前提是：其能够预见到有关风险。对于其没有预见到的风险，法律和习惯上有一系列处理的规则。情事变更原则只是这些规则中的一种。以下说明情事变更原则和民法上其他风险处理规则的关系。（二）情事变更与履行不能立法者在债法修订过程中对德国民法典原第275条作了修改，确立了新的履行不能制度。关于履行不能与情事变更的关系，其基本考虑是，既然合同已经陷入履行不能的状态，则债务人的履行义务即可免除，因而也就没有必要再适用情事变更原则“折腾”变更或者解除了。1．法律不能与自然不能（德国民法典第275条第1款）根据民法典新第275条第1款的规定，如果履行对任何人或者至少是对债务人不可能，其履行义务即可免除。在这里，履行义务的内容取决于合同的约定。查立法者的本意，这项规定是吸取了判例和学说中所谓“法律不能”和“自然不能”的概念。法律不能，指法律禁止某种履行行为。自然不能，指履行因自然原因不能被执行，如作为特定物的标的物被破坏或丢失。具体说来，第275条第1款所指的履行不能一般包括以下一些情况：（1）标的物灭失：如买卖合同的标的物被火烧毁；（2）履行目的以其他方式实现：如一个小孩不小心吞了钮扣，寻医生救治，在手术之前，小孩将钮扣咳出；又如甲的汽车在公路上熄火，其打电话给汽车救助公司寻求救助，在救助公司到来之前，因第三人的帮助，重新发动成功。（3）在种类之债中，只要不是所有的种类物灭失，原则上没有成立履行不能的余地。（4）在标的物为第三人所有或占有的情况下，通常当该第三人拒绝交付或者交出标的物时，即可成立履行不能。（5）在具有人身属性的履行中，是否构成履行不能，取决于履行义务在性质上是否可以由第三人替代完成以及合同中对此是否有所约定：在本人不能履行的情况下，由本人委托的第三人代为完成。例如，甲和乙订立合同，约定由甲为乙粉刷房屋。合同订立后，甲得了重病。在这种情况下，如果合同中有约定，在甲不能亲自履行的情况下，由第三人丙履行合同，则不构成履行不能。否则，成立履行不能，甲免除履行义务。在以上这些情况下，因为没有履行义务的可能，所以也没有变更的余地，故该款规定债务人的履行义务被免除（ausgeschlossen），债权人可以在债务人有过错时，主张相应的救济（第275条第4款）。总结而言，可以非常清楚地说，情事变更原则在自然不能和法律不能的情况下没有应用的余地。2．事实上履行不能（德国民法典第275条第2款）（1）判断重大不对等关系（Misverh?ltnisse）的尺度所谓事实上的（faktische）履行不能，指虽然在理论上排除阻碍履行的因素是可能的，但不能期待任何理智的债权人进行此种行为。典型的例子，如作为债务人的出卖方应当履行一个戒指，而该戒指掉到了湖里，则按常理不应强求该债务人将湖水抽干来履行义务。根据民法典第275条第2款的规定，在债务人履行其义务必须付出的有关费用或代价与债权人所获得的履行利益极度不对等的情况下，履行义务人可以拒绝履行。在判断是否存在不对等关系时，应当比较债务人的履行成本（抽干湖水）和债权人所获得的履行利益（一个戒指），而不是债务人的履行成本和他本人所获得的对待履行（债权人支付的对价）的利益。至于是不是存在一个不对等关系，应当根据诚实信用原则，参酌债的内容以及债务人对履行障碍的发生是否负有过错（Vertretenmüssen）来加以确定。如果满足了这些构成要件，则债权人将丧失其请求权，从而单方面承担履行困难的后果。当然，适用第275条并不自动导致合同的终止和债务人损害赔偿义务的免除。目前，关于怎样才能构成这里的“重大不对等关系”，德国民法典种并没有一个量化的标准（未来也不可能有这样的标准，因为这不是适合在法典中规定的东西）。但比较民法典第138条的规定以及有关适用该条的判例，以下标准可供参考：在德国《帕兰特民法典评注》中，将第138条第1款规定的违反公序良俗分成两大类型，一个是商事主体之间违反公序良俗的情形，一个是一般民事主体之间违反公序良俗的情形。商事主体之间违反公序良俗的类型中包括所谓的“突出的不对等关系（auff?llig Mi?verhaltnis）”。根据权威案例（st?ndige Rechtsprechung），如果合同约定的利率超过市场正常利率的100％，就构成突出的不对等。当然，不能因此就得出德国的规定比中国“最高不得超过银行同类贷款利率的四倍”的规定更保守。因为在确定是否超过市场正常利率的100％之前，首先要确定什么是正常的市场利率。该评注对第138条第2款规定的“暴利（Wucher）”进行解释时，认为如果债务人的履行超过市场价值的100％，就构成突出的不对等。（2）经济上的履行不能民法典第275条第2款并不包括这样的情况，即在债务人的履行成本与其本人所获得的履行收益之间存在不对等的关系。这种债务履行成本和（债务人本人的）履行收益之间的不对等关系被称作“经济上的履行不能（wirtschaftliche Unm?glichkeit）”。例如，合同双方当事人约定，债务人向债权人提供特定的某个中东国家手工编绘的地毯。在合同订立后不久，该国便发生了内战，从而导致债务人的履行成本急剧增高。但这并一定不构成民法典第275条第2款中所说的债权人的履行利益和债务人的履行成本之间的不对等，因为战乱导致的履行困难也同时使该种地毯的市场价格（即债权人或买受人所获得的履行收益）相应地提高。类似的例子又如：合同双方当事人约定买卖某种电脑芯片（如约定每片1000元），后制造芯片的材料因某种原因（如战争）短缺，导致芯片成本上升（假设上升到2700元），同时导致芯片的市场价格上升（3000元每片）。此时债务人的履行成本（2700元）和债权人的履行收益（3000元）之间并没有出现不对等的关系。但假如价格不变（还是原来约定的1000元），债务人的履行成本（2700元）和其所获得的履行收益（1000元）之间却发生了不对等。此时如果仍然要求债务人按照原来的约定履行合同，确属对其过分苛求（Unzumutbarkeit）。也就是说，虽然履行在法律和事实上是可能的，但如果已经超过了“牺牲者边界（Opfergrenze）”，就不能再过分苛求债务人。对于这种情形，学说的主流观点和法院判决意见认为，只能适用情势变更原则来加以调整，而没有适用第275条的余地。债法现代化法接受了这样的见解。 （3）德国民法典第275条第2款在与情事变更原则的竞合德国民法典第275条主要在于协调债务人的履行成本和债权人的履行利益之间的平衡关系。相比而言，第313条着重考虑对因合同基础丧失而受不利影响的一方当事人的保护。根据313条的规定，履行困难的债务人一方，必须在满足对其过于苛求（unzumutbar）这个标准的情况下才能主张变更或解除合同。第313条规定的“过于苛求”这个标准和第275条第2款规定的“重大的关系不对等性”这个标准不同。而标准不同，两个不同条文所辖的领域便有重合的可能。一般认为，如果事实要件既满足第313条所要求的不可苛求性（Unzumutbarkeit），又满足第275条所要求的重大不对等性（债务人的履行成本和债权人的履行收益），应当优先适用第275条第2款。理由如下：第一，根据德国债法现代化法立法理由书，第275条第2款实际上是一个用来限制第313条适用范围的规则。立法者觉得，第313条所规定的范围过于广泛，对债务人过于有利，必须要加以限制。第275条便是这样一个排除性的构成要件（Ausschlusstatbestand），只有那些不被排除性构成要件排除的情况，才能适用第313条。第二，第275条第2款主要关注债权人的履行利益。其内容实际上是基于这样的考虑，即，如果债权人的履行收益和债务人的履行成本之间的极度不对等关系导致债务人的履行在经济上是不理智（rational）或者没有意义（sinnlos）的话，则债权人应当选择其他的解决方案（比如在戒指案中，另外购买一个戒指）；或者如果债权人一定要主张其权利的话，债务人最多（在有过错时）承担赔偿损害的责任，且该责任以合同约定的价格（积极利益）为限，在没有过错时完全免责。也就是说，在这种情况下，第275条第2款为债务人提供了更好的救济。在债权人提出履行请求时，债务人可以直接以第275条第2款作为抗辩，而不必再舍近求远地主张情事变更了。第三，从债权人的角度看，如果允许债务人根据第313条对合同进行变更，也可能导致债权人对待履行义务的提高，从而将风险部分地转移给债权人。在给付从经济角度作为一个整体而言没有意义的情况下，如果根据第313条变更合同，结果可能导致债权人和债务人都受损害。以上文所举的戒指案为例，假设该案也满足了第313条规定的对债务人过于苛求的条件，这时如果给债务人根据第313条请求变更合同的权利（比如原来约定戒指价格是1000元，现在变为2000元），则实际上是让债权人承担了戒指落水的风险，因为债权人本可以花同样的价钱（1000元）买到一个类似的戒指。这样的结果是双方都受损害：债务人要花巨大代价打捞戒指，债权人要花比市场价高的多的价钱购买戒指。故不如直接根据第275条第2款免除履行义务简单明了，也更符合经济效率原则。3．具有高度人身属性债务的履行不能（德国民法典第275条第3款）德国民法典275条第3款规定了履行不能的特殊规则，即具有人身属性债务的主观履行不能。该款的规定和前面所举的粉刷房屋的例子不同（适用第275条第1款），在那个例子中，是当事人本人生病而不能履行合同，这是一种客观的履行不能。而在本款中，当事人在客观上仍能履行合同，但因为某种外界原因，当事人主观上不愿意履行。虽然在确定债务人是否可以拒绝履行时，也要考虑债务人的履行障碍和债权人的履行收益之间的平衡关系，但该款和第275条第2款的不同之处是，在进行这种衡量时，要考虑到债务人的个人状况。根据第275条第3款的规定，构成具有人身属性债务主观履行不能的核心要件是：在权衡履行的阻碍（如小孩得了有生命危险的病，急需演唱者照料）和债权人的履行收益（如演唱会主办者的收入）之间的关系后，债务人（演唱者）无法承受因履行义务（参加演出）而给其自己带来的不利后果（其小孩可能死亡）。这里基于人格利益大于财产利益的考虑，债务人可以不履行债务。对于第275条第3款和第313条的关系，和前述第2款一样，该款优先于第313条适用。应当注意的是，在该款的中，很多时候是债务人有过错，而在债务人有过错时，是不能满足第313条的构成要件的。4．小结——代论情事变更与不可抗力的关系以上讨论的是情事变更（民法典第313条）与履行不能制度（民法典第275条）之间的关系。我国合同法没有明文规定履行不能制度。不过一提到“履行不能”，人们往往首先想到的就是不可抗力，因为在我国合同法上，一般的法定免责事由仅为不可抗力。如何处理情事变更和合同法第117条规定的不可抗力的关系？如果一定要揪住第117条中的“不能”二字，似乎可以解释得通。即所谓情事变更所导致的结果，大多并没有到合同不能履行的地步，是仍然能够履行，只是极度困难，强制一方履行会使其付出巨大代价，从而发生显失公平的结果。这样解释，有以下几个问题：其一，以当今世界的科学技术和社会发展程度，大概很少有情形堪称绝对不能（当然肯定也有特例，比如买卖世界上绝无仅有的物品，该物品毁损）。其二，如果把合同法第117条作如此严格的解释，那么其适用范围将非常有限，从而使合同法的严格责任（当然，合同法是否规定了严格责任，或者说是什么意义上的严格责任，本身也值得讨论）很少再有例外，也不能反映现代合同法重视实质公平和具体人格的取向。其三，二者不可避免会有竞合的可能，那么在竞合时应当如何处理？应当优先适用哪个原则还是应当允许当事人自由选择？（1）不可抗力和情事变更如果一定要在德国民法典上找到一个不可抗力的对应物的话，不可抗力应该是导致第275条第1款规定的履行不能（自然不能和法律不能）的原因之一。如前所述，既然是履行不能，也就没有再适用情事变更原则的余地。不过，合同法上规定的不可抗力和民法典第275条第1款的规定还不完全相同。合同法第117条第2款关于不可抗力的定义非常明确：“本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”。而民法典第275条第1款还包括主观不能（对债务人而言不能）。另外，二者的法律后果也不同：根据第117条的规定，债务人免除部分或者全部的责任，而民法典第275条第1款只是规定债务人免除履行义务，至于其是否应当承担责任，还要看债务人的过错情况。在论及情事变更和不可抗力的关系时，我国也有学者认为，不可抗力是因，情事变更是果，二者是因果关系。这种说法某种程度上说是对的。不过仅以“因”和“果”来描述二者之间的关系，可能还是太过笼统。不可抗力和情事变更的关系，考虑到我们平时说的（也是本文所使用的）“情事变更”的德文本义是“交易基础的丧失”，实际上就是不可抗力和交易基础丧失的关系。我们可以把交易基础理解为一组（构成交易基础的要素可能不只一个，故这里用“组”字）支撑建筑物（合同关系）的柱子，而不可抗力是一种冲击这些柱子的外力，不可抗力可能把全部柱子折断、也可能折断其中某一根，也可能对柱子不产生根本性的影响。即，不可抗力可以导致交易基础的丧失，从而满足民法典第313条所规定的构成要件，也可能不对交易基础发生任何影响。简言之，不可抗力是可以导致情事变更的一种原因，但未必是唯一的原因。在讨论不可抗力与情事变更之间的关系时，还可以参照国际商事合同通则和欧洲合同法原则的规定。国际商事合同通则第6.2章中规定了履行困难（hardship）制度。并规定当事人在履行困难时，可以主张变更合同，或者请法院作出变更或者解除合同的裁决（第6.2.3条）。这样的规定，实际上和情事变更原则是一致的。对比该章第6.2.2条履行困难（hardship）和第7.1.7条关于不可抗力的规定，履行困难在构成要件上的要求比不可抗力在程度上要轻一些，在法律后果上前者是变更和解除，后者是免除履行责任。欧洲合同法原则也有类似的安排。该原则第8:108条规定了不可抗力，第6:111规定了情事变化（change of circumstances），实际上是类似于履行困难（hardship）的制度。就我国的情况，处理二者的关系，可以选择两种不同的解决方式，一种是对合同法第117条规定的不可抗力作稍为宽松的解释。另一种作法是在第117条之外，另外规定情事变更原则。第一种这种作法实际上是降低了构成不可抗力的尺度要求，淡化了不可抗力和情事变更之间的区别。不过这样做也不是完全没有道理。第一，本来第117条第2款的定义就不够清楚，有待进一步解释，比如不能预见是指当事人本身不能预见，还是另有预见的标准？第二，实际上，国际上也并没有一个统一的关于不可抗力的概念。国际商事合同通则和欧洲合同法原则在二者构成要件的区别上，持很模糊的态度，至于联合国国际货物销售合同公约（CISG）第79条第1款规定的概念，则完全是妥协的产物。在德国法上甚至没有不可抗力这样的概念。不过，这样做最主要的问题是，从第117条的法律后果来看，该条完全免除了债务人的责任，从合同严守原则的角度讲，对不可抗力的范围作严格些的限制，是符合合同法的立法精神的。相比而言，后者似乎更可取。一方面，中国有很多法律都规定了不可抗力免责条款（如《海商法》），这些条款中的不可抗力应当作严格解释，如果对合同法作其他解释，会造成法律规定的不一致；另一方面，参考国际立法，如前所述，CISG之后的两个国际合同法示范法至少都在法律后果上区分了情事变更和不可抗力，也都承认不可抗力和情事变更在构成上，有程度上的细微差异。值得强调的是，无论采取什么作法，都不能否定情事变更原则和第117条在某种情况下的竞合。不过，合同法第117条的规定，既包括“履行义务免除”这种形式性的规定，又实际上包含了“当事人不必承担责任”的价值判断。这样强力的条文，对债务人来说，在可能（因不可抗力而不能履行合同）的情况下，永远都会是首选。任何理智的人都不会在原本可以脱清干系的情况下，还舍近求远地主张情事变更，申请变更或者解除。债务人是否可以选择一个对其不利的解决办法，即申请根据情事变更原则进行变更，应当属于其对自己权利的支配，可听凭其自便。当然，就像德国民法典第275条优先于情事变更原则的理由一样，债务人也不应选择对双方都不利的解决方案。（2）合同法上关于履行不能的规定？合同法第110条所规定的“法律上或者事实上不能履行”以及“债务的标的不适于强制履行”和德国民法典第275条第1款（法律不能与自然不能），275条第2款（事实上的不能履行）、第3款（具有高度人身属性债务的不能履行）的规定很接近。只是在德国民法典上，对事实不能以及对具有高度人身属性的债务作了描述性的规定，而合同法是一种概括性的规定。如果可以将合同法第110条第1项作与民法典第275条第1－2款相同的解释，合同法第110条第2项中的“债务的标的不适于强制履行”作与民法典第275条第3款相同解释的话，债务人可以根据第这些规定主张提出不履行抗辩，免除履行义务。当然，债务人的违约责任并不因其履行义务的免除而免除。既然已成立履行不能，也就再没有适用情事变更原则变更合同的余地。从字面含义上，第110条第2项中所规定的“履行费用过高”和民法典第313条构成要件中的不可承受性（Unzumutbarkeit）也具有某种程度的类似，不过，“履行费用过高”这种描述本身还比较模糊，在一定程度上说，也符合民法典第275条第2款的要求（债务人的履行成本和债权人的履行收益严重不对等）。但是，该项中关于“履行费用过高”还是不能被看作是关于情事变更的规定。原因是：其一，该条并未提及“履行费用过高”的原因，而如果是当事人自己的过错导致履行费用过高，肯定不能适用情势变更原则；其二，该条的法律后果仅是免除债务人实际履行的义务（并未提及违约责任），而不是像情事变更一样，可以导致合同的变更或者解除，并且债务人不承担任何责任。所以，将这里的履行费用过高作德国民法典第275条第2款所规定的“事实上的履行不能”的解释更合理些，即只是免除了当事人的履行义务，至于合同责任之有无，仍应根据其他相关情况来加以确定。尽管如此，该项还是在当事人履行困难时，提供了一项合理、可行的安排，走出了原来实际履行原则的窠臼，是一个可资称赞的条文。（三）情事变更与错误根据第313条第2款的规定，已成为合同基础的根本性认识（Vorstellung）在合同订立后被证明是错误的，也构成情事变更。这一款规定和民法上错误制度的关系很值得研究。1．德国民法典第313条第2款德国民法典第313条第2款的规定包括两种情况：错误认识（Fehlvorstellungen）和缺乏认识（fehlende Vorstellungen）。前者指对某一事实的认识有误，后者指对某一事实根本就缺乏认识。当然二者的界限也并不完全清楚，有时候也会相互转化。关于第313条第2款的构成要件，以下两点值得强调：（1）错误认识的主体和单方错误不同，情事变更中所强调的错误，是一种双方或者至少是一种准双方的错误。也就是说，另一方当事人对有关事实也有相同的看法，或者至少知道对方当事人的这种认识而没有异议。（2）错误认识的对象错误认识的对象，包括构成交易基础的各种事实。其中最核心的要点，是这些事实会对风险的分担产生本质的影响。2．单方错误德国民法典第119条规定了两种错误形式。其中第1款规定了表示错误，第2款规定了性质错误。按照前述的“合同约定优先”的理论，在处理当事人之间合同争议时，应当先检视合同内容。合同内容不清楚时，应当进行解释。在当事人确有错误时，所表达的就不是其真实意思，则当事人应当按照错误制度（如行使撤销权撤销意思表示）获得救济，而不是舍近求远，适用情事变更原则。[69]合同法第54条规定：因“重大误解”而订立的合同，当事人一方有权请求法院或者仲裁机构撤销或者变更。司法解释对“重大误解”作了进一步的说明：行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解。[70]可见，重大误解在主体上，来自单方当事人；重大误解的对象，限于合同内容，而不是交易基础，和情事变更原则的要求还不完全相同。3．双方错误实践中争议较多的是双方错误。例如，双方订立一个买卖合同，标的物是画家甲所画的一副画。合同订立后，在履行合同前双方发现该画并非甲的作品，而是画家乙的作品。得知此项内情后，出卖人不想再卖，买受人也不想再买。这便是一种双方错误。又如，双方签订了租赁合同，标的是一个处于城郊的饭店。因为该饭店位于一个军营旁边，所以尽管其离市中心很远，但仍有可观的收入。双方约定每月租金是5000欧元。合同签订后不久，该军营迁走，饭店的经营受到严重影响。承租人要求解除合同。这种情况，也可以看作是一种对经营前景或经营环境认识的双方错误。拉伦茨认为，在双方错误的情况下，适用民法典第119条第2款及其以下的规则会发生不公平的结果。因为根据第122条的规定，主张撤销的一方应赔偿对方的损失。[71]所以在发生双方错误时，应适用情事变更原则而不是民法典关于错误的规则，这就是拉伦茨提出的主观情事和客观情事区分中的主观情事（subjektive Gesch?ftsgrundlage）。[72]然而，梅迪库斯认为，在双方错误时，适用民法典第119条第2款，未必都发生对当事人不利的结果：如果撤销合同对某一方当事人没有利益（其还要根据第122条赔偿对方当事人的损失），则该方当事人基于利益的计算，当然不会根据错误主张撤销合同。坚持主张错误而要求撤销合同的当事人，其必然对撤销有利益。既然其对撤销有利益，让其根据民法典第122条赔偿另一方的损失，亦无不可。[73]两种意见的根本区别，还是风险分担模式的不同：适用民法总则中的错误制度，主张撤销的一方应赔偿另一方的损失；而如果直接适用民法典第313条来处理双方错误，则一方不必赔偿另一方的损失。立法者将这种情况在第313条第2款明文规定出来，实际上是采取了拉伦茨的观点。（四）情事变更与基于重大原因不具有溯及力地解除长期债之关系民法典第314条也是德国2002年债法改革中的一项新条款。[74]在债法修订以前，对长期债之关系解除的问题，法院主要运用第242条（诚实信用原则）来加以解决。[75]债法修改中将其独立为一个条文后，区别该条与第313条便非常必要，因为按照第313条，当事人在解除合同之前，还有变更合同的请求权。另外，第313条也没有像第314条第3款一样，要求权利人在合理期限内提出解除合同的主张。当然，这两个条文在某些其他方面的界限是很清楚的：如第314条第2款规定的是由于一方当事人违反义务而引起的合同解除。值得研究的是，当维持合同效力会造成一方当事人不能承受（Unzumutbarkeit）的结果时，第314条第1款和第313条的关系是什么？有学者认为，从法律规定上看，立法者并没有清楚地划分出二者的边界，二者在构成要件上是重合的。[76]德国两个重要的民法典评注《帕兰德民法典评注》和《慕尼黑民法典评注》的观点是：通常而言，如果一个事实同时满足第313条和第314条的构成要件，则第314条属于特别规定，具有优先性；但是，如果当事人主张变更合同（第313条第3款）而不是解除合同，则第313条第3款优先于第314条。[77]在实践中，第313条第3款规定的解除权也会和民法典上一些关于长期合同解除权的特别规定（besongdere Kündigungsrechte）发生竞合，后者如民法典第490条（借款合同中的特别解除权）、第543条（因重大事由不必设定宽限期而解除租赁合同）、第626条（因重大事由不必设定宽限期解除雇佣合同）、第723条（合伙人解除合伙合同），德国商法典第89a条、第133条等。按照特别法优先于普通法的规则，法律关于长期解除权的特别规定优先于第313条适用。另外，一般认为，这些关于特别解除权的规定和民法典第314条一样，在构成要件上对于“不可苛求性（Unzumutbarkeit）”的要求要比第313条的要求低一些。[78]我国合同法上没有关于因重大原因而解除合同的一般规定，合同分则也没有类似的特殊规定，不能不说是一个缺憾。如按照合同法关于租赁合同的规定，租赁期限最长可达20年，而20年中，社会经济状况、出租人和承租人（典型的如人丁的增减）甚至建筑物本身、建筑物周围的环境都难免会发生变化，以至于影响租赁合同的存续。但合同法分则关于解除的规定（第219、224、227、231、232、233条）主要仅限于履行和对待履行方面，并未涉及其他可能的原因（如出租人原本房屋有空余，但某日忽然寻得失散多年的双亲，需要解除租赁合同以供父母居住，这在目前合同法的规定中，尚找不到依据）。对这种情况，最好将来通过立法或者法律解释来加以补充，在有更好的替代之前，适用情事变更原则，也不失为一种可行的解决方式（在目前没有规定情事变更原则情况下，可以参考德国原来的作法，适用诚实信用原则进行处理）。（五）情事变更与合同落空德国民法典上没有类似于英美法上关于目的不达（frustration of contract）的规定，但在司法实践中，将某些目的不达作为情事变更案例类型（Fallgruppen）的一种。德国的教科书在提及情事变更中目的不达这一类型时，大多首先会提到英国的女王加冕案，并将其作为目的不达的典型。德国也有很多类似的案例。如冲击钻头案：在这个案件中，买受人买了一个旧的、别无他用的钻头，目的是转卖到原来的东德。但是因为外部原因该目的不能实现。[79]又如简易房屋案：双方订立了一个买卖一次性简易房屋（Fertighaus）的合同，但后来买方没有得到建筑许可。[80]合同目的不达[81]（frustration of contract）是英美法上的固有制度。英美法上的目的不达制度涉及的范围很宽。[82]通常而言，导致目的不达的原因包括：特定物的灭失（destruction of a specific thing）；一方当事人死亡或者丧失行为能力（death or incapacity of a party）；特定事件的未发生（nonoccurence of a particular event）；重大的法律变化（subsequent legal changes）；履行迟延（delay）；成本的增加（increase of cost）等等。在法律后果上，合同落空主要导致合同的解除和双方相互返还。[83]某些情况下也可以有合同变更。其中，特定事件的未发生（如女王加冕案）[84]、重大的法律变化[85]、成本增加等情形[86]，基本上是和德国法上情事变更制度相重合的。[87]合同法上也有类似于合同落空制度的规定。合同法第94条在列举法定解除权时，第1项中所规定的情况是：因不可抗力致使不能实现合同目的。假设该规定可以在一定程度上被理解为合同落空制度的话，如何协调情事变更和合同法第94条第1项的关系？具体说来，合同因不可抗力目的不达和情事变更有什么区别？可不可以这样讲：在具备情事变更原则所要求的构成要件时，往往可以同时满足第94条的要求，从而当事人可以直接通过解除合同来实现其脱离合同关系约束的目的？如果这个见解成立的话，在“情事”符合“不可抗力、目的不达”这个标准时，只有一种情况第94条才无能为力：当事人不想解除合同，而是想通过变更合同来实现其预想的目的。在这种情况下，当事人是否有这样的选择权——不主张根据第94条解除合同，而要求根据情事变更原则进行变更？在回答这些问题之前，首先需要明确的一点是，虽然第94条第1项和第117条都规定了不可抗力，但两条规定的含义不同。第117条所规定的是不可抗力导致不能履行，而第94条第1款所规定的是不可抗力导致合同目的不达。如在女王加冕案中，外力的发生，对合同之履行没有影响（双方当事人仍然都可以履行租赁合同），但却导致了合同目的的不能实现。[88]就合同法而言，将第94条第1项解释为合同落空的主要障碍还是“因不可抗力”这个限制。合同法第117条已经规定了不可抗力导致履行责任免除的法律后果。相对而言，合同解除只是履行责任免除的必然后果。如果对不可抗力作严格解释，那么在加上不可抗力的限制后，“合同目的不能实现”所包含的范围便很小了。另外，有些在德国民法上被列为目的不达而适用情事变更原则的情况，似乎还是不能简单适用（我国或英国法上的）目的不达（合同落空）制度来解除合同。德国实践中有这样的案例：女儿和女婿1977年结婚，结婚后女婿买了一块土地（该土地登记在女婿名下），准备在该土地上盖供家庭居住的房子。母亲先后汇给女儿近6万马克，供工程建设使用。后房子建成（加上银行贷款共花费了240000马克）。1989年，女儿和女婿离婚。母亲遂提起诉讼，要求返还当年所支付的工程款。理由是，当初支付工程款是考虑到女儿和女婿许诺供养母亲，并在需要时搬到建成的房子里去。法院认为，尽管被告（原女婿）仍然同意让母亲搬到房子中住，但是考虑到婚姻已经终结这个因素，那样对母亲而言过于苛求（unzumutbar）。母亲当年支付工程款是以婚姻的存续为基础的，现在这个基础已经丧失，被告应当返还当年原告所支援的工程款。[89]在这个案例中，母亲已经完成了赠与，而所谓母亲在需要时可以搬进去住的许诺也不是赠与的条件（实际上，如果女儿没有和女婿离婚，母亲可能也未必搬去住），所以，完全可以认为合同已履行完毕，合同关系已终结，不再有解除的余地。对那些已经履行完毕、终止了的合同关系，大概只有情事变更制度才能为当事人提供救济。[90]（六）情事变更与诚实信用原则德国在有目前的具体规定（第313条）之前，法官要通过适用民法典第242条（诚实信用原则）这个一般条款来达到规范目的。民法典第313条这项新规定增强了情事变更原则这个法律制度的可操作性，尽管“法律行为的基础（Gesch?ftsgrundlage）”这个概念本身还仍然无法准确界定，尽管情事变更和其他法律规则之间的界限还仍然不是完全清楚。[91]在中国明确规定情事变更制度之前，笔者认为，在目前合同法的框架下，适用诚实信用原则来处理涉及情事变更的事项，是比较合适的。也有学者提出通过适用合同法第5条（公平原则）来处理。这个观点值得进一步讨论。就字面规定上看（“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务”），该条强调“确定”二字。所谓确定，主要指在订立合同阶段双方的关系。而情事变更主要是合同订立后环境发生了变化（或自始就不存在），导致双方权利义务失去公平的基础。如果不依合同法第5条，而是依民法通则第4条（“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则”），似乎尚可（这里在说到“公平”时，没有特别限制在“确定”权利义务上），但也仍然有以下问题：其一，但民法通则为一般法，越过特别法中的规定，取一般法，有违一般法律适用的一般规则。其二，即便没有以上这些问题，“公平”的含义也不好确定。“等价有偿”太注重实质和结果，有违市场经济的自由原则；“机会均等”或者“愿赌服输”又太注重形式。不如诚实信用这种主客观兼顾的考量更合适。诚实信用是一个概括性的原则。但既然是法律规范，就应当具有可执行性。一个被称作是“帝王条款”的规范[92]，如果仅仅是宣示性的条文而不是可以引以为据的规则，是名不副实的。而抽象原则的具体化，有效而实际的办法是积累和整理判例。如果一个基本原则背后有上百个典型案例支撑，这样的基本原则将一方面具有其本来的抽象性、发展性特点，同时也将具有足够的可预期性和可操作性。[93]从一定程度上说，二战以后的德国民法在法律解释（也是民法方法论的基础）和司法发展法律方面有了很大的进步。这主要体现在两个方面，一方面，二战以后德国制定了基本法，该法的基本思想之一，是要充分保障人格尊严和个人自由，以避免纳粹极权的重演。宪法制定后，私法要在私权领域内贯彻宪法保护基本权利的思想。在这个过程中，德国民法典上的一般条款扮演了一个连接宪法和私法的桥梁的角色（一般条款担此重任的另一个重要原因是，德国民法典上欠缺充分的人格权保护条款）。大量涉及保护基本权利的案例都是依据民法典的一般条款作出判决。另一方面，是德国战后案例汇编的发展。可以说，案例汇编已经是德国法律人学习和应用法律的基本工具。这些经过多年积累、归类和整理的案例汇编，也使含义模糊、衡平空间大的法律条文更具有逻辑性和可操作性。[94]作为基本原则，诚实信用原则的最大特点是，其适用与否的选择以及裁量的程度都由法官把握。而情事变更的适用基本上也要采取这样的模式。当然，根据“不应向一般条款逃避”的法理，不应该把本来可以用具体的、确定性的条文解决的事项，都一股脑地塞在一个一般性的条款里。因为如果这样的作法推到极至，就不需要法律，只需要智者的法官了。从德国情事变更原则发展的历史看，在目前缺乏关于情事变更原则明确规则的情况下，适用合同法第6条、第60条的规定，维护情事变更情况下合同当事人的利益平衡，是一个可行、合理、有效的途径。 注释: 如上所述，民法典在制定时，有意没有规定情事不变条款和采纳温德赛特的观点。 极端的例子如保险合同，保险公司承担风险，为此获得保险费的回报。其实不光在保险合同中，在普通的合同中，将风险作为交易对象的例子也很多。比如银行在对外贷款时，对于那些信用状况很好的客户，可能会有优惠的利率，而对于那些信用状况不好的客户，往往收很高的利息。在这里，银行承担将来坏帐的风险，对价是高利率。关于风险的作用与定价，可参见R. A. Posner, The Right of Creditors of Affiliated Corporations, 43 The University of Chicago Law Review 1976, pp. 499-503. RGZ 103, 328, 332. 转引自Horst Eidenmüller（前引注21）, Jura 2001, 824 (826). 该案发生于1919年。A有一个纺纱机，1919年5月21日，A与B约定，将该纺纱机转让与B，B为此支付600000马克。双方约定，A于1920年1月1日交货，B于1920年1月1日和1921年1月1日分两次付款。从1919年秋天开始，德国发生了通货膨胀。和双方订立合同时（1919年5月）相比，到1920年1月1日，马克的购买力下降了80％。于是卖方拒绝交货，买方提起诉讼。 Horst Eidenmüller, Jura 2001, 824 (827). BGH WM 1964, 1253. 当时原告的原话是：“ich werde dann dich nicht im Regen stehen lassen.”直译是：“到时候我不会让你站在雨里。” OLG Nürnberg, Urteil vom 11. 8. 2000 - 6 U 1181/00. 民法典第275条：第1款：如果对债务人而言或者对任何人而言履行是不能的话，则履行请求权消灭。第2款第1句：如果根据债务关系的内容或者根据诚实信用原则的要求，债务人履行义务的代价与债权人的履行利益严重失衡，债务人可以拒绝履行。第2款第2句：在确定债务人是否应当承受履行的困难时，应当考虑债务人对履行障碍的发生是否具有过错。第3款：如果债务人应当亲自履行合同，而其所面对的履行障碍和债权人所获得的利益差距过大而对债务人而言无法承受，债务人可以拒绝履行。第4款：债权人的权利根据民法典第280条，第283条到285条，第311a条和326条确定。 根据新债法第275条的规定，尽管不能履行时债务人可以免除履行义务，但合同并不因此而无效。对履行障碍的发生负有责任的当事人应当承担损害赔偿责任，除非当事人对履行障碍的发生没有过错，尤其是——在自始不能履行的情况下——其不了解这种情况并且其对这种不了解没有过错。根据民法典第276条第1款，所谓过错，指除非特别约定，债务人应当对其故意（Vorsatz）或过失（Fahrl?ssigkeit）负责。根据民法典第280条第1款第2句的规定，在违反义务的损害赔偿中，采用过错推定原则，如果债务人成功地举出证据反驳了过错推定（Verschuldensvermutung），则其既不必进行有关的履行，也不必承担损害赔偿责任。也就是说，在双务合同中，如果债务人的履行义务根据民法典第275条得以免除，并且其能够将民法典第280条第1款第2句中规定的过错推定成功反驳，则由债权人承担履行障碍的风险：其既不能获得履行，也不能获得损害赔偿。 应当注意的是，新第275条所规定的内容，已经不是传统意义上的履行不能规则。原民法典中该条的标题是“不可归责的履行不能（nicht zu vertretende Unm?glichkeit）”，而修订后该条标题则被改为“履行义务的免除（Ausschluss der Leistungspflicht）”。新条文的规定在范围上要大于原条文，在内容上也有本质的变化，在新债法中，对于债务人是否应当履行义务，不再区分自始不能与嗣后不能、主观不能（对于债务人来说不能）与客观不能（对任何人来说都不能），只要构成履行不能，债务人就可以不履行。当然，履行义务的免除并不影响合同的效力，债权人可以根据法律的规定，主张损害赔偿。 注意，确切地说，是依合同约定履行的义务而不是全部履行义务被免除。比如甲卖给乙一辆旧车，甲隐瞒了该车曾经发生过一次小事故，擦伤了车漆的事实，说该车是没有发生过事故的（unfallfrei）。在买卖合同订立并交付标的物后，这里甲也构成一项履行不能，即交付一辆没有发生过事故的旧车，但并不意味着甲的全部履行义务都免除。在这种履行不能的情况下，买方乙也仍然不能主张解除合同，因为根据德国民法典第326条第5款及第323条第5款第2句，在微不足道的（unerheblich）违约时，债权人不能解除合同。 Vgl. BGHZ 2, 268 (270); Münchener Kommentar-Emmerich, 3. Aufl., § 275 Rn. 10. Vgl. Regierungsbegründung BT-Drucks. 14/6040, S.129 f. 有关支出可以是金钱上的支出，比如购买特定债中的标的物，也可以包括债务人的行为或他人的劳动。例子中是债务人将湖水抽干所需支付的代价。 例子中债权人得到的戒指的价值。 Vgl. Regierungsbegründung BT-Drs. 14/6040, S. 130; Canaris, Die Reform des Rechts der Leistungsstoerungen, JZ 2001, 499 (502); so auch Eidenmüller, Jura 2001, 824 (831). 德国也有学者对此持反对观点，认为债务人对对待履行的利益也应被考虑进去。参见：Schwarze Jura 2002, 73 (76 f.). 注意，这里说债务人拒绝履行的后果由债权人承担，并不意味着债权人血本无归。因为债务人不能履行，也还是要把债权人对待履行返还回去。这里债权人所承担的后果，只是自己的履行不能获得所期待的对待履行，而不是把自己的履行也搭进去。所以，德国有学者批评说民法典第275条的解决方案是一个全有或全无的解决方案（要么债权人承担全部风险，要么债务人承担全部风险），有一定道理，但这种“全有”和“全无”之间的差别并没有想象的那么大。参见Picker, Schuldrechtsreform und Privatautonomie, JZ 2003, 1035 ff. 对Picker的批评，参见Canaris, Die Behandlung nicht zu vertretender Leistungshindernisse nach § 275 Abs. 2 BGB beim Stückkauf, JZ 2004, 214 (221 ff.). BGH 104, 105; 110, 338. Palandt-Heinrichs, 62. Aufl., Verlag C. H. Beck 2003, München, § 138 Rn. 27-30. 这个民法典评注在德国具有非常大的权威，德国最高法院甚至有判例，认为如果律师没有读该评注而犯了错误，构成过失。 见《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见（1991）》，第6条。 Palandt-Heinrichs, 62. Aufl., § 138, Rn. 67. Vgl. Palandt-Heinrichs, 61. Aufl., § 275 Rn. 12; Münchener Kommentar-Emmerich, 3. Aufl., § 275 Rn. 28. BGH LM § 242 Bb Nr. 12, 50. Regierungsbegründung BT-Drucks. 14/6040, S. 130; Canaris, JZ 2001, 499 (502). 比如，要从一个班级选出两组学生。先是按身高的标准，选出一组高个儿的学生；再按照年龄大小的标准，选出一组年龄小的，因为两个标准不同，必然会有重合的可能，某个学生可能既属于高个儿的一组，又属于年龄小的一组。 BT-Drucks., 14/6040, S. 176. 就这个问题，德国债法修改委员会的官方文件中举了两个例子：（1）一个女歌手不能登台演出，因为她的孩子突然得了具有生命危险的疾病，她必须去照顾；（2）一个土耳其工人（在德国）不能履行劳动合同，因为他被土耳其军队征召入伍，如果他不应征入伍的话，按照土耳其的法律，最高可以判处死刑。 Vgl. Begründung RegE, Canaris, Schuldrechtsmodernisierung 2002, Verlag C. H. Beck 2002, S. 662 f. Peter Schlechtriem, Schuldrecht Allgemeiner Teil, 5. Aufl., Mohr Siebeck 2003, Tübingen, S. 157 f. 当然，正如前面多次强调的，以上讨论的德国法上的履行不能本身并不涉及是否可以免责的问题。 韩世远（前引注5），第444至445页。 在《欧洲合同法原则》中也有类似的关于不可抗力的规定。该原则第8：108条规定了由于妨碍而免除责任（Excuse Due to an Impediment）。这里的妨碍（Impediment）包括自然灾害、法律的限制和第三人的行为。其构成要件包括：其一，处于债务人的控制之外，而不是债务人本人的行为；其二，债务人未能预料；其三，不能克服。参见Ole Lando/Huge Beale, Principles of European Contract Law, Kluwer Law International, 2000, pp. 379-384. 《联合国国际货物销售合同公约》第79条第1款、《国际商事合同通则》第7.1.7条也有类似规定。 情事变更是很符合信、达、雅的翻译。只是这种翻译更强调了“变更”二字，字面上没有包含双方对情事自始缺失缺乏认识的情形。 但由于该章第6.2.2条中规定的仅限于平衡关系的丧失，其作用范围还没有德国法上的诚实信用原则宽。
参见Ole Lando, Some Features of the Law of Contract in the Third Millennium, 39-40, 网页链接：http://web.cbs.dk/departments/law/staff/ol/commission_on_ecl/literature/lando01.htm#1（访问时间：2004年2月）。Lando是欧洲合同法原则的起草人。在该文中，他讨论了Hardship和不可抗力（vis major）的关系。指出，后者是相对前者而言，在构成要件上要求更严格的一个概念。前者（第6:111条）只是履行极度困难，而后者（第8:108条）则是履行不能（impossibility），值得注意的是，在欧洲合同法原则上，履行不能指客观不能，和民法典第275条的规定不同。参见：Ole Lando/Hugh Beale (ed.), Principles of European Contract Law, Kluwer Law International, 2000, p. 324. 比如，在解释“不能预见、不能避免、不能克服”这三个条件时，再加上“当事人”三个字。即判断能否预见、避免、克服，应当从当事人出发，而不是从社会一般情形出发。 在起草联合国国际货物销售合同公约第79条第1款的过程中，曾经有建议将履行困难（hardship）写进去，但考虑到确定执行尺度的困难和各国立法的不同规定，没有被采纳，而只规定了这一款。该款基本上可以被看作是介于法国法不可抗力（force majeure）和履行困难（也包括德国法上的情事变更原则）之间的规定。参见John Honnold, Documentary History of The Uniform Law for International Sales, Kluwer 1989, pp. 349-350, 445-446, 607-608. 该款所规定的履行障碍，并不要求达到完全履行不能的程度，而是一种和履行不能相同的情形（impediments which must be equated with impossiblity）。参见：Ole Lando/Hugh Beale (ed.), Principles of European Contract Law, Kluwer Law International, 2000, p. 384. 对于这一款，有学者指出，会有这样的危险，即各国法院会根据自己的国内法来对其加以解释。参见：Tallon in Bianca/Bonell (ed.), Commentary on the International Sales Law, Milano 1987, p. 594. 就“不可抗力”这四个字来看，只描述了原因，其本身不包含任何对结果的描述。所以，某种程度上说，实际上讨论不可抗力和情事变更的关系是没有意义的。所应讨论的，实际上是免除履行义务和情事变更（所导致的变更与解除合同）的关系。 关于不可抗力和情事变更的关系，参见梁慧星：《民法学说判例与立法研究》（二），国家行政学院出版社1999年版，第191-192页。 对于二者的关系，国际商事合同通则认为，在某事件同时构成履行困难（hardship）和不可抗力（force majeure）时，当事人有选择权。“In view of the respective definitions of hardship and force majeure (see Art. 7.1.7) under these Principles there may be factual situations which can at the same time be considered as cases of hardship and of force majeure. If this is the case, it is for the party affected by these events to decide which remedy to pursue. If it invokes force majeure, it is with a view to its non-performance being excused. If, on the other hand, a party invokes hardship, this is in the first instance for the purpose of renegotiating the terms of the contract so as to allow the contract to be kept alive although on revised terms.” See UNIDROIT Art. 6.2.2, Comment 6. 见前文二，（二），2，（3），第三。 根据合同法第110条的字面规定，法律不能、事实不能乃至债务的标的不适于强制履行是一种状态，这种状态的出现，往往基于不同的原因。比如（不完全列举）可能是因为当事人的过错，也可能是当事人的过错导致发生不可抗力（如当事人迟延，在迟延期间出现不可抗力），还可能是当事人完全没有过错的不可抗力造成的。对于最后一种情况，应当适用合同法第117条的规定。前两种情况，当事人免除履行义务，但应当承担损害赔偿责任。 Vgl. Münchener Kommentar-Roth, 2003, § 313 Rn. 65. 合同解释优先（Primat der Auslegung）是民法典错误理论的基础：在确定当事人对意思表示是否有错误时，应当先对合同进行解释。如果经过解释，还是得出意思和表示不一致的结果，才有错误制度适用的余地。Vgl. Medicus, Bügerliches Recht, 19. Aufl., C. H. Beck 2003, Rn. 123. [69] Vgl. Münchener Kommentar-Roth, 2003, § 313 Rn. 138. [70] 最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行），第71条。 [71] Larenz-Wolf, Schuldrecht AT 1, Verlag C. H. Beck 1976, Rn. 5. [72] 不过有学者认为，主观情事和客观情事的区别并不清楚，而且这种区别在实践中也没有太多意义，因为当事人原本预期某一个情事的存在，而实际该情事并不存在或者并未发生，和当事人预期某一个情事不会发生，而后来该情事发生了，在本质上没有区别。如Peter Schlechtriem, Schuldrecht Allgemeiner Teil, 5. Aufl., Mohr Siebeck 2003, Tübingen, S. 209. [73] Vgl. Medicus, Bügerliches Recht, Verlag C. H. Beck, 18. Aufl., Rn. 162. [74] 第314条：因重大事由而不具溯及力的解除（Kündigung aus wichtigem Grund） 第1款：长期债之关系的任何一方当事人都可以基于重大事由解除合同而无须遵守解除期间的限制。重大事由指，斟酌所有有关的具体情况及通过衡量双方当事人的利益，继续维持合同关系至解除期限的完成或者解除条件的成立，对债之关系的一方当事人而言不可承受。第2款：如果有关重大事由是由于一方违反合同义务而引起的，只有在为补救而设置的宽限期届满或者在催告无效的情况下才可以解除合同。对此，本法第323条第2款相应适用。第3款：权利人应当在获知解除合同事由后的合理期限内解除合同。第4款：权利人要求损害赔偿的权利不因解除而受影响。 [75] 在德国，第242条又被分成很多具体类型，现在规定在第314条中的长期债之关系这一条所调整的内容，实际上一部分是原来情事变更原则调整的范围，另一部分是权利滥用（Rechtsmissbrauch）所调整的范围。 [76] Karl von Hase, Fristlose Kündigung und Abmahnung nach neuem Recht, NJW 2002, 2278 ff. [77] Münchener Kommentar-Roth, 2003, §313 Rn. 141, § 314 Rn. 8; Palandt-Heinrichs, 62. Aufl., §313 Rn. 26. [78] Palandt-Heinrichs, 62. Aufl., § 313 Rn. 26. [79] Bohrhammer-Fall, BGH LM §242 (Bb) Nr.12. [80] 这几个案例是通常所说的“使用风险（Verwendungsrisiko）由买方承担原则”的例外。关于该原则，见本文三，（三），1。通常来说，使用目的风险（Verwendungsrisiko）应当由当事人自己来承担。甚至在订立合同时仅仅是告知对方当事人有关使用目的，也不能成为未来主张情事变更的理由，除非当事人又特别对使用目的作了约定。而如果当事人已经就有关事项达成了一致，其便属于合同的一部分，也就没有适用情事变更原则的余地了。可以看出，合同落空与情势变更的最主要特点，是双方对可能发生的风险往往毫无准备和预见（因此也不可能做出了明确约定）。如在女王加冕案中，没有人会想到这么重大、正式的仪式会临时取消。 [81] 又译合同落空。 [82] G. T. Treitel, Frustration and Force Majeure, Sweet & Maxwell 1994, pp. 281 ff; Ewan McKendrick (ed.), Force Majeure and Frustration of Contract, Lloyd’s Of London Press Ltd. 1991. [83] Law Reform (Frustrated Contracts) Act, 1943 (U.K.). [84] Krell v. Henry (1903) 2 K.B. 740. 案情是，甲租了某临街房间窗前的一个位置，目的是参观女王的加冕典礼，但由于女王的加冕典礼被取消，甲的目的不能实现，要求解除合同。对于该案，二审法官Vaughan Williams的判决意见是：如果合同当事人以某特定事件（state of things）的发生或者不发生或者某特定条件作为合同基础，则合同只有在该特定事件或条件发生的情况下才对双方当事人有拘束力。后来，Romer法官进一步指出：在确定是否构成目的不达时，还应当考虑当事人最初是否想到了游行可能被取消或变更路线的情况，以及承租人是否承担了这样的风险。Krell v. Henry (1903) 2 K.B. 740, at p. 755; Chandler v. Webster (1904) 1 K. B. p. 493, 501. 有趣的是，在女王加冕案之后，同样的法院、同样的法官又接到了一件类似的案件，但法官却作出了不同的判决。在这个案件中，被告从原告处租得一条船，为了参观王室舰队的游行。该游行被取消。法官认为，虽然说该租赁合同有特定的目的，但是该特定目的的不能实现，是被告承租人自己的事情。法官认为，该案和女王加冕案不同。在女王加冕案中，如果没有女王加冕的游行，承租人是不会租一个这样的房间的（实际只是窗前的一个位置），所以尽管在合同中没有明确写出，但并不影响女王加冕的游行作为合同的基础；而在租船案中，因为这些船本来就是用来出租的，而双方对租船的目的并无特别约定。Herne Bay Steamboat Company v. Hutton (1903) K.B. 683, at p. 691. [85] 如当事人签订土地租赁协议，承租人租赁出租人一块土地的一部分。双方约定，出租人不得在另外一部分土地上建任何建筑物。事后，议会颁布法律，规定铁路将从另外一部分土地上通过，该土地将被征收。对此，出租人无法阻止。承租人要求损害赔偿。本案中，法院判决驳回了承租人的请求。Baily v. Crespigny (1861-1873) All E.R. Rep. 332. 但在以后很多类似的案例中，法院都判决对因法律的颁布、政府的征收等造成的履行不能，债务人的履行义务免除，并且不承担责任；或者在导致不完全履行的情况下，判决债务人不承担损害赔偿责任。在B. P. Exploration Co. (Libya) Ltd. v. Hun案中，上议院的Brandon勋爵进一步阐释了法律变化导致合同目的不达的前提：无论从合同的字面含义上还是从合同订立的历史上看，当事人都没有对政策风险或者合同标的被征收的可能性作出过约定。(1983) 2 A.C. 352, at p. 372 (H.L.) [86] 总的说来，英国法对因价格变动导致合同目的不达采取非常严格的态度。认为仅是经济上的损失或不利，并不能导致合同目的不达。Davis Contractors Ltd. v. Fareham Urban District Council (1956) A.C. 696, at p. 726 ff. 在另外一个案件中，Denning勋爵认为，履行合同的代价变得昂贵或者会造成一方当事人的不利，并不能导致合同目的丧失，除非要求一方当事人按原合同履行对其是显失公平的（positively unjust）。Staffordshire Area Health Authority v. South Staffordshire Waterworks Co. (1978) 1 W. L. R. 1387 (C.A.) 在该案中，供水厂于1929年和一家医院签订合同，约定即时起并且一直到将来（at all times hereafter），将以固定的价格为医院供水。合同中也没有规定明确的变更或终止条款。1975年，水厂提起诉讼，要求确认其享有解除合同的权利。丹宁勋爵支持了水厂的主张。他在判决中认为，原来英国人常常会订立长期合同，那是因为英国人习惯了英镑的稳定性。但是1929年以后的经济危机、二战、以及战后英国经济的发展，使得供水的成本相对于1929年时期，已经涨了20倍，这种情况下，原告可以在设定合理的宽限期后解除合同。 [87] Gottfried Hammer, Frustration of Contract, Unm?glichkeit und Wegfall der Gesch?ftsgrundlage – ein Vergleich der L?sungsans?tz englischer und deutscher Rechtssprechung, Drucker & Humblot, Berlin, 2001. [88] 在法律效果上，第94条第1项和第117条是一致的。尽管前者没有规定免除责任，但因为合同目的不达是不可抗力的原因造成的，当事人不必对合同的解除承担责任，是当然的解释。 [89] NJW 1992, 1461. [90] 可以看出，适用情势变更原则而进行的解除和通常的合同解除又有所区别。这也是个很值得仔细研究的问题。解除是否都要在履行完毕之前进行？限于本文篇幅，且先不深究。 [91] 如上文所述，比如情事变更和合同解释的关系，有时候就很难区别，尤其是在适用情事变更（第313条）和合同解释（第157条）都能够得出同一结论时。Vgl. Palandt-Heinrichs, 62.Aufl., § 313 Rn. 6. [92] 合同法至少有5处明确规定了诚实信用原则：第6条（基本原则）、第42条（缔约过失）、第60条（合同的履行）、第92条（后合同义务）、第125条（合同解释）。且不说这样的规定在立法技术上是否有重复之嫌，但至少充分地表明了该原则的重要性。 [93] 在比较权威的《慕尼黑民法典评注》中，第242条曾被分为三个具体的部分：一是权利义务的具体化（Konkretisierung von Rechten und Pflichten），包括主义务（Hauptleistung）、附随义务（Nebenpflichten）、协助义务（Mitwirkungspflichten）、保护义务（Schutzpflichten）、解释说明义务（Aufkl?rungspflichten）和告知义务（Auskunfts- und Rechenschaftspflichten）；二是权利的限制和保护，主要是禁止权利滥用的规则；三便是情事变更原则。每一部分的评注，实际上便是一个系统的案例汇编。参见Münchener Kommentar-Roth, 3. Aufl., 1994, §242, übersicht. [94] Simon Whittaker/Reinhard Zimmermann, Good Faith in European Contract law: Surveying the Legal Landscape, in Simon Whittaker/Reinhard Zimmermann (ed.), Good Faith in European Contract law, Cambridge University Press 2000, pp. 22-24.
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原作者：卡斯腾·海尔斯特尔
许德风 译二、情事变更和相关制度的关系引言：情事变更原则的补充性情事变更原则具有补充性，或者，“候补”性。德国教授上课在谈及情事变更原则时，大多反复强调这条规则是合同救济的最后选择（alle Letzte）。这样的强调，某种程度上也反映了德国民法对这个后来的、和民法典原有思想相冲突的一般条款的警惕态度。作为一般条款，只在具体规范无力提供救济时才有应用的余地。根据第313条第1款的规定，情事变更原则的补充性具体有以下两个表现：第一，意思自治优先作为一种在当事人自由约定之外对合同关系进行干预的措施，情事变更原则的适用不能在本质上违背当事人的自由约定。也就是说，如果当事人已经对有关情况的发生及其处理方法作了明确约定，就不能适用情事变更原则得出相反或不同的结论。第二，合同法上原有的风险分配规则优先在订立大多数双务合同时，每一个理性的合同当事人都希望自己能从合同中获得好处。但在实践中，这样的希望并不总能实现。不能实现的原因有很多，其中一个重要的原因是，当事人原来所预期或者认识到的订立合同时的外界环境并不存在或者这些情况在订立合同之后发生了改变，即，发生了不可预见的风险。合同法的基本功能之一就是在当事人之间分配这些风险，很多规则就是为此而设计的。因此，在涉及风险分配时，应当先适用这些规则，只有在适用了这些规则仍不能合理分配风险时，才有令请高明的余地。（一）情事变更与合同约定1．合同中约定的风险分配规则与合同解释合同中的风险，是一种与合同履行、合同标的的价值相联系的客观不确定性。风险也有其价值，可以作为交易的客体。当事人可以对风险负担进行约定，由某一方承担风险，而该方同时为此取得一定的回报。只有在当事人没有具体约定或者约定不是其本意的情况下，才有依法进行调整的余地。合同当事人明示或者默示地对风险负担进行约定的形式可以有很多，例如，可以在合同中设定条件（合同法第45条、民法典第158条）；在合同中约定解除权（合同法第93条、民法典第346条）；设定担保（Garantie）或者约定变更条款（Anpassungsklausel）等等。这些情况下，便再没有适用情事变更原则的余地，因为这时某些情事的存续实际上已经不再是合同的基础（Vertragsgrundlage），而是合同的标的了。也正是出于这个原因，在发生争议时，首先应当遵循合同的规定或者通过对合同进行解释，包括补充解释（erg?nzende Vertragauslegung）来加以解决（合同法第125条）。只有在通过合同解释得出结论，认为某一项合同风险不属于合同的标的（合同中未约定相应的处理方法），而法律对此又没有特别规定的情况下，才有考虑适用情事变更原则的余地。德国帝国法院在一个案件中就认为：“首先应当明确的是，合同中是否具有碰运气的因素，以及当事人是否已将货币变动的风险纳入考虑。”在通过合同解释来判断是否应由某一方当事人承担有关风险时，合同中约定的为某一个特定物品或者行为而支付的对价具有重要的参考价值。例如，在买卖合同中，如果价款异常高，则往往表明金钱之债的债权人（出卖人）承担了全部或者大部分的履行困难（标的物交付）及货币贬值的风险。同样，在承揽合同中，双方不顾可能存在的履行困难情形而约定了固定报酬，这可能表明双方已经将履行困难的风险定了价并计入了报酬，从而不再有适用情事变更原则的余地。实践中一家建筑公司承揽一项工程，双方约定了固定的工程费。事后，建筑公司的工人要求增加工资，经过谈判，建筑公司和工会达成了增加工人工资的协议。建筑公司要求发包人增加承揽费。法院认为，当初约定固定的工程费，就意味着建筑公司自己应承担可能存在的工人工资提高的风险。2．变更条款与不变条款实践中当事人常常会在合同中约定变更条款。这种变更条款，细分起来又有两类：一类是协商条款（Sprechklausel），就是诸如“如有争议，友好协商解决”云云；另一类是相比而言要更具体的约定，例如规定如遇到某种情况，价格如何调整，交货时间、地点如何变化。后一种情形，严格说来，是对合同标的的进一步明确，并不属于变更条款。对于前一种情形，除了表达当事人变更的意愿以外，对变更的具体事项，即如何变更合同，没有提供任何可以依据的建议。甚至对于是否变更合同，在含糊其词的“如有争议，友好协商解决”这类条款下，也可能是有疑问的。当然，有些时候当事人的约定可能不是这么含糊。实践中有这样一个案例：1996年，原告将其加油站出租给被告经营。双方签订了书面协议，约定租金是每月6500马克。1999年，被告迟延交付租金，原告起诉要求被告支付所欠租金，原告提起反诉，主张双方签订合同时，曾口头约定：如果将来加油站的营业额下降（双方签合同时，当地正在修一条新的公路，而新公路建成后，将分散客源，造成收入减少），则双方将变更租金。关于具体变更的数额，双方没有约定。对于被告的请求，法院的意见是：第一，关于变更的约定不能成立，因为双方在租赁合同中，对合同形式有特别的要求，即要求无论是租赁合同订立还是未来的变更，都采取书面的形式，而这里的变更意向只是双方口头的约定，所以不能成为合同条款，从而不具有约束力；第二，退一步讲，双方这个口头约定中，对什么时候变更以及如何变更，也没有具体的约定。在阐述了这两点理由之后，法官在判决中笔锋一转，说：“但是双方关于合同变更的口头约定也不是完全没有意义。这个口头约定可以被看作是双方对交易基础所表达的共同认识。即，对由于新公路开通而产生的盈利风险，原告（出租人）同意承担相应的一部分。”这个案例表明，变更条款（或协商条款）在一定情况下可能被看作是对交易基础的约定，从而为变更或者解除合同提供了一种可能性。和变更条款相对，实践中还存在所谓的“不变条款”。指双方约定，无论发生何种情况，合同都不再变化。通常而言，这种规定是应当予以尊重的。但是，也不能过分夸大合同自治的作用。尤其是这种约定不能损害另一方当事人或合同外第三人的利益。由于当事人之间的信息不对称性和某些合同的长期性（如民法典第314条所规定的长期合同），不能要求当事人对所有可能都有所预见并作出相应约定。当事人对风险负担进行处理以至进行交易的前提是：其能够预见到有关风险。对于其没有预见到的风险，法律和习惯上有一系列处理的规则。情事变更原则只是这些规则中的一种。以下说明情事变更原则和民法上其他风险处理规则的关系。（二）情事变更与履行不能立法者在债法修订过程中对德国民法典原第275条作了修改，确立了新的履行不能制度。关于履行不能与情事变更的关系，其基本考虑是，既然合同已经陷入履行不能的状态，则债务人的履行义务即可免除，因而也就没有必要再适用情事变更原则“折腾”变更或者解除了。1．法律不能与自然不能（德国民法典第275条第1款）根据民法典新第275条第1款的规定，如果履行对任何人或者至少是对债务人不可能，其履行义务即可免除。在这里，履行义务的内容取决于合同的约定。查立法者的本意，这项规定是吸取了判例和学说中所谓“法律不能”和“自然不能”的概念。法律不能，指法律禁止某种履行行为。自然不能，指履行因自然原因不能被执行，如作为特定物的标的物被破坏或丢失。具体说来，第275条第1款所指的履行不能一般包括以下一些情况：（1）标的物灭失：如买卖合同的标的物被火烧毁；（2）履行目的以其他方式实现：如一个小孩不小心吞了钮扣，寻医生救治，在手术之前，小孩将钮扣咳出；又如甲的汽车在公路上熄火，其打电话给汽车救助公司寻求救助，在救助公司到来之前，因第三人的帮助，重新发动成功。（3）在种类之债中，只要不是所有的种类物灭失，原则上没有成立履行不能的余地。（4）在标的物为第三人所有或占有的情况下，通常当该第三人拒绝交付或者交出标的物时，即可成立履行不能。（5）在具有人身属性的履行中，是否构成履行不能，取决于履行义务在性质上是否可以由第三人替代完成以及合同中对此是否有所约定：在本人不能履行的情况下，由本人委托的第三人代为完成。例如，甲和乙订立合同，约定由甲为乙粉刷房屋。合同订立后，甲得了重病。在这种情况下，如果合同中有约定，在甲不能亲自履行的情况下，由第三人丙履行合同，则不构成履行不能。否则，成立履行不能，甲免除履行义务。在以上这些情况下，因为没有履行义务的可能，所以也没有变更的余地，故该款规定债务人的履行义务被免除（ausgeschlossen），债权人可以在债务人有过错时，主张相应的救济（第275条第4款）。总结而言，可以非常清楚地说，情事变更原则在自然不能和法律不能的情况下没有应用的余地。2．事实上履行不能（德国民法典第275条第2款）（1）判断重大不对等关系（Misverh?ltnisse）的尺度所谓事实上的（faktische）履行不能，指虽然在理论上排除阻碍履行的因素是可能的，但不能期待任何理智的债权人进行此种行为。典型的例子，如作为债务人的出卖方应当履行一个戒指，而该戒指掉到了湖里，则按常理不应强求该债务人将湖水抽干来履行义务。根据民法典第275条第2款的规定，在债务人履行其义务必须付出的有关费用或代价与债权人所获得的履行利益极度不对等的情况下，履行义务人可以拒绝履行。在判断是否存在不对等关系时，应当比较债务人的履行成本（抽干湖水）和债权人所获得的履行利益（一个戒指），而不是债务人的履行成本和他本人所获得的对待履行（债权人支付的对价）的利益。至于是不是存在一个不对等关系，应当根据诚实信用原则，参酌债的内容以及债务人对履行障碍的发生是否负有过错（Vertretenmüssen）来加以确定。如果满足了这些构成要件，则债权人将丧失其请求权，从而单方面承担履行困难的后果。当然，适用第275条并不自动导致合同的终止和债务人损害赔偿义务的免除。目前，关于怎样才能构成这里的“重大不对等关系”，德国民法典种并没有一个量化的标准（未来也不可能有这样的标准，因为这不是适合在法典中规定的东西）。但比较民法典第138条的规定以及有关适用该条的判例，以下标准可供参考：在德国《帕兰特民法典评注》中，将第138条第1款规定的违反公序良俗分成两大类型，一个是商事主体之间违反公序良俗的情形，一个是一般民事主体之间违反公序良俗的情形。商事主体之间违反公序良俗的类型中包括所谓的“突出的不对等关系（auff?llig Mi?verhaltnis）”。根据权威案例（st?ndige Rechtsprechung），如果合同约定的利率超过市场正常利率的100％，就构成突出的不对等。当然，不能因此就得出德国的规定比中国“最高不得超过银行同类贷款利率的四倍”的规定更保守。因为在确定是否超过市场正常利率的100％之前，首先要确定什么是正常的市场利率。该评注对第138条第2款规定的“暴利（Wucher）”进行解释时，认为如果债务人的履行超过市场价值的100％，就构成突出的不对等。（2）经济上的履行不能民法典第275条第2款并不包括这样的情况，即在债务人的履行成本与其本人所获得的履行收益之间存在不对等的关系。这种债务履行成本和（债务人本人的）履行收益之间的不对等关系被称作“经济上的履行不能（wirtschaftliche Unm?glichkeit）”。例如，合同双方当事人约定，债务人向债权人提供特定的某个中东国家手工编绘的地毯。在合同订立后不久，该国便发生了内战，从而导致债务人的履行成本急剧增高。但这并一定不构成民法典第275条第2款中所说的债权人的履行利益和债务人的履行成本之间的不对等，因为战乱导致的履行困难也同时使该种地毯的市场价格（即债权人或买受人所获得的履行收益）相应地提高。类似的例子又如：合同双方当事人约定买卖某种电脑芯片（如约定每片1000元），后制造芯片的材料因某种原因（如战争）短缺，导致芯片成本上升（假设上升到2700元），同时导致芯片的市场价格上升（3000元每片）。此时债务人的履行成本（2700元）和债权人的履行收益（3000元）之间并没有出现不对等的关系。但假如价格不变（还是原来约定的1000元），债务人的履行成本（2700元）和其所获得的履行收益（1000元）之间却发生了不对等。此时如果仍然要求债务人按照原来的约定履行合同，确属对其过分苛求（Unzumutbarkeit）。也就是说，虽然履行在法律和事实上是可能的，但如果已经超过了“牺牲者边界（Opfergrenze）”，就不能再过分苛求债务人。对于这种情形，学说的主流观点和法院判决意见认为，只能适用情势变更原则来加以调整，而没有适用第275条的余地。债法现代化法接受了这样的见解。 （3）德国民法典第275条第2款在与情事变更原则的竞合德国民法典第275条主要在于协调债务人的履行成本和债权人的履行利益之间的平衡关系。相比而言，第313条着重考虑对因合同基础丧失而受不利影响的一方当事人的保护。根据313条的规定，履行困难的债务人一方，必须在满足对其过于苛求（unzumutbar）这个标准的情况下才能主张变更或解除合同。第313条规定的“过于苛求”这个标准和第275条第2款规定的“重大的关系不对等性”这个标准不同。而标准不同，两个不同条文所辖的领域便有重合的可能。一般认为，如果事实要件既满足第313条所要求的不可苛求性（Unzumutbarkeit），又满足第275条所要求的重大不对等性（债务人的履行成本和债权人的履行收益），应当优先适用第275条第2款。理由如下：第一，根据德国债法现代化法立法理由书，第275条第2款实际上是一个用来限制第313条适用范围的规则。立法者觉得，第313条所规定的范围过于广泛，对债务人过于有利，必须要加以限制。第275条便是这样一个排除性的构成要件（Ausschlusstatbestand），只有那些不被排除性构成要件排除的情况，才能适用第313条。第二，第275条第2款主要关注债权人的履行利益。其内容实际上是基于这样的考虑，即，如果债权人的履行收益和债务人的履行成本之间的极度不对等关系导致债务人的履行在经济上是不理智（rational）或者没有意义（sinnlos）的话，则债权人应当选择其他的解决方案（比如在戒指案中，另外购买一个戒指）；或者如果债权人一定要主张其权利的话，债务人最多（在有过错时）承担赔偿损害的责任，且该责任以合同约定的价格（积极利益）为限，在没有过错时完全免责。也就是说，在这种情况下，第275条第2款为债务人提供了更好的救济。在债权人提出履行请求时，债务人可以直接以第275条第2款作为抗辩，而不必再舍近求远地主张情事变更了。第三，从债权人的角度看，如果允许债务人根据第313条对合同进行变更，也可能导致债权人对待履行义务的提高，从而将风险部分地转移给债权人。在给付从经济角度作为一个整体而言没有意义的情况下，如果根据第313条变更合同，结果可能导致债权人和债务人都受损害。以上文所举的戒指案为例，假设该案也满足了第313条规定的对债务人过于苛求的条件，这时如果给债务人根据第313条请求变更合同的权利（比如原来约定戒指价格是1000元，现在变为2000元），则实际上是让债权人承担了戒指落水的风险，因为债权人本可以花同样的价钱（1000元）买到一个类似的戒指。这样的结果是双方都受损害：债务人要花巨大代价打捞戒指，债权人要花比市场价高的多的价钱购买戒指。故不如直接根据第275条第2款免除履行义务简单明了，也更符合经济效率原则。3．具有高度人身属性债务的履行不能（德国民法典第275条第3款）德国民法典275条第3款规定了履行不能的特殊规则，即具有人身属性债务的主观履行不能。该款的规定和前面所举的粉刷房屋的例子不同（适用第275条第1款），在那个例子中，是当事人本人生病而不能履行合同，这是一种客观的履行不能。而在本款中，当事人在客观上仍能履行合同，但因为某种外界原因，当事人主观上不愿意履行。虽然在确定债务人是否可以拒绝履行时，也要考虑债务人的履行障碍和债权人的履行收益之间的平衡关系，但该款和第275条第2款的不同之处是，在进行这种衡量时，要考虑到债务人的个人状况。根据第275条第3款的规定，构成具有人身属性债务主观履行不能的核心要件是：在权衡履行的阻碍（如小孩得了有生命危险的病，急需演唱者照料）和债权人的履行收益（如演唱会主办者的收入）之间的关系后，债务人（演唱者）无法承受因履行义务（参加演出）而给其自己带来的不利后果（其小孩可能死亡）。这里基于人格利益大于财产利益的考虑，债务人可以不履行债务。对于第275条第3款和第313条的关系，和前述第2款一样，该款优先于第313条适用。应当注意的是，在该款的中，很多时候是债务人有过错，而在债务人有过错时，是不能满足第313条的构成要件的。4．小结——代论情事变更与不可抗力的关系以上讨论的是情事变更（民法典第313条）与履行不能制度（民法典第275条）之间的关系。我国合同法没有明文规定履行不能制度。不过一提到“履行不能”，人们往往首先想到的就是不可抗力，因为在我国合同法上，一般的法定免责事由仅为不可抗力。如何处理情事变更和合同法第117条规定的不可抗力的关系？如果一定要揪住第117条中的“不能”二字，似乎可以解释得通。即所谓情事变更所导致的结果，大多并没有到合同不能履行的地步，是仍然能够履行，只是极度困难，强制一方履行会使其付出巨大代价，从而发生显失公平的结果。这样解释，有以下几个问题：其一，以当今世界的科学技术和社会发展程度，大概很少有情形堪称绝对不能（当然肯定也有特例，比如买卖世界上绝无仅有的物品，该物品毁损）。其二，如果把合同法第117条作如此严格的解释，那么其适用范围将非常有限，从而使合同法的严格责任（当然，合同法是否规定了严格责任，或者说是什么意义上的严格责任，本身也值得讨论）很少再有例外，也不能反映现代合同法重视实质公平和具体人格的取向。其三，二者不可避免会有竞合的可能，那么在竞合时应当如何处理？应当优先适用哪个原则还是应当允许当事人自由选择？（1）不可抗力和情事变更如果一定要在德国民法典上找到一个不可抗力的对应物的话，不可抗力应该是导致第275条第1款规定的履行不能（自然不能和法律不能）的原因之一。如前所述，既然是履行不能，也就没有再适用情事变更原则的余地。不过，合同法上规定的不可抗力和民法典第275条第1款的规定还不完全相同。合同法第117条第2款关于不可抗力的定义非常明确：“本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”。而民法典第275条第1款还包括主观不能（对债务人而言不能）。另外，二者的法律后果也不同：根据第117条的规定，债务人免除部分或者全部的责任，而民法典第275条第1款只是规定债务人免除履行义务，至于其是否应当承担责任，还要看债务人的过错情况。在论及情事变更和不可抗力的关系时，我国也有学者认为，不可抗力是因，情事变更是果，二者是因果关系。这种说法某种程度上说是对的。不过仅以“因”和“果”来描述二者之间的关系，可能还是太过笼统。不可抗力和情事变更的关系，考虑到我们平时说的（也是本文所使用的）“情事变更”的德文本义是“交易基础的丧失”，实际上就是不可抗力和交易基础丧失的关系。我们可以把交易基础理解为一组（构成交易基础的要素可能不只一个，故这里用“组”字）支撑建筑物（合同关系）的柱子，而不可抗力是一种冲击这些柱子的外力，不可抗力可能把全部柱子折断、也可能折断其中某一根，也可能对柱子不产生根本性的影响。即，不可抗力可以导致交易基础的丧失，从而满足民法典第313条所规定的构成要件，也可能不对交易基础发生任何影响。简言之，不可抗力是可以导致情事变更的一种原因，但未必是唯一的原因。在讨论不可抗力与情事变更之间的关系时，还可以参照国际商事合同通则和欧洲合同法原则的规定。国际商事合同通则第6.2章中规定了履行困难（hardship）制度。并规定当事人在履行困难时，可以主张变更合同，或者请法院作出变更或者解除合同的裁决（第6.2.3条）。这样的规定，实际上和情事变更原则是一致的。对比该章第6.2.2条履行困难（hardship）和第7.1.7条关于不可抗力的规定，履行困难在构成要件上的要求比不可抗力在程度上要轻一些，在法律后果上前者是变更和解除，后者是免除履行责任。欧洲合同法原则也有类似的安排。该原则第8:108条规定了不可抗力，第6:111规定了情事变化（change of circumstances），实际上是类似于履行困难（hardship）的制度。就我国的情况，处理二者的关系，可以选择两种不同的解决方式，一种是对合同法第117条规定的不可抗力作稍为宽松的解释。另一种作法是在第117条之外，另外规定情事变更原则。第一种这种作法实际上是降低了构成不可抗力的尺度要求，淡化了不可抗力和情事变更之间的区别。不过这样做也不是完全没有道理。第一，本来第117条第2款的定义就不够清楚，有待进一步解释，比如不能预见是指当事人本身不能预见，还是另有预见的标准？第二，实际上，国际上也并没有一个统一的关于不可抗力的概念。国际商事合同通则和欧洲合同法原则在二者构成要件的区别上，持很模糊的态度，至于联合国国际货物销售合同公约（CISG）第79条第1款规定的概念，则完全是妥协的产物。在德国法上甚至没有不可抗力这样的概念。不过，这样做最主要的问题是，从第117条的法律后果来看，该条完全免除了债务人的责任，从合同严守原则的角度讲，对不可抗力的范围作严格些的限制，是符合合同法的立法精神的。相比而言，后者似乎更可取。一方面，中国有很多法律都规定了不可抗力免责条款（如《海商法》），这些条款中的不可抗力应当作严格解释，如果对合同法作其他解释，会造成法律规定的不一致；另一方面，参考国际立法，如前所述，CISG之后的两个国际合同法示范法至少都在法律后果上区分了情事变更和不可抗力，也都承认不可抗力和情事变更在构成上，有程度上的细微差异。值得强调的是，无论采取什么作法，都不能否定情事变更原则和第117条在某种情况下的竞合。不过，合同法第117条的规定，既包括“履行义务免除”这种形式性的规定，又实际上包含了“当事人不必承担责任”的价值判断。这样强力的条文，对债务人来说，在可能（因不可抗力而不能履行合同）的情况下，永远都会是首选。任何理智的人都不会在原本可以脱清干系的情况下，还舍近求远地主张情事变更，申请变更或者解除。债务人是否可以选择一个对其不利的解决办法，即申请根据情事变更原则进行变更，应当属于其对自己权利的支配，可听凭其自便。当然，就像德国民法典第275条优先于情事变更原则的理由一样，债务人也不应选择对双方都不利的解决方案。（2）合同法上关于履行不能的规定？合同法第110条所规定的“法律上或者事实上不能履行”以及“债务的标的不适于强制履行”和德国民法典第275条第1款（法律不能与自然不能），275条第2款（事实上的不能履行）、第3款（具有高度人身属性债务的不能履行）的规定很接近。只是在德国民法典上，对事实不能以及对具有高度人身属性的债务作了描述性的规定，而合同法是一种概括性的规定。如果可以将合同法第110条第1项作与民法典第275条第1－2款相同的解释，合同法第110条第2项中的“债务的标的不适于强制履行”作与民法典第275条第3款相同解释的话，债务人可以根据第这些规定主张提出不履行抗辩，免除履行义务。当然，债务人的违约责任并不因其履行义务的免除而免除。既然已成立履行不能，也就再没有适用情事变更原则变更合同的余地。从字面含义上，第110条第2项中所规定的“履行费用过高”和民法典第313条构成要件中的不可承受性（Unzumutbarkeit）也具有某种程度的类似，不过，“履行费用过高”这种描述本身还比较模糊，在一定程度上说，也符合民法典第275条第2款的要求（债务人的履行成本和债权人的履行收益严重不对等）。但是，该项中关于“履行费用过高”还是不能被看作是关于情事变更的规定。原因是：其一，该条并未提及“履行费用过高”的原因，而如果是当事人自己的过错导致履行费用过高，肯定不能适用情势变更原则；其二，该条的法律后果仅是免除债务人实际履行的义务（并未提及违约责任），而不是像情事变更一样，可以导致合同的变更或者解除，并且债务人不承担任何责任。所以，将这里的履行费用过高作德国民法典第275条第2款所规定的“事实上的履行不能”的解释更合理些，即只是免除了当事人的履行义务，至于合同责任之有无，仍应根据其他相关情况来加以确定。尽管如此，该项还是在当事人履行困难时，提供了一项合理、可行的安排，走出了原来实际履行原则的窠臼，是一个可资称赞的条文。（三）情事变更与错误根据第313条第2款的规定，已成为合同基础的根本性认识（Vorstellung）在合同订立后被证明是错误的，也构成情事变更。这一款规定和民法上错误制度的关系很值得研究。1．德国民法典第313条第2款德国民法典第313条第2款的规定包括两种情况：错误认识（Fehlvorstellungen）和缺乏认识（fehlende Vorstellungen）。前者指对某一事实的认识有误，后者指对某一事实根本就缺乏认识。当然二者的界限也并不完全清楚，有时候也会相互转化。关于第313条第2款的构成要件，以下两点值得强调：（1）错误认识的主体和单方错误不同，情事变更中所强调的错误，是一种双方或者至少是一种准双方的错误。也就是说，另一方当事人对有关事实也有相同的看法，或者至少知道对方当事人的这种认识而没有异议。（2）错误认识的对象错误认识的对象，包括构成交易基础的各种事实。其中最核心的要点，是这些事实会对风险的分担产生本质的影响。2．单方错误德国民法典第119条规定了两种错误形式。其中第1款规定了表示错误，第2款规定了性质错误。按照前述的“合同约定优先”的理论，在处理当事人之间合同争议时，应当先检视合同内容。合同内容不清楚时，应当进行解释。在当事人确有错误时，所表达的就不是其真实意思，则当事人应当按照错误制度（如行使撤销权撤销意思表示）获得救济，而不是舍近求远，适用情事变更原则。[69]合同法第54条规定：因“重大误解”而订立的合同，当事人一方有权请求法院或者仲裁机构撤销或者变更。司法解释对“重大误解”作了进一步的说明：行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解。[70]可见，重大误解在主体上，来自单方当事人；重大误解的对象，限于合同内容，而不是交易基础，和情事变更原则的要求还不完全相同。3．双方错误实践中争议较多的是双方错误。例如，双方订立一个买卖合同，标的物是画家甲所画的一副画。合同订立后，在履行合同前双方发现该画并非甲的作品，而是画家乙的作品。得知此项内情后，出卖人不想再卖，买受人也不想再买。这便是一种双方错误。又如，双方签订了租赁合同，标的是一个处于城郊的饭店。因为该饭店位于一个军营旁边，所以尽管其离市中心很远，但仍有可观的收入。双方约定每月租金是5000欧元。合同签订后不久，该军营迁走，饭店的经营受到严重影响。承租人要求解除合同。这种情况，也可以看作是一种对经营前景或经营环境认识的双方错误。拉伦茨认为，在双方错误的情况下，适用民法典第119条第2款及其以下的规则会发生不公平的结果。因为根据第122条的规定，主张撤销的一方应赔偿对方的损失。[71]所以在发生双方错误时，应适用情事变更原则而不是民法典关于错误的规则，这就是拉伦茨提出的主观情事和客观情事区分中的主观情事（subjektive Gesch?ftsgrundlage）。[72]然而，梅迪库斯认为，在双方错误时，适用民法典第119条第2款，未必都发生对当事人不利的结果：如果撤销合同对某一方当事人没有利益（其还要根据第122条赔偿对方当事人的损失），则该方当事人基于利益的计算，当然不会根据错误主张撤销合同。坚持主张错误而要求撤销合同的当事人，其必然对撤销有利益。既然其对撤销有利益，让其根据民法典第122条赔偿另一方的损失，亦无不可。[73]两种意见的根本区别，还是风险分担模式的不同：适用民法总则中的错误制度，主张撤销的一方应赔偿另一方的损失；而如果直接适用民法典第313条来处理双方错误，则一方不必赔偿另一方的损失。立法者将这种情况在第313条第2款明文规定出来，实际上是采取了拉伦茨的观点。（四）情事变更与基于重大原因不具有溯及力地解除长期债之关系民法典第314条也是德国2002年债法改革中的一项新条款。[74]在债法修订以前，对长期债之关系解除的问题，法院主要运用第242条（诚实信用原则）来加以解决。[75]债法修改中将其独立为一个条文后，区别该条与第313条便非常必要，因为按照第313条，当事人在解除合同之前，还有变更合同的请求权。另外，第313条也没有像第314条第3款一样，要求权利人在合理期限内提出解除合同的主张。当然，这两个条文在某些其他方面的界限是很清楚的：如第314条第2款规定的是由于一方当事人违反义务而引起的合同解除。值得研究的是，当维持合同效力会造成一方当事人不能承受（Unzumutbarkeit）的结果时，第314条第1款和第313条的关系是什么？有学者认为，从法律规定上看，立法者并没有清楚地划分出二者的边界，二者在构成要件上是重合的。[76]德国两个重要的民法典评注《帕兰德民法典评注》和《慕尼黑民法典评注》的观点是：通常而言，如果一个事实同时满足第313条和第314条的构成要件，则第314条属于特别规定，具有优先性；但是，如果当事人主张变更合同（第313条第3款）而不是解除合同，则第313条第3款优先于第314条。[77]在实践中，第313条第3款规定的解除权也会和民法典上一些关于长期合同解除权的特别规定（besongdere Kündigungsrechte）发生竞合，后者如民法典第490条（借款合同中的特别解除权）、第543条（因重大事由不必设定宽限期而解除租赁合同）、第626条（因重大事由不必设定宽限期解除雇佣合同）、第723条（合伙人解除合伙合同），德国商法典第89a条、第133条等。按照特别法优先于普通法的规则，法律关于长期解除权的特别规定优先于第313条适用。另外，一般认为，这些关于特别解除权的规定和民法典第314条一样，在构成要件上对于“不可苛求性（Unzumutbarkeit）”的要求要比第313条的要求低一些。[78]我国合同法上没有关于因重大原因而解除合同的一般规定，合同分则也没有类似的特殊规定，不能不说是一个缺憾。如按照合同法关于租赁合同的规定，租赁期限最长可达20年，而20年中，社会经济状况、出租人和承租人（典型的如人丁的增减）甚至建筑物本身、建筑物周围的环境都难免会发生变化，以至于影响租赁合同的存续。但合同法分则关于解除的规定（第219、224、227、231、232、233条）主要仅限于履行和对待履行方面，并未涉及其他可能的原因（如出租人原本房屋有空余，但某日忽然寻得失散多年的双亲，需要解除租赁合同以供父母居住，这在目前合同法的规定中，尚找不到依据）。对这种情况，最好将来通过立法或者法律解释来加以补充，在有更好的替代之前，适用情事变更原则，也不失为一种可行的解决方式（在目前没有规定情事变更原则情况下，可以参考德国原来的作法，适用诚实信用原则进行处理）。（五）情事变更与合同落空德国民法典上没有类似于英美法上关于目的不达（frustration of contract）的规定，但在司法实践中，将某些目的不达作为情事变更案例类型（Fallgruppen）的一种。德国的教科书在提及情事变更中目的不达这一类型时，大多首先会提到英国的女王加冕案，并将其作为目的不达的典型。德国也有很多类似的案例。如冲击钻头案：在这个案件中，买受人买了一个旧的、别无他用的钻头，目的是转卖到原来的东德。但是因为外部原因该目的不能实现。[79]又如简易房屋案：双方订立了一个买卖一次性简易房屋（Fertighaus）的合同，但后来买方没有得到建筑许可。[80]合同目的不达[81]（frustration of contract）是英美法上的固有制度。英美法上的目的不达制度涉及的范围很宽。[82]通常而言，导致目的不达的原因包括：特定物的灭失（destruction of a specific thing）；一方当事人死亡或者丧失行为能力（death or incapacity of a party）；特定事件的未发生（nonoccurence of a particular event）；重大的法律变化（subsequent legal changes）；履行迟延（delay）；成本的增加（increase of cost）等等。在法律后果上，合同落空主要导致合同的解除和双方相互返还。[83]某些情况下也可以有合同变更。其中，特定事件的未发生（如女王加冕案）[84]、重大的法律变化[85]、成本增加等情形[86]，基本上是和德国法上情事变更制度相重合的。[87]合同法上也有类似于合同落空制度的规定。合同法第94条在列举法定解除权时，第1项中所规定的情况是：因不可抗力致使不能实现合同目的。假设该规定可以在一定程度上被理解为合同落空制度的话，如何协调情事变更和合同法第94条第1项的关系？具体说来，合同因不可抗力目的不达和情事变更有什么区别？可不可以这样讲：在具备情事变更原则所要求的构成要件时，往往可以同时满足第94条的要求，从而当事人可以直接通过解除合同来实现其脱离合同关系约束的目的？如果这个见解成立的话，在“情事”符合“不可抗力、目的不达”这个标准时，只有一种情况第94条才无能为力：当事人不想解除合同，而是想通过变更合同来实现其预想的目的。在这种情况下，当事人是否有这样的选择权——不主张根据第94条解除合同，而要求根据情事变更原则进行变更？在回答这些问题之前，首先需要明确的一点是，虽然第94条第1项和第117条都规定了不可抗力，但两条规定的含义不同。第117条所规定的是不可抗力导致不能履行，而第94条第1款所规定的是不可抗力导致合同目的不达。如在女王加冕案中，外力的发生，对合同之履行没有影响（双方当事人仍然都可以履行租赁合同），但却导致了合同目的的不能实现。[88]就合同法而言，将第94条第1项解释为合同落空的主要障碍还是“因不可抗力”这个限制。合同法第117条已经规定了不可抗力导致履行责任免除的法律后果。相对而言，合同解除只是履行责任免除的必然后果。如果对不可抗力作严格解释，那么在加上不可抗力的限制后，“合同目的不能实现”所包含的范围便很小了。另外，有些在德国民法上被列为目的不达而适用情事变更原则的情况，似乎还是不能简单适用（我国或英国法上的）目的不达（合同落空）制度来解除合同。德国实践中有这样的案例：女儿和女婿1977年结婚，结婚后女婿买了一块土地（该土地登记在女婿名下），准备在该土地上盖供家庭居住的房子。母亲先后汇给女儿近6万马克，供工程建设使用。后房子建成（加上银行贷款共花费了240000马克）。1989年，女儿和女婿离婚。母亲遂提起诉讼，要求返还当年所支付的工程款。理由是，当初支付工程款是考虑到女儿和女婿许诺供养母亲，并在需要时搬到建成的房子里去。法院认为，尽管被告（原女婿）仍然同意让母亲搬到房子中住，但是考虑到婚姻已经终结这个因素，那样对母亲而言过于苛求（unzumutbar）。母亲当年支付工程款是以婚姻的存续为基础的，现在这个基础已经丧失，被告应当返还当年原告所支援的工程款。[89]在这个案例中，母亲已经完成了赠与，而所谓母亲在需要时可以搬进去住的许诺也不是赠与的条件（实际上，如果女儿没有和女婿离婚，母亲可能也未必搬去住），所以，完全可以认为合同已履行完毕，合同关系已终结，不再有解除的余地。对那些已经履行完毕、终止了的合同关系，大概只有情事变更制度才能为当事人提供救济。[90]（六）情事变更与诚实信用原则德国在有目前的具体规定（第313条）之前，法官要通过适用民法典第242条（诚实信用原则）这个一般条款来达到规范目的。民法典第313条这项新规定增强了情事变更原则这个法律制度的可操作性，尽管“法律行为的基础（Gesch?ftsgrundlage）”这个概念本身还仍然无法准确界定，尽管情事变更和其他法律规则之间的界限还仍然不是完全清楚。[91]在中国明确规定情事变更制度之前，笔者认为，在目前合同法的框架下，适用诚实信用原则来处理涉及情事变更的事项，是比较合适的。也有学者提出通过适用合同法第5条（公平原则）来处理。这个观点值得进一步讨论。就字面规定上看（“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务”），该条强调“确定”二字。所谓确定，主要指在订立合同阶段双方的关系。而情事变更主要是合同订立后环境发生了变化（或自始就不存在），导致双方权利义务失去公平的基础。如果不依合同法第5条，而是依民法通则第4条（“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则”），似乎尚可（这里在说到“公平”时，没有特别限制在“确定”权利义务上），但也仍然有以下问题：其一，但民法通则为一般法，越过特别法中的规定，取一般法，有违一般法律适用的一般规则。其二，即便没有以上这些问题，“公平”的含义也不好确定。“等价有偿”太注重实质和结果，有违市场经济的自由原则；“机会均等”或者“愿赌服输”又太注重形式。不如诚实信用这种主客观兼顾的考量更合适。诚实信用是一个概括性的原则。但既然是法律规范，就应当具有可执行性。一个被称作是“帝王条款”的规范[92]，如果仅仅是宣示性的条文而不是可以引以为据的规则，是名不副实的。而抽象原则的具体化，有效而实际的办法是积累和整理判例。如果一个基本原则背后有上百个典型案例支撑，这样的基本原则将一方面具有其本来的抽象性、发展性特点，同时也将具有足够的可预期性和可操作性。[93]从一定程度上说，二战以后的德国民法在法律解释（也是民法方法论的基础）和司法发展法律方面有了很大的进步。这主要体现在两个方面，一方面，二战以后德国制定了基本法，该法的基本思想之一，是要充分保障人格尊严和个人自由，以避免纳粹极权的重演。宪法制定后，私法要在私权领域内贯彻宪法保护基本权利的思想。在这个过程中，德国民法典上的一般条款扮演了一个连接宪法和私法的桥梁的角色（一般条款担此重任的另一个重要原因是，德国民法典上欠缺充分的人格权保护条款）。大量涉及保护基本权利的案例都是依据民法典的一般条款作出判决。另一方面，是德国战后案例汇编的发展。可以说，案例汇编已经是德国法律人学习和应用法律的基本工具。这些经过多年积累、归类和整理的案例汇编，也使含义模糊、衡平空间大的法律条文更具有逻辑性和可操作性。[94]作为基本原则，诚实信用原则的最大特点是，其适用与否的选择以及裁量的程度都由法官把握。而情事变更的适用基本上也要采取这样的模式。当然，根据“不应向一般条款逃避”的法理，不应该把本来可以用具体的、确定性的条文解决的事项，都一股脑地塞在一个一般性的条款里。因为如果这样的作法推到极至，就不需要法律，只需要智者的法官了。从德国情事变更原则发展的历史看，在目前缺乏关于情事变更原则明确规则的情况下，适用合同法第6条、第60条的规定，维护情事变更情况下合同当事人的利益平衡，是一个可行、合理、有效的途径。 注释:
如上所述，民法典在制定时，有意没有规定情事不变条款和采纳温德赛特的观点。
极端的例子如保险合同，保险公司承担风险，为此获得保险费的回报。其实不光在保险合同中，在普通的合同中，将风险作为交易对象的例子也很多。比如银行在对外贷款时，对于那些信用状况很好的客户，可能会有优惠的利率，而对于那些信用状况不好的客户，往往收很高的利息。在这里，银行承担将来坏帐的风险，对价是高利率。关于风险的作用与定价，可参见R. A. Posner, The Right of Creditors of Affiliated Corporations, 43 The University of Chicago Law Review 1976, pp. 499-503.
RGZ 103, 328, 332. 转引自Horst Eidenmüller（前引注21）, Jura 2001, 824 (826). 该案发生于1919年。A有一个纺纱机，1919年5月21日，A与B约定，将该纺纱机转让与B，B为此支付600000马克。双方约定，A于1920年1月1日交货，B于1920年1月1日和1921年1月1日分两次付款。从1919年秋天开始，德国发生了通货膨胀。和双方订立合同时（1919年5月）相比，到1920年1月1日，马克的购买力下降了80％。于是卖方拒绝交货，买方提起诉讼。
Horst Eidenmüller, Jura 2001, 824 (827).
BGH WM 1964, 1253.
当时原告的原话是：“ich werde dann dich nicht im Regen stehen lassen.”直译是：“到时候我不会让你站在雨里。”
OLG Nürnberg, Urteil vom 11. 8. 2000 - 6 U 1181/00.
民法典第275条：第1款：如果对债务人而言或者对任何人而言履行是不能的话，则履行请求权消灭。第2款第1句：如果根据债务关系的内容或者根据诚实信用原则的要求，债务人履行义务的代价与债权人的履行利益严重失衡，债务人可以拒绝履行。第2款第2句：在确定债务人是否应当承受履行的困难时，应当考虑债务人对履行障碍的发生是否具有过错。第3款：如果债务人应当亲自履行合同，而其所面对的履行障碍和债权人所获得的利益差距过大而对债务人而言无法承受，债务人可以拒绝履行。第4款：债权人的权利根据民法典第280条，第283条到285条，第311a条和326条确定。
根据新债法第275条的规定，尽管不能履行时债务人可以免除履行义务，但合同并不因此而无效。对履行障碍的发生负有责任的当事人应当承担损害赔偿责任，除非当事人对履行障碍的发生没有过错，尤其是——在自始不能履行的情况下——其不了解这种情况并且其对这种不了解没有过错。根据民法典第276条第1款，所谓过错，指除非特别约定，债务人应当对其故意（Vorsatz）或过失（Fahrl?ssigkeit）负责。根据民法典第280条第1款第2句的规定，在违反义务的损害赔偿中，采用过错推定原则，如果债务人成功地举出证据反驳了过错推定（Verschuldensvermutung），则其既不必进行有关的履行，也不必承担损害赔偿责任。也就是说，在双务合同中，如果债务人的履行义务根据民法典第275条得以免除，并且其能够将民法典第280条第1款第2句中规定的过错推定成功反驳，则由债权人承担履行障碍的风险：其既不能获得履行，也不能获得损害赔偿。
应当注意的是，新第275条所规定的内容，已经不是传统意义上的履行不能规则。原民法典中该条的标题是“不可归责的履行不能（nicht zu vertretende Unm?glichkeit）”，而修订后该条标题则被改为“履行义务的免除（Ausschluss der Leistungspflicht）”。新条文的规定在范围上要大于原条文，在内容上也有本质的变化，在新债法中，对于债务人是否应当履行义务，不再区分自始不能与嗣后不能、主观不能（对于债务人来说不能）与客观不能（对任何人来说都不能），只要构成履行不能，债务人就可以不履行。当然，履行义务的免除并不影响合同的效力，债权人可以根据法律的规定，主张损害赔偿。
注意，确切地说，是依合同约定履行的义务而不是全部履行义务被免除。比如甲卖给乙一辆旧车，甲隐瞒了该车曾经发生过一次小事故，擦伤了车漆的事实，说该车是没有发生过事故的（unfallfrei）。在买卖合同订立并交付标的物后，这里甲也构成一项履行不能，即交付一辆没有发生过事故的旧车，但并不意味着甲的全部履行义务都免除。在这种履行不能的情况下，买方乙也仍然不能主张解除合同，因为根据德国民法典第326条第5款及第323条第5款第2句，在微不足道的（unerheblich）违约时，债权人不能解除合同。
Vgl. BGHZ 2, 268 (270); Münchener Kommentar-Emmerich, 3. Aufl., § 275 Rn. 10.
Vgl. Regierungsbegründung BT-Drucks. 14/6040, S.129 f.
有关支出可以是金钱上的支出，比如购买特定债中的标的物，也可以包括债务人的行为或他人的劳动。例子中是债务人将湖水抽干所需支付的代价。
例子中债权人得到的戒指的价值。
Vgl. Regierungsbegründung BT-Drs. 14/6040, S. 130; Canaris, Die Reform des Rechts der Leistungsstoerungen, JZ 2001, 499 (502); so auch Eidenmüller, Jura 2001, 824 (831). 德国也有学者对此持反对观点，认为债务人对对待履行的利益也应被考虑进去。参见：Schwarze Jura 2002, 73 (76 f.).
注意，这里说债务人拒绝履行的后果由债权人承担，并不意味着债权人血本无归。因为债务人不能履行，也还是要把债权人对待履行返还回去。这里债权人所承担的后果，只是自己的履行不能获得所期待的对待履行，而不是把自己的履行也搭进去。所以，德国有学者批评说民法典第275条的解决方案是一个全有或全无的解决方案（要么债权人承担全部风险，要么债务人承担全部风险），有一定道理，但这种“全有”和“全无”之间的差别并没有想象的那么大。参见Picker, Schuldrechtsreform und Privatautonomie, JZ 2003, 1035 ff. 对Picker的批评，参见Canaris, Die Behandlung nicht zu vertretender Leistungshindernisse nach § 275 Abs. 2 BGB beim Stückkauf, JZ 2004, 214 (221 ff.).
BGH 104, 105; 110, 338. Palandt-Heinrichs, 62. Aufl., Verlag C. H. Beck 2003, München, § 138 Rn. 27-30. 这个民法典评注在德国具有非常大的权威，德国最高法院甚至有判例，认为如果律师没有读该评注而犯了错误，构成过失。
见《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见（1991）》，第6条。
Palandt-Heinrichs, 62. Aufl., § 138, Rn. 67.
Vgl. Palandt-Heinrichs, 61. Aufl., § 275 Rn. 12; Münchener Kommentar-Emmerich, 3. Aufl., § 275 Rn. 28.
BGH LM § 242 Bb Nr. 12, 50.
Regierungsbegründung BT-Drucks. 14/6040, S. 130; Canaris, JZ 2001, 499 (502).
比如，要从一个班级选出两组学生。先是按身高的标准，选出一组高个儿的学生；再按照年龄大小的标准，选出一组年龄小的，因为两个标准不同，必然会有重合的可能，某个学生可能既属于高个儿的一组，又属于年龄小的一组。
BT-Drucks., 14/6040, S. 176.
就这个问题，德国债法修改委员会的官方文件中举了两个例子：（1）一个女歌手不能登台演出，因为她的孩子突然得了具有生命危险的疾病，她必须去照顾；（2）一个土耳其工人（在德国）不能履行劳动合同，因为他被土耳其军队征召入伍，如果他不应征入伍的话，按照土耳其的法律，最高可以判处死刑。 Vgl. Begründung RegE, Canaris, Schuldrechtsmodernisierung 2002, Verlag C. H. Beck 2002, S. 662 f.
Peter Schlechtriem, Schuldrecht Allgemeiner Teil, 5. Aufl., Mohr Siebeck 2003, Tübingen, S. 157 f.
当然，正如前面多次强调的，以上讨论的德国法上的履行不能本身并不涉及是否可以免责的问题。
韩世远（前引注5），第444至445页。
在《欧洲合同法原则》中也有类似的关于不可抗力的规定。该原则第8：108条规定了由于妨碍而免除责任（Excuse Due to an Impediment）。这里的妨碍（Impediment）包括自然灾害、法律的限制和第三人的行为。其构成要件包括：其一，处于债务人的控制之外，而不是债务人本人的行为；其二，债务人未能预料；其三，不能克服。参见Ole Lando/Huge Beale, Principles of European Contract Law, Kluwer Law International, 2000, pp. 379-384. 《联合国国际货物销售合同公约》第79条第1款、《国际商事合同通则》第7.1.7条也有类似规定。
情事变更是很符合信、达、雅的翻译。只是这种翻译更强调了“变更”二字，字面上没有包含双方对情事自始缺失缺乏认识的情形。
但由于该章第6.2.2条中规定的仅限于平衡关系的丧失，其作用范围还没有德国法上的诚实信用原则宽。
参见Ole Lando, Some Features of the Law of Contract in the Third Millennium, 39-40, 网页链接：http://web.cbs.dk/departments/law/staff/ol/commission_on_ecl/literature/lando01.htm#1（访问时间：2004年2月）。Lando是欧洲合同法原则的起草人。在该文中，他讨论了Hardship和不可抗力（vis major）的关系。指出，后者是相对前者而言，在构成要件上要求更严格的一个概念。前者（第6:111条）只是履行极度困难，而后者（第8:108条）则是履行不能（impossibility），值得注意的是，在欧洲合同法原则上，履行不能指客观不能，和民法典第275条的规定不同。参见：Ole Lando/Hugh Beale (ed.), Principles of European Contract Law, Kluwer Law International, 2000, p. 324.
比如，在解释“不能预见、不能避免、不能克服”这三个条件时，再加上“当事人”三个字。即判断能否预见、避免、克服，应当从当事人出发，而不是从社会一般情形出发。
在起草联合国国际货物销售合同公约第79条第1款的过程中，曾经有建议将履行困难（hardship）写进去，但考虑到确定执行尺度的困难和各国立法的不同规定，没有被采纳，而只规定了这一款。该款基本上可以被看作是介于法国法不可抗力（force majeure）和履行困难（也包括德国法上的情事变更原则）之间的规定。参见John Honnold, Documentary History of The Uniform Law for International Sales, Kluwer 1989, pp. 349-350, 445-446, 607-608. 该款所规定的履行障碍，并不要求达到完全履行不能的程度，而是一种和履行不能相同的情形（impediments which must be equated with impossiblity）。参见：Ole Lando/Hugh Beale (ed.), Principles of European Contract Law, Kluwer Law International, 2000, p. 384. 对于这一款，有学者指出，会有这样的危险，即各国法院会根据自己的国内法来对其加以解释。参见：Tallon in Bianca/Bonell (ed.), Commentary on the International Sales Law, Milano 1987, p. 594.
就“不可抗力”这四个字来看，只描述了原因，其本身不包含任何对结果的描述。所以，某种程度上说，实际上讨论不可抗力和情事变更的关系是没有意义的。所应讨论的，实际上是免除履行义务和情事变更（所导致的变更与解除合同）的关系。
关于不可抗力和情事变更的关系，参见梁慧星：《民法学说判例与立法研究》（二），国家行政学院出版社1999年版，第191-192页。
对于二者的关系，国际商事合同通则认为，在某事件同时构成履行困难（hardship）和不可抗力（force majeure）时，当事人有选择权。“In view of the respective definitions of hardship and force majeure (see Art. 7.1.7) under these Principles there may be factual situations which can at the same time be considered as cases of hardship and of force majeure. If this is the case, it is for the party affected by these events to decide which remedy to pursue. If it invokes force majeure, it is with a view to its non-performance being excused. If, on the other hand, a party invokes hardship, this is in the first instance for the purpose of renegotiating the terms of the contract so as to allow the contract to be kept alive although on revised terms.” See UNIDROIT Art. 6.2.2, Comment 6.
见前文二，（二），2，（3），第三。
根据合同法第110条的字面规定，法律不能、事实不能乃至债务的标的不适于强制履行是一种状态，这种状态的出现，往往基于不同的原因。比如（不完全列举）可能是因为当事人的过错，也可能是当事人的过错导致发生不可抗力（如当事人迟延，在迟延期间出现不可抗力），还可能是当事人完全没有过错的不可抗力造成的。对于最后一种情况，应当适用合同法第117条的规定。前两种情况，当事人免除履行义务，但应当承担损害赔偿责任。
Vgl. Münchener Kommentar-Roth, 2003, § 313 Rn. 65.
合同解释优先（Primat der Auslegung）是民法典错误理论的基础：在确定当事人对意思表示是否有错误时，应当先对合同进行解释。如果经过解释，还是得出意思和表示不一致的结果，才有错误制度适用的余地。Vgl. Medicus, Bügerliches Recht, 19. Aufl., C. H. Beck 2003, Rn. 123.
[69] Vgl. Münchener Kommentar-Roth, 2003, § 313 Rn. 138.
[70] 最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行），第71条。
[71] Larenz-Wolf, Schuldrecht AT 1, Verlag C. H. Beck 1976, Rn. 5.
[72] 不过有学者认为，主观情事和客观情事的区别并不清楚，而且这种区别在实践中也没有太多意义，因为当事人原本预期某一个情事的存在，而实际该情事并不存在或者并未发生，和当事人预期某一个情事不会发生，而后来该情事发生了，在本质上没有区别。如Peter Schlechtriem, Schuldrecht Allgemeiner Teil, 5. Aufl., Mohr Siebeck 2003, Tübingen, S. 209.
[73] Vgl. Medicus, Bügerliches Recht, Verlag C. H. Beck, 18. Aufl., Rn. 162.
[74] 第314条：因重大事由而不具溯及力的解除（Kündigung aus wichtigem Grund） 第1款：长期债之关系的任何一方当事人都可以基于重大事由解除合同而无须遵守解除期间的限制。重大事由指，斟酌所有有关的具体情况及通过衡量双方当事人的利益，继续维持合同关系至解除期限的完成或者解除条件的成立，对债之关系的一方当事人而言不可承受。第2款：如果有关重大事由是由于一方违反合同义务而引起的，只有在为补救而设置的宽限期届满或者在催告无效的情况下才可以解除合同。对此，本法第323条第2款相应适用。第3款：权利人应当在获知解除合同事由后的合理期限内解除合同。第4款：权利人要求损害赔偿的权利不因解除而受影响。
[75] 在德国，第242条又被分成很多具体类型，现在规定在第314条中的长期债之关系这一条所调整的内容，实际上一部分是原来情事变更原则调整的范围，另一部分是权利滥用（Rechtsmissbrauch）所调整的范围。
[76] Karl von Hase, Fristlose Kündigung und Abmahnung nach neuem Recht, NJW 2002, 2278 ff.
[77] Münchener Kommentar-Roth, 2003, §313 Rn. 141, § 314 Rn. 8; Palandt-Heinrichs, 62. Aufl., §313 Rn. 26.
[78] Palandt-Heinrichs, 62. Aufl., § 313 Rn. 26.
[79] Bohrhammer-Fall, BGH LM §242 (Bb) Nr.12.
[80] 这几个案例是通常所说的“使用风险（Verwendungsrisiko）由买方承担原则”的例外。关于该原则，见本文三，（三），1。通常来说，使用目的风险（Verwendungsrisiko）应当由当事人自己来承担。甚至在订立合同时仅仅是告知对方当事人有关使用目的，也不能成为未来主张情事变更的理由，除非当事人又特别对使用目的作了约定。而如果当事人已经就有关事项达成了一致，其便属于合同的一部分，也就没有适用情事变更原则的余地了。可以看出，合同落空与情势变更的最主要特点，是双方对可能发生的风险往往毫无准备和预见（因此也不可能做出了明确约定）。如在女王加冕案中，没有人会想到这么重大、正式的仪式会临时取消。
[81] 又译合同落空。
[82] G. T. Treitel, Frustration and Force Majeure, Sweet & Maxwell 1994, pp. 281 ff; Ewan McKendrick (ed.), Force Majeure and Frustration of Contract, Lloyd’s Of London Press Ltd. 1991.
[83] Law Reform (Frustrated Contracts) Act, 1943 (U.K.).
[84] Krell v. Henry (1903) 2 K.B. 740. 案情是，甲租了某临街房间窗前的一个位置，目的是参观女王的加冕典礼，但由于女王的加冕典礼被取消，甲的目的不能实现，要求解除合同。对于该案，二审法官Vaughan Williams的判决意见是：如果合同当事人以某特定事件（state of things）的发生或者不发生或者某特定条件作为合同基础，则合同只有在该特定事件或条件发生的情况下才对双方当事人有拘束力。后来，Romer法官进一步指出：在确定是否构成目的不达时，还应当考虑当事人最初是否想到了游行可能被取消或变更路线的情况，以及承租人是否承担了这样的风险。Krell v. Henry (1903) 2 K.B. 740, at p. 755; Chandler v. Webster (1904) 1 K. B. p. 493, 501. 有趣的是，在女王加冕案之后，同样的法院、同样的法官又接到了一件类似的案件，但法官却作出了不同的判决。在这个案件中，被告从原告处租得一条船，为了参观王室舰队的游行。该游行被取消。法官认为，虽然说该租赁合同有特定的目的，但是该特定目的的不能实现，是被告承租人自己的事情。法官认为，该案和女王加冕案不同。在女王加冕案中，如果没有女王加冕的游行，承租人是不会租一个这样的房间的（实际只是窗前的一个位置），所以尽管在合同中没有明确写出，但并不影响女王加冕的游行作为合同的基础；而在租船案中，因为这些船本来就是用来出租的，而双方对租船的目的并无特别约定。Herne Bay Steamboat Company v. Hutton (1903) K.B. 683, at p. 691.
[85] 如当事人签订土地租赁协议，承租人租赁出租人一块土地的一部分。双方约定，出租人不得在另外一部分土地上建任何建筑物。事后，议会颁布法律，规定铁路将从另外一部分土地上通过，该土地将被征收。对此，出租人无法阻止。承租人要求损害赔偿。本案中，法院判决驳回了承租人的请求。Baily v. Crespigny (1861-1873) All E.R. Rep. 332. 但在以后很多类似的案例中，法院都判决对因法律的颁布、政府的征收等造成的履行不能，债务人的履行义务免除，并且不承担责任；或者在导致不完全履行的情况下，判决债务人不承担损害赔偿责任。在B. P. Exploration Co. (Libya) Ltd. v. Hun案中，上议院的Brandon勋爵进一步阐释了法律变化导致合同目的不达的前提：无论从合同的字面含义上还是从合同订立的历史上看，当事人都没有对政策风险或者合同标的被征收的可能性作出过约定。(1983) 2 A.C. 352, at p. 372 (H.L.)
[86] 总的说来，英国法对因价格变动导致合同目的不达采取非常严格的态度。认为仅是经济上的损失或不利，并不能导致合同目的不达。Davis Contractors Ltd. v. Fareham Urban District Council (1956) A.C. 696, at p. 726 ff. 在另外一个案件中，Denning勋爵认为，履行合同的代价变得昂贵或者会造成一方当事人的不利，并不能导致合同目的丧失，除非要求一方当事人按原合同履行对其是显失公平的（positively unjust）。Staffordshire Area Health Authority v. South Staffordshire Waterworks Co. (1978) 1 W. L. R. 1387 (C.A.) 在该案中，供水厂于1929年和一家医院签订合同，约定即时起并且一直到将来（at all times hereafter），将以固定的价格为医院供水。合同中也没有规定明确的变更或终止条款。1975年，水厂提起诉讼，要求确认其享有解除合同的权利。丹宁勋爵支持了水厂的主张。他在判决中认为，原来英国人常常会订立长期合同，那是因为英国人习惯了英镑的稳定性。但是1929年以后的经济危机、二战、以及战后英国经济的发展，使得供水的成本相对于1929年时期，已经涨了20倍，这种情况下，原告可以在设定合理的宽限期后解除合同。
[87] Gottfried Hammer, Frustration of Contract, Unm?glichkeit und Wegfall der Gesch?ftsgrundlage – ein Vergleich der L?sungsans?tz englischer und deutscher Rechtssprechung, Drucker & Humblot, Berlin, 2001.
[88] 在法律效果上，第94条第1项和第117条是一致的。尽管前者没有规定免除责任，但因为合同目的不达是不可抗力的原因造成的，当事人不必对合同的解除承担责任，是当然的解释。
[89] NJW 1992, 1461.
[90] 可以看出，适用情势变更原则而进行的解除和通常的合同解除又有所区别。这也是个很值得仔细研究的问题。解除是否都要在履行完毕之前进行？限于本文篇幅，且先不深究。
[91] 如上文所述，比如情事变更和合同解释的关系，有时候就很难区别，尤其是在适用情事变更（第313条）和合同解释（第157条）都能够得出同一结论时。Vgl. Palandt-Heinrichs, 62.Aufl., § 313 Rn. 6.
[92] 合同法至少有5处明确规定了诚实信用原则：第6条（基本原则）、第42条（缔约过失）、第60条（合同的履行）、第92条（后合同义务）、第125条（合同解释）。且不说这样的规定在立法技术上是否有重复之嫌，但至少充分地表明了该原则的重要性。
[93] 在比较权威的《慕尼黑民法典评注》中，第242条曾被分为三个具体的部分：一是权利义务的具体化（Konkretisierung von Rechten und Pflichten），包括主义务（Hauptleistung）、附随义务（Nebenpflichten）、协助义务（Mitwirkungspflichten）、保护义务（Schutzpflichten）、解释说明义务（Aufkl?rungspflichten）和告知义务（Auskunfts- und Rechenschaftspflichten）；二是权利的限制和保护，主要是禁止权利滥用的规则；三便是情事变更原则。每一部分的评注，实际上便是一个系统的案例汇编。参见Münchener Kommentar-Roth, 3. Aufl., 1994, §242, übersicht.
[94] Simon Whittaker/Reinhard Zimmermann, Good Faith in European Contract law: Surveying the Legal Landscape, in Simon Whittaker/Reinhard Zimmermann (ed.), Good Faith in European Contract law, Cambridge University Press 2000, pp. 22-24.
