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原作者：余延满武汉大学法学院教授,张康林武汉大学法学院
无权处分制度涉及三方当事人（原权利人、无权处分人、相对人）三层法律关系（原权利人与无权处分人之间的法律关系、无权处分人与相对人之间的法律关系、原权利人与相对人之间的法律关系）,跨越民法总则、物权法、债法三大领域,牵动法律行为制度、动产占有制度、动产善意取得制度、不动产登记制度、买卖契约制度（权利瑕疵担保制度）、损害赔偿制度、不当得利和无因管理制度等诸多民事法律制度,十分复杂,是暴露问题最多的一个制度。台湾民法学家王泽鉴先生就以无权处分为题的多次撰文,称无权处分是“法学上之精灵”[I]（1）[/I]。我国自《合同法》（第51条是关于无权处分之规定）颁行以来,关于无权处分行为的性质和效力问题以及与其他民事制度（如善意取得、权利瑕疵担保）的协调的问题,学者之间展开了激烈的讨论[I]（2）[/I]。无权处分已成为困扰我国理论界和实务界的一个“法学上的精灵”。笔者将从无权处分行为的性质和效力的界定以及与相关制度的协调问题出发,对传统民法理论进行反思与重构,弃繁就简,以期对立法的完善尽绵薄之力。一、无权处分制度的比较法历史考察在合同法领域,无权处分制度无疑是最具争议的问题。关于无权处分行为的性质和效力问题,不同的国家不同的学者,在不同的时间不同的法域,有不同的认识,如此一来,甚至无权处分行为的概念在内涵和外延上都十分模糊不定,更不用说它与其他制度如何衔接协调了。价值分析的方法和历史分析的方法是法学分析的主要方法,通过价值分析的方法我们知道,一个法律制度有其立法价值、宗旨及其担负的社会功能,这是确定该制度得以存在的正当性基础和依据,也是检验该制度内部诸规则是否矛盾或协调的标准。通过历史分析的方法我们可以知道某一个制度在不同的历史阶段、不同的法域得以产生、发展、变化的历史线索和来龙去脉。“来源说明一切”,“价值决定一切”,笔者对此深信不疑。通过对无权处分制度的历史分析,把握其来龙去脉,然后对其价值和功能准确定位,那么,对于无权处分行为的概念、构成要件、性质（是债权行为,还是物权行为,或者是二者兼而有之）和效力（有效、无效、效力待定？）以及它与相关制度的协调问题,将会迎刃而解。（一）罗马法上的无权处分制度与评析在罗马法上,《学说汇纂》18,1,28（乌尔比安《论萨宾》第41卷）清清楚楚地写道:“毫无疑问的是,可以出卖他人之物。事实上,这是一个买卖契约,只不过物可以从买受人手中被追夺。”由此可见,罗马法认可出卖他人之物在契约上的效力,即契约之债的效力,而不认可标的物所有权转移的效力。罗马法虽然还没有提炼出债权与物权的对应概念,但是可以看出在出卖他人之物的问题上,罗马法表现出它兼顾保护物的动态安全（如买卖契约）和静态安全以及在两者相互冲突时更倾向于保护静态安全的价值取向。这是因为,一方面,罗马法时期私法发达,个体权利勃兴,买卖契约属于典型的私法行为,即使是出卖他人之物的契约,也应当十分尊重当事人的意思自治,只要意思表示是趋于一致而没有其他契约无效的情形,契约就应当成立生效。另一方面,古罗马社会的商品交易并不象我们今天所想象的那么发达,仍然是一个农业社会,更加注重保护物的静态安全和维护物的占有利用秩序,信奉“物在呼唤主人”的规则。试想在一个物质生产不太发达,物品不太丰实,人们的生存资源有限的情况下,如果听任无权处分人在事先未得到原权利人同意、事后也未得追认的情况下擅自处分他人财产,那么将危及整个社会的安定以及统治秩序。因此,“任何人不得以大于自己的权利转让他人”成为罗马法的一条法律原则。“来源说明一切”,罗马法关于无权处分制度的规定,启示着该制度的发展和走向。不过,由于罗马法关于民事权利的分类并未明确区分债权与物权,也没有抽象出法律行为概念,更没有债权行为与物权行为的区分（暂且不论此区分理论是否得当）,因此,罗马法上的无权处分行为的性质应当是指出卖他人之物的买卖行为,是一体性的、混沌的。但是,罗马法对于无权处分行为的效力做出了明确规定,即买卖契约有效,产生对人权,但原权利人可以追及其物。这既为当事人留下了意思自治的空间,也为法律强制性规定留下了空间,这种效力类型性规定值得后世借鉴。（二）大陆法系主要国家关于无权处分制度的规定与评析1.法国法的规定与评析《法国民法典》第1599条规定:“就他人之物所成立的买卖,无效；在买受人不知标的物属于他人的情形,出卖人负损害赔偿之债。”由此可见,该《法典》并未针对无权处分行为设置具有普遍适用效力的一般性规定,这与当时尚未形成完整的法律行为概念有关。但是针对具体类型,如作为无权处分行为典型形态之一的出卖他人之物的买卖合同,确认为无效。由于法国法采用债权意思主义物权变动模式,单纯的债权意思表示能产生债权和物权的双重效果,因此,基于无效的出卖他人之物的买卖合同,自然不能产生标的物的所有权变动。但就合同无效的法律效果,则因买受人善意、恶意的区别而有所不同,在买受人不知情（善意）的情形,出卖人负损害赔偿之债,此处的损害赔偿之债不可能是违约损害赔偿之债,因为出卖他人之物的合同已确认为无效,其基本前提已不存在,只能是缔约过失损害赔偿之债。但是应当特别强调的是,买卖合同的无效,并不意味着买受人绝对不能取得标的物的所有权:如果出卖人与买受人之间的交易,尤其是买受人的交易地位符合了《法国民法典》第2279条第1款的规定,即“对于动产,占有有相当权利根源的效力”,而该动产如不是第2279条第2款被作出排除规定的遗失物或盗窃物,善意的买受人仍可取得动产的所有权。从法国法关于无权处分制度的规定,我们可以看出:第一,关于无权处分行为的性质,应当是指出卖他人之物的买卖合同,在法国法债权意思主义的物权变动模式下,此处的“合同”当指债权合同。第二,关于无权处分行为的效力,法国法规定应为出卖他人之物买卖合同无效,即债权合同无效。这样的规定显然违背了罗马法传统,不符合持续交易的商业要求,特别是不适用商事买卖。近年来,对于第1599条所规定的合同无效这一法律效果,法国学者采取实际行动,力图将其解释为相对无效,而非绝对的无效。这显然大大增加了当事人之间的合同成为有效合同的可能。因为只要出卖人在合同签订之后,取得标的物的所有权或者标的物的所有权人追认时,买卖合同即可终局地、确定地成为有效合同。此时即使不基于第2279条第1款的适用,买受人也可获得标的物的所有权。毫无疑问,这是符合现代市场经济发展要求的,也是满足社会实际需要的法律解释[I]（3）[/I]。第三,债权合同无效,自然无出卖人的权利瑕疵担保责任可言,因为权利瑕疵担保责任以成立有效的债权合同为前提,这与出卖人应当向买受人担保出卖标的物的权利瑕疵责任的交易常理相背。而且,此时买受人只能以缔约过失的形式向出卖人赔偿损害,而主张成立缔约过失须买受人证明对方的“过错”,会加重买受人的举证负担,再者因缔约过失责任而赔偿的信赖利益往往小于因违约责任而赔偿的履行利益,对买受人利益保护不利。第四,与善意取得的协调问题。由于依第2279条第1款的规定,使得买受人的善意弥补了权利取得上的瑕疵,买受人例外地基于法律的特别规定取得了动产的所有权。但由于买受人的善意并不能弥补无权处分行为效力上的欠缺,此时当事人之间的合同,仍为无效合同[I]（4）[/I]。虽然依台湾地区多数学者之见解,动产善意取得,不必依原因行为之有效为要件[I]（5）[/I],但是,笔者认为,善意取得制度的适用仍然要以买卖合同有效为前提。因为善意取得制度是为保护交易安全而设定的,是为保护第三人利益而设定的,只有在出卖人和买受人之间存在合法有效的交易行为时,法律才有保护的必要。适用善意取得制度,除要求交易行为中出卖人无处分权外,必须具备法律行为的其他一切生效要件,如该交易行为本身无效或可撤销,则不能发生善意取得[I]（6）[/I]。而且,出卖人无处分权,在买受人看来却是有处分权的,法律应当站在买受人立场而不是原权利人立场来评判买卖合同的效力,判定买卖合同有效是与善意取得制度的宗旨相协调的,否则将与善意取得的宗旨相违背,也使善意取得制度失去了内在的意思表示合致的依据,仅剩下法律空洞的评判。2.德国法的规定与评析《德国民法典》第185条规定:“（1）经权利人允许,无权利人对标的物进行的处分,亦为有效。（2）经权利人的追认,或者处分人取得标的物,或者权利人成为处分人的继承人而对其遗产负无限责任时,前项处分亦为有效。”结合德国物权形式主义物权变动模式,由该条规定可知:第一,由于德国法严格区分法律行为中的负担行为和处分行为,因此此处的无权处分行为,是指狭义的处分行为即物权行为。第二,把无权处分行为的效力认定为效力待定。依据德国学者迪特尔·梅迪库斯（DieterMedicus）的解释,该条第2款的意思是,非权利人所为的处分并非自始无效,而是效力待定,其效力是可以补正的。补正的方法包括权利人的追认、处分人取得标的物（处分权）以及处分人被权利人所继承并且权利人对遗产债务负无限责任。其中第一种补正方法具有溯及既往的效力。第二、三种补正方法则不具有溯及既往的效力[I]（7）[/I]。不过,该条第1款不管是从直接代理还是间接代理来讲,都是有权代理,都是有效的处分行为,并非无权处分的规定。第三,德国法把一体性的法律行为区分为负担行为和处分行为,并认为负担行为引起的债权效果与处分行为引起的物权效果相区分,负担行为的效力不受处分行为效力的影响,不论从立法技术（事物发展的时间顺序逻辑）还是从实践的需要（经济生活中大量出现出卖他人之物的交易行为）,它都要比“泛意思主义”（即“一体性的法律行为”）高明,在“泛意思主义”下,从逻辑统一性上来推理,无权处分的合同是效力待定的合同,这种效力待定的合同,到底是债权效力待定还是物权效力待定？则语焉不祥,从而使得物权变动中的债权关系和物权关系处于混沌状态,而且它也不符合实践的需要,实际生活中无权处分人和第三人（买受人）就标的物达成合意,从契约的本质来说,它完全是有效债权行为,而不是效力待定,不然与权利瑕疵等制度也无法协调。第四,若作反面推论,即如果无权处分行为的效力得不到补正,则处分行为无效。因为德国法规定处分行为的有效以处分人有处分权为构成要件,这是从法律行为理论的统一框架来说的,法律行为是以意思表示为要素,并以该表示的内容发生法律效果的行为,法律行为的有效以内容合法为要件之一,具体到处分行为,当以处分人有处分权为必要,法律之所以这样规定,主要是为了保护被处分物的原权利人的利益,是为了保护“静态”安全,以防止擅自处分他人之物的行为发生。但是,现代社会经济条件已发生巨大变化,在现代市场经济条件下,“动态”交易秩序比物的“静态”安全更值得保护。因此,用德国法的处分行为规则来解决现代交易问题,则不能适应现代社会的发展需要。这样的解释与推论,有以下几个方面的弊病:一是与德国法上的物权行为理论价值冲突。物权行为是处分行为之中最重要的一种,物权行为理论中最重要的组成部分是其无因性,物权行为无因性是站在保护第三人交易安全利益的角度,认为既使债权行为不成立或无效,物权行为的效力也不受影响而有效；而在无权处分行为中,若以原权利人的追认与否来作为无权处分行为效力的根据,则是站在原权利人利益的角度上,是从保护物的静态安全利益出发的,这与物权行为理论的价值相冲突。事实上,当债权行为不成立或无效时,为了保护第三人的交易安全,有物权行为无因性之适用；而在无权处分行为中,当债权行为有效,只是处分人无处分权,为了保护第三人的交易安全,依“举轻明重”的民法适用解释原则,更应当有物权行为无因性之适用,而不必求助于善意取得制度来保护第三人的交易安全。二是与善意取得制度冲突。善意取得制度应当建立在成立有效的交易行为（法律行为）基础之上,这是人们的交易常识[I]（8）[/I]。而在德国法上,在无权处分行为中,善意取得的适用却以处分行为无效为前提,一方面,处分行为的无效是倾向于保护原权利人的“静态”安全,另一方面善意取得的适用是倾向于保护第三人的“动态”交易安全。这样,在无权处分行为中法律价值的选择与贯彻是矛盾的。既然不能对无权处分行为的条文作反面解释,该如何解释呢？王轶博士认为,对这一问题的回答,还要从善意取得的权利是原始取得还是继受取得谈起。若为原始取得,则处分行为仍为效力待定的行为,交易的相对人的善意仅可弥补权利取得的欠缺,却无法弥补法律行为效力上的欠缺,也就是说,原权利人拒绝追认时,处分行为无效；若为继受取得,则处分行为应为生效行为,交易相对人的善意具有弥补处分行为效力上欠缺的功能[I]（9）[/I]。这种立论的基础有待商榷。我们认为,善意取得的性质应当是“意定说”与“法定说”之综合,即善意取得制度以当事人之间意思表示的合意为基础,在此基础上法律作出强制性规定,两者缺一不可。当原权利人拒绝追认时,无权处分行为的效力如何呢？是有效还是无效？让我们到古罗马法中去寻找依据。由前文分析得知,古罗马法把出卖他人之物的买卖契约效力分为两种类型,一是可以出卖他人之物,为私法自治留下空间,也就是说债权契约有效；二是原权利人可以追夺其物,也就是说物权变动无效。这是法律强制性规范,也是保护物的静态安全价值使然。现代社会交易安全价值彰显,交易秩序本身是公共秩序的重要组成部分,当静态安全与动态安全发生冲突时,法律应当倾向保护交易安全。在无权处分行为中,当原权利人拒绝追认时,他认为处分行为无效；而第三人依占有外观产生的权利正确性推定规则,认为处分行为有效,两者利益不可调和,已超越了私法自治的范畴,应当提请法律公断,由法律做出选择,法律必然倾向于保护第三人利益,确认处分行为有效,善意取得成立。 注释:
（1）先生曾言:“‘出卖他人之物’可谓是法学上之精灵,困扰实务界数十年。为期驯服,非彻底究明其‘本性’,不克济事。”参见王泽鉴.民法学说与判例研究[M].北京:中国政法大学出版社,1997.160.
（2）有代表性的文章有:梁慧星.如何理解合同法第51条[N].人民法院报,2000201208.韩世远.无权处分与合同效力[N].人民法院报,1999211223.易军.论德国及台湾地区法上的无权处分制度———兼论我国《合同法》第51条及第132条[M].北京:中国政法大学出版社,2002.吴汉东,陈小君.私法研究[M].北京:中国政法大学出版社,2002.2142281.
（3）刘家安.论出卖他人之物合同的效力[A].民商法纵论———江平教授七十华诞祝贺文集[C].北京:法律出版社,2000.王轶.物权变动论[M].北京:中国人民大学出版社,2001.197.
（4）王轶.物权变动论[M].北京:中国人民大学出版社,2001.196.
（5）易军.论德国及台湾地区法上的无权处分制度———兼论我国《合同法》第51条及第132条[M].北京:中国政法大学出版社,2002.吴汉东,陈小君.私法研究[M].中国政法大学出版社,2002.232.
（6）王利明.物权法研究[M].北京:中国人民大学出版社,2002.179.
（7）[德]迪特尔·梅迪库斯.德国民法总论[M].邵建东译.北京:法律出版社,2000.767.771.772.
（8）台湾大多数学者如王泽鉴先生继受德国法的观点,认为善意取得不必依法律行为的有效为前提,而史尚宽先生认为善意取得“须有有效之原因行为（法律事实）”。参见史尚宽.物权法[M].北京:中国政法大学出版社,2000.559.笔者赞同史尚宽先生的观点。
（9）王轶.物权变动论[M].北京:中国人民大学出版社,2001.200.
出处:《时代法学》2006年12月第6期 |
240331
原作者：余延满武汉大学法学院教授,张康林武汉大学法学院
无权处分制度涉及三方当事人（原权利人、无权处分人、相对人）三层法律关系（原权利人与无权处分人之间的法律关系、无权处分人与相对人之间的法律关系、原权利人与相对人之间的法律关系）,跨越民法总则、物权法、债法三大领域,牵动法律行为制度、动产占有制度、动产善意取得制度、不动产登记制度、买卖契约制度（权利瑕疵担保制度）、损害赔偿制度、不当得利和无因管理制度等诸多民事法律制度,十分复杂,是暴露问题最多的一个制度。台湾民法学家王泽鉴先生就以无权处分为题的多次撰文,称无权处分是“法学上之精灵”[I]（1）[/I]。我国自《合同法》（第51条是关于无权处分之规定）颁行以来,关于无权处分行为的性质和效力问题以及与其他民事制度（如善意取得、权利瑕疵担保）的协调的问题,学者之间展开了激烈的讨论[I]（2）[/I]。无权处分已成为困扰我国理论界和实务界的一个“法学上的精灵”。笔者将从无权处分行为的性质和效力的界定以及与相关制度的协调问题出发,对传统民法理论进行反思与重构,弃繁就简,以期对立法的完善尽绵薄之力。一、无权处分制度的比较法历史考察在合同法领域,无权处分制度无疑是最具争议的问题。关于无权处分行为的性质和效力问题,不同的国家不同的学者,在不同的时间不同的法域,有不同的认识,如此一来,甚至无权处分行为的概念在内涵和外延上都十分模糊不定,更不用说它与其他制度如何衔接协调了。价值分析的方法和历史分析的方法是法学分析的主要方法,通过价值分析的方法我们知道,一个法律制度有其立法价值、宗旨及其担负的社会功能,这是确定该制度得以存在的正当性基础和依据,也是检验该制度内部诸规则是否矛盾或协调的标准。通过历史分析的方法我们可以知道某一个制度在不同的历史阶段、不同的法域得以产生、发展、变化的历史线索和来龙去脉。“来源说明一切”,“价值决定一切”,笔者对此深信不疑。通过对无权处分制度的历史分析,把握其来龙去脉,然后对其价值和功能准确定位,那么,对于无权处分行为的概念、构成要件、性质（是债权行为,还是物权行为,或者是二者兼而有之）和效力（有效、无效、效力待定？）以及它与相关制度的协调问题,将会迎刃而解。（一）罗马法上的无权处分制度与评析在罗马法上,《学说汇纂》18,1,28（乌尔比安《论萨宾》第41卷）清清楚楚地写道:“毫无疑问的是,可以出卖他人之物。事实上,这是一个买卖契约,只不过物可以从买受人手中被追夺。”由此可见,罗马法认可出卖他人之物在契约上的效力,即契约之债的效力,而不认可标的物所有权转移的效力。罗马法虽然还没有提炼出债权与物权的对应概念,但是可以看出在出卖他人之物的问题上,罗马法表现出它兼顾保护物的动态安全（如买卖契约）和静态安全以及在两者相互冲突时更倾向于保护静态安全的价值取向。这是因为,一方面,罗马法时期私法发达,个体权利勃兴,买卖契约属于典型的私法行为,即使是出卖他人之物的契约,也应当十分尊重当事人的意思自治,只要意思表示是趋于一致而没有其他契约无效的情形,契约就应当成立生效。另一方面,古罗马社会的商品交易并不象我们今天所想象的那么发达,仍然是一个农业社会,更加注重保护物的静态安全和维护物的占有利用秩序,信奉“物在呼唤主人”的规则。试想在一个物质生产不太发达,物品不太丰实,人们的生存资源有限的情况下,如果听任无权处分人在事先未得到原权利人同意、事后也未得追认的情况下擅自处分他人财产,那么将危及整个社会的安定以及统治秩序。因此,“任何人不得以大于自己的权利转让他人”成为罗马法的一条法律原则。“来源说明一切”,罗马法关于无权处分制度的规定,启示着该制度的发展和走向。不过,由于罗马法关于民事权利的分类并未明确区分债权与物权,也没有抽象出法律行为概念,更没有债权行为与物权行为的区分（暂且不论此区分理论是否得当）,因此,罗马法上的无权处分行为的性质应当是指出卖他人之物的买卖行为,是一体性的、混沌的。但是,罗马法对于无权处分行为的效力做出了明确规定,即买卖契约有效,产生对人权,但原权利人可以追及其物。这既为当事人留下了意思自治的空间,也为法律强制性规定留下了空间,这种效力类型性规定值得后世借鉴。（二）大陆法系主要国家关于无权处分制度的规定与评析1.法国法的规定与评析《法国民法典》第1599条规定:“就他人之物所成立的买卖,无效；在买受人不知标的物属于他人的情形,出卖人负损害赔偿之债。”由此可见,该《法典》并未针对无权处分行为设置具有普遍适用效力的一般性规定,这与当时尚未形成完整的法律行为概念有关。但是针对具体类型,如作为无权处分行为典型形态之一的出卖他人之物的买卖合同,确认为无效。由于法国法采用债权意思主义物权变动模式,单纯的债权意思表示能产生债权和物权的双重效果,因此,基于无效的出卖他人之物的买卖合同,自然不能产生标的物的所有权变动。但就合同无效的法律效果,则因买受人善意、恶意的区别而有所不同,在买受人不知情（善意）的情形,出卖人负损害赔偿之债,此处的损害赔偿之债不可能是违约损害赔偿之债,因为出卖他人之物的合同已确认为无效,其基本前提已不存在,只能是缔约过失损害赔偿之债。但是应当特别强调的是,买卖合同的无效,并不意味着买受人绝对不能取得标的物的所有权:如果出卖人与买受人之间的交易,尤其是买受人的交易地位符合了《法国民法典》第2279条第1款的规定,即“对于动产,占有有相当权利根源的效力”,而该动产如不是第2279条第2款被作出排除规定的遗失物或盗窃物,善意的买受人仍可取得动产的所有权。从法国法关于无权处分制度的规定,我们可以看出:第一,关于无权处分行为的性质,应当是指出卖他人之物的买卖合同,在法国法债权意思主义的物权变动模式下,此处的“合同”当指债权合同。第二,关于无权处分行为的效力,法国法规定应为出卖他人之物买卖合同无效,即债权合同无效。这样的规定显然违背了罗马法传统,不符合持续交易的商业要求,特别是不适用商事买卖。近年来,对于第1599条所规定的合同无效这一法律效果,法国学者采取实际行动,力图将其解释为相对无效,而非绝对的无效。这显然大大增加了当事人之间的合同成为有效合同的可能。因为只要出卖人在合同签订之后,取得标的物的所有权或者标的物的所有权人追认时,买卖合同即可终局地、确定地成为有效合同。此时即使不基于第2279条第1款的适用,买受人也可获得标的物的所有权。毫无疑问,这是符合现代市场经济发展要求的,也是满足社会实际需要的法律解释[I]（3）[/I]。第三,债权合同无效,自然无出卖人的权利瑕疵担保责任可言,因为权利瑕疵担保责任以成立有效的债权合同为前提,这与出卖人应当向买受人担保出卖标的物的权利瑕疵责任的交易常理相背。而且,此时买受人只能以缔约过失的形式向出卖人赔偿损害,而主张成立缔约过失须买受人证明对方的“过错”,会加重买受人的举证负担,再者因缔约过失责任而赔偿的信赖利益往往小于因违约责任而赔偿的履行利益,对买受人利益保护不利。第四,与善意取得的协调问题。由于依第2279条第1款的规定,使得买受人的善意弥补了权利取得上的瑕疵,买受人例外地基于法律的特别规定取得了动产的所有权。但由于买受人的善意并不能弥补无权处分行为效力上的欠缺,此时当事人之间的合同,仍为无效合同[I]（4）[/I]。虽然依台湾地区多数学者之见解,动产善意取得,不必依原因行为之有效为要件[I]（5）[/I],但是,笔者认为,善意取得制度的适用仍然要以买卖合同有效为前提。因为善意取得制度是为保护交易安全而设定的,是为保护第三人利益而设定的,只有在出卖人和买受人之间存在合法有效的交易行为时,法律才有保护的必要。适用善意取得制度,除要求交易行为中出卖人无处分权外,必须具备法律行为的其他一切生效要件,如该交易行为本身无效或可撤销,则不能发生善意取得[I]（6）[/I]。而且,出卖人无处分权,在买受人看来却是有处分权的,法律应当站在买受人立场而不是原权利人立场来评判买卖合同的效力,判定买卖合同有效是与善意取得制度的宗旨相协调的,否则将与善意取得的宗旨相违背,也使善意取得制度失去了内在的意思表示合致的依据,仅剩下法律空洞的评判。2.德国法的规定与评析《德国民法典》第185条规定:“（1）经权利人允许,无权利人对标的物进行的处分,亦为有效。（2）经权利人的追认,或者处分人取得标的物,或者权利人成为处分人的继承人而对其遗产负无限责任时,前项处分亦为有效。”结合德国物权形式主义物权变动模式,由该条规定可知:第一,由于德国法严格区分法律行为中的负担行为和处分行为,因此此处的无权处分行为,是指狭义的处分行为即物权行为。第二,把无权处分行为的效力认定为效力待定。依据德国学者迪特尔·梅迪库斯（DieterMedicus）的解释,该条第2款的意思是,非权利人所为的处分并非自始无效,而是效力待定,其效力是可以补正的。补正的方法包括权利人的追认、处分人取得标的物（处分权）以及处分人被权利人所继承并且权利人对遗产债务负无限责任。其中第一种补正方法具有溯及既往的效力。第二、三种补正方法则不具有溯及既往的效力[I]（7）[/I]。不过,该条第1款不管是从直接代理还是间接代理来讲,都是有权代理,都是有效的处分行为,并非无权处分的规定。第三,德国法把一体性的法律行为区分为负担行为和处分行为,并认为负担行为引起的债权效果与处分行为引起的物权效果相区分,负担行为的效力不受处分行为效力的影响,不论从立法技术（事物发展的时间顺序逻辑）还是从实践的需要（经济生活中大量出现出卖他人之物的交易行为）,它都要比“泛意思主义”（即“一体性的法律行为”）高明,在“泛意思主义”下,从逻辑统一性上来推理,无权处分的合同是效力待定的合同,这种效力待定的合同,到底是债权效力待定还是物权效力待定？则语焉不祥,从而使得物权变动中的债权关系和物权关系处于混沌状态,而且它也不符合实践的需要,实际生活中无权处分人和第三人（买受人）就标的物达成合意,从契约的本质来说,它完全是有效债权行为,而不是效力待定,不然与权利瑕疵等制度也无法协调。第四,若作反面推论,即如果无权处分行为的效力得不到补正,则处分行为无效。因为德国法规定处分行为的有效以处分人有处分权为构成要件,这是从法律行为理论的统一框架来说的,法律行为是以意思表示为要素,并以该表示的内容发生法律效果的行为,法律行为的有效以内容合法为要件之一,具体到处分行为,当以处分人有处分权为必要,法律之所以这样规定,主要是为了保护被处分物的原权利人的利益,是为了保护“静态”安全,以防止擅自处分他人之物的行为发生。但是,现代社会经济条件已发生巨大变化,在现代市场经济条件下,“动态”交易秩序比物的“静态”安全更值得保护。因此,用德国法的处分行为规则来解决现代交易问题,则不能适应现代社会的发展需要。这样的解释与推论,有以下几个方面的弊病:一是与德国法上的物权行为理论价值冲突。物权行为是处分行为之中最重要的一种,物权行为理论中最重要的组成部分是其无因性,物权行为无因性是站在保护第三人交易安全利益的角度,认为既使债权行为不成立或无效,物权行为的效力也不受影响而有效；而在无权处分行为中,若以原权利人的追认与否来作为无权处分行为效力的根据,则是站在原权利人利益的角度上,是从保护物的静态安全利益出发的,这与物权行为理论的价值相冲突。事实上,当债权行为不成立或无效时,为了保护第三人的交易安全,有物权行为无因性之适用；而在无权处分行为中,当债权行为有效,只是处分人无处分权,为了保护第三人的交易安全,依“举轻明重”的民法适用解释原则,更应当有物权行为无因性之适用,而不必求助于善意取得制度来保护第三人的交易安全。二是与善意取得制度冲突。善意取得制度应当建立在成立有效的交易行为（法律行为）基础之上,这是人们的交易常识[I]（8）[/I]。而在德国法上,在无权处分行为中,善意取得的适用却以处分行为无效为前提,一方面,处分行为的无效是倾向于保护原权利人的“静态”安全,另一方面善意取得的适用是倾向于保护第三人的“动态”交易安全。这样,在无权处分行为中法律价值的选择与贯彻是矛盾的。既然不能对无权处分行为的条文作反面解释,该如何解释呢？王轶博士认为,对这一问题的回答,还要从善意取得的权利是原始取得还是继受取得谈起。若为原始取得,则处分行为仍为效力待定的行为,交易的相对人的善意仅可弥补权利取得的欠缺,却无法弥补法律行为效力上的欠缺,也就是说,原权利人拒绝追认时,处分行为无效；若为继受取得,则处分行为应为生效行为,交易相对人的善意具有弥补处分行为效力上欠缺的功能[I]（9）[/I]。这种立论的基础有待商榷。我们认为,善意取得的性质应当是“意定说”与“法定说”之综合,即善意取得制度以当事人之间意思表示的合意为基础,在此基础上法律作出强制性规定,两者缺一不可。当原权利人拒绝追认时,无权处分行为的效力如何呢？是有效还是无效？让我们到古罗马法中去寻找依据。由前文分析得知,古罗马法把出卖他人之物的买卖契约效力分为两种类型,一是可以出卖他人之物,为私法自治留下空间,也就是说债权契约有效；二是原权利人可以追夺其物,也就是说物权变动无效。这是法律强制性规范,也是保护物的静态安全价值使然。现代社会交易安全价值彰显,交易秩序本身是公共秩序的重要组成部分,当静态安全与动态安全发生冲突时,法律应当倾向保护交易安全。在无权处分行为中,当原权利人拒绝追认时,他认为处分行为无效；而第三人依占有外观产生的权利正确性推定规则,认为处分行为有效,两者利益不可调和,已超越了私法自治的范畴,应当提请法律公断,由法律做出选择,法律必然倾向于保护第三人利益,确认处分行为有效,善意取得成立。 注释:
（1）先生曾言:“‘出卖他人之物’可谓是法学上之精灵,困扰实务界数十年。为期驯服,非彻底究明其‘本性’,不克济事。”参见王泽鉴.民法学说与判例研究[M].北京:中国政法大学出版社,1997.160.
（2）有代表性的文章有:梁慧星.如何理解合同法第51条[N].人民法院报,2000201208.韩世远.无权处分与合同效力[N].人民法院报,1999211223.易军.论德国及台湾地区法上的无权处分制度———兼论我国《合同法》第51条及第132条[M].北京:中国政法大学出版社,2002.吴汉东,陈小君.私法研究[M].北京:中国政法大学出版社,2002.2142281.
（3）刘家安.论出卖他人之物合同的效力[A].民商法纵论———江平教授七十华诞祝贺文集[C].北京:法律出版社,2000.王轶.物权变动论[M].北京:中国人民大学出版社,2001.197.
（4）王轶.物权变动论[M].北京:中国人民大学出版社,2001.196.
（5）易军.论德国及台湾地区法上的无权处分制度———兼论我国《合同法》第51条及第132条[M].北京:中国政法大学出版社,2002.吴汉东,陈小君.私法研究[M].中国政法大学出版社,2002.232.
（6）王利明.物权法研究[M].北京:中国人民大学出版社,2002.179.
（7）[德]迪特尔·梅迪库斯.德国民法总论[M].邵建东译.北京:法律出版社,2000.767.771.772.
（8）台湾大多数学者如王泽鉴先生继受德国法的观点,认为善意取得不必依法律行为的有效为前提,而史尚宽先生认为善意取得“须有有效之原因行为（法律事实）”。参见史尚宽.物权法[M].北京:中国政法大学出版社,2000.559.笔者赞同史尚宽先生的观点。
（9）王轶.物权变动论[M].北京:中国人民大学出版社,2001.200.
出处:《时代法学》2006年12月第6期
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