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原作者：朱建农浙江工商大学法学院副教授
我国《民法通则》第58条规定：“下列民事行为无效：……（四）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的”；《合同法》第52条也有类似规定：“有下列情形之一的，合同无效：……（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”。上述规定系直接移植前苏联民法的规定而产生。 新中国成立后于1955年10月起草的第一次民法总则草稿，系完全模仿1922年苏俄民法典而制定。该草稿第45条之规定“由于行为人的一方，同对方的代理人或第三入恶意通谋而做出的法律行为，经申请后，法院得确认为无效”，与苏联民法有近乎相同的结构。1955年10月民法典（第二次草稿）第42条也有规定。但1957年以后的立法草案对此问题的规定大都是一笔带过。上世纪60年代的几个草稿或草案，受计划经济影响，抛弃法律行为概念，对恶意串通问题也根本未涉及。80年代初的四个征求意见稿中，1980年和1981年4月两稿恢复法律行为章节，对恶意串通问题作了一般性规定，但1981年7月草案第三稿和1982年第四稿再次取消法律行为规定，仅在合同章节中涉及到恶意串通问题。1986年《民法通则》第58条对恶意串通的规定仅为其中的一项，1999年《合同法》几乎没有改动。 《民法通则》和《合同法》的上述条文，其含义如何，如谜一般，有权机关至今未作出一般性解释，学者论此问题大多言简意赅，但各家学说却也令人眼花缭乱，其中反映出对恶意串通相关制度的基本结构的分歧。学术上的百家争鸣虽非坏事，但也提出了对立法的严谨性和科学性的拷问。上述条文的司法适用情况也各有不同。这种状况的存在，不能不使人对其法条的真正意义、规范功能及合理性产生疑问，在我国制定民法典的过程中，须重新加以探讨，以确保法规范的科学性。 一、恶意串通行为与大陆法系民法上通谋虚伪表示之比较《德国民法典》第117条第（1）项规定：“表意人与相对人通谋而为虚伪的意思表示，其意思表示无效。”《日本民法典》第94条第（一）款规定：“与相对人通谋而为虚伪意思表示者，其意思表示为无效。”第（二）款规定：“前款意思表示的无效，不得以之对抗善意第三人。”我国台湾地区民法第87条第一款规定：“表意人与相对人通谋而为虚伪意思表示者，其意思表示无效。但不得以其无效对抗善意第三人。”学者在研究恶意串通之规定时，往往将德、日以及台湾地区民法上通谋虚伪表示之规定作为比较对象，这似乎是理所当然的，因为恶意串通与上述国家和地区民法上的通谋虚伪表示确有诸多相似之点。其一，恶意串通行为与通谋虚伪表示，均为法律行为，而非事实行为，因惟有法律行为，才有有效无效问题；其二，恶意串通行为与通谋虚伪表示，其参与者均须两人以上，或互为意思表示，或一方为意思表示，对方明知而予受领；其三，恶意串通行为和通谋虚伪表示，其参与者相互间均须有通谋之意思联络；最后，恶意串通行为和通谋虚伪表示，其通常指向的均为第三人，即通常有损害第三人利益的动机。 然而，除上述相似之点外，两者毕竟也存在着明显差异。概言之，有以下几方面。 1．主体范围。包括行为人和受害人。德国民法上通谋虚伪表示之表意人为法律关系之当事人。其民法理论一般不讨论代理人如何损害本人利益的问题。即使将通谋虚伪表示的规定适用于代理人与相对人之间的虚假行为，也被认为是对该规定的扩大适用。日本民法学明确排除在代理人或法人的代表机关为虚假表示时其本人或被代表的法人作为民法典第94条第（二）款所谓“第三人”的资格。我国民法上恶意串通之行为人及受害人的范围并不明确，学理上有不同解读。有学者认为，恶意串通的行为人系指当事人；另有观点认为应包括当事人和代理人。有人甚至认为，恶意串通就是指一方的代理人或代表人与相对人串通一气损害国家、集体或他人利益的行为。与此相应，关于受害人范围也就有不同看法。至于恶意串通行为所损害的国家及集体与“第三人”之间究竟有何种关系，也甚费解。 2．意思表示之真实性。德、日民法上的通谋虚伪表示，系指违背真意之表示，与心中保留相同。我国台湾地区民法亦同。而我国民法学就所谓恶意串通行为是否属于意思表示不真实行为的问题，存有歧见。通说认为其意思表示并不必然为虚假，也包括真实意思表示的情况，只要行为人有损害国家、集体或第三人利益的恶意，并且双方有通谋，也可构成。但也有观点认为，恶意串通是指行为人串通合谋实施的与其内心意思不一致的意思表示。 3．法律评价基础和功能。德、日民法上，通谋虚伪表示为中性概念，其行为可出于各种动机，尽管实施虚假行为大多是想欺骗某个第三人，但该意图并非必须的构成要件。德国法系民法对通谋虚伪表示之效力的否定，其基础为意思真实原则。在学者看来，既然表意人及受领人均不欲使当事人表示的内容产生法律效力或成为法律行为的内容，则法律不使其发生效力是不言而喻的。并且，相对人既明知表意人非真意表示，虽使其行为无效，相对人也不致因此受损害。可见，在德国及我国台湾地区民法上，通谋虚伪表示之无效，是尊重表意人真实意思的必然选择，而并不包含对其道德上的任何否定性评价。日本民法也认为，虚伪表示之所以无效，是因为既然当事人双方合意不依据表示使之发生法律效果，即只好以之为无效。我国民法对恶意串通行为显然持道德上的否定态度，所谓“恶意”、“损害”，均为贬义之词，已表明其行为的非正当性以及法律对该行为的价值判断，法律使之无效，其评价基础为他人权利之保护及社会公平，目的在于保护第三人。 4．法律效力。德国民法虽规定通谋虚伪表示为无效，但20世纪初，德国最高法院的一系列判例试图制定不得以隐藏法律行为对抗第三人的原则，20年代的最高法院甚至援用客观的信赖主义保护那些维持表象对他们有利的善意第三人的利益，提倡公开法律行为有效论，有判例还沿用学者Dernburg的提法：“不能容忍第三人遭受法律行为虚伪所引起的损失。”20世纪后期的德国学理和判例试图尽量限制虚伪行为理论的适用范围，总的意图就是撇开民法典第117条的无效规定。与德国民法相比，日本和我国台湾地区民法在法条结构上更能体现对第三人的保护，按照日本和我国台湾地区民法，通谋虚伪表示的无效不得对抗善意第三人，即为相对的无效。我国民法之恶意串通行为，因其内容具有明显的不法性，故其无效是绝对的，无任何例外。 二、法律行为无效制度的保护功能与恶意串通行为之效力 恶意串通之无效原因在于其对第三人利益的损害性。然而，在当事人串通实施损害第三人利益行为时，法律一概否认其行为效力，该种制度是否必定能承载保护第三人利益之价值，值得怀疑。在此涉及一项基本理论，即民法如何通过法律行为无效制度，对有关主体的利益加以保护。 现代民法实行意思自治原则。所谓意思自治，须从两方面加以理解始为完整。一方面，对于表意人而言，其表达自由固为意思自由之重要内容，同时，意思自由的实质内容，更在于其对自己所为表示之效力可加以主张，任何人不得限制表意人使自己所表示之意思发生相当的效力。另一方面，意思自由还意味着，表意人既已作出意思表示，相对人通常有主张该表示之效力的自由，易言之，表意人须对自己的表示负责，此即为现代民法上的善意信赖之保护。 法律行为之效力主要由意思表示之内容决定。作为法律行为要素的意思表示，通常以表意人约束自己为基本方向。英美法合同理论以允诺为核心。据英国《不列颠百科全书》的定义：“合同是可以依法执行的诺言。这个诺言可以是作为，也可以是不作为。”美国《合同法重述》称：“合同是一种许诺或者是一组许诺。如果违反它，法律将给予救济；如果履行它，法律将在一定意义上承认其为一种义务。”英美法认为，典型的合同是双方的事情，一方所作的许诺或者表示要做的事是对另一方所作许诺或要做的事的报答。因此，许诺是以对方承诺为条件的一个约束。大陆法系关于合同本质的学说，虽不以许诺为核心，但关于意思表示之性质，也认为系一种对己的约束，这在单方行为中表现得最为明显，而在双务合同中，双方当事人通过要约和承诺而达成一致。要约和承诺都是意思表示，其中要约生效后，首先受到实质性约束的是要约人自己。尤其应注意的是，对于一项意思表示的纯粹的“接受”，本身也是一项意思表示，接受者应受约束。而法律行为既以意思表示为要素，则法律行为的无效首先即为意思表示的无效，当意思表示无效时，法律行为的效力也因欠缺要素而消灭。 由此可见，主张意思表示之无效，实质上系表意人摆脱其意思表示之约束，实现自我保护的方法。此类例证在民法上随处可见。如行为能力欠缺、意思表示错误、受欺诈或胁迫之意思表示、通谋虚伪表示（《德国民法典》第117条、我国台湾地区民法第87条）、真意保留等，均成为表意人用以主张其意思表示无效或得撤销之理由，以此实现自我保护。 对法律行为效力的否认能否起到保护第三人利益的作用，情况较为复杂，涉及到法律行为效力内容的差异及第三人的范围。所谓串通或通谋，当由两人以上所为，故一般应为合同行为，但须相对人受领的单方行为也可构成。法律行为的效力一般可分为设定债务关系的效力和直接发生权利转移、消灭等变动的效力。设定债务关系的行为，其效力具有相对性，其债务关系又具有请求性，因而对第三人本无约束力，对其利益也不生影响。惟应注意者，当法律行为直接以权利转移、抛弃等变动为目的时，该行为的有效无效，可能涉及第三人利益。如德国民法上的无权处分行为，之所以被规定为无效，盖因其对真正权利人的利益直接产生损害，故法律无法容忍其径行生效。但无权处分与恶意串通无关，故本文可不予讨论。 还应当看到，我国《民法通则》第58条及《合同法》第52条并不区分行为人意思表示之真实与否，当行为人串通为虚伪意思表示时，其行为若被规定为绝对无效，可能使善意信任其有效之第三人蒙受不测损害。正是这一点，为德国民法立法者始所未见，也是日本民法以及旧中国民法（即现尚在我国台湾地区生效的民法）的独到之处。史尚宽先生认为，《德国民法典》仅有第117条第（1）项有关无效之规定，而欠缺保护第三人的规定，善意第三人除依公信原则受保护外，别无他法。而《日本民法典》第94条除规定第（一）款与《德国民法典》第117条相似外，更有第（二）款之对抗规定。《瑞士债务法》第18条第二款也规定：“债务人无权向已取得书面承认之债权的第三人以欺诈交易为由提出抗辩。”我国台湾地区民法第87条之规定与日本民法相同。日本、瑞士及我国台湾地区民法系以对抗制度使通谋虚伪表示之无效相对化，即该行为原则上无效，但善意第三人可主张其有效。德国民法也通过提倡公开法律行为有效论等，以判例限制通谋虚伪表示无效的规定之适用，已如前述。上述国家和地区民法上出现的问题，在我国适用民法关于恶意串通行为之制度时也是可能遇到的，故不可忽视。日本最高法院曾于1982年判决通谋虚伪表示一案，可资说明当行为无效时第三人如何受损： X向A借款1000万日元后无法归还借款。X为逃避A可能的起诉和执行，与Y通谋将其某土地虚假出卖给Y，Y私下承诺，待事情稳定后再将土地返还给X。Y取得土地并登记后，在其上建屋，并将该屋出租给M。此后，X向Y请求返还土地。 本案中，X与Y通谋为虚伪买卖表示，依照《民法典》第94条第（一）款的规定，应为无效。一旦买卖被认定为无效，则X将有权取回土地，从而使M对于在其承租房屋时必须同时占有的土地无法得以保持，其租赁权的实现也面临直接威胁。因此，M是否属于《民法典》第94条第（二）款规定的“第三人”，X和Y是否可以其买卖之无效对抗M，对于M便是至关重要的。最高法院判决认为承租人M不属于第94条所规定的第三人，不得主张上述土地买卖为有效。但这种观点受到了学者的批评。 上述案例在日本法学界引起的争议，虽主要围绕第94条第（二）款规定的第三人范围问题展开，但它却向中国民法呈示了一个更加基础的原理，即对一项不正当的法律行为作出的无效宣告，未必能保障善意第三人的正当利益。在此，我们不妨做一个思想实验：假设该案发生在我国，X与Y的买卖合同显然符合恶意串通的构成要件，其目的在于损害第三人A的利益。若该买卖被认定为绝对无效，对于第三人A的保护固然周全，但对于同为第三人的善意的M的合法利益，非但不能保护，而且其效果显然适得其反。 三、恶意串通之规定对若干案型的适用问题由于民法未就恶意串通问题作出解释，故学理上探讨规范的适用条件和范围时，不免带有一定的猜想成分。法律行为效力千差万别，对第三人利益之影响也各不相同，保护第三人利益之制度也非仅恶意串通一项。在此，就实务上常见之案型，可否适用恶意串通之规定，略加探讨。 （一）债务人逃避执行的行为。债务人为逃避强制执行而将其财产权转移至他人名下，或在其财产上为他人设定高额担保物权的负担，以及有其他危害债权实现的行为，民法上已有债权人撤销权制度，我国《合同法》第74条即为对该制度的规定，该条文的适用并非以行为人双方的串通为绝对要件，尤其是债务人放弃其对第三人的到期债权以及无偿转让财产的行为，不问该第三人或财产权受让人是否明知，均可撤销。且债权人既享有撤销权，则作为该权利之标的的债务人行为，在成立时为有效，而非确定无效。由此可见，债务人逃避债务而转移财产的行为，在构成要件、法律效力上，与恶意串通行为完全不同，故并无适用《民法通则》第58条第（四）项的余地。 （二）为逃避税收虚报交易价格的行为。在德国民法上，这类问题是作为通谋虚伪表示处理的。民法理论认为，在某些情况下，虚报交易价格的行为会对当事人一方产生心理上的威慑力，因为该方当事人可能以接受不符合其真实意思的、较低价格的对待给付来承担义务，这种威慑力会使他不再去实施此类虚假行为。不过，这样的威慑力未必能完全阻止虚假报价行为。因而，对于这类行为，可以适用通谋虚伪表示的规定确认其无效。可以说，对国家税收利益的保护，仅仅是通谋虚伪表示规定之适用产生的“副作用”。在我国法律实务上，对此问题的解决则另辟途径。如房地产买卖之营业税的确定，一般已采用公估价格的方法确定税基，使作为税基的交易价格与作为行为人之间的私人安排的价格相分离，这恰恰说明，法律对于当事人之间的价格约定之效力是予以承认的，从而排除了适用恶意串通之规定的必要性。 。 （三）代理人与相对人通谋损害本人利益的行为。关于代理人或具有类似地位之人与相对人通谋而损害本人利益的问题，更非一项恶意串通之规定所能解决。其效果端视代理人与本人之关系而定。若代理系基于委任关系而为，应适用受任人之规定，其意思表示尚未超越代理权限者，其行为应为有效，与相对人明知与否无关，所谓对本人之损害也无由成立，此时，应保护相对人之交易安全。其代理行为已超越代理权限者，于本人追认前，对本人原不生效，此项已有独立之规定。在此情况下，本人可主张善意，而受足够之保护，与恶意串通无关。惟于代理人与相对人串通为虚伪意思表示时，在德国判例和学说上，认为可扩大适用关于心中保留的规定，即代理人与相对人所为虚伪表示，对于本人相当于是一项真意保留，此时本人可主张善意而维持其法律行为的效力。日本民法从诚信原则角度，将上述情形解释为相对人不得对本人主张其意思表示之无效。若代理系基于无因管理而为，则应适用无因管理之规定。至于代理人构造虚假事实，骗取本人授权后实施的代理行为，本人可以欺诈为由，撤销其授权，使代理成为无权代理，从而使其无效。此种情况似与恶意串通也无甚关联。 四、结 论 我国民法关于恶意串通之规定，其立法初宗系在保护第三人利益，表面上极其公正且无懈可击，然而，由于其并未明确界定行为人的范围，对于第三人的地位没有作出区分，规范的设置并非建立在对法律行为效力的科学分类和对法律关系当事人利益的严密分析的基础上，所运用的法律技术也相对落后，对行为的无效规定过于绝对化，其欠缺科学性是显而易见的，结果必然导致规范功能上的不合目的性。因此，这一制度的实践价值是有限的，并且易被曲解和误用，其内容上的极端模糊性，导致解释适用上的随意性，从而造成法的不安定，损害交易安全。这种缺陷的存在，除了历史承继的原因外，不能不说与我国民法上一项错误观念有关，即我们的理论和实务上历来将确认法律行为无效当作一种制裁方法，似乎非令法律行为无效，便无以制裁违法。 建议在今后制定民法典时，删除该条文，而代之以通谋虚伪表示之规定。至于恶意通谋行为确实对第三人利益造成损害时，应具体斟酌利益关系，以不同的法条分别加以规定，并以司法解释及学理解释使之具体化，似较为妥当。 注释:
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此种无效为不确定的无效，可经补正而为有效，与确定无效的行为相区别，因此，在法律行为的效力被类型化后，此种不确定的无效便被称为效力未定，但所谓效力未定，系指该行为效力的可变动性，而并非指该行为在成立当时，其是否有效不能确定。
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[日]山本敬三．民法讲义I?总则[M]．解亘译．北京：北京大学出版社，2004.
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[德]迪特尔?梅迪库斯．德国民法总论[M]．邵建东译．北京：法律出版社，2000．
参见《中华人民共和国营业税暂行条例实施细则》第15条。
[德]迪特尔?梅迪库斯．德国民法总论[M]．邵建东译．北京：法律出版社，2000．
日本民法则根本否认此种情况下的被代理人、被代表的法人属于有关通谋虚伪表示之效力规定所保护的第三人。
[日]四宫和夫．日本民法总则[M]．唐晖，钱孟姗译．台北：五南图书出版有限公司，1995．
依《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第10条之规定，一房二卖属于恶意串通行为。该项规定是对恶意串通之规定的一个具体运用。但一物二卖被规定为无效，从理论和实务上说，均不可谓合理。
出处:《当代法学》2007年第6期 |
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原作者：朱建农浙江工商大学法学院副教授
我国《民法通则》第58条规定：“下列民事行为无效：……（四）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的”；《合同法》第52条也有类似规定：“有下列情形之一的，合同无效：……（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”。上述规定系直接移植前苏联民法的规定而产生。 新中国成立后于1955年10月起草的第一次民法总则草稿，系完全模仿1922年苏俄民法典而制定。该草稿第45条之规定“由于行为人的一方，同对方的代理人或第三入恶意通谋而做出的法律行为，经申请后，法院得确认为无效”，与苏联民法有近乎相同的结构。1955年10月民法典（第二次草稿）第42条也有规定。但1957年以后的立法草案对此问题的规定大都是一笔带过。上世纪60年代的几个草稿或草案，受计划经济影响，抛弃法律行为概念，对恶意串通问题也根本未涉及。80年代初的四个征求意见稿中，1980年和1981年4月两稿恢复法律行为章节，对恶意串通问题作了一般性规定，但1981年7月草案第三稿和1982年第四稿再次取消法律行为规定，仅在合同章节中涉及到恶意串通问题。1986年《民法通则》第58条对恶意串通的规定仅为其中的一项，1999年《合同法》几乎没有改动。 《民法通则》和《合同法》的上述条文，其含义如何，如谜一般，有权机关至今未作出一般性解释，学者论此问题大多言简意赅，但各家学说却也令人眼花缭乱，其中反映出对恶意串通相关制度的基本结构的分歧。学术上的百家争鸣虽非坏事，但也提出了对立法的严谨性和科学性的拷问。上述条文的司法适用情况也各有不同。这种状况的存在，不能不使人对其法条的真正意义、规范功能及合理性产生疑问，在我国制定民法典的过程中，须重新加以探讨，以确保法规范的科学性。 一、恶意串通行为与大陆法系民法上通谋虚伪表示之比较《德国民法典》第117条第（1）项规定：“表意人与相对人通谋而为虚伪的意思表示，其意思表示无效。”《日本民法典》第94条第（一）款规定：“与相对人通谋而为虚伪意思表示者，其意思表示为无效。”第（二）款规定：“前款意思表示的无效，不得以之对抗善意第三人。”我国台湾地区民法第87条第一款规定：“表意人与相对人通谋而为虚伪意思表示者，其意思表示无效。但不得以其无效对抗善意第三人。”学者在研究恶意串通之规定时，往往将德、日以及台湾地区民法上通谋虚伪表示之规定作为比较对象，这似乎是理所当然的，因为恶意串通与上述国家和地区民法上的通谋虚伪表示确有诸多相似之点。其一，恶意串通行为与通谋虚伪表示，均为法律行为，而非事实行为，因惟有法律行为，才有有效无效问题；其二，恶意串通行为与通谋虚伪表示，其参与者均须两人以上，或互为意思表示，或一方为意思表示，对方明知而予受领；其三，恶意串通行为和通谋虚伪表示，其参与者相互间均须有通谋之意思联络；最后，恶意串通行为和通谋虚伪表示，其通常指向的均为第三人，即通常有损害第三人利益的动机。 然而，除上述相似之点外，两者毕竟也存在着明显差异。概言之，有以下几方面。 1．主体范围。包括行为人和受害人。德国民法上通谋虚伪表示之表意人为法律关系之当事人。其民法理论一般不讨论代理人如何损害本人利益的问题。即使将通谋虚伪表示的规定适用于代理人与相对人之间的虚假行为，也被认为是对该规定的扩大适用。日本民法学明确排除在代理人或法人的代表机关为虚假表示时其本人或被代表的法人作为民法典第94条第（二）款所谓“第三人”的资格。我国民法上恶意串通之行为人及受害人的范围并不明确，学理上有不同解读。有学者认为，恶意串通的行为人系指当事人；另有观点认为应包括当事人和代理人。有人甚至认为，恶意串通就是指一方的代理人或代表人与相对人串通一气损害国家、集体或他人利益的行为。与此相应，关于受害人范围也就有不同看法。至于恶意串通行为所损害的国家及集体与“第三人”之间究竟有何种关系，也甚费解。 2．意思表示之真实性。德、日民法上的通谋虚伪表示，系指违背真意之表示，与心中保留相同。我国台湾地区民法亦同。而我国民法学就所谓恶意串通行为是否属于意思表示不真实行为的问题，存有歧见。通说认为其意思表示并不必然为虚假，也包括真实意思表示的情况，只要行为人有损害国家、集体或第三人利益的恶意，并且双方有通谋，也可构成。但也有观点认为，恶意串通是指行为人串通合谋实施的与其内心意思不一致的意思表示。 3．法律评价基础和功能。德、日民法上，通谋虚伪表示为中性概念，其行为可出于各种动机，尽管实施虚假行为大多是想欺骗某个第三人，但该意图并非必须的构成要件。德国法系民法对通谋虚伪表示之效力的否定，其基础为意思真实原则。在学者看来，既然表意人及受领人均不欲使当事人表示的内容产生法律效力或成为法律行为的内容，则法律不使其发生效力是不言而喻的。并且，相对人既明知表意人非真意表示，虽使其行为无效，相对人也不致因此受损害。可见，在德国及我国台湾地区民法上，通谋虚伪表示之无效，是尊重表意人真实意思的必然选择，而并不包含对其道德上的任何否定性评价。日本民法也认为，虚伪表示之所以无效，是因为既然当事人双方合意不依据表示使之发生法律效果，即只好以之为无效。我国民法对恶意串通行为显然持道德上的否定态度，所谓“恶意”、“损害”，均为贬义之词，已表明其行为的非正当性以及法律对该行为的价值判断，法律使之无效，其评价基础为他人权利之保护及社会公平，目的在于保护第三人。 4．法律效力。德国民法虽规定通谋虚伪表示为无效，但20世纪初，德国最高法院的一系列判例试图制定不得以隐藏法律行为对抗第三人的原则，20年代的最高法院甚至援用客观的信赖主义保护那些维持表象对他们有利的善意第三人的利益，提倡公开法律行为有效论，有判例还沿用学者Dernburg的提法：“不能容忍第三人遭受法律行为虚伪所引起的损失。”20世纪后期的德国学理和判例试图尽量限制虚伪行为理论的适用范围，总的意图就是撇开民法典第117条的无效规定。与德国民法相比，日本和我国台湾地区民法在法条结构上更能体现对第三人的保护，按照日本和我国台湾地区民法，通谋虚伪表示的无效不得对抗善意第三人，即为相对的无效。我国民法之恶意串通行为，因其内容具有明显的不法性，故其无效是绝对的，无任何例外。 二、法律行为无效制度的保护功能与恶意串通行为之效力 恶意串通之无效原因在于其对第三人利益的损害性。然而，在当事人串通实施损害第三人利益行为时，法律一概否认其行为效力，该种制度是否必定能承载保护第三人利益之价值，值得怀疑。在此涉及一项基本理论，即民法如何通过法律行为无效制度，对有关主体的利益加以保护。 现代民法实行意思自治原则。所谓意思自治，须从两方面加以理解始为完整。一方面，对于表意人而言，其表达自由固为意思自由之重要内容，同时，意思自由的实质内容，更在于其对自己所为表示之效力可加以主张，任何人不得限制表意人使自己所表示之意思发生相当的效力。另一方面，意思自由还意味着，表意人既已作出意思表示，相对人通常有主张该表示之效力的自由，易言之，表意人须对自己的表示负责，此即为现代民法上的善意信赖之保护。 法律行为之效力主要由意思表示之内容决定。作为法律行为要素的意思表示，通常以表意人约束自己为基本方向。英美法合同理论以允诺为核心。据英国《不列颠百科全书》的定义：“合同是可以依法执行的诺言。这个诺言可以是作为，也可以是不作为。”美国《合同法重述》称：“合同是一种许诺或者是一组许诺。如果违反它，法律将给予救济；如果履行它，法律将在一定意义上承认其为一种义务。”英美法认为，典型的合同是双方的事情，一方所作的许诺或者表示要做的事是对另一方所作许诺或要做的事的报答。因此，许诺是以对方承诺为条件的一个约束。大陆法系关于合同本质的学说，虽不以许诺为核心，但关于意思表示之性质，也认为系一种对己的约束，这在单方行为中表现得最为明显，而在双务合同中，双方当事人通过要约和承诺而达成一致。要约和承诺都是意思表示，其中要约生效后，首先受到实质性约束的是要约人自己。尤其应注意的是，对于一项意思表示的纯粹的“接受”，本身也是一项意思表示，接受者应受约束。而法律行为既以意思表示为要素，则法律行为的无效首先即为意思表示的无效，当意思表示无效时，法律行为的效力也因欠缺要素而消灭。 由此可见，主张意思表示之无效，实质上系表意人摆脱其意思表示之约束，实现自我保护的方法。此类例证在民法上随处可见。如行为能力欠缺、意思表示错误、受欺诈或胁迫之意思表示、通谋虚伪表示（《德国民法典》第117条、我国台湾地区民法第87条）、真意保留等，均成为表意人用以主张其意思表示无效或得撤销之理由，以此实现自我保护。 对法律行为效力的否认能否起到保护第三人利益的作用，情况较为复杂，涉及到法律行为效力内容的差异及第三人的范围。所谓串通或通谋，当由两人以上所为，故一般应为合同行为，但须相对人受领的单方行为也可构成。法律行为的效力一般可分为设定债务关系的效力和直接发生权利转移、消灭等变动的效力。设定债务关系的行为，其效力具有相对性，其债务关系又具有请求性，因而对第三人本无约束力，对其利益也不生影响。惟应注意者，当法律行为直接以权利转移、抛弃等变动为目的时，该行为的有效无效，可能涉及第三人利益。如德国民法上的无权处分行为，之所以被规定为无效，盖因其对真正权利人的利益直接产生损害，故法律无法容忍其径行生效。但无权处分与恶意串通无关，故本文可不予讨论。 还应当看到，我国《民法通则》第58条及《合同法》第52条并不区分行为人意思表示之真实与否，当行为人串通为虚伪意思表示时，其行为若被规定为绝对无效，可能使善意信任其有效之第三人蒙受不测损害。正是这一点，为德国民法立法者始所未见，也是日本民法以及旧中国民法（即现尚在我国台湾地区生效的民法）的独到之处。史尚宽先生认为，《德国民法典》仅有第117条第（1）项有关无效之规定，而欠缺保护第三人的规定，善意第三人除依公信原则受保护外，别无他法。而《日本民法典》第94条除规定第（一）款与《德国民法典》第117条相似外，更有第（二）款之对抗规定。《瑞士债务法》第18条第二款也规定：“债务人无权向已取得书面承认之债权的第三人以欺诈交易为由提出抗辩。”我国台湾地区民法第87条之规定与日本民法相同。日本、瑞士及我国台湾地区民法系以对抗制度使通谋虚伪表示之无效相对化，即该行为原则上无效，但善意第三人可主张其有效。德国民法也通过提倡公开法律行为有效论等，以判例限制通谋虚伪表示无效的规定之适用，已如前述。上述国家和地区民法上出现的问题，在我国适用民法关于恶意串通行为之制度时也是可能遇到的，故不可忽视。日本最高法院曾于1982年判决通谋虚伪表示一案，可资说明当行为无效时第三人如何受损： X向A借款1000万日元后无法归还借款。X为逃避A可能的起诉和执行，与Y通谋将其某土地虚假出卖给Y，Y私下承诺，待事情稳定后再将土地返还给X。Y取得土地并登记后，在其上建屋，并将该屋出租给M。此后，X向Y请求返还土地。 本案中，X与Y通谋为虚伪买卖表示，依照《民法典》第94条第（一）款的规定，应为无效。一旦买卖被认定为无效，则X将有权取回土地，从而使M对于在其承租房屋时必须同时占有的土地无法得以保持，其租赁权的实现也面临直接威胁。因此，M是否属于《民法典》第94条第（二）款规定的“第三人”，X和Y是否可以其买卖之无效对抗M，对于M便是至关重要的。最高法院判决认为承租人M不属于第94条所规定的第三人，不得主张上述土地买卖为有效。但这种观点受到了学者的批评。 上述案例在日本法学界引起的争议，虽主要围绕第94条第（二）款规定的第三人范围问题展开，但它却向中国民法呈示了一个更加基础的原理，即对一项不正当的法律行为作出的无效宣告，未必能保障善意第三人的正当利益。在此，我们不妨做一个思想实验：假设该案发生在我国，X与Y的买卖合同显然符合恶意串通的构成要件，其目的在于损害第三人A的利益。若该买卖被认定为绝对无效，对于第三人A的保护固然周全，但对于同为第三人的善意的M的合法利益，非但不能保护，而且其效果显然适得其反。 三、恶意串通之规定对若干案型的适用问题由于民法未就恶意串通问题作出解释，故学理上探讨规范的适用条件和范围时，不免带有一定的猜想成分。法律行为效力千差万别，对第三人利益之影响也各不相同，保护第三人利益之制度也非仅恶意串通一项。在此，就实务上常见之案型，可否适用恶意串通之规定，略加探讨。 （一）债务人逃避执行的行为。债务人为逃避强制执行而将其财产权转移至他人名下，或在其财产上为他人设定高额担保物权的负担，以及有其他危害债权实现的行为，民法上已有债权人撤销权制度，我国《合同法》第74条即为对该制度的规定，该条文的适用并非以行为人双方的串通为绝对要件，尤其是债务人放弃其对第三人的到期债权以及无偿转让财产的行为，不问该第三人或财产权受让人是否明知，均可撤销。且债权人既享有撤销权，则作为该权利之标的的债务人行为，在成立时为有效，而非确定无效。由此可见，债务人逃避债务而转移财产的行为，在构成要件、法律效力上，与恶意串通行为完全不同，故并无适用《民法通则》第58条第（四）项的余地。 （二）为逃避税收虚报交易价格的行为。在德国民法上，这类问题是作为通谋虚伪表示处理的。民法理论认为，在某些情况下，虚报交易价格的行为会对当事人一方产生心理上的威慑力，因为该方当事人可能以接受不符合其真实意思的、较低价格的对待给付来承担义务，这种威慑力会使他不再去实施此类虚假行为。不过，这样的威慑力未必能完全阻止虚假报价行为。因而，对于这类行为，可以适用通谋虚伪表示的规定确认其无效。可以说，对国家税收利益的保护，仅仅是通谋虚伪表示规定之适用产生的“副作用”。在我国法律实务上，对此问题的解决则另辟途径。如房地产买卖之营业税的确定，一般已采用公估价格的方法确定税基，使作为税基的交易价格与作为行为人之间的私人安排的价格相分离，这恰恰说明，法律对于当事人之间的价格约定之效力是予以承认的，从而排除了适用恶意串通之规定的必要性。 。 （三）代理人与相对人通谋损害本人利益的行为。关于代理人或具有类似地位之人与相对人通谋而损害本人利益的问题，更非一项恶意串通之规定所能解决。其效果端视代理人与本人之关系而定。若代理系基于委任关系而为，应适用受任人之规定，其意思表示尚未超越代理权限者，其行为应为有效，与相对人明知与否无关，所谓对本人之损害也无由成立，此时，应保护相对人之交易安全。其代理行为已超越代理权限者，于本人追认前，对本人原不生效，此项已有独立之规定。在此情况下，本人可主张善意，而受足够之保护，与恶意串通无关。惟于代理人与相对人串通为虚伪意思表示时，在德国判例和学说上，认为可扩大适用关于心中保留的规定，即代理人与相对人所为虚伪表示，对于本人相当于是一项真意保留，此时本人可主张善意而维持其法律行为的效力。日本民法从诚信原则角度，将上述情形解释为相对人不得对本人主张其意思表示之无效。若代理系基于无因管理而为，则应适用无因管理之规定。至于代理人构造虚假事实，骗取本人授权后实施的代理行为，本人可以欺诈为由，撤销其授权，使代理成为无权代理，从而使其无效。此种情况似与恶意串通也无甚关联。 四、结 论 我国民法关于恶意串通之规定，其立法初宗系在保护第三人利益，表面上极其公正且无懈可击，然而，由于其并未明确界定行为人的范围，对于第三人的地位没有作出区分，规范的设置并非建立在对法律行为效力的科学分类和对法律关系当事人利益的严密分析的基础上，所运用的法律技术也相对落后，对行为的无效规定过于绝对化，其欠缺科学性是显而易见的，结果必然导致规范功能上的不合目的性。因此，这一制度的实践价值是有限的，并且易被曲解和误用，其内容上的极端模糊性，导致解释适用上的随意性，从而造成法的不安定，损害交易安全。这种缺陷的存在，除了历史承继的原因外，不能不说与我国民法上一项错误观念有关，即我们的理论和实务上历来将确认法律行为无效当作一种制裁方法，似乎非令法律行为无效，便无以制裁违法。 建议在今后制定民法典时，删除该条文，而代之以通谋虚伪表示之规定。至于恶意通谋行为确实对第三人利益造成损害时，应具体斟酌利益关系，以不同的法条分别加以规定，并以司法解释及学理解释使之具体化，似较为妥当。 注释:
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参见《中华人民共和国营业税暂行条例实施细则》第15条。
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日本民法则根本否认此种情况下的被代理人、被代表的法人属于有关通谋虚伪表示之效力规定所保护的第三人。
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依《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第10条之规定，一房二卖属于恶意串通行为。该项规定是对恶意串通之规定的一个具体运用。但一物二卖被规定为无效，从理论和实务上说，均不可谓合理。
出处:《当代法学》2007年第6期
