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原作者：李扬深圳大学法学院教授
一、问题点 我国知识产权法理论研究开始于20世纪80年代初，至今已有20多个年头了。其中的研究成果自然不可否认。但和英国、美国、德国、日本等发达国家的知识产权法理论研究成果相比，我国的研究成果和研究水平就显得有些相形见绌了。考察我国知识产权法理论研究的现状，至少存在以下两个方面的问题： 一是基本上从立法论的角度去研究问题，批判多于建构，理论重于实用，观念超于现实。也就是说只注重应然问题的研究，而忽视实然问题的研究。从制定、修改和完善知识产权法的角度看，立法论当然是非常重要的；但是从实际解决问题的角度看，立法论就显得有些过于超前。吹毛求疵是知识产权法学界学者的一个特点，但也是一个致命的错误。学者们经常抱怨法官们缺少理论知识或者批判法官们在任意甚至胡乱适用法律，但是法官们又何尝不在抱怨学者们提出的一大堆空洞无物、对他们适用法律解决纠纷几乎起不到任何作用甚至是废话的理论呢？不管谁是谁非，知识产权法理论界和司法界缺乏真正的交流却是一个不争的事实。这样的局面应该促使知识产权法学者从根本上反思自己的研究成果、研究视野和研究方法。 二是即使注重实然问题的研究，但也是一般性论述多于特殊性论述、整体性论述多于细节性论述，研究视野狭窄，研究结论浮于表面。这种研究方法几乎贯穿在知识产权法的所有领域。举一个例子即可说明这个问题。如在论述注册商标权和在先权利的关系时，大家一般都很简单地认为在先权利能够阻止他人商标注册和成为注册商标撤销的理由。但是在先权利的范围到底有多大？是否任何在先权利都可以成为阻止他人申请商标注册和撤销他人已经注册商标的理由？注册商标权是否能够剥夺他人现有的在先权利？在先权利者能否扩大自己的营业范围以至形成和注册商标权人竞争的局面等问题都还无人问及。结果必然是：虽然相关论述多如牛毛，但是对于法官适用法律能够起到学理上的借鉴和指导作用的，则少之又少。 为什么我国知识产权法的理论研究会呈现出这种状况？这里面除了我国知识产权立法起步较西方发达国家要晚、整个理论研究的环境十分浮躁、学术评价体系存在严重问题、研究者个人的理论厚度不够和研究视野狭窄等非常复杂的原因以外，最根本的原因还在于我国知识产权法立法界、司法界和学界忽视或者根本缺失民法基本观念。本来，民法是知识产权法的母法是一个基本常识，但就是这样一个基本常识却被我国整个知识产权法学界甚至包括立法界和司法界有意或者无意地忘记了。如在知识产权法和反不正当竞争法的关系问题上，几乎整个知识产权法学界都想当然地认为反不正当竞争法是知识产权的兜底保护法。这种观点虽然看到了反不正当竞争法对知识产权的补充保护作用，但是却完全忽视了民法位于知识产权法和反不正当竞争法母法地位的基本事实。 民法观念的缺失导致的恶果不仅仅是研究方法上的问题化，更为重要的是使知识产权立法和理论研究成了无源之水、无本之木，立法和研究都显得非常孤立、零碎，不能在民法的统一指导下形成一个完整而协调的体系。这种状况严重迟滞了我国知识产权立法的进步和研究水准的提升。 上述状况说明，重塑以民法为母法和核心的整体性知识产权法在我国已经刻不容缓。在此，笔者试图对重塑整体性知识产权法表明自己的观点，以求教于大家。 二、理论基础：知识产权法定主义观念 重塑以民法作为核心的知识产权法首先碰到的一个问题是应当坚持何种知识产权观念的问题。知识产权的观念可以分为两种，一种是知识产权自然权利观念，一种是知识产权法定主义观念。在我国，知识产权自然权利观念是梁慧星教授首先提出并经易继明教授发展的观念。该种观念的核心主张是，洛克的劳动理论是知识产权合法性的基础，劳动是知识产权的直接权源。由于现有知识产权法存在类型化不足的问题，因此应当由法官通过自由裁量，在利益考量的基础上，为原告创设某种知识产权特别法没有规定的权利。知识产权法定主义观念则是郑胜利教授首先提出并经朱理博士和笔者所发展的一种观念。知识产权法定主义观念的核心是，知识产权是一种由制定法（知识产权特别法——专利法、商标法、著作权法、植物新品种保护法、集成电路布图设计法，以下提到制定法时，含义相同）赋予的权利，除了制定法之外，任何人都不能为知识生产者创设特定的权利。知识产权制定法没有明确授予知识生产者的权利，也就是知识产品生产者不能享有的权利。在知识产权领域中，必须对授予知识生产者的权利和利益进行区分，并且知识产权法定主义观念必须贯彻到整个知识产权立法和司法领域中。知识产权法定主义观念可以说是知识产权自然权利观念和知识产权工具主义观念的统一体，它既坚持劳动在知识产权配置中的抽象基础作用，但是又认为不能将劳动作为唯一的、直接的考量因素，知识产权的配置还必须考量社会整体效率和社会正义的因素。 由于知识产权自然权利观念存在无限扩大知识产权保护范围、蚕食公共领域的危险，因此，为保护公共利益，知识产权必须坚持法定主义观念。理由在于： 1.考察知识产权制度的立法历史，可以发现，尽管英美法系国家和大陆法系国家由于自身的法律传统、法律理念、立法技术等方面的原因导致其法典化的差别，但在知识产权的问题上则没有什么分歧，几乎无一例外地都是采取单行制定法的形式保护知识产权，并且使知识产权发展成为一个独立于有形财产权的独特法律体系。这说明，知识产权从诞生之日起就表现出法定主义的特征。比如，英国最早于1623年制定世界上第一部现代意义上的专利法即《垄断法规》，1709年制定第一部现代意义上的著作权法即《安娜女王法令》，其后又于1875年制定了商标法。美国则分别于1790年、1790年、1870年先后制定了著作权法、专利法和商标法。法国分别于1791年、1793年、1857年制定了专利法、著作权法和世界上第一部现代意义上的商标法。德国分别于1837年、1874年和1877年制定了著作权法、商标法和专利法。日本分别于1884年、1885年、1899年制定了商标法、专利法和著作权法。 专利在英国一开始就表现为君授特权或者是议会法案授予的特权，并没有像版权那样发生过是否存在永久专利权的争论。即使在深受自然权利影响的美国和法国，自然权利对专利权的影响也非常有限。“在这两个国家，专利权从一开始就被看做是实在法可以任意设计、限制并最终可以废弃的权利。” 与专利制度不同的是，版权在英国最终由特权转化为法定权利则经历了一个长期争论的过程。争论的焦点倒不是作为特权的版权能不能转化为法定性质的私权，而是作为法定权利的版权在保护期限过后，普通法上的版权是否存在、如果存在能不能作为一种自然权利继续享有永久性保护的问题。最后争论的结果是普通法上的永久版权被安娜女王法规定的法定权利所取代。 上述情况说明，尽管专利权和版权合理性的论证在很大程度上要归功于自然法的理论，但是它们并没有完全沿着自然权利的轨迹发展，而是由制定法进行了多方面的修正，最终由自然权利转化为法定权利。 2.洛克劳动理论本身存在的缺陷说明，知识产权的保护范围客观上需要制定法进行明确限定。洛克的财产权劳动理论认为，由于上帝将世界给了全人类所共有，每个人对他的人身拥有所有权，每个人的劳动只属于他自己，因此当某人将自己的劳动与处于共有状态的某物结合在一起的时候，也就取得了该物的所有权。但是某人在取得财产权的时候，还必须留有足够多的同样好的共有物给其他共有者（充足限制要件），而且任何人不得超过自己所需要的限度取得共有物（浪费限制条件）。 尽管洛克的劳动理论为包括知识产权在内的财产权提供了一个抽象的权源，但是并不能将洛克劳动理论中所说的劳动作为知识产权直接的、唯一的权源和决定性的因素。康德和卢梭认为，劳动所导致的占有只是事实问题，这种占有事实要变成法律上的权利，还必须有社会公意的承认。除了将劳动与财产之间的关系过分简单化之外，洛克财产权劳动理论在作为财产权来源的理论根据时，还存在着一个劳动难以划分财产权的边界的问题。格劳秀斯指出，通过占有而产生私人所有权应当具备一个事实上的前提，即占有物必须具备一定的边界，私人能够通过自己的物理力量占有它。格劳秀斯的这个观点虽然不是针对洛克的财产权劳动理论的，但无疑揭示出了劳动产生财产权的基本前提条件。一个有形物体本身的边界无限扩大时，私人要想通过劳动来确定其对这个物体的财产权将是一件十分困难的事。 如果说财产权劳动理论在论证有形财产权权源时就存在划界难题的话，那么对于在没有实物形态的知识产品上设定的知识产权而言，这种困难就显得有些空前绝后。知识产品所具有的经济上的消费和使用上的非排他性、非竞争性以及历史继承性，使得某种知识产品被生产出来后，一公开就会脱离生产者个人的控制，劳动再也难以确定其边界。而且从价值实现的途径看，知识产品必须依赖于市场，并因此形成具有独立意义的知识产品市场价值。 从知识产品经济特征和价值形成途径出发，德拉霍斯从另一个角度指出，严格坚持劳动作为界定知识产权的标准，结果不但不是维护了私人财产权的合法性，反而会使知识产权变成一种集体所有的财产权。原因是“在一个互相依赖的多元社会中，任何个人的劳动都是因他人的劳动而成为可能”。结果由于知识产品的历史继承性，任何一种知识产品都将因为存在无限多的劳动而变成许多人共同所有的财产。当然，洛克劳动理论中含混不清的劳动概念也可能成为知识产权侵权者的合法性理由，从而使知识产权倒退到“过去财产权的黑暗时代”，倒退到“暴徒的神圣权利时代”。 洛克含混不清的劳动概念不但可能成为“知识海盗”手中的法宝，更有可能成为知识产品生产者手中的利器。既然劳动可以不受任何争议地产生财产权，知识产品的生产者就可以合理地主张拥有自己知识劳动的所有成果，因为这是一种自然权利。这样做的后果，按照曲三强教授的话说就是：“如果一种制度是在劳动理论之下运作，可以预期，它的知识产权主要集中在对知识共有物的财产化和占有上”。 总之，洛克的财产权劳动理论虽然可以为知识产权的权源提供抽象哲学基础，但是无论从正反哪个方面看，都必须通过工具主义的制定法对其加以修正。法定主义至少可以对洛克的财产权劳动理论作出三个方面的修正：一是可以通过确定知识产品的主体能够控制的行为范围来确定其权利的范围，从而满足知识创造者的财产权利需求；二是可以恰当地处理劳动和资金、技术等其他生产要素在知识财产分配方面的关系；三是可以利用洛克的两个条件（充足限制条件和浪费限制条件），比较合理地克服财产权劳动理论本身蕴含的无限扩大知识产权保护范围和强度的危险，确保公共利益不受侵害。这深刻说明，仅仅从自然权利的角度出发，仅仅通过劳动来解释整个财产权制度是片面的、行不通的。 3.知识产品的经济特性客观上需要知识产权法定主义观念。知识产品虽然具有私人物品属性，但更具有公共物品属性。知识产品在使用和消费上具有非排他性、非竞争性和非消耗性。知识产品同时具有扩散性和历史继承性。知识产品的公共物品属性决定了知识产权的主体、客体和权利范围等重要事项的划定客观上都需要知识产权法定主义观念。制定法在确定知识产权主体、客体和权利范围时，既是一个确权和创权的过程，也是一个限权的过程。从这个意义上看，知识产权制度是一种比较标准的制度产品，知识产权也是一种法定垄断性权利。 知识产品的生产过程则呈现出首效性、风险性和个人性特征。这三个特征具有重要意义。知识产品生产的首效性意味着一项新的知识产品被生产出来以后，其他所有人的劳动都将成为无效劳动，因为最先的成功者将被作为发现者或首创者永久性地赢得和拥有这项知识的首创权和首创利益，同时也就排斥或剥夺了其他人对这项知识的首创权利。但是由于信息的不对称，任何一项新的知识都可能同时有许许多多的人在进行研究和开发，因此不可避免地会出现重复研究、开发和无效劳动的现象。那么如何协调这样一些创造者之间的关系呢？劳动在此是说明不了问题的。因为按照财产权劳动理论，时间上在后成功的创造者同样应当享有权利。这样势必出现在同一个知识产品上存在许多个不同主体的产权不明晰现象。这是经济学家最忌讳的，也是法律学家所不赞成的。知识产品生产的首效性从实质上看，就是首创者的自由和权利妨碍了后来者的自由，剥夺了后来者的权利。洛克财产权劳动理论虽然存在两个条件的限制，但是很难适用于知识产品的这种首效性特征。在这种情况下，就必须从工具主义的制定法出发，协调不同创造者之间的自由、权利关系。作为法定主义的制定法首先应当承认首创者的权利，因为这样既体现了对首创者劳动的尊重，有利于刺激新知识产品的生产，也有利于信息公开，尽量避免重复研究和开发以及资源的浪费。当然，这本身就是对创造者自由的尊重。但是，由于首创者权利的享有排除了他人再享有相同权利的可能性，加上知识产品本身的公共物品特征，因此，制定法也不能将首创者的利益绝对化，否则对后来者同样的劳动就有失公允。当然由于知识产品具有的使用和消费上的非排他性和传播上的扩散性，事实上使得制定法也不可能将首创者的利益绝对化。因此制定法在肯定首创者利益的基础上，也必须对其权利加以保护范围、合理使用、保护期限等方面的限制，或者通过一些特殊制度的设计，来适当协调首创者和后来者的利益分享关系，比如专利制度中的先用权制度、强制许可制度等。 知识产品生产的风险性、个人性意味着个人的知识生产活动具有巨大的风险性，而知识产品的公共物品属性则告诉我们，知识产品一旦生产出来并公开以后，全社会都存在免费进行使用和消费的可能性。显然，知识产品的公共物品属性和其生产的风险性以及个人性之间存在着深刻的矛盾。任何试图解决这个矛盾的机制都必须解决两个方面的问题：一是如何给担负巨大风险的知识生产者提供足够的激励，以保证有足够多的知识产品被生产出来？二是如何维持知识产品固有的公共物品属性，以保证整个社会公共利益不受侵害？洛克财产权劳动理论由于存在无限扩大知识产品生产者权利、缩小公有领域知识财富的危险倾向，因此无法用来解决这个矛盾。而如果纯粹依靠市场机制，尽管经济理性人的假设和市场利益的驱动可以保证足够多的知识产品被生产出来，但是由于没有相应的保护机制，知识生产者只得借助自力的保密手段来保护自己，这样将无法保证知识产品的公共属性，非常不利于知识的扩散和传播，对整个社会是弊大于利。在此，只有充分发挥知识产权法定主义作为立法原则所具有的创设权利的功能来解决这个矛盾。因为知识产权制定法一方面可以利用经济学的成果将知识产权作为一种私权进行配置，以解决创造性激励不足的问题；另一方面则可以根据知识产品的生产特征对它作出严格的限制，以解决知识产品作为公共物品供应不足的问题。 上述分析表明，由于知识产品非物质性特征导致的公共物品属性和生产的首效性、风险性和个人性之间的矛盾，知识产权法尽管坚持了劳动在知识产权保护中的抽象作用，但是并没有将劳动作为划定知识产权的直接标准，知识产权的保护并不等同于劳动本身直接的保护，也不简单等同于经济效率的保护。知识产权的创设虽然不应当排除劳动和经济效率的因素，但是平等的创造性的自由等道德价值应当被更多地予以考虑。 4.社会正义问题与知识产权法定主义。知识产品具有的非物质性的特征导致它在使用和消费上具有非排他性和非竞争性，在生产上具有历史继承性、首效性，并且这些特征决定了劳动无法作为界分知识产权的具体标准。然而尽管如此，立法者在制定知识产权法律制度时，由于创造即自由的前提，以及建立在这个基础上的社会整体性效率的假设，又不得不承认劳动在配置知识产权时的抽象作用和基础作用。这样一种悖论导致的结果是知识产权的配置和享有尽管从形式上看是正义的，但实质上具有不正义的色彩。其理由主要有三：一是因为凝结在知识产品中的抽象劳动本身到底有多少，不太容易说清楚；二是知识产品的价值必须通过交换才能体现出来，没有了市场，没有了市场交换，几乎可以说所有的知识产品都一钱不值，而通过劳动创造的价值和通过市场增加的价值之间的确切边界究竟在哪里很难进行划定。三是因为知识产品的生产无不利用了现存的公有领域中积累的大量知识财富或者他人依然享有权利的知识财富。在这三个前提下，即使再精明的数学家也很难严格区分一个新的知识产品中到底哪些知识是属于公有领域的或者是他人的，哪些才是属于个人的劳动创造。在这种两难境地下，立法者显然只能主要采取抽象而含混的劳动标准进行权利的配置。因为其他标准的选择，比如绝对平均主义，结果可能会更坏。在这种明知不可为却不得不为之的情况下，知识产权的配置和享有自然难以保证其公正性了。就是在这种难以界分的情况下，法律却将权利赋予了私人，这无论如何难以排除其掠夺公有领域中知识财富或者他人知识财富的嫌疑。又由于知识产品生产的首效性，最先将知识产品生产出来的人享有了该知识带来的所有利益，从而剥夺了时间上在后的生产者享有权利和利益的可能性，就使得知识产权的持有更加显得不正义。如果说人类社会存在所有人不得不忍受的不正义制度的话，那就是知识产权制度了。 正是由于知识产权的持有本身带有很大的不正义色彩，所以必须根据罗尔斯的分配正义原则对知识产权的享有进行再分配。具体的做法是在赋予知识产品生产者权利的同时，也对其权利范围和内容进行严格的限定，以确保公有领域中的知识财富不受过度的侵害。这样的一种正义我们可以将它称之为“持有不正义的正义”。它既表明知识产权的持有是一种不得不接受的不正义制度，也说明必须对这种不正义进行改造，使之符合正义。这与目前知识产权立法者以及所有知识产权学者所思考问题的角度正好相反。目前的立法者和学者是这样看待和思考知识产权问题的：知识产权制度本身是正义的，这种正义的制度存在弊端，所以应该对它加以一定限制，追求所谓的利益平衡。而持有不正义的正义观恰好相反。它认为，知识产权的持有本身就是不正义的，因而在进行制度设计的时候，就要严格控制其权利范围和内容，以避免这种不正义的制度发挥更大不正义的作用。前者是扩权主义的，而后者可以说是限权主义的。这不仅仅是两者看问题的角度的不同，而是有着原则和本质区别的。这种区别如果贯彻到立法和司法实践中去，将会产生重大不同。比如，在立法活动中，面对任何一种新的知识产权权利诉求，前者首先考虑的是配置这种权利会给社会带来多少好处，然后考虑的才是其弊端，因此往往轻率地配置权利。而后者坚持经济效率不能取代人们某些基本的自由和权利，因此首先考虑的是配置这种权利会给社会带来多少坏处，然后考虑的才是其可能带来的好处，因而对权利的配置会持更加慎重的态度，对其限制也就会更加严格。在司法实践中，前者导致的一个现象是，法官在遇到模棱两可的问题时，总是从权利主义的角度出发，倾向于作出有权解释，并导致严重的法官造法现象。而后者在遇到类似问题时，要求法官严格从法定主义原则出发对案件作出有利于公共利益的解释，反对法官造法。也可以说，持有不正义的正义观是站在人性恶的角度看待问题的。 总之，洛克劳动理论的缺陷、知识产品的经济特性和社会正义问题要求坚持知识产权法定主义观念，并进而坚持整体性知识产权法的观念。 三、应然选择：以民法为核心 如前所述，知识产权法定主义观点并不否认劳动在配置知识产权中的抽象的基础性作用，它强调的是知识劳动的结果应不应当成为、是否能够成为知识产权制定法上的权利，必须经过制定法综合考量所有相关因素后加以必要的选择。只有经过制定法选择并且明文规定下来的权利才是知识劳动生产者所能够享有的权利，制定法没有选择并且没有明文规定的，则是知识劳动者不能享有的权利。正是因为这样，知识产权法定主义观念主张知识产权立法必须坚持十分慎重的态度，对知识劳动者的成果在法律上的形态应当作出权利和利益的区分，知识产权司法必须坚持以民法为核心的整体性知识产权法观念。 （一）知识产权法定主义观念的立法选择 知识产权法定主义观念主张，面对实践中新出现的某种知识产品的保护问题，首先必须充分利用现有知识产权制定法资源来加以解决，反对动不动就通过立法来为该知识产品（如域名、数据库）创设某种新的知识产权的现象。知识产权的创设涉及复杂的利益关系，特别是关系到公共利益，因此必须坚持十分慎重的态度。在没有充分把握确认创设某种新的知识产权种类的必要性和可能性以及可能出现的后果时，最好不要轻易地加以创设，而毋宁将它作为一种利益，留给反不正当竞争法和民法来保护，或者干脆留给公共领域。知识产权法定主义观念认为，在创设某种新的知识产权种类时，必须综合加以考量的因素包括： 平等的创造自由问题。即创设某种知识产权能否保证每个人能够享有平等的创造自由？如果不能保证，那么，应当通过什么机制来保障平等的创造自由受到侵害的人的利益？ 有或者没有这种知识产权会给社会带来多少坏处？这里面要考虑的因素很多，如成本与个人效率和整个社会效益的关系问题、公有知识财富的维持和保养问题，等等。 市场上是否存在相关替代品？这里包括两个因素：一个是市场本身的作用，另一个是是否存在其他替代性保护机制？ 在综合考量了这些因素后，知识产权法定主义观念认为，创设一种新的知识产权的必要性包括如下几点：(1)某种新知识产权的设置不侵害他人平等的创造自由或者在侵害了他人平等的创造自由后具有相应的恢复或者补偿机制；(2)缺少这种知识产权对自由的创造和社会公共利益都会产生重大伤害；(3)有了这种权利既不会对公共利益造成危害同时又有利于社会整体效益；(4)市场上不存在替代性机制同时权利的运行成本大大小于权利的保护收益。总体上来说，知识产权法定主义观念认为立法者应当按照平等地创造自由—社会整体利益—社会正义这样一个前后相依的基础模式来创设知识产权。为了达到这个目标，社会大众广泛地参与和听证程序必不可少，因此必须坚决杜绝现在普遍存在的那种所谓专家躲在书斋里盲目造法的现象。 （二）知识产权法定主义观念对权利和利益的界分 权利和利益本身的界定是法理学领域中一个十分重要的研究课题，这里不去涉及。就本文的旨趣而言，权利是指知识产权制定法亦即知识产权特别法明文规定的权利，包括专利权、著作权、商标权、植物新品种权、集成电路布图设计权等。利益则是指知识产权特别法以外的其他法律规定的某些没有确定内容的知识性利益，主要包括两个方面：一是反不正当竞争法明文规定加以保护的某些市场先行利益，如我国反不正当竞争法所保护的商业秘密、知名商品特有的名称、包装、装潢、知名的企业名称和日本不正当竞争防止法所保护的商品表示、商品形态、域名、数据库、商业秘密，等等。二是反不正当竞争法没有明文规定，但是由于知识劳动者付出了足够的劳动或者投资，其产品符合社会需要，因而应当禁止“搭便车”的行为，应当通过反不正当竞争法的基本原则或者民法关于不法行为的规定加以保护的某些利益。 权利和利益的界分具有极为重要的意义。权利是知识产权特别法的制定者以劳动作为抽象的基础，在综合考量了自由、社会整体效率和社会正义之后进行选择的结果。利益同样是立法者在综合考量了自由、社会整体效率和社会正义之后，认为没有必要通过知识产权特别法加以保护但有必要通过反不正当竞争法和民法加以保护的结果。由此有必要纠正一些知识产权领域中流行而错误的观念，如域名权的法律保护、数据库特殊权利的法律保护，等等。尽管从立法论的角度即从应然的角度可以认为应当为域名的拥有者、数据库的制作者创设某种权利，但是在没有创设权利之前，就不能将之称为域名权、数据库特殊权利，而只能称为域名、数据库，或者域名拥有者的利益、数据库制作者的利益。从司法的角度看，如果具体案件中的原告以自己所谓的域名权、数据库特殊权利等知识产权特别法根本就没有明确规定的权利受到侵害为由，并且根据知识产权特别法提起诉讼，法官理所当然应当判决原告败诉。从实务上看，电视节目时间预告表、电话号码簿等数据库侵害案件，原告往往以著作权受到侵害为由来起诉被告。由于电视节目时间预告表、电话号码簿等数据库绝大多数没有著作物性，因此不能受到著作权法的保护。在这种情况下，审理案件的法官就不能行使所谓的自由裁量权，在著作权法之外主动为原告创设某种知识产权。当然，如果原告主动通过反不正当竞争法或者民法的有关规定提起诉讼，并且要求保护的是某种财产性利益而不是权利，则法官应当支持原告的诉讼请求。 界分权利和利益的意义不仅仅在于为具体案件中的原告提供诉讼策略、为法官审理案件提供思维方法上的指导，更为重要的是对民法提出了这样的一个任务，即在为法利益的享有者创设请求权时，必须区分物权请求权和债权请求权，赋予利益享有者的应当是一种债权请求权而非物权请求权。 （三）知识产权法定主义观念和以民法为核心的整体性知识产权法观念 知识产权法定主义观念对知识产权立法提出的要求、对权利和利益进行界分的主张，进一步对知识产权司法提出了应当坚持以民法为核心的整体性知识产权法观念的要求。 所谓整体性知识产权法，是指从司法的角度看，知识产权法是一个整体，既包括人们通常所说的知识产权特别法——专利法、著作权法、商标法、植物新品种法、集成电路布图设计法，也包括反不正当竞争法，还包括民法。知识产权特别法—反不正当竞争法—民法三者之间的关系应当是特别法—普通法（特别法）—普通法的关系。其中知识产权特别法与反不正当竞争法和民法之间是特别法和普通法的关系，反不正当竞争法相对于民法来说又是特别法和普通法的关系。根据特别法和普通法适用关系的原理，凡是专利法等特别法有规定的，应当优先适用专利法等特别法的规定。只有专利法等特别法没有规定的，才能适用作为普通法的反不正当竞争法和民法。而在适用反不正当竞争法和民法时，反不正当竞争法有规定的，则应当优先适用反不正当竞争法的规定。只有当知识产权特别法、反不正当竞争法都无法适用时，才能适用民法的规定。可见，反不正当竞争法并不是知识产权（包括知识利益）的兜底保护法，民法，只有民法才是知识产权（包括知识利益）的兜底保护法。 我国知识产权法学界长期以来一直认为反不正当竞争法是知识产权的兜底保护法，这完全是一种无视民法存在的观点。其实，不但知识产权特别法来源于民法，反不正当竞争法也来源于民法。反不正当竞争法最初诞生于19世纪的欧洲，当时法国法官为了保护诚实的商人，创造性地将1804年的《拿破仑民法典》第1382条和第1383条中关于侵权法的一般规定用于制止经济生活中的不正当行为，后来才逐渐发展而成为一项独立的法律制度，即反不正当竞争法律制度。为了让司法者能够正确适用法律处理案件，现在是彻底纠正对知识产权特别法—反不正当竞争法—民法关系错误认识的时候了。 整体性的知识产权法观念不但要求将民法作为知识产权的兜底保护法，而且要求在适用知识产权特别法时，应当特别注意各个特别法调整功能的不同，充分发挥各个特别法独特的作用，而不能混淆它们之间的界限。但是，为了避免知识产权演变成一种和物权没有任何区别的私权利而与知识产权创设的宗旨背道而驰、混淆知识产权作为无形财产权和有形财产权的区别，民法只能作为最后的适用手段。而且观念上应当明确，即使适用民法，也并不意味着原告享有知识产权特别法上的某种权利，此时民法保护的只是某种市场先行利益。更为重要的是，此时的利益享有者所享有的只是一种债权请求权而非物权请求权。 从整体上看，知识产权特别法和反不正当竞争法、民法的适用关系中还必须注意的一点是，知识产权特别法明确禁止保护的或者已经过了保护期限的，也就不再存在适用反不正当竞争法和民法的可能性。也就是说，只有知识产权特别法不禁止的，也就是在知识产权特别法上地位模糊但是知识劳动者又付出了足够的知识性劳动或者投资的知识产品才有适用反不正当竞争法和民法加以保护的可能性。 区分知识性权利和知识性利益，理顺民法、反不正当竞争法、知识产权特别法之间的关系，是我国知识产权法学界目前面临的一个重大任务。 四、对民法的制度诉求：针对侵犯知识财产利益的不法行为创设债权请求权 怎样将民法的母法地位和兜底保护贯彻到知识产权保护制度中，真正建立以民法为核心的整体性知识产权法律制度，是需要民法学者和知识产权法学者携手进行深入研究的一个重大课题。目前的困境在于我国现有知识产权立法者、司法者和学者根本缺失民法观念或者忽视民法在知识产权制度中的基础地位，没有认真去研究知识产权法和民法的关系，没有自觉利用或者没有很好地利用民法中的契约、侵权行为、不当得利等基本制度，并且形成了既有的封闭而自足的立法格局和观念。这种封闭和自足现象的一个突出反映是有的学者鼓吹现代知识产权制度已经进入了所谓的法典化时代，因此我国应当制定知识产权法典。在根本没有厘清知识产权法和民法的基本关系、在知识产权基础理论研究还十分薄弱、在连制定民法典的条件都没有完全具备的情况下，宣称知识产权已经进入法典化时代、我国应当制定知识产权法典，只会成为一个微风一吹就立即破灭的美丽的泡影。 就本文的主旨而言，树立知识产权法定主义观念、建立以民法为核心的整体性知识产权法制度、对知识劳动者财产利益的保护区分权利和利益的不同形式，从立法论的角度看，对民法提出的迫切诉求是建立与《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）第5条相配套的不法行为责任制度。 《民法通则》第5条规定：“公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。”显然，《民法通则》将保护的对象进行了权利和利益的区分，知识产权特别法没有创设为权利的知识性利益也应当在《民法通则》的保护范围内。问题在于，对这些知识性利益的保护，是否也能够像知识产权特别法规定的权利一样，既授予被侵害者请求损害赔偿的债权请求权，也授予被侵害者请求停止侵权行为的物权请求权？这个问题如果不加以区分，就会使知识性利益的保护演变为知识性权利的保护。从逻辑上分析，从《民法通则》第5条的规定中当然得不出请求权不加区分的结论，否则《民法通则》第5条就没有必要对权利和利益进行区分。从知识产权法的角度看，如果不对权利被侵害者和利益被侵害者的请求权加以区分的话，知识产权立法者根本就没有必要对保护的对象进行立法选择，而直接根据洛克的财产权劳动理论将一切知识性劳动的成果都规定为权利进行保护就可以了。这种无限扩大知识产权保护范围的做法当然是行不通的。因此，知识产权法制度中对权利和利益进行区分保护是非常必要的。具体来说，对于权利的保护，法律既应当赋予享有者请求停止侵权行为的物权性质的请求权，又应当授予享有者请求损害赔偿的债权性质的请求权。而对于利益的保护，只要授予享有者请求损害赔偿的债权性质的请求权就可以达到保护的目的，没有必要授予享有者物权性质的请求权。由于知识产权特别法从其立法宗旨来说，保护的只能是权利，因此，知识性利益的保护只能交给反不正当竞争法和民法进行。这就要求作为母法的民法应当建立与权利和利益保护相匹配的不法行为责任制度。 我国民法究竟如何建立与权利和利益的保护相匹配的不法行为责任制度（从权利或者利益享有者的角度看，就是请求权制度），笔者认为可以借鉴《日本民法典》的有益经验。《日本民法典》第5章所使用的“不法行为”的概念，其含义要广于《民法通则》第6章第3节“侵权的民事责任”中的“侵权”概念，包括不法的侵害权利的行为和不法的侵害他人利益的行为。相比之下，《日本民法典》中所使用的“不法行为”的概念显然要比《民法通则》中所使用的“侵权”概念科学、准确和全面。从《民法通则》第6章第1节的“一般规定”和第3节的“侵权的民事责任”的规定看，《民法通则》所使用的“侵权”概念明显没有包括侵害他人合法利益的行为。从立法论的角度看，我国未来的民法典在规定不法行为的民事责任时，应当借鉴《日本民法典》第5章所使用的“不法行为”的概念，与《民法通则》第5条的规定相适应，将利益也涵盖到不法行为侵害的对象中去。 从具体的立法技术上看，《日本民法典》第5章第709条只是规定了行为人因为故意或者过失侵害他人权利或者合法利益的行为应当承担损害赔偿责任，而没有规定行为人应当停止侵权的责任，但这丝毫不说明在日本侵害权利的行为不应当承担停止侵权行为的责任。理由在于：《日本民法典》只是作出一个最基本的规定，侵害某种具体权利的不法行为的责任，包括停止侵权行为的责任都规定在了各个特别法当中。根据特别法和普通法适用关系的一般原理，一旦发生某种侵害权利的不法行为，应当优先适用特别法的规定，不法行为人必须根据各个特别法的规定承担停止侵权行为的责任。《日本民法典》这样规定的好处是，一旦发生了各个特别法没有规定的针对某种利益的不法侵害行为，被侵害者就可以直接利用其第709条的规定请求损害赔偿。这样就将利益的保护和权利的保护无形当中进行了区别对待，利益的享有者所能够享有的，也就只能是债权请求权性质的损害赔偿请求权。从日本知识产权的裁判实务上看，裁判所总是力求在知识产权特别法和不正当竞争防止法的范围内解决有关争端，因此很少利用《日本民法典》第709条的规定来处理相关案件。但是也发生过这样的案例。如在一个关于简短的新闻标题的侵害案件中，被告没有经过原告同意，直接大量复制原告的新闻标题在网络上进行发布。由于日本不正当竞争防止法没有基本原则的规定，原告只能依据著作权法和《日本民法典》第709条的规定起诉被告。裁判所在否定了这些新闻标题的著作物性之后认为，原告对自己的劳动和投资行为享有民法上的合法权益，被告未经原告同意的复制和使用行为侵害了原告的合法利益，构成《日本民法典》第709条规定的侵害他人合法利益的不法行为，因此判决被告赔偿原告的经济损失。 如上所述，《民法通则》第5条虽然规定了受民法保护的对象包括权利和利益，但是在其第6章规定民事责任时，却明确使用“侵权”的概念，没有能够将侵害他人合法利益的行为包括进去。同时，从责任形式上看，由于忽略了侵害他人利益的不法行为，因此第6章也只规定了侵权行为承担责任的方式，而没有规定侵害利益的行为应当承担责任的方式，这样就使得合法利益的保护落了空。当然，也许会有人认为，既然《民法通则》第5条规定了合法利益应当受到保护，那么在发生侵害知识产权特别法没有规定或者不能适用知识产权特别法规定的利益时，就可以直接通过选择适用《民法通则》第134条的规定，追究行为人的损害赔偿责任。但是，由于民事责任方式的选择权在原告而不是法院，既然《民法通则》规定了停止侵害、赔偿损失等责任方式，而且这些责任方式可以合并使用，原告自然会既选择要求赔偿损失又选择要求停止侵害。这样的话，利益的享有者事实上就会享有和权利的享有者一样的请求人的地位，从而使知识性利益转化为知识性权利。由此从立法技术上看，我国未来的民法典在规定不法行为的责任时，应当借鉴《日本民法典》第5章第709条的规定，创设一个既保护权利又保护利益的明确条款。 总之，知识产权法定主义的观念和整体性知识产权法的观念要求我国未来的民法典制订者转变思路，在不法行为的内涵和责任方面借鉴《日本民法典》的有益经验，只授予利益的享有者债权性质的请求权，以区别知识性权利和知识性利益的不同法律后果，使知识产权法真正形成以民法为核心的一个完整的保护体系。 注释:
笔者受聘在日本北海道大学COE担任研究员期间，比较系统地研究了日本的知识产权法，并且参加了各种有美国、德国学者参加的知识产权法国际学术会议。在研究和参加会议的过程中，笔者发现，日本、美国、德国学者根本就没有提及过中国知识产权法学者的观点，并且很少提及中国知识产权法律。就研究问题的深度和广度看，我国知识产权法学界总体上落后很多。这里面的原因除了美国、德国、日本学者几乎没有人懂中文、我国知识产权制度建立和理论研究起步都比较晚之外，主要原因还在于我国知识产权法学者大多缺少深厚的民法功底和法理学功底。
比如，在我国关于知识产权法的教科书和专著不下几百种，但是几乎没有看到过哪本教材或者专著中提及过民法和知识产权法的关系问题。而在日本的同类知识产权法著作中，在总论部分绝大多数都会谈到民法和知识产权法的关系。参见［日］中山信弘：《工业所有权法（上）》第2版增补版，弘文堂2000年版；高林龙：《标准特许法》第2版，有斐阁2005年版；《半田正夫纪念文集?民法和著作权的诸问题》，法学书院1993年版，等等。
代表性的观点，参见郑成思：《完善反不正当竞争法对知识产权的保护制度》，《工商行政管理》1998年第23期；郑成思：《世界贸易组织与贸易有关的知识产权》，中国人民大学出版社1996年版，第217页；韦之：《论不正当竞争法与知识产权法的关系》，《北京大学学报》（哲学社会科学版）1999年第6期；薛虹：《网络时代的知识产权法》，法律出版社2000年版，第83-84页；杨明：《试论反不正当竞争法对知识产权的兜底保护》，《法商研究》2003年第3期。
参见梁慧星：《电视节目预告表的法律保护和利益衡量》，《法学研究》1995年第2期；易继明：《知识产权的观念：类型化及法律适用》，《法学研究》2005年第3期。
参见郑胜利：《论知识产权法定主义》，载郑胜利主编：《北大知识产权评论》第2卷，法律出版社2004年版；朱理：《知识产权法定主义——一种新的认知模式》，法律出版社2004年版，第143页；李扬：《知识产权法定主义及其适用——兼与梁慧星、易继明教授商榷》，《法学研究》2006年第2期。
知识产权工具主义观念是澳大利亚学者德拉霍斯提出的。该种观念的核心是反对洛克财产权劳动理论和知识产权财产权主义的主张，认为知识产权不过是政策考量的产物。知识产权工具主义以偏爱公共利益为特色。但是，由于该种理论完全抛弃了洛克劳动理论的合理因素，使知识产权完全变成了一个政策考量的工具，存在一种否定知识产权的倾向，因此也不可取。See Peter.Drahos,A Philosophy of Intellectual Property,Dartmouth Publishing Company,1996.
See Peter.Drahos,A Philosophy of Intellectual Property,Dartmouth Publishing Company,1996.p.29.
See Peter.Drahos,A Philosophy of Intellectual Property,Dartmouth Publishing Company,1996.p.29.
See Ronan Deazley,On the Origin of the Right to Copy,Part7,Hart Publishing,2004.
参见 ［英］洛克：《政府论》（下篇），叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆1964年版，第19-20页。
See C.B.Macpherson,The Political Theory of Possessive Individualism,Oxford,1979,pp.209-220.
参见［德］康德：《法的形而上学原理——权利的科学》，沈淑平译，商务印书馆1991年版，第55页；［法］卢梭：《社会契约论》，何兆武译，红旗出版社1997年版，第45页。
See H.Grotius,De Jure Belli Ac Pacis Libri Tres(1625;F.W.Kelsey Tr.,New York,Lodon,1964),II,2,3.
Peter.Drahos,A Philosophy of Intellectual Property,Dartmouth,1996,p.52.
See Ejan Mackaay,The Economics of Emergent Property Rights on the Internet,P.Bernt Hugenhoitz(ed.),Kluuer Law International,1996,p.13.
参见曲三强：《传统财产权理论与知识产权观念》，载中国高校知识产权研究会编：《中国高校知识产权研究会第10届年会论文集(2002)》，西安交通大学出版社2002年版，第133页。
为什么洛克的财产权劳动理论在解释知识产权制度时会出现问题呢？除了上述已论证的原因外，还和时代背景的限制有关。洛克所处的时代，还是一个有形财产居绝对地位的时代，知识产权现象虽早已产生，但从立法上看，世界上第一部现代意义上的著作权法——《安娜女王法令》——出现于1709年，第一部现代意义上的专利法——英国的《垄断法规》——出现于1623年，第一部现代意义上的商标法——《法国商标法》——出现于1857年，而洛克出生于1632年，卒于1704年，这种状况说明在洛克的有生之年，知识产权尚未在社会经济生活中占据主导地位，知识产权问题还没有成为引起人们足够重视的问题。因此，洛克只可能以有形的物质世界作为他财产权劳动理论的逻辑起点，对知识产权问题还不能主动进行系统思考，所以他的财产权劳动理论不能充分解释复杂多变的以无形的知识产品为客体的知识产权现象是在所难免的。
私人物品和公共物品的划分，参见［美］罗伯特?考特、托马斯?尤伦：《法和经济学》，上海三联书店1992年版，第146-147页。
参见杜月升：《论知识生产及其经济特征》，《深圳大学学报》（人文社会科学版）1999年第2期。
朱理博士在分析知识产权创设的时候，提出了立法者应当考量的四个因素，即：“该权利的设定和行使的成本是否小于该权利所带来的社会收益？没有这种新权利是否会阻碍智力成果的创造？市场上是否存在该权利的替代品以至于该权利的设定变得没有必要？新权利的设定是否侵害了社会公众的传统公有领域？”显然，朱理博士在这里没有进行排序，也没有区分自由和效率的关系。也正因此，笔者抛弃了他的这几个因素。参见李扬等：《知识产权基础理论和前沿问题》，法律出版社2004年版，第143页。
比如，发生在我国广西的“《广西广播电视报》诉《广西煤矿工人报》”一案。详细案情参见http://WWW.zhinazhen.net/bbs/dispbbs.asp?boardid=8did=3993.
从这个角度看，梁慧星教授在评论“《广西广播电视报》诉《广西煤矿工人报》”一案时所得出的一个方面的结论，即《广西广播电视报》的合法利益应当受到保护的观点还是非常正确的。参见梁慧星：《电视节目预告表的法律保护和利益衡量》，《法学研究》1995年第2期。
需要指出的是，法律适用是从司法的角度来进行说明的。就具体案件中的当事人来说，他当然可以自由选择，但是一旦选择，就必须承担这种选择在诉讼上的后果。
参见韦之：《论不正当竞争法与知识产权法的关系》，《北京大学学报》（哲学社会科学版）1999年第6期。
在日本的知识产权理论界和司法实务界，一般不会利用《日本民法典》第709条规定的不法行为来分析和处理相关知识产权案件。因此，学者和法官总是寻求在知识产权特别法和反不正当竞争法的范围内分析和解决问题。即使到了万不得已适用《日本民法典》第709条关于不法行为的规定时，按照这条规定，原告也不得享有物权请求权，而只享有损害赔偿请求权即债权请求权。但是在我国，即使法官最后选择适用《中华人民共和国民法通则》第5条和第118条的规定，也没有将这两种请求权分开，即关于知识产权权益的侵害，不管在什么样的情况下，权益人都拥有物权请求权。这样的一种处理方式过于简单，没有考虑到在知识产品上设置的权益和有形财产权的区别，从立法论的角度看有待于修正。
但是注册商标权保护期满后，如果原商标权人继续将该商标作为未注册商标使用，则存在利用先用权保护以及反不正当竞争法和民法保护的可能性。
参见吴汉东：《国际化、现代化与法典化：中国知识产权制度的发展道路》，《法商研究》2004年第3期；曹新民：《中国知识产权法典化研究》，中国政法大学出版社2005年版。
参见日本H17.10.6知财高裁平成17（ネ）10049号著作权民事诉讼案件。
出处:《法商研究》2006年第6期 |
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原作者：李扬深圳大学法学院教授
一、问题点 我国知识产权法理论研究开始于20世纪80年代初，至今已有20多个年头了。其中的研究成果自然不可否认。但和英国、美国、德国、日本等发达国家的知识产权法理论研究成果相比，我国的研究成果和研究水平就显得有些相形见绌了。考察我国知识产权法理论研究的现状，至少存在以下两个方面的问题： 一是基本上从立法论的角度去研究问题，批判多于建构，理论重于实用，观念超于现实。也就是说只注重应然问题的研究，而忽视实然问题的研究。从制定、修改和完善知识产权法的角度看，立法论当然是非常重要的；但是从实际解决问题的角度看，立法论就显得有些过于超前。吹毛求疵是知识产权法学界学者的一个特点，但也是一个致命的错误。学者们经常抱怨法官们缺少理论知识或者批判法官们在任意甚至胡乱适用法律，但是法官们又何尝不在抱怨学者们提出的一大堆空洞无物、对他们适用法律解决纠纷几乎起不到任何作用甚至是废话的理论呢？不管谁是谁非，知识产权法理论界和司法界缺乏真正的交流却是一个不争的事实。这样的局面应该促使知识产权法学者从根本上反思自己的研究成果、研究视野和研究方法。 二是即使注重实然问题的研究，但也是一般性论述多于特殊性论述、整体性论述多于细节性论述，研究视野狭窄，研究结论浮于表面。这种研究方法几乎贯穿在知识产权法的所有领域。举一个例子即可说明这个问题。如在论述注册商标权和在先权利的关系时，大家一般都很简单地认为在先权利能够阻止他人商标注册和成为注册商标撤销的理由。但是在先权利的范围到底有多大？是否任何在先权利都可以成为阻止他人申请商标注册和撤销他人已经注册商标的理由？注册商标权是否能够剥夺他人现有的在先权利？在先权利者能否扩大自己的营业范围以至形成和注册商标权人竞争的局面等问题都还无人问及。结果必然是：虽然相关论述多如牛毛，但是对于法官适用法律能够起到学理上的借鉴和指导作用的，则少之又少。 为什么我国知识产权法的理论研究会呈现出这种状况？这里面除了我国知识产权立法起步较西方发达国家要晚、整个理论研究的环境十分浮躁、学术评价体系存在严重问题、研究者个人的理论厚度不够和研究视野狭窄等非常复杂的原因以外，最根本的原因还在于我国知识产权法立法界、司法界和学界忽视或者根本缺失民法基本观念。本来，民法是知识产权法的母法是一个基本常识，但就是这样一个基本常识却被我国整个知识产权法学界甚至包括立法界和司法界有意或者无意地忘记了。如在知识产权法和反不正当竞争法的关系问题上，几乎整个知识产权法学界都想当然地认为反不正当竞争法是知识产权的兜底保护法。这种观点虽然看到了反不正当竞争法对知识产权的补充保护作用，但是却完全忽视了民法位于知识产权法和反不正当竞争法母法地位的基本事实。 民法观念的缺失导致的恶果不仅仅是研究方法上的问题化，更为重要的是使知识产权立法和理论研究成了无源之水、无本之木，立法和研究都显得非常孤立、零碎，不能在民法的统一指导下形成一个完整而协调的体系。这种状况严重迟滞了我国知识产权立法的进步和研究水准的提升。 上述状况说明，重塑以民法为母法和核心的整体性知识产权法在我国已经刻不容缓。在此，笔者试图对重塑整体性知识产权法表明自己的观点，以求教于大家。 二、理论基础：知识产权法定主义观念 重塑以民法作为核心的知识产权法首先碰到的一个问题是应当坚持何种知识产权观念的问题。知识产权的观念可以分为两种，一种是知识产权自然权利观念，一种是知识产权法定主义观念。在我国，知识产权自然权利观念是梁慧星教授首先提出并经易继明教授发展的观念。该种观念的核心主张是，洛克的劳动理论是知识产权合法性的基础，劳动是知识产权的直接权源。由于现有知识产权法存在类型化不足的问题，因此应当由法官通过自由裁量，在利益考量的基础上，为原告创设某种知识产权特别法没有规定的权利。知识产权法定主义观念则是郑胜利教授首先提出并经朱理博士和笔者所发展的一种观念。知识产权法定主义观念的核心是，知识产权是一种由制定法（知识产权特别法——专利法、商标法、著作权法、植物新品种保护法、集成电路布图设计法，以下提到制定法时，含义相同）赋予的权利，除了制定法之外，任何人都不能为知识生产者创设特定的权利。知识产权制定法没有明确授予知识生产者的权利，也就是知识产品生产者不能享有的权利。在知识产权领域中，必须对授予知识生产者的权利和利益进行区分，并且知识产权法定主义观念必须贯彻到整个知识产权立法和司法领域中。知识产权法定主义观念可以说是知识产权自然权利观念和知识产权工具主义观念的统一体，它既坚持劳动在知识产权配置中的抽象基础作用，但是又认为不能将劳动作为唯一的、直接的考量因素，知识产权的配置还必须考量社会整体效率和社会正义的因素。 由于知识产权自然权利观念存在无限扩大知识产权保护范围、蚕食公共领域的危险，因此，为保护公共利益，知识产权必须坚持法定主义观念。理由在于： 1.考察知识产权制度的立法历史，可以发现，尽管英美法系国家和大陆法系国家由于自身的法律传统、法律理念、立法技术等方面的原因导致其法典化的差别，但在知识产权的问题上则没有什么分歧，几乎无一例外地都是采取单行制定法的形式保护知识产权，并且使知识产权发展成为一个独立于有形财产权的独特法律体系。这说明，知识产权从诞生之日起就表现出法定主义的特征。比如，英国最早于1623年制定世界上第一部现代意义上的专利法即《垄断法规》，1709年制定第一部现代意义上的著作权法即《安娜女王法令》，其后又于1875年制定了商标法。美国则分别于1790年、1790年、1870年先后制定了著作权法、专利法和商标法。法国分别于1791年、1793年、1857年制定了专利法、著作权法和世界上第一部现代意义上的商标法。德国分别于1837年、1874年和1877年制定了著作权法、商标法和专利法。日本分别于1884年、1885年、1899年制定了商标法、专利法和著作权法。 专利在英国一开始就表现为君授特权或者是议会法案授予的特权，并没有像版权那样发生过是否存在永久专利权的争论。即使在深受自然权利影响的美国和法国，自然权利对专利权的影响也非常有限。“在这两个国家，专利权从一开始就被看做是实在法可以任意设计、限制并最终可以废弃的权利。” 与专利制度不同的是，版权在英国最终由特权转化为法定权利则经历了一个长期争论的过程。争论的焦点倒不是作为特权的版权能不能转化为法定性质的私权，而是作为法定权利的版权在保护期限过后，普通法上的版权是否存在、如果存在能不能作为一种自然权利继续享有永久性保护的问题。最后争论的结果是普通法上的永久版权被安娜女王法规定的法定权利所取代。 上述情况说明，尽管专利权和版权合理性的论证在很大程度上要归功于自然法的理论，但是它们并没有完全沿着自然权利的轨迹发展，而是由制定法进行了多方面的修正，最终由自然权利转化为法定权利。 2.洛克劳动理论本身存在的缺陷说明，知识产权的保护范围客观上需要制定法进行明确限定。洛克的财产权劳动理论认为，由于上帝将世界给了全人类所共有，每个人对他的人身拥有所有权，每个人的劳动只属于他自己，因此当某人将自己的劳动与处于共有状态的某物结合在一起的时候，也就取得了该物的所有权。但是某人在取得财产权的时候，还必须留有足够多的同样好的共有物给其他共有者（充足限制要件），而且任何人不得超过自己所需要的限度取得共有物（浪费限制条件）。 尽管洛克的劳动理论为包括知识产权在内的财产权提供了一个抽象的权源，但是并不能将洛克劳动理论中所说的劳动作为知识产权直接的、唯一的权源和决定性的因素。康德和卢梭认为，劳动所导致的占有只是事实问题，这种占有事实要变成法律上的权利，还必须有社会公意的承认。除了将劳动与财产之间的关系过分简单化之外，洛克财产权劳动理论在作为财产权来源的理论根据时，还存在着一个劳动难以划分财产权的边界的问题。格劳秀斯指出，通过占有而产生私人所有权应当具备一个事实上的前提，即占有物必须具备一定的边界，私人能够通过自己的物理力量占有它。格劳秀斯的这个观点虽然不是针对洛克的财产权劳动理论的，但无疑揭示出了劳动产生财产权的基本前提条件。一个有形物体本身的边界无限扩大时，私人要想通过劳动来确定其对这个物体的财产权将是一件十分困难的事。 如果说财产权劳动理论在论证有形财产权权源时就存在划界难题的话，那么对于在没有实物形态的知识产品上设定的知识产权而言，这种困难就显得有些空前绝后。知识产品所具有的经济上的消费和使用上的非排他性、非竞争性以及历史继承性，使得某种知识产品被生产出来后，一公开就会脱离生产者个人的控制，劳动再也难以确定其边界。而且从价值实现的途径看，知识产品必须依赖于市场，并因此形成具有独立意义的知识产品市场价值。 从知识产品经济特征和价值形成途径出发，德拉霍斯从另一个角度指出，严格坚持劳动作为界定知识产权的标准，结果不但不是维护了私人财产权的合法性，反而会使知识产权变成一种集体所有的财产权。原因是“在一个互相依赖的多元社会中，任何个人的劳动都是因他人的劳动而成为可能”。结果由于知识产品的历史继承性，任何一种知识产品都将因为存在无限多的劳动而变成许多人共同所有的财产。当然，洛克劳动理论中含混不清的劳动概念也可能成为知识产权侵权者的合法性理由，从而使知识产权倒退到“过去财产权的黑暗时代”，倒退到“暴徒的神圣权利时代”。 洛克含混不清的劳动概念不但可能成为“知识海盗”手中的法宝，更有可能成为知识产品生产者手中的利器。既然劳动可以不受任何争议地产生财产权，知识产品的生产者就可以合理地主张拥有自己知识劳动的所有成果，因为这是一种自然权利。这样做的后果，按照曲三强教授的话说就是：“如果一种制度是在劳动理论之下运作，可以预期，它的知识产权主要集中在对知识共有物的财产化和占有上”。 总之，洛克的财产权劳动理论虽然可以为知识产权的权源提供抽象哲学基础，但是无论从正反哪个方面看，都必须通过工具主义的制定法对其加以修正。法定主义至少可以对洛克的财产权劳动理论作出三个方面的修正：一是可以通过确定知识产品的主体能够控制的行为范围来确定其权利的范围，从而满足知识创造者的财产权利需求；二是可以恰当地处理劳动和资金、技术等其他生产要素在知识财产分配方面的关系；三是可以利用洛克的两个条件（充足限制条件和浪费限制条件），比较合理地克服财产权劳动理论本身蕴含的无限扩大知识产权保护范围和强度的危险，确保公共利益不受侵害。这深刻说明，仅仅从自然权利的角度出发，仅仅通过劳动来解释整个财产权制度是片面的、行不通的。 3.知识产品的经济特性客观上需要知识产权法定主义观念。知识产品虽然具有私人物品属性，但更具有公共物品属性。知识产品在使用和消费上具有非排他性、非竞争性和非消耗性。知识产品同时具有扩散性和历史继承性。知识产品的公共物品属性决定了知识产权的主体、客体和权利范围等重要事项的划定客观上都需要知识产权法定主义观念。制定法在确定知识产权主体、客体和权利范围时，既是一个确权和创权的过程，也是一个限权的过程。从这个意义上看，知识产权制度是一种比较标准的制度产品，知识产权也是一种法定垄断性权利。 知识产品的生产过程则呈现出首效性、风险性和个人性特征。这三个特征具有重要意义。知识产品生产的首效性意味着一项新的知识产品被生产出来以后，其他所有人的劳动都将成为无效劳动，因为最先的成功者将被作为发现者或首创者永久性地赢得和拥有这项知识的首创权和首创利益，同时也就排斥或剥夺了其他人对这项知识的首创权利。但是由于信息的不对称，任何一项新的知识都可能同时有许许多多的人在进行研究和开发，因此不可避免地会出现重复研究、开发和无效劳动的现象。那么如何协调这样一些创造者之间的关系呢？劳动在此是说明不了问题的。因为按照财产权劳动理论，时间上在后成功的创造者同样应当享有权利。这样势必出现在同一个知识产品上存在许多个不同主体的产权不明晰现象。这是经济学家最忌讳的，也是法律学家所不赞成的。知识产品生产的首效性从实质上看，就是首创者的自由和权利妨碍了后来者的自由，剥夺了后来者的权利。洛克财产权劳动理论虽然存在两个条件的限制，但是很难适用于知识产品的这种首效性特征。在这种情况下，就必须从工具主义的制定法出发，协调不同创造者之间的自由、权利关系。作为法定主义的制定法首先应当承认首创者的权利，因为这样既体现了对首创者劳动的尊重，有利于刺激新知识产品的生产，也有利于信息公开，尽量避免重复研究和开发以及资源的浪费。当然，这本身就是对创造者自由的尊重。但是，由于首创者权利的享有排除了他人再享有相同权利的可能性，加上知识产品本身的公共物品特征，因此，制定法也不能将首创者的利益绝对化，否则对后来者同样的劳动就有失公允。当然由于知识产品具有的使用和消费上的非排他性和传播上的扩散性，事实上使得制定法也不可能将首创者的利益绝对化。因此制定法在肯定首创者利益的基础上，也必须对其权利加以保护范围、合理使用、保护期限等方面的限制，或者通过一些特殊制度的设计，来适当协调首创者和后来者的利益分享关系，比如专利制度中的先用权制度、强制许可制度等。 知识产品生产的风险性、个人性意味着个人的知识生产活动具有巨大的风险性，而知识产品的公共物品属性则告诉我们，知识产品一旦生产出来并公开以后，全社会都存在免费进行使用和消费的可能性。显然，知识产品的公共物品属性和其生产的风险性以及个人性之间存在着深刻的矛盾。任何试图解决这个矛盾的机制都必须解决两个方面的问题：一是如何给担负巨大风险的知识生产者提供足够的激励，以保证有足够多的知识产品被生产出来？二是如何维持知识产品固有的公共物品属性，以保证整个社会公共利益不受侵害？洛克财产权劳动理论由于存在无限扩大知识产品生产者权利、缩小公有领域知识财富的危险倾向，因此无法用来解决这个矛盾。而如果纯粹依靠市场机制，尽管经济理性人的假设和市场利益的驱动可以保证足够多的知识产品被生产出来，但是由于没有相应的保护机制，知识生产者只得借助自力的保密手段来保护自己，这样将无法保证知识产品的公共属性，非常不利于知识的扩散和传播，对整个社会是弊大于利。在此，只有充分发挥知识产权法定主义作为立法原则所具有的创设权利的功能来解决这个矛盾。因为知识产权制定法一方面可以利用经济学的成果将知识产权作为一种私权进行配置，以解决创造性激励不足的问题；另一方面则可以根据知识产品的生产特征对它作出严格的限制，以解决知识产品作为公共物品供应不足的问题。 上述分析表明，由于知识产品非物质性特征导致的公共物品属性和生产的首效性、风险性和个人性之间的矛盾，知识产权法尽管坚持了劳动在知识产权保护中的抽象作用，但是并没有将劳动作为划定知识产权的直接标准，知识产权的保护并不等同于劳动本身直接的保护，也不简单等同于经济效率的保护。知识产权的创设虽然不应当排除劳动和经济效率的因素，但是平等的创造性的自由等道德价值应当被更多地予以考虑。 4.社会正义问题与知识产权法定主义。知识产品具有的非物质性的特征导致它在使用和消费上具有非排他性和非竞争性，在生产上具有历史继承性、首效性，并且这些特征决定了劳动无法作为界分知识产权的具体标准。然而尽管如此，立法者在制定知识产权法律制度时，由于创造即自由的前提，以及建立在这个基础上的社会整体性效率的假设，又不得不承认劳动在配置知识产权时的抽象作用和基础作用。这样一种悖论导致的结果是知识产权的配置和享有尽管从形式上看是正义的，但实质上具有不正义的色彩。其理由主要有三：一是因为凝结在知识产品中的抽象劳动本身到底有多少，不太容易说清楚；二是知识产品的价值必须通过交换才能体现出来，没有了市场，没有了市场交换，几乎可以说所有的知识产品都一钱不值，而通过劳动创造的价值和通过市场增加的价值之间的确切边界究竟在哪里很难进行划定。三是因为知识产品的生产无不利用了现存的公有领域中积累的大量知识财富或者他人依然享有权利的知识财富。在这三个前提下，即使再精明的数学家也很难严格区分一个新的知识产品中到底哪些知识是属于公有领域的或者是他人的，哪些才是属于个人的劳动创造。在这种两难境地下，立法者显然只能主要采取抽象而含混的劳动标准进行权利的配置。因为其他标准的选择，比如绝对平均主义，结果可能会更坏。在这种明知不可为却不得不为之的情况下，知识产权的配置和享有自然难以保证其公正性了。就是在这种难以界分的情况下，法律却将权利赋予了私人，这无论如何难以排除其掠夺公有领域中知识财富或者他人知识财富的嫌疑。又由于知识产品生产的首效性，最先将知识产品生产出来的人享有了该知识带来的所有利益，从而剥夺了时间上在后的生产者享有权利和利益的可能性，就使得知识产权的持有更加显得不正义。如果说人类社会存在所有人不得不忍受的不正义制度的话，那就是知识产权制度了。 正是由于知识产权的持有本身带有很大的不正义色彩，所以必须根据罗尔斯的分配正义原则对知识产权的享有进行再分配。具体的做法是在赋予知识产品生产者权利的同时，也对其权利范围和内容进行严格的限定，以确保公有领域中的知识财富不受过度的侵害。这样的一种正义我们可以将它称之为“持有不正义的正义”。它既表明知识产权的持有是一种不得不接受的不正义制度，也说明必须对这种不正义进行改造，使之符合正义。这与目前知识产权立法者以及所有知识产权学者所思考问题的角度正好相反。目前的立法者和学者是这样看待和思考知识产权问题的：知识产权制度本身是正义的，这种正义的制度存在弊端，所以应该对它加以一定限制，追求所谓的利益平衡。而持有不正义的正义观恰好相反。它认为，知识产权的持有本身就是不正义的，因而在进行制度设计的时候，就要严格控制其权利范围和内容，以避免这种不正义的制度发挥更大不正义的作用。前者是扩权主义的，而后者可以说是限权主义的。这不仅仅是两者看问题的角度的不同，而是有着原则和本质区别的。这种区别如果贯彻到立法和司法实践中去，将会产生重大不同。比如，在立法活动中，面对任何一种新的知识产权权利诉求，前者首先考虑的是配置这种权利会给社会带来多少好处，然后考虑的才是其弊端，因此往往轻率地配置权利。而后者坚持经济效率不能取代人们某些基本的自由和权利，因此首先考虑的是配置这种权利会给社会带来多少坏处，然后考虑的才是其可能带来的好处，因而对权利的配置会持更加慎重的态度，对其限制也就会更加严格。在司法实践中，前者导致的一个现象是，法官在遇到模棱两可的问题时，总是从权利主义的角度出发，倾向于作出有权解释，并导致严重的法官造法现象。而后者在遇到类似问题时，要求法官严格从法定主义原则出发对案件作出有利于公共利益的解释，反对法官造法。也可以说，持有不正义的正义观是站在人性恶的角度看待问题的。 总之，洛克劳动理论的缺陷、知识产品的经济特性和社会正义问题要求坚持知识产权法定主义观念，并进而坚持整体性知识产权法的观念。 三、应然选择：以民法为核心 如前所述，知识产权法定主义观点并不否认劳动在配置知识产权中的抽象的基础性作用，它强调的是知识劳动的结果应不应当成为、是否能够成为知识产权制定法上的权利，必须经过制定法综合考量所有相关因素后加以必要的选择。只有经过制定法选择并且明文规定下来的权利才是知识劳动生产者所能够享有的权利，制定法没有选择并且没有明文规定的，则是知识劳动者不能享有的权利。正是因为这样，知识产权法定主义观念主张知识产权立法必须坚持十分慎重的态度，对知识劳动者的成果在法律上的形态应当作出权利和利益的区分，知识产权司法必须坚持以民法为核心的整体性知识产权法观念。 （一）知识产权法定主义观念的立法选择 知识产权法定主义观念主张，面对实践中新出现的某种知识产品的保护问题，首先必须充分利用现有知识产权制定法资源来加以解决，反对动不动就通过立法来为该知识产品（如域名、数据库）创设某种新的知识产权的现象。知识产权的创设涉及复杂的利益关系，特别是关系到公共利益，因此必须坚持十分慎重的态度。在没有充分把握确认创设某种新的知识产权种类的必要性和可能性以及可能出现的后果时，最好不要轻易地加以创设，而毋宁将它作为一种利益，留给反不正当竞争法和民法来保护，或者干脆留给公共领域。知识产权法定主义观念认为，在创设某种新的知识产权种类时，必须综合加以考量的因素包括： 平等的创造自由问题。即创设某种知识产权能否保证每个人能够享有平等的创造自由？如果不能保证，那么，应当通过什么机制来保障平等的创造自由受到侵害的人的利益？ 有或者没有这种知识产权会给社会带来多少坏处？这里面要考虑的因素很多，如成本与个人效率和整个社会效益的关系问题、公有知识财富的维持和保养问题，等等。 市场上是否存在相关替代品？这里包括两个因素：一个是市场本身的作用，另一个是是否存在其他替代性保护机制？ 在综合考量了这些因素后，知识产权法定主义观念认为，创设一种新的知识产权的必要性包括如下几点：(1)某种新知识产权的设置不侵害他人平等的创造自由或者在侵害了他人平等的创造自由后具有相应的恢复或者补偿机制；(2)缺少这种知识产权对自由的创造和社会公共利益都会产生重大伤害；(3)有了这种权利既不会对公共利益造成危害同时又有利于社会整体效益；(4)市场上不存在替代性机制同时权利的运行成本大大小于权利的保护收益。总体上来说，知识产权法定主义观念认为立法者应当按照平等地创造自由—社会整体利益—社会正义这样一个前后相依的基础模式来创设知识产权。为了达到这个目标，社会大众广泛地参与和听证程序必不可少，因此必须坚决杜绝现在普遍存在的那种所谓专家躲在书斋里盲目造法的现象。 （二）知识产权法定主义观念对权利和利益的界分 权利和利益本身的界定是法理学领域中一个十分重要的研究课题，这里不去涉及。就本文的旨趣而言，权利是指知识产权制定法亦即知识产权特别法明文规定的权利，包括专利权、著作权、商标权、植物新品种权、集成电路布图设计权等。利益则是指知识产权特别法以外的其他法律规定的某些没有确定内容的知识性利益，主要包括两个方面：一是反不正当竞争法明文规定加以保护的某些市场先行利益，如我国反不正当竞争法所保护的商业秘密、知名商品特有的名称、包装、装潢、知名的企业名称和日本不正当竞争防止法所保护的商品表示、商品形态、域名、数据库、商业秘密，等等。二是反不正当竞争法没有明文规定，但是由于知识劳动者付出了足够的劳动或者投资，其产品符合社会需要，因而应当禁止“搭便车”的行为，应当通过反不正当竞争法的基本原则或者民法关于不法行为的规定加以保护的某些利益。 权利和利益的界分具有极为重要的意义。权利是知识产权特别法的制定者以劳动作为抽象的基础，在综合考量了自由、社会整体效率和社会正义之后进行选择的结果。利益同样是立法者在综合考量了自由、社会整体效率和社会正义之后，认为没有必要通过知识产权特别法加以保护但有必要通过反不正当竞争法和民法加以保护的结果。由此有必要纠正一些知识产权领域中流行而错误的观念，如域名权的法律保护、数据库特殊权利的法律保护，等等。尽管从立法论的角度即从应然的角度可以认为应当为域名的拥有者、数据库的制作者创设某种权利，但是在没有创设权利之前，就不能将之称为域名权、数据库特殊权利，而只能称为域名、数据库，或者域名拥有者的利益、数据库制作者的利益。从司法的角度看，如果具体案件中的原告以自己所谓的域名权、数据库特殊权利等知识产权特别法根本就没有明确规定的权利受到侵害为由，并且根据知识产权特别法提起诉讼，法官理所当然应当判决原告败诉。从实务上看，电视节目时间预告表、电话号码簿等数据库侵害案件，原告往往以著作权受到侵害为由来起诉被告。由于电视节目时间预告表、电话号码簿等数据库绝大多数没有著作物性，因此不能受到著作权法的保护。在这种情况下，审理案件的法官就不能行使所谓的自由裁量权，在著作权法之外主动为原告创设某种知识产权。当然，如果原告主动通过反不正当竞争法或者民法的有关规定提起诉讼，并且要求保护的是某种财产性利益而不是权利，则法官应当支持原告的诉讼请求。 界分权利和利益的意义不仅仅在于为具体案件中的原告提供诉讼策略、为法官审理案件提供思维方法上的指导，更为重要的是对民法提出了这样的一个任务，即在为法利益的享有者创设请求权时，必须区分物权请求权和债权请求权，赋予利益享有者的应当是一种债权请求权而非物权请求权。 （三）知识产权法定主义观念和以民法为核心的整体性知识产权法观念 知识产权法定主义观念对知识产权立法提出的要求、对权利和利益进行界分的主张，进一步对知识产权司法提出了应当坚持以民法为核心的整体性知识产权法观念的要求。 所谓整体性知识产权法，是指从司法的角度看，知识产权法是一个整体，既包括人们通常所说的知识产权特别法——专利法、著作权法、商标法、植物新品种法、集成电路布图设计法，也包括反不正当竞争法，还包括民法。知识产权特别法—反不正当竞争法—民法三者之间的关系应当是特别法—普通法（特别法）—普通法的关系。其中知识产权特别法与反不正当竞争法和民法之间是特别法和普通法的关系，反不正当竞争法相对于民法来说又是特别法和普通法的关系。根据特别法和普通法适用关系的原理，凡是专利法等特别法有规定的，应当优先适用专利法等特别法的规定。只有专利法等特别法没有规定的，才能适用作为普通法的反不正当竞争法和民法。而在适用反不正当竞争法和民法时，反不正当竞争法有规定的，则应当优先适用反不正当竞争法的规定。只有当知识产权特别法、反不正当竞争法都无法适用时，才能适用民法的规定。可见，反不正当竞争法并不是知识产权（包括知识利益）的兜底保护法，民法，只有民法才是知识产权（包括知识利益）的兜底保护法。 我国知识产权法学界长期以来一直认为反不正当竞争法是知识产权的兜底保护法，这完全是一种无视民法存在的观点。其实，不但知识产权特别法来源于民法，反不正当竞争法也来源于民法。反不正当竞争法最初诞生于19世纪的欧洲，当时法国法官为了保护诚实的商人，创造性地将1804年的《拿破仑民法典》第1382条和第1383条中关于侵权法的一般规定用于制止经济生活中的不正当行为，后来才逐渐发展而成为一项独立的法律制度，即反不正当竞争法律制度。为了让司法者能够正确适用法律处理案件，现在是彻底纠正对知识产权特别法—反不正当竞争法—民法关系错误认识的时候了。 整体性的知识产权法观念不但要求将民法作为知识产权的兜底保护法，而且要求在适用知识产权特别法时，应当特别注意各个特别法调整功能的不同，充分发挥各个特别法独特的作用，而不能混淆它们之间的界限。但是，为了避免知识产权演变成一种和物权没有任何区别的私权利而与知识产权创设的宗旨背道而驰、混淆知识产权作为无形财产权和有形财产权的区别，民法只能作为最后的适用手段。而且观念上应当明确，即使适用民法，也并不意味着原告享有知识产权特别法上的某种权利，此时民法保护的只是某种市场先行利益。更为重要的是，此时的利益享有者所享有的只是一种债权请求权而非物权请求权。 从整体上看，知识产权特别法和反不正当竞争法、民法的适用关系中还必须注意的一点是，知识产权特别法明确禁止保护的或者已经过了保护期限的，也就不再存在适用反不正当竞争法和民法的可能性。也就是说，只有知识产权特别法不禁止的，也就是在知识产权特别法上地位模糊但是知识劳动者又付出了足够的知识性劳动或者投资的知识产品才有适用反不正当竞争法和民法加以保护的可能性。 区分知识性权利和知识性利益，理顺民法、反不正当竞争法、知识产权特别法之间的关系，是我国知识产权法学界目前面临的一个重大任务。 四、对民法的制度诉求：针对侵犯知识财产利益的不法行为创设债权请求权 怎样将民法的母法地位和兜底保护贯彻到知识产权保护制度中，真正建立以民法为核心的整体性知识产权法律制度，是需要民法学者和知识产权法学者携手进行深入研究的一个重大课题。目前的困境在于我国现有知识产权立法者、司法者和学者根本缺失民法观念或者忽视民法在知识产权制度中的基础地位，没有认真去研究知识产权法和民法的关系，没有自觉利用或者没有很好地利用民法中的契约、侵权行为、不当得利等基本制度，并且形成了既有的封闭而自足的立法格局和观念。这种封闭和自足现象的一个突出反映是有的学者鼓吹现代知识产权制度已经进入了所谓的法典化时代，因此我国应当制定知识产权法典。在根本没有厘清知识产权法和民法的基本关系、在知识产权基础理论研究还十分薄弱、在连制定民法典的条件都没有完全具备的情况下，宣称知识产权已经进入法典化时代、我国应当制定知识产权法典，只会成为一个微风一吹就立即破灭的美丽的泡影。 就本文的主旨而言，树立知识产权法定主义观念、建立以民法为核心的整体性知识产权法制度、对知识劳动者财产利益的保护区分权利和利益的不同形式，从立法论的角度看，对民法提出的迫切诉求是建立与《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）第5条相配套的不法行为责任制度。 《民法通则》第5条规定：“公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。”显然，《民法通则》将保护的对象进行了权利和利益的区分，知识产权特别法没有创设为权利的知识性利益也应当在《民法通则》的保护范围内。问题在于，对这些知识性利益的保护，是否也能够像知识产权特别法规定的权利一样，既授予被侵害者请求损害赔偿的债权请求权，也授予被侵害者请求停止侵权行为的物权请求权？这个问题如果不加以区分，就会使知识性利益的保护演变为知识性权利的保护。从逻辑上分析，从《民法通则》第5条的规定中当然得不出请求权不加区分的结论，否则《民法通则》第5条就没有必要对权利和利益进行区分。从知识产权法的角度看，如果不对权利被侵害者和利益被侵害者的请求权加以区分的话，知识产权立法者根本就没有必要对保护的对象进行立法选择，而直接根据洛克的财产权劳动理论将一切知识性劳动的成果都规定为权利进行保护就可以了。这种无限扩大知识产权保护范围的做法当然是行不通的。因此，知识产权法制度中对权利和利益进行区分保护是非常必要的。具体来说，对于权利的保护，法律既应当赋予享有者请求停止侵权行为的物权性质的请求权，又应当授予享有者请求损害赔偿的债权性质的请求权。而对于利益的保护，只要授予享有者请求损害赔偿的债权性质的请求权就可以达到保护的目的，没有必要授予享有者物权性质的请求权。由于知识产权特别法从其立法宗旨来说，保护的只能是权利，因此，知识性利益的保护只能交给反不正当竞争法和民法进行。这就要求作为母法的民法应当建立与权利和利益保护相匹配的不法行为责任制度。 我国民法究竟如何建立与权利和利益的保护相匹配的不法行为责任制度（从权利或者利益享有者的角度看，就是请求权制度），笔者认为可以借鉴《日本民法典》的有益经验。《日本民法典》第5章所使用的“不法行为”的概念，其含义要广于《民法通则》第6章第3节“侵权的民事责任”中的“侵权”概念，包括不法的侵害权利的行为和不法的侵害他人利益的行为。相比之下，《日本民法典》中所使用的“不法行为”的概念显然要比《民法通则》中所使用的“侵权”概念科学、准确和全面。从《民法通则》第6章第1节的“一般规定”和第3节的“侵权的民事责任”的规定看，《民法通则》所使用的“侵权”概念明显没有包括侵害他人合法利益的行为。从立法论的角度看，我国未来的民法典在规定不法行为的民事责任时，应当借鉴《日本民法典》第5章所使用的“不法行为”的概念，与《民法通则》第5条的规定相适应，将利益也涵盖到不法行为侵害的对象中去。 从具体的立法技术上看，《日本民法典》第5章第709条只是规定了行为人因为故意或者过失侵害他人权利或者合法利益的行为应当承担损害赔偿责任，而没有规定行为人应当停止侵权的责任，但这丝毫不说明在日本侵害权利的行为不应当承担停止侵权行为的责任。理由在于：《日本民法典》只是作出一个最基本的规定，侵害某种具体权利的不法行为的责任，包括停止侵权行为的责任都规定在了各个特别法当中。根据特别法和普通法适用关系的一般原理，一旦发生某种侵害权利的不法行为，应当优先适用特别法的规定，不法行为人必须根据各个特别法的规定承担停止侵权行为的责任。《日本民法典》这样规定的好处是，一旦发生了各个特别法没有规定的针对某种利益的不法侵害行为，被侵害者就可以直接利用其第709条的规定请求损害赔偿。这样就将利益的保护和权利的保护无形当中进行了区别对待，利益的享有者所能够享有的，也就只能是债权请求权性质的损害赔偿请求权。从日本知识产权的裁判实务上看，裁判所总是力求在知识产权特别法和不正当竞争防止法的范围内解决有关争端，因此很少利用《日本民法典》第709条的规定来处理相关案件。但是也发生过这样的案例。如在一个关于简短的新闻标题的侵害案件中，被告没有经过原告同意，直接大量复制原告的新闻标题在网络上进行发布。由于日本不正当竞争防止法没有基本原则的规定，原告只能依据著作权法和《日本民法典》第709条的规定起诉被告。裁判所在否定了这些新闻标题的著作物性之后认为，原告对自己的劳动和投资行为享有民法上的合法权益，被告未经原告同意的复制和使用行为侵害了原告的合法利益，构成《日本民法典》第709条规定的侵害他人合法利益的不法行为，因此判决被告赔偿原告的经济损失。 如上所述，《民法通则》第5条虽然规定了受民法保护的对象包括权利和利益，但是在其第6章规定民事责任时，却明确使用“侵权”的概念，没有能够将侵害他人合法利益的行为包括进去。同时，从责任形式上看，由于忽略了侵害他人利益的不法行为，因此第6章也只规定了侵权行为承担责任的方式，而没有规定侵害利益的行为应当承担责任的方式，这样就使得合法利益的保护落了空。当然，也许会有人认为，既然《民法通则》第5条规定了合法利益应当受到保护，那么在发生侵害知识产权特别法没有规定或者不能适用知识产权特别法规定的利益时，就可以直接通过选择适用《民法通则》第134条的规定，追究行为人的损害赔偿责任。但是，由于民事责任方式的选择权在原告而不是法院，既然《民法通则》规定了停止侵害、赔偿损失等责任方式，而且这些责任方式可以合并使用，原告自然会既选择要求赔偿损失又选择要求停止侵害。这样的话，利益的享有者事实上就会享有和权利的享有者一样的请求人的地位，从而使知识性利益转化为知识性权利。由此从立法技术上看，我国未来的民法典在规定不法行为的责任时，应当借鉴《日本民法典》第5章第709条的规定，创设一个既保护权利又保护利益的明确条款。 总之，知识产权法定主义的观念和整体性知识产权法的观念要求我国未来的民法典制订者转变思路，在不法行为的内涵和责任方面借鉴《日本民法典》的有益经验，只授予利益的享有者债权性质的请求权，以区别知识性权利和知识性利益的不同法律后果，使知识产权法真正形成以民法为核心的一个完整的保护体系。 注释:
笔者受聘在日本北海道大学COE担任研究员期间，比较系统地研究了日本的知识产权法，并且参加了各种有美国、德国学者参加的知识产权法国际学术会议。在研究和参加会议的过程中，笔者发现，日本、美国、德国学者根本就没有提及过中国知识产权法学者的观点，并且很少提及中国知识产权法律。就研究问题的深度和广度看，我国知识产权法学界总体上落后很多。这里面的原因除了美国、德国、日本学者几乎没有人懂中文、我国知识产权制度建立和理论研究起步都比较晚之外，主要原因还在于我国知识产权法学者大多缺少深厚的民法功底和法理学功底。
比如，在我国关于知识产权法的教科书和专著不下几百种，但是几乎没有看到过哪本教材或者专著中提及过民法和知识产权法的关系问题。而在日本的同类知识产权法著作中，在总论部分绝大多数都会谈到民法和知识产权法的关系。参见［日］中山信弘：《工业所有权法（上）》第2版增补版，弘文堂2000年版；高林龙：《标准特许法》第2版，有斐阁2005年版；《半田正夫纪念文集?民法和著作权的诸问题》，法学书院1993年版，等等。
代表性的观点，参见郑成思：《完善反不正当竞争法对知识产权的保护制度》，《工商行政管理》1998年第23期；郑成思：《世界贸易组织与贸易有关的知识产权》，中国人民大学出版社1996年版，第217页；韦之：《论不正当竞争法与知识产权法的关系》，《北京大学学报》（哲学社会科学版）1999年第6期；薛虹：《网络时代的知识产权法》，法律出版社2000年版，第83-84页；杨明：《试论反不正当竞争法对知识产权的兜底保护》，《法商研究》2003年第3期。
参见梁慧星：《电视节目预告表的法律保护和利益衡量》，《法学研究》1995年第2期；易继明：《知识产权的观念：类型化及法律适用》，《法学研究》2005年第3期。
参见郑胜利：《论知识产权法定主义》，载郑胜利主编：《北大知识产权评论》第2卷，法律出版社2004年版；朱理：《知识产权法定主义——一种新的认知模式》，法律出版社2004年版，第143页；李扬：《知识产权法定主义及其适用——兼与梁慧星、易继明教授商榷》，《法学研究》2006年第2期。
知识产权工具主义观念是澳大利亚学者德拉霍斯提出的。该种观念的核心是反对洛克财产权劳动理论和知识产权财产权主义的主张，认为知识产权不过是政策考量的产物。知识产权工具主义以偏爱公共利益为特色。但是，由于该种理论完全抛弃了洛克劳动理论的合理因素，使知识产权完全变成了一个政策考量的工具，存在一种否定知识产权的倾向，因此也不可取。See Peter.Drahos,A Philosophy of Intellectual Property,Dartmouth Publishing Company,1996.
See Peter.Drahos,A Philosophy of Intellectual Property,Dartmouth Publishing Company,1996.p.29.
See Peter.Drahos,A Philosophy of Intellectual Property,Dartmouth Publishing Company,1996.p.29.
See Ronan Deazley,On the Origin of the Right to Copy,Part7,Hart Publishing,2004.
参见 ［英］洛克：《政府论》（下篇），叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆1964年版，第19-20页。
See C.B.Macpherson,The Political Theory of Possessive Individualism,Oxford,1979,pp.209-220.
参见［德］康德：《法的形而上学原理——权利的科学》，沈淑平译，商务印书馆1991年版，第55页；［法］卢梭：《社会契约论》，何兆武译，红旗出版社1997年版，第45页。
See H.Grotius,De Jure Belli Ac Pacis Libri Tres(1625;F.W.Kelsey Tr.,New York,Lodon,1964),II,2,3.
Peter.Drahos,A Philosophy of Intellectual Property,Dartmouth,1996,p.52.
See Ejan Mackaay,The Economics of Emergent Property Rights on the Internet,P.Bernt Hugenhoitz(ed.),Kluuer Law International,1996,p.13.
参见曲三强：《传统财产权理论与知识产权观念》，载中国高校知识产权研究会编：《中国高校知识产权研究会第10届年会论文集(2002)》，西安交通大学出版社2002年版，第133页。
为什么洛克的财产权劳动理论在解释知识产权制度时会出现问题呢？除了上述已论证的原因外，还和时代背景的限制有关。洛克所处的时代，还是一个有形财产居绝对地位的时代，知识产权现象虽早已产生，但从立法上看，世界上第一部现代意义上的著作权法——《安娜女王法令》——出现于1709年，第一部现代意义上的专利法——英国的《垄断法规》——出现于1623年，第一部现代意义上的商标法——《法国商标法》——出现于1857年，而洛克出生于1632年，卒于1704年，这种状况说明在洛克的有生之年，知识产权尚未在社会经济生活中占据主导地位，知识产权问题还没有成为引起人们足够重视的问题。因此，洛克只可能以有形的物质世界作为他财产权劳动理论的逻辑起点，对知识产权问题还不能主动进行系统思考，所以他的财产权劳动理论不能充分解释复杂多变的以无形的知识产品为客体的知识产权现象是在所难免的。
私人物品和公共物品的划分，参见［美］罗伯特?考特、托马斯?尤伦：《法和经济学》，上海三联书店1992年版，第146-147页。
参见杜月升：《论知识生产及其经济特征》，《深圳大学学报》（人文社会科学版）1999年第2期。
朱理博士在分析知识产权创设的时候，提出了立法者应当考量的四个因素，即：“该权利的设定和行使的成本是否小于该权利所带来的社会收益？没有这种新权利是否会阻碍智力成果的创造？市场上是否存在该权利的替代品以至于该权利的设定变得没有必要？新权利的设定是否侵害了社会公众的传统公有领域？”显然，朱理博士在这里没有进行排序，也没有区分自由和效率的关系。也正因此，笔者抛弃了他的这几个因素。参见李扬等：《知识产权基础理论和前沿问题》，法律出版社2004年版，第143页。
比如，发生在我国广西的“《广西广播电视报》诉《广西煤矿工人报》”一案。详细案情参见http://WWW.zhinazhen.net/bbs/dispbbs.asp?boardid=8did=3993.
从这个角度看，梁慧星教授在评论“《广西广播电视报》诉《广西煤矿工人报》”一案时所得出的一个方面的结论，即《广西广播电视报》的合法利益应当受到保护的观点还是非常正确的。参见梁慧星：《电视节目预告表的法律保护和利益衡量》，《法学研究》1995年第2期。
需要指出的是，法律适用是从司法的角度来进行说明的。就具体案件中的当事人来说，他当然可以自由选择，但是一旦选择，就必须承担这种选择在诉讼上的后果。
参见韦之：《论不正当竞争法与知识产权法的关系》，《北京大学学报》（哲学社会科学版）1999年第6期。
在日本的知识产权理论界和司法实务界，一般不会利用《日本民法典》第709条规定的不法行为来分析和处理相关知识产权案件。因此，学者和法官总是寻求在知识产权特别法和反不正当竞争法的范围内分析和解决问题。即使到了万不得已适用《日本民法典》第709条关于不法行为的规定时，按照这条规定，原告也不得享有物权请求权，而只享有损害赔偿请求权即债权请求权。但是在我国，即使法官最后选择适用《中华人民共和国民法通则》第5条和第118条的规定，也没有将这两种请求权分开，即关于知识产权权益的侵害，不管在什么样的情况下，权益人都拥有物权请求权。这样的一种处理方式过于简单，没有考虑到在知识产品上设置的权益和有形财产权的区别，从立法论的角度看有待于修正。
但是注册商标权保护期满后，如果原商标权人继续将该商标作为未注册商标使用，则存在利用先用权保护以及反不正当竞争法和民法保护的可能性。
参见吴汉东：《国际化、现代化与法典化：中国知识产权制度的发展道路》，《法商研究》2004年第3期；曹新民：《中国知识产权法典化研究》，中国政法大学出版社2005年版。
参见日本H17.10.6知财高裁平成17（ネ）10049号著作权民事诉讼案件。
出处:《法商研究》2006年第6期
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