原作者：徐国栋厦门大学法学院教授 权利能力制度的历史围绕着生物人和法律人的关系展开。生物人是灵长目人科中的一个个体,它是排除了国籍、性别、种族、阶级、善恶属性等的一个抽象概念；法律人在目前还是特定国家的权利义务主体资格,它以国籍的概念为基础,有时也与种族、性别、阶级、善恶等牵连。作为现代权利能力制度渊源的罗马法坦然承认生物人与法律人的分裂,因而以赤裸裸的不平等为基础。现代民法为自己定下了赋予所有的生物人以法律人资格的宏大目标,以图实现平等原则。这种追求引起了民法本身的民族国家性与其追求目标的全球性的矛盾,使现代权利能力制度面临诸多难题。一、以不平等为理念的罗马法中的萌芽性的权利能力制度罗马法中当然不可能有现代意义的权利能力制度,因为这一制度的本旨在于追求生物人与法律人的合一,而罗马法中的能力制度恰恰是追求这两种人的背离的。拉丁文中最常用于表示能力的术语是Caput和Persona,这两个词都可译为“人格”。前者本义为“头”,后转指市民名册上的一章；后者初指演戏时戴的面具,后转指法律上的人。两者的共同特点是把法律上的人（ Persona）与生物学意义上的人（Homo）分开,从后者优选一定的成员作为前者的成员,优选的标准是具有自由、市民、家族、名誉的身份。自由的身份把人分为自由人和奴隶,尽管两者都是生物人,但只有前者可以成为法律人。市民的身份把人分为市民和外邦人,把后者排除在法律人的行列外。家族的身份首先把人分为男人和女人,把占生物人半数的女性排除在法律人的队伍外；其次把人分为家父和家子,把后者排除在法律人的队伍外。家族的身份极有意味,其他身份都不考虑生物人的性别和长幼,它却看到了生物人的这一方面,把人析分为男女长幼,赤裸裸地张扬男性对女性、长者（男性的）对幼者的霸权。名誉的身份是一种在普通的罗马法著作中遭到忽视的身份,但得到德国学者萨维尼（ Friedrich Carlvon Savigny, 1779年—1861年）和英国学者格林尼奇（H. J. Greenidge）的研究。前者把它列为罗马法中的第四种身份并把它定义为“一个人的外在地位,它表示该人的个人尊严,因此,它自然地与公众评价相连”。这是一个关于名誉权的概念。在古罗马,不名誉行为者承受破廉耻的惩罚,引起其部分法律能力被剥夺。经过如上4个标准筛选的通过者具有如下的权利能力:1. 交易权。即与其他罗马市民缔结受法律保护的财产性的法律行为的能力。2. 通婚权。在罗马市民内部,是与其他罗马市民缔结合法婚姻的能力,尤其是罗马社会内部相对低下阶级的成员与高尚阶级的成员缔结合法婚姻的能力。3. 遗嘱能力（ Testamenti factio） 。factio是facere （做）这个动词的名词。因此, Testamenti factio的直译是“制作遗嘱”。factio后来引申出“行动权”的意思,只适用于订立遗嘱的场合。把Testamenti factio说成是“遗嘱能力”,这与其说是翻译,不如说是解释。遗嘱能力有积极的和消极的两种,前者为利用遗嘱处分自己财产的能力；后者是根据他人的遗嘱获得财产的能力。遗嘱能力制度有以下特点:第一,它很原始,就是“做遗嘱”的意思,该术语的存在表明使用这一术语时期的罗马法中尚无抽象一些的能力表达；第二,能力分为积极的和消极的两方面,这是现代法中应当分却没有分的。4. 投票权。即选举权,共和时期,罗马的大部分长官都是选举产生的。5. 担任公职权。即被选举权。6. 向人民的申诉权。市民在遭受长官的死刑或鞭打（这是执行死刑的前奏）判处后,要求百人团会议重审的权利。7. 从军权。只有有产阶级被承认享有这一权利,这些阶级构成军队,而只有军队成员才能参加百人团大会,因此,拥有这一权利,等于拥有根据自己的军事级别作为罗马人民（即能当兵打仗的男性公民）的一分子的权利。无产者就不享有这一权利。无产者的全部财产就是他们的孩子（ Proles）外加少量其他财产,他们因此被叫做Proletarii,故他们到了服役年龄也不能从军。所以,拥有从军权,意味着成为主流社会的成员,无产者虽然是罗马市民,但除了5个百人团的成员外,其他人都不能进入百人团大会参与国家重大事务的决策。而且这5个百人团只是预备役,只在紧急状况时召集。从历史来看,只召集过一次。因此,无产者与非无产者的划分,开创了后世的积极公民与消极公民的区分。上述人格制度开创了从一个母权利派生出众多子权利的惯例。人格本身是一种权利,但它又派生出7种更具体的权利或能力。人格与其包含的权利的这种关系预示着现代的作为原权的权利能力与其他派生权利的关系格局。能力与权利的界限必须划清。权利总是意味着比较具体的东西,能力总是意味着比较抽象的东西；权利通常是既定的现象,能力通常是未定的现象。所以,权利经常是面向过去的,而权利能力经常是面向未来的。因此,剥夺权利往往是剥夺现实性,剥夺权利能力只是剥夺可能性。上述7种权利和能力公私兼备,私的多于公的,除了后3种为公的,其他4种都为私的。在罗马法中,除了Caput和Persona两个表达相当于现代的权利能力制度的术语外,还有其他一些表示同样观念的术语,了解它们,对于理解古罗马的能力制度的特点和现代的权利能力制度的由来很有帮助。兹分述之:1. Capacitas。这是一个最接近现代的权利能力用语（ Capacit?giuridica）的术语,本义为“容积、容量、广阔、宽敞、理解力”等。该术语构成现代的权利能力用语的始祖,但在它最初得到运用时,其含义要比现在的权利能力术语狭窄得多,仅指根据死因行为而取得的能力,没有现代的权利能力那么广泛的含义,该术语在颁布于公元9年的《关于婚姻的帕皮亚和波培阿法》（Lex Pap ia Poppaea Nup tialis ）中首次使用,被用来指在被指定为继承人时必须具备的一个要件,不具备的人不能根据遗嘱以任何方式取得遗产。这些人有: （1）独身者。男性的年龄在25～60岁之间,女性的年龄在20～50岁之间,妇女因此完全失去继承能力。独身者被给予100天的时间结婚,结婚后对他们的继承能力剥夺解除。（2）无子女的夫妇,丧失一半的继承能力。（3）单亲家庭中的父亲。即有前婚中所生的子女后来未再婚的父亲,其被剥夺继承能力的程度不详。一言以蔽之,《关于婚姻的帕皮亚和波培阿法》旨在通过限制独身者和不生育者继承他人遗产的能力达到鼓励人口增殖的目的。这是一种类似于剥夺某人的消极的遗嘱能力的安排,不过,它用Capacitas的新术语取代了Testamenti factio的旧术语,这表明罗马人的能力制度的成熟化和向现代民法中的能力制度的趋近,但Capacitas又不完全等同于Testamenti factio,因为两者的要求不同。Capacitas只要求在遗嘱人死亡时具备,而消极的遗嘱能力不仅要求在这个时候具备,在遗嘱人订立遗嘱之时也要具备。而且对于独身者来说,允许他们在100天内通过结婚补足其继承他人遗产方面的Capacitas,而消极的遗嘱能力之阙如不允许补足。2. Capax。这是个形容词,本义为“宽广的、宽敞的、善于领悟的、能干的”等。Capacitas是它的名词。凡是被剥夺了Capacitas的,在表述上就是不Capax。但Capax用得更广,用来指取得能力,例如取得一笔贷款,也用来指收受能力,例如收受一笔偿付的能力；有时也用来指个人体力或心理的能力,例如听的能力、过错能力、诈欺能力、侵辱能力、盗窃能力等。3. Facultas。该词是“能力、可能性、资源、财富”的意思。由facul（容易）加tas的抽象化后缀构成。在优士丁尼《学说汇纂》中,使用Facultas一词50次。它有权利、能力（例如偿付能力, facultas dandi,D. 45, 1, 137, 4）等意思。就后者而言, Facultas表示的能力具有具体性,分为交付（偿付）能力（ facultasdandi） 、清偿能力（ facultas solvendi,D. 46, 3, 95, 6）、以监护人行事的能力（ tutori agendi facultas,D. 46, 7,3, 5） 、制作遗嘱的能力（ facultas testamenti faciendi,D. 29, 6, 2p r. ） 、遗嘱能力（ facultas testandi, CTH. 16,7, 1）、诉讼能力（ agendi facultas,D. 31, 76, 8）等。现代民法中的权利能力总是抽象的,尤其是权利能力学说上的有机论者,不承认任何具体的能力——例如劳动能力之存在。当然,原子论者在这一问题上有不同的看法。由上可见,罗马法原始文献中已有了比较丰富的表示能力的词汇。对它们进行分析,可得出对能力为何之问题的认识。什么是能力,积极地讲,是可以做一定的事情；消极地讲,是做一定的事情无法律上的障碍。这个定义与霍布斯的自由的定义暗合:“自由一词就其本义来说,指的是没有阻碍的状况”；也与优士丁尼的自由定义相合:“自由??确实是每个人做他喜欢做的、不由强力或依法禁止做的事情的自然能力”（1. 1, 3, 1）。不过,能力概念只与这里的不受法律禁止意义上的自由相关联,不与不受自然禁止意义上的自由——斯宾诺莎意义上的自由即对必然的认识相关联。由此可以把人法中的能力制度与债法中的不能制度联系起来。自由者,法律不能之阙如也,非物理不能之阙如也！ 总之,能力的本质是自由权, Capax和Capacitas都有“宽广的”、“容量大”的义项的事实证明了这一点； Facultas的形容词的“容易的”词义也证明了这一点。当然,这种自然是少数的筛选过关者的自由,他们以不平等为代价运用这种自由。那么, Capacitas, Capax和Facultas表达的能力制度与Caput和Persona表达的能力制度是何关系？在我看来,两者有两点不同。其一,前者是直接的能力制度,它不以一定的身份之占有为基础,描述主体面向未来做某事的可能性；后者是间接的能力制度,它首先关注的是主体由于具备法定身份导致的一般资格——被认可为法律人,其次才关注由这种一般资格衍生的具体资格,所以,能力制度只作为身份制度的效果受到关注。其二,与“其一”相关,前者是具体的,只涉及到为各种具体行为的能力；后者是概括的,指一般的活动能力,只是到了它蕴含的各种具体能力涉及的层面时,它才演化为具体性的能力。两种产生时代先后不一的能力制度的对立,隐含着后世的能力制度问题上的有机论和原子论两大学派的对立（详见后文）。颇有意味的是,罗马法中上述经验性的能力制度于后世受到了洛克和莱布尼兹的整合。洛克（JohnLocke, 1632年—1704年）在其于1690年出版的《人类理解论》中专章研究了能力（ Power）问题,把它分为自动的能力（ Faculty）和被动的能力（Capacity） 。前者是能引起变化的,物件和人皆备。物件如火,具有融化金属的能力,人则具有意志和理解两种能力；后者是能接受变化的,它往往是自动的能力的对反表达,例如,火有熔化金属的能力,反过来讲,金属具有被火熔化的能力。这样的表达当然法律意味寡少,但如果我们理解了这些话语产生的语言学背景和意识形态背景,不难把它们与罗马法中的相应话语对应起来。在积极的和消极的遗嘱能力制度的基础上,洛克把积极和消极的两种能力泛化,引领它们走出继承法的小天地,进入一般的能力制度的大世界,用拉丁词Facultas的英语形式Faculty表达一般的积极的能力；用拉丁词Capacitas的英语形式Capacity表达一般的消极的能力,并在它们之上设定了Power的属概念。于是,所有能力方面的拉丁语资源都得到了利用和统一。这标志着现代的能力制度的形成。遗憾的是,到目前为止的现代民法却把消极的权利能力剔除了。继洛克之后,莱布尼兹（ Gottfried Wilhelm von Leibniz, 1646 年—1716 年） 在其《人类理智新论》（1765年）一书中作了类似的整合,跟洛克的论证相比并无新意,故存而不论。二、罗马统治者对能力制度的不平等运用前节中论及的4种身份,除了家族的身份为自然身份外,都是民事的或武断的身份。两种身份的划分是法国法学家让·多马（Jean Domat, 1625年—1696年）的贡献,他在1694年出版的《在其自然顺序中的民法》（Civil Laws in TheirNaturalOrder）一书中作出了这一划分,列举自然的身份,如性别、出生、年龄、家父或家子的地位、婚生子女和非婚生子女的地位等；民事的身份,如拥有自由权的状态、受奴役的状态、诸种社会的和职业的身份等级、臣民的地位、外国人的地位等。自然资格与私法有关；人为的或武断的资格与公法有关。自然的身份意味着它是立法者无所作为的领域；民事的身份意味着它是立法者运用权力予之夺之的对象。两种身份如此不同,萨维尼惊叹罗马法把它们放到一起规定是阴差阳错。既然身份是主权者操纵的治理工具,自然就可以通过剥夺此等身份达到规训社会成员的目的。而身份的剥夺导致一般能力的减少或消灭,间接导致具体的能力的减少或消灭。于是,受处罚者与其他有人格者之间曾经存在的平等破裂,坠入低下的地位。在罗马法中, 3种民事身份之一的剥夺影响一个人的权利能力的状况,分述如下:1. 自由身份的剥夺。称作人格大减等,此等减等不仅剥夺自由的身份,而且剥夺市民身份,失自由则失国籍,这是由于两种身份的牵连关系导致了这种效果。大减等的惩罚用来对付那些拒绝接受人口和财产普查的市民、身份高尚的拐带人口罪者、逃避兵役者、忘恩负义的解放自由人等。由于丧失第一节中讲到的7种能力全部以之为基础的自由权,被剥夺者直接丧失一般的人格,间接丧失全部7种能力。2. 市民身份的剥夺。称作人格中减等,它由禁绝水火和放逐海岛两种刑罚的适用引起,前者用来惩罚那些扰乱审判的正常进行以及大会的正常进行的人、滥用谕令权中的生杀权的人、非法开征新的税种的人、对皇帝大不敬、侵犯国家长官、谋反、暴动（D. 4, 5, 1）的人、用武力侵夺不动产的人、在发生公共灾难的时候抢劫的人、故意非法隐藏他人的奴隶的人等；后者用来惩罚那些信仰异端宗教的人、遗弃丈夫的妻子、引诱妇女的人、侵犯被监护人的贞操的监护人、直系亲属乱伦中的男方 等。由于丧失市民身份,一般人格受损,导致7种能力中以市民身份为基础的能力消灭。3. 名誉身份的剥夺。分为破廉耻、不能作证、污名、社会唾弃4种。破廉耻（ Infamia）是裁判官对个人宣告的道德否定评价,以惩罚此等人实施的某些行为或拥有的某些生活方式。可以适用的人有如下列:被从军队开除者,从事舞台表演或朗诵职业者,妓院老鸨,在刑事诉讼中被判处诬告和通谋者,被判处盗窃、抢劫、侵辱、诈欺、诡计或在这样的案件中为和解者,在合伙、监护、委任或寄托案件中在本诉中而非在反诉中受判处者；在女婿死后,把在习惯上的戴孝期中的家女再嫁他人的家父,以及在知情的情况下非出于家父的强制与此等妇女结婚的家子,外加允许处在自己权力下的家子与此等妇女结婚的家父,外加根据自己的意志,不受任何人的命令影响与此等妇女结婚的自权人,以及以处在自己权力下的家子或家女的名义同时订立两个婚约或结婚合同的家父（尤里安:《告示评注》第1卷,D. 3, 2, 1）。这些人可分为如下类型: （1）违反市民道德（被从军队开除）者； （ 2）从事贱业（演员或卖淫）者； （3）实施特别讨厌的犯罪者,如抢劫、盗窃的实施者； （4）自身不诚信的人在诚信诉讼中恶人先告状者； （5）不遵守起码的婚姻道德者。破廉耻导致丧失一定的权利和能力: （1）丧失投票权及被选举权； （2）丧失一定的诉讼能力,例如破廉耻的丈夫对通奸的妻子不得行使追究权； （3）丧失与高尚阶级的通婚权,不得与元老阶级成员通婚。不能作证（ Intestabilis） 。即自己不能作证,也不能请他人为自己的法律行为作证的处罚,适用于证人事后拒绝作证明的情形、用文字侮辱他人的情形。由于罗马的重要交易都要证人参加,判处不能作证的后果严重,等于剥夺权利能力。污名（Turp itudo） 。它是一种类似于破廉耻的制度。指某些人因行为卑劣,处在受人蔑视、不齿的地位。它并非出于法律的规定,也非出于长官的宣告,故又称事实上的破廉耻。后果是限制被罚人的权利能力,不准其担任需要诚信的职务,如监护人、保佐人、证人等。由父母包办订婚的女子可反对与有污名者结婚。继承人在遗嘱中把遗产给有污名者而不给清白的人,构成遗嘱不合义务,可要求撤销。社会唾弃（ Probrosus, Probrum, Ignominia） 。是监察官认定的不名誉。被处罚者丧失某些能力,例如提起众有之诉（Actio popularis）的能力。以上的剥夺,除了不能作证的例外,都是有权者通过直接剥夺某种身份间接剥夺能力。但在元首制时期以后的罗马法中,逐渐发展起了直接剥夺能力的做法。前文讲到的《关于婚姻的帕皮亚·波培阿法》似乎是这方面的先驱。它未剥夺任何人的任何身份,仅剥夺独身者和不愿生育者继承他人遗产的能力。在基督教时代,这种剥夺具体能力的处罚还普遍适用于信仰异教者。异教主要有多纳图派（Donatista） 、普里西良派（ Priscillianista） 、一性论（Monophysite） 和摩尼教（Manichaesim） 。多纳图派因4世纪迦太基主教多纳图得名,是产生于北非的教派。它主张教会是义人的教会,排斥罪人,而罗马教会容纳罪人,已成为罪人之子。该派曾有300名主教,长期与罗马教会分庭抗礼,多次被罗马教会绝罚,并遭罗马帝国武力镇压,直到7世纪阿拉伯人进入北非后才消失。普里西良派是西班牙的阿维拉（Avila）主教普里西良（公元385年？）创立的一个异端教派,它与正统的区分并不明确。一性论产生于5世纪,认为基督的神人二性在结合之后,神性吞没人性,因而只有神性即一性,故基督与人非同类。此说违反基督神人二性的正统教义,被判为异端。摩尼教与上面提到的宗教属于基督教的不同派别不同,它是基督教以外的一种宗教,由波斯人摩尼创立,在中国称明教。它吸收基督教、诺斯替教、佛教的教义形成,其基本教义为“二宗三际论”。二宗即光明和黑暗；三际即过去、现在和未来。该教相信世界是矛盾的,存在轮回。对异教徒主要处以剥夺遗嘱能力的处罚。首先是剥夺积极的遗嘱能力, CTH. 16, 7, 1报道:格拉提亚努斯皇帝、瓦伦丁尼亚努斯皇帝和狄奥多西皇帝规定剥夺从基督徒转化为异教徒者的订立遗嘱的能力,若他们已订立遗嘱,在他死后将被废除。其次剥夺异教徒的合同能力, CTH. 16, 5, 40, 4报道:阿卡丢和和诺留皇帝规定被证实为信异教的人,要剥夺他们的赠与的能力、为买受的能力、为出售的能力,总之,剥夺他们订立合同的能力。三、以平等为理念的现代权利能力制度的形成基于人人生而平等的自然法思想,现代的权利能力制度建立起来,其要旨是生物人与法律人合一,所有的生物人因此都是法律人,由此达到普世的平等,因此,现代以平等为理念的权利能力制度是对以不平等为出发点的人格概念的取代。谁是现代权利能力观念的最早提出者？ 我认为是萨维尼,他的如下话语是对现代的权利能力制度的最早表达:“每个单一的生物人,并且仅仅是单一的生物人,可以享有权利（ ècapace di diritto） ”。此语符合把生物人与法律人同一化的权利能力制度的本质。Capace无疑是Capax的现代形式。《奥地利民法典》第16条把萨维尼的理论条文化:“每个生物学意义上的人（Mensch）都享有与生俱来因而被看作法律意义上的人（ Person）的权利。奴隶制、奴役以及以奴隶制和奴役为依据的权力行使,禁止之”。《奥地利民法典》成为第一个规定现代权利能力制度的民法典。1867年的《葡萄牙民法典》第1条紧随其后并加以提升,规定:“只有生物人（Homen）可以承担权利和义务。这构成其权利能力或其人格”。说它提升,乃因为《奥地利民法典》第16条只有权利能力的意思,却未使用能力的术语, 1867年《葡萄牙民法典》做到了这一点。它还只承认生物人具有权利能力,排除了法人取得权利能力的可能。《奥地利民法典》和1867年《葡萄牙民法典》的规定尽管有语源意义上的缺憾:在西方语言中,生物人（Homo）就是男人,由于女人被理解为男人的一根肋骨制作的产品的宗教传统,女人只是经过目的性扩张解释后才被包括到Homo里面去；但它们还是相当理想主义的,因为生物人的范围不以奥地利人和葡萄牙人为限,而是包括人类的全体成员。上述条文的文义赋予了所有外国人的奥地利和葡萄牙私法的主体资格,由此可以分析出立法者们把奥地利和葡萄牙的市民法变成万民法或国际法的意图,反映了超越市民法是每个国家为自己的人民制定的法的事理之性质的企图。它的问题在于,除非世界上的所有国家都采取这样的行动,否则,奥地利和葡萄牙就会遭遇以慷慨换吝啬的尴尬。例如, 1804年的《法国民法典》就没有这样的慷慨,其第7条关于“所有的法国人都享有民事权利”的规定构造的不是生物人=法律人的等式,而是法国的生物人=法律人的等式。这样的安排虽不慷慨,却符合盖尤斯描述的市民法的本性。如果纵观全法典,会看到吝啬的《法国民法典》第11条也在外交互惠制的前提下赋予外国人权利能力,慷慨的《奥地利民法典》的第33条也不是完全无条件地赋予外国人权利能力,只在法律不明示地要求有公民权时才如此。在有疑问的情形下,为了享有与公民相同的权利,外国人必须证明其国家就有关的权利赋予了奥地利公民同样的待遇。同样,慷慨的1867年《葡萄牙民法典》的第26条也规定,在法律明示规定了不赋予外国人权利能力的情形和要求特别条约的情形,外国人不享有葡萄牙人的权利能力。所以,慷慨的《奥地利民法典》和1867年《葡萄牙民法典》以及吝啬的《法国民法典》达成了同样的效果:并非所有的生物人都可成为法律人,只有本国的生物人+一定的外国生物人=本国的法律人。理想主义的脚步遭遇了市民身份的铜墙铁壁的阻碍,且不得不在这堵墙前停下。于是,生物人等于法律人的公式的虚伪性就暴露出来。现代权利能力制度的理想与现实形成了尖锐的背离。我们不能忘记生物人是分为男女的,生物人=法律人的公式由此可以细化为男生物人+女生物人=法律人的公式。男生物人是否全部成了法律人的问题我在下文要谈到,在启蒙时代的民法典中,女生物人没有完全成为法律人却是不争的事实。请看1804年版的《法国民法典》第213条关于“夫应保护其妻,妻应顺从其夫”的规定！ 请看罗马尼亚学者特奥多勒·桑布里安的评论:“《法国民法典》??的立法者实际上并非愿意实现平等原则,因为已婚妇女、未成年人??相对于男人、父亲或监护人??处于低下的地位。” 注释: See H. J. Greenidge, Infamia: Its Place in Rom an Public and Private Law,Oxford, Clarendon Press , 1894. Cfr. Federico Carlo di Savigny, Sistema del diritto romano attuale, Traduzione in italiano diVittorio Scialoja,Volume secondo, Torino,UnioneTipografico - Editore, 1888, p. 453. 同注2, p. 447. 参见谢大任主编:《拉丁语汉语词典》,商务印书馆1988年版,第218页。 Cfr. AA. VV. Istituzioni di diritto romano, Simone,Napoli, 1990, pp. 44 s. Cfr. La Voce di Capacit?di Angelo Falzea , In Enciclopedia del Diritto, XI, Giuffrè, Milano, 1962, p. 2. VéaseMariano Arnal, Plebeyos, Sobre http: / / elalmanaque. com /Agosto /19 - 8 - eti. htm, 2006年12月20日。 参见[法]安德烈·比尔基埃等主编:《家庭史》第1卷(上册) ,袁树仁等译,三联书店1998年版,第336页。 参见[日]盐野七生:《罗马人的故事I:罗马不是一天造成的》,徐幸娟译,三民书局1998年版,第44页。 同注4,第80页。 同注6, p. 2, p. 1. Cfr. Pasquale Voci, Istituzioni di Diritto Romano, Giuffrè, Milano, 1994, pp. 574 s. Cfr. MatteoMarrone, Istituzioni di Diritto Romano, Palumbo, Palermo, 1994, p. 606. 1. 2, 19, 4. 参见[古罗马]优士丁:《法学阶梯》(第二版) ,徐国栋译,中国政法大学出版社2005年版,第223页。 同注10。 Cfr. Alberto Burdese, Manuale di diritto p rivato romano,UTET, Torino, 1993, p. 134. 同注4。 CTH. 指《狄奥多西法典》。 Cfr. La Voce di Capacit?di Lavoro di Giuseppe Supp iej , In Enciclopedia delDiritto, XI, Giuffrè, Milano, 1962, p. 48. 同注6, p. 10. 参见[英]霍布斯:《利维坦》,黎思复、黎廷弼译,商务印书馆1985年版,第162页。 同注14,第23页。 关于斯宾诺莎的自由定义,参见[古罗马]塞涅卡:《幸福而短促的人身——塞涅卡道德书简》,赵又春、张建军译,上海三联书店1989年版,《译者的话》第9页。 参见[英]约翰·洛克:《人类理解论》(上册) ,关文运译,商务印书馆1959年版,第203页及以次,尤其是第212页。 参见[德]莱布尼兹:《人类理智新论》,陈修斋译,商务印书馆1982年版,第155页及以次,尤其是第162页。 Cfr. Adriano Cavanna, Storia del diritto moderno in Europa, Giuffrè, Milano, 1982, p. 363. 同注2, p. 468. Cfr. Mario Talamanca ( sotto la direzione di) , Lineamenti di Storia del Diritto Romano, Giuffrè, Milano, 1989, p. 37. 同注1, p. 5. 同注1, p. 585. 参见周枏:《罗马法原论》(上) ,商务印书馆1994年版,第175页。 同注28 , p. 37. See The D igest of Justinian, Volume I, edited byMommsen and AlanWatson,University of Pennsylvania Press, Philadelphia, 1985, p. 82. 同注31 ,第116页。 同注31 ,第115页。 同注1, p. 52. 参见黄风:《罗马法词典》,法律出版社2002年版,第124页。 参见罗竹风主编:《中国大百科全书·宗教》,中国大百科全书出版社1988年版,第182页。 See Paul Lagasse, Colum bia Encyclopedia, Sixth Edition, Columbia University Press, 2000, p. 2301. 同注38 ,第182页。 同注38,第272页。 Cfr. Pierangelo Catalano, Il Concetto“Soggetto di Diritto”Secondo il Sistema Giuridico Romano, Manuscrtto ineditto, p. 11. Ver Codigo Civil Portugues, Coimbra, 1934, p. 13. 盖尤斯在其《法学阶梯》1, 1中说:“所有受法律和习惯调整的民族,他们一方面遵守自己的法律;另一方面遵守为全人类所共有的法律。事实上,每个民族专用的法律是该民族自己的法律并被称为市民法,换言之,是该城邦自己的法律,而自然理性为全人类确立的并为所有的民族同等地遵守的法律被称为万民法,换言之,是由所有的民族使用的法律。”参见[古罗马]盖尤斯:《法学阶梯》,黄风译,中国政法大学出版社1996年版,第2页。 同注43, p. 23. 参见[罗]特奥多勒·桑布里安:《罗马法传统:罗马尼亚民法典长寿的主要原因》,徐国栋译,《比较法研究》2005年第3期。 出处:《北方法学》2007年第2期
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原作者：徐国栋厦门大学法学院教授
权利能力制度的历史围绕着生物人和法律人的关系展开。生物人是灵长目人科中的一个个体,它是排除了国籍、性别、种族、阶级、善恶属性等的一个抽象概念；法律人在目前还是特定国家的权利义务主体资格,它以国籍的概念为基础,有时也与种族、性别、阶级、善恶等牵连。作为现代权利能力制度渊源的罗马法坦然承认生物人与法律人的分裂,因而以赤裸裸的不平等为基础。现代民法为自己定下了赋予所有的生物人以法律人资格的宏大目标,以图实现平等原则。这种追求引起了民法本身的民族国家性与其追求目标的全球性的矛盾,使现代权利能力制度面临诸多难题。一、以不平等为理念的罗马法中的萌芽性的权利能力制度罗马法中当然不可能有现代意义的权利能力制度,因为这一制度的本旨在于追求生物人与法律人的合一,而罗马法中的能力制度恰恰是追求这两种人的背离的。拉丁文中最常用于表示能力的术语是Caput和Persona,这两个词都可译为“人格”。前者本义为“头”,后转指市民名册上的一章；后者初指演戏时戴的面具,后转指法律上的人。两者的共同特点是把法律上的人（ Persona）与生物学意义上的人（Homo）分开,从后者优选一定的成员作为前者的成员,优选的标准是具有自由、市民、家族、名誉的身份。自由的身份把人分为自由人和奴隶,尽管两者都是生物人,但只有前者可以成为法律人。市民的身份把人分为市民和外邦人,把后者排除在法律人的行列外。家族的身份首先把人分为男人和女人,把占生物人半数的女性排除在法律人的队伍外；其次把人分为家父和家子,把后者排除在法律人的队伍外。家族的身份极有意味,其他身份都不考虑生物人的性别和长幼,它却看到了生物人的这一方面,把人析分为男女长幼,赤裸裸地张扬男性对女性、长者（男性的）对幼者的霸权。名誉的身份是一种在普通的罗马法著作中遭到忽视的身份,但得到德国学者萨维尼（ Friedrich Carlvon Savigny, 1779年—1861年）和英国学者格林尼奇（H. J. Greenidge）的研究。前者把它列为罗马法中的第四种身份并把它定义为“一个人的外在地位,它表示该人的个人尊严,因此,它自然地与公众评价相连”。这是一个关于名誉权的概念。在古罗马,不名誉行为者承受破廉耻的惩罚,引起其部分法律能力被剥夺。经过如上4个标准筛选的通过者具有如下的权利能力:1. 交易权。即与其他罗马市民缔结受法律保护的财产性的法律行为的能力。2. 通婚权。在罗马市民内部,是与其他罗马市民缔结合法婚姻的能力,尤其是罗马社会内部相对低下阶级的成员与高尚阶级的成员缔结合法婚姻的能力。3. 遗嘱能力（ Testamenti factio） 。factio是facere （做）这个动词的名词。因此, Testamenti factio的直译是“制作遗嘱”。factio后来引申出“行动权”的意思,只适用于订立遗嘱的场合。把Testamenti factio说成是“遗嘱能力”,这与其说是翻译,不如说是解释。遗嘱能力有积极的和消极的两种,前者为利用遗嘱处分自己财产的能力；后者是根据他人的遗嘱获得财产的能力。遗嘱能力制度有以下特点:第一,它很原始,就是“做遗嘱”的意思,该术语的存在表明使用这一术语时期的罗马法中尚无抽象一些的能力表达；第二,能力分为积极的和消极的两方面,这是现代法中应当分却没有分的。4. 投票权。即选举权,共和时期,罗马的大部分长官都是选举产生的。5. 担任公职权。即被选举权。6. 向人民的申诉权。市民在遭受长官的死刑或鞭打（这是执行死刑的前奏）判处后,要求百人团会议重审的权利。7. 从军权。只有有产阶级被承认享有这一权利,这些阶级构成军队,而只有军队成员才能参加百人团大会,因此,拥有这一权利,等于拥有根据自己的军事级别作为罗马人民（即能当兵打仗的男性公民）的一分子的权利。无产者就不享有这一权利。无产者的全部财产就是他们的孩子（ Proles）外加少量其他财产,他们因此被叫做Proletarii,故他们到了服役年龄也不能从军。所以,拥有从军权,意味着成为主流社会的成员,无产者虽然是罗马市民,但除了5个百人团的成员外,其他人都不能进入百人团大会参与国家重大事务的决策。而且这5个百人团只是预备役,只在紧急状况时召集。从历史来看,只召集过一次。因此,无产者与非无产者的划分,开创了后世的积极公民与消极公民的区分。上述人格制度开创了从一个母权利派生出众多子权利的惯例。人格本身是一种权利,但它又派生出7种更具体的权利或能力。人格与其包含的权利的这种关系预示着现代的作为原权的权利能力与其他派生权利的关系格局。能力与权利的界限必须划清。权利总是意味着比较具体的东西,能力总是意味着比较抽象的东西；权利通常是既定的现象,能力通常是未定的现象。所以,权利经常是面向过去的,而权利能力经常是面向未来的。因此,剥夺权利往往是剥夺现实性,剥夺权利能力只是剥夺可能性。上述7种权利和能力公私兼备,私的多于公的,除了后3种为公的,其他4种都为私的。在罗马法中,除了Caput和Persona两个表达相当于现代的权利能力制度的术语外,还有其他一些表示同样观念的术语,了解它们,对于理解古罗马的能力制度的特点和现代的权利能力制度的由来很有帮助。兹分述之:1. Capacitas。这是一个最接近现代的权利能力用语（ Capacit?giuridica）的术语,本义为“容积、容量、广阔、宽敞、理解力”等。该术语构成现代的权利能力用语的始祖,但在它最初得到运用时,其含义要比现在的权利能力术语狭窄得多,仅指根据死因行为而取得的能力,没有现代的权利能力那么广泛的含义,该术语在颁布于公元9年的《关于婚姻的帕皮亚和波培阿法》（Lex Pap ia Poppaea Nup tialis ）中首次使用,被用来指在被指定为继承人时必须具备的一个要件,不具备的人不能根据遗嘱以任何方式取得遗产。这些人有: （1）独身者。男性的年龄在25～60岁之间,女性的年龄在20～50岁之间,妇女因此完全失去继承能力。独身者被给予100天的时间结婚,结婚后对他们的继承能力剥夺解除。（2）无子女的夫妇,丧失一半的继承能力。（3）单亲家庭中的父亲。即有前婚中所生的子女后来未再婚的父亲,其被剥夺继承能力的程度不详。一言以蔽之,《关于婚姻的帕皮亚和波培阿法》旨在通过限制独身者和不生育者继承他人遗产的能力达到鼓励人口增殖的目的。这是一种类似于剥夺某人的消极的遗嘱能力的安排,不过,它用Capacitas的新术语取代了Testamenti factio的旧术语,这表明罗马人的能力制度的成熟化和向现代民法中的能力制度的趋近,但Capacitas又不完全等同于Testamenti factio,因为两者的要求不同。Capacitas只要求在遗嘱人死亡时具备,而消极的遗嘱能力不仅要求在这个时候具备,在遗嘱人订立遗嘱之时也要具备。而且对于独身者来说,允许他们在100天内通过结婚补足其继承他人遗产方面的Capacitas,而消极的遗嘱能力之阙如不允许补足。2. Capax。这是个形容词,本义为“宽广的、宽敞的、善于领悟的、能干的”等。Capacitas是它的名词。凡是被剥夺了Capacitas的,在表述上就是不Capax。但Capax用得更广,用来指取得能力,例如取得一笔贷款,也用来指收受能力,例如收受一笔偿付的能力；有时也用来指个人体力或心理的能力,例如听的能力、过错能力、诈欺能力、侵辱能力、盗窃能力等。3. Facultas。该词是“能力、可能性、资源、财富”的意思。由facul（容易）加tas的抽象化后缀构成。在优士丁尼《学说汇纂》中,使用Facultas一词50次。它有权利、能力（例如偿付能力, facultas dandi,D. 45, 1, 137, 4）等意思。就后者而言, Facultas表示的能力具有具体性,分为交付（偿付）能力（ facultasdandi） 、清偿能力（ facultas solvendi,D. 46, 3, 95, 6）、以监护人行事的能力（ tutori agendi facultas,D. 46, 7,3, 5） 、制作遗嘱的能力（ facultas testamenti faciendi,D. 29, 6, 2p r. ） 、遗嘱能力（ facultas testandi, CTH. 16,7, 1）、诉讼能力（ agendi facultas,D. 31, 76, 8）等。现代民法中的权利能力总是抽象的,尤其是权利能力学说上的有机论者,不承认任何具体的能力——例如劳动能力之存在。当然,原子论者在这一问题上有不同的看法。由上可见,罗马法原始文献中已有了比较丰富的表示能力的词汇。对它们进行分析,可得出对能力为何之问题的认识。什么是能力,积极地讲,是可以做一定的事情；消极地讲,是做一定的事情无法律上的障碍。这个定义与霍布斯的自由的定义暗合:“自由一词就其本义来说,指的是没有阻碍的状况”；也与优士丁尼的自由定义相合:“自由??确实是每个人做他喜欢做的、不由强力或依法禁止做的事情的自然能力”（1. 1, 3, 1）。不过,能力概念只与这里的不受法律禁止意义上的自由相关联,不与不受自然禁止意义上的自由——斯宾诺莎意义上的自由即对必然的认识相关联。由此可以把人法中的能力制度与债法中的不能制度联系起来。自由者,法律不能之阙如也,非物理不能之阙如也！ 总之,能力的本质是自由权, Capax和Capacitas都有“宽广的”、“容量大”的义项的事实证明了这一点； Facultas的形容词的“容易的”词义也证明了这一点。当然,这种自然是少数的筛选过关者的自由,他们以不平等为代价运用这种自由。那么, Capacitas, Capax和Facultas表达的能力制度与Caput和Persona表达的能力制度是何关系？在我看来,两者有两点不同。其一,前者是直接的能力制度,它不以一定的身份之占有为基础,描述主体面向未来做某事的可能性；后者是间接的能力制度,它首先关注的是主体由于具备法定身份导致的一般资格——被认可为法律人,其次才关注由这种一般资格衍生的具体资格,所以,能力制度只作为身份制度的效果受到关注。其二,与“其一”相关,前者是具体的,只涉及到为各种具体行为的能力；后者是概括的,指一般的活动能力,只是到了它蕴含的各种具体能力涉及的层面时,它才演化为具体性的能力。两种产生时代先后不一的能力制度的对立,隐含着后世的能力制度问题上的有机论和原子论两大学派的对立（详见后文）。颇有意味的是,罗马法中上述经验性的能力制度于后世受到了洛克和莱布尼兹的整合。洛克（JohnLocke, 1632年—1704年）在其于1690年出版的《人类理解论》中专章研究了能力（ Power）问题,把它分为自动的能力（ Faculty）和被动的能力（Capacity） 。前者是能引起变化的,物件和人皆备。物件如火,具有融化金属的能力,人则具有意志和理解两种能力；后者是能接受变化的,它往往是自动的能力的对反表达,例如,火有熔化金属的能力,反过来讲,金属具有被火熔化的能力。这样的表达当然法律意味寡少,但如果我们理解了这些话语产生的语言学背景和意识形态背景,不难把它们与罗马法中的相应话语对应起来。在积极的和消极的遗嘱能力制度的基础上,洛克把积极和消极的两种能力泛化,引领它们走出继承法的小天地,进入一般的能力制度的大世界,用拉丁词Facultas的英语形式Faculty表达一般的积极的能力；用拉丁词Capacitas的英语形式Capacity表达一般的消极的能力,并在它们之上设定了Power的属概念。于是,所有能力方面的拉丁语资源都得到了利用和统一。这标志着现代的能力制度的形成。遗憾的是,到目前为止的现代民法却把消极的权利能力剔除了。继洛克之后,莱布尼兹（ Gottfried Wilhelm von Leibniz, 1646 年—1716 年） 在其《人类理智新论》（1765年）一书中作了类似的整合,跟洛克的论证相比并无新意,故存而不论。二、罗马统治者对能力制度的不平等运用前节中论及的4种身份,除了家族的身份为自然身份外,都是民事的或武断的身份。两种身份的划分是法国法学家让·多马（Jean Domat, 1625年—1696年）的贡献,他在1694年出版的《在其自然顺序中的民法》（Civil Laws in TheirNaturalOrder）一书中作出了这一划分,列举自然的身份,如性别、出生、年龄、家父或家子的地位、婚生子女和非婚生子女的地位等；民事的身份,如拥有自由权的状态、受奴役的状态、诸种社会的和职业的身份等级、臣民的地位、外国人的地位等。自然资格与私法有关；人为的或武断的资格与公法有关。自然的身份意味着它是立法者无所作为的领域；民事的身份意味着它是立法者运用权力予之夺之的对象。两种身份如此不同,萨维尼惊叹罗马法把它们放到一起规定是阴差阳错。既然身份是主权者操纵的治理工具,自然就可以通过剥夺此等身份达到规训社会成员的目的。而身份的剥夺导致一般能力的减少或消灭,间接导致具体的能力的减少或消灭。于是,受处罚者与其他有人格者之间曾经存在的平等破裂,坠入低下的地位。在罗马法中, 3种民事身份之一的剥夺影响一个人的权利能力的状况,分述如下:1. 自由身份的剥夺。称作人格大减等,此等减等不仅剥夺自由的身份,而且剥夺市民身份,失自由则失国籍,这是由于两种身份的牵连关系导致了这种效果。大减等的惩罚用来对付那些拒绝接受人口和财产普查的市民、身份高尚的拐带人口罪者、逃避兵役者、忘恩负义的解放自由人等。由于丧失第一节中讲到的7种能力全部以之为基础的自由权,被剥夺者直接丧失一般的人格,间接丧失全部7种能力。2. 市民身份的剥夺。称作人格中减等,它由禁绝水火和放逐海岛两种刑罚的适用引起,前者用来惩罚那些扰乱审判的正常进行以及大会的正常进行的人、滥用谕令权中的生杀权的人、非法开征新的税种的人、对皇帝大不敬、侵犯国家长官、谋反、暴动（D. 4, 5, 1）的人、用武力侵夺不动产的人、在发生公共灾难的时候抢劫的人、故意非法隐藏他人的奴隶的人等；后者用来惩罚那些信仰异端宗教的人、遗弃丈夫的妻子、引诱妇女的人、侵犯被监护人的贞操的监护人、直系亲属乱伦中的男方 等。由于丧失市民身份,一般人格受损,导致7种能力中以市民身份为基础的能力消灭。3. 名誉身份的剥夺。分为破廉耻、不能作证、污名、社会唾弃4种。破廉耻（ Infamia）是裁判官对个人宣告的道德否定评价,以惩罚此等人实施的某些行为或拥有的某些生活方式。可以适用的人有如下列:被从军队开除者,从事舞台表演或朗诵职业者,妓院老鸨,在刑事诉讼中被判处诬告和通谋者,被判处盗窃、抢劫、侵辱、诈欺、诡计或在这样的案件中为和解者,在合伙、监护、委任或寄托案件中在本诉中而非在反诉中受判处者；在女婿死后,把在习惯上的戴孝期中的家女再嫁他人的家父,以及在知情的情况下非出于家父的强制与此等妇女结婚的家子,外加允许处在自己权力下的家子与此等妇女结婚的家父,外加根据自己的意志,不受任何人的命令影响与此等妇女结婚的自权人,以及以处在自己权力下的家子或家女的名义同时订立两个婚约或结婚合同的家父（尤里安:《告示评注》第1卷,D. 3, 2, 1）。这些人可分为如下类型: （1）违反市民道德（被从军队开除）者； （ 2）从事贱业（演员或卖淫）者； （3）实施特别讨厌的犯罪者,如抢劫、盗窃的实施者； （4）自身不诚信的人在诚信诉讼中恶人先告状者； （5）不遵守起码的婚姻道德者。破廉耻导致丧失一定的权利和能力: （1）丧失投票权及被选举权； （2）丧失一定的诉讼能力,例如破廉耻的丈夫对通奸的妻子不得行使追究权； （3）丧失与高尚阶级的通婚权,不得与元老阶级成员通婚。不能作证（ Intestabilis） 。即自己不能作证,也不能请他人为自己的法律行为作证的处罚,适用于证人事后拒绝作证明的情形、用文字侮辱他人的情形。由于罗马的重要交易都要证人参加,判处不能作证的后果严重,等于剥夺权利能力。污名（Turp itudo） 。它是一种类似于破廉耻的制度。指某些人因行为卑劣,处在受人蔑视、不齿的地位。它并非出于法律的规定,也非出于长官的宣告,故又称事实上的破廉耻。后果是限制被罚人的权利能力,不准其担任需要诚信的职务,如监护人、保佐人、证人等。由父母包办订婚的女子可反对与有污名者结婚。继承人在遗嘱中把遗产给有污名者而不给清白的人,构成遗嘱不合义务,可要求撤销。社会唾弃（ Probrosus, Probrum, Ignominia） 。是监察官认定的不名誉。被处罚者丧失某些能力,例如提起众有之诉（Actio popularis）的能力。以上的剥夺,除了不能作证的例外,都是有权者通过直接剥夺某种身份间接剥夺能力。但在元首制时期以后的罗马法中,逐渐发展起了直接剥夺能力的做法。前文讲到的《关于婚姻的帕皮亚·波培阿法》似乎是这方面的先驱。它未剥夺任何人的任何身份,仅剥夺独身者和不愿生育者继承他人遗产的能力。在基督教时代,这种剥夺具体能力的处罚还普遍适用于信仰异教者。异教主要有多纳图派（Donatista） 、普里西良派（ Priscillianista） 、一性论（Monophysite） 和摩尼教（Manichaesim） 。多纳图派因4世纪迦太基主教多纳图得名,是产生于北非的教派。它主张教会是义人的教会,排斥罪人,而罗马教会容纳罪人,已成为罪人之子。该派曾有300名主教,长期与罗马教会分庭抗礼,多次被罗马教会绝罚,并遭罗马帝国武力镇压,直到7世纪阿拉伯人进入北非后才消失。普里西良派是西班牙的阿维拉（Avila）主教普里西良（公元385年？）创立的一个异端教派,它与正统的区分并不明确。一性论产生于5世纪,认为基督的神人二性在结合之后,神性吞没人性,因而只有神性即一性,故基督与人非同类。此说违反基督神人二性的正统教义,被判为异端。摩尼教与上面提到的宗教属于基督教的不同派别不同,它是基督教以外的一种宗教,由波斯人摩尼创立,在中国称明教。它吸收基督教、诺斯替教、佛教的教义形成,其基本教义为“二宗三际论”。二宗即光明和黑暗；三际即过去、现在和未来。该教相信世界是矛盾的,存在轮回。对异教徒主要处以剥夺遗嘱能力的处罚。首先是剥夺积极的遗嘱能力, CTH. 16, 7, 1报道:格拉提亚努斯皇帝、瓦伦丁尼亚努斯皇帝和狄奥多西皇帝规定剥夺从基督徒转化为异教徒者的订立遗嘱的能力,若他们已订立遗嘱,在他死后将被废除。其次剥夺异教徒的合同能力, CTH. 16, 5, 40, 4报道:阿卡丢和和诺留皇帝规定被证实为信异教的人,要剥夺他们的赠与的能力、为买受的能力、为出售的能力,总之,剥夺他们订立合同的能力。三、以平等为理念的现代权利能力制度的形成基于人人生而平等的自然法思想,现代的权利能力制度建立起来,其要旨是生物人与法律人合一,所有的生物人因此都是法律人,由此达到普世的平等,因此,现代以平等为理念的权利能力制度是对以不平等为出发点的人格概念的取代。谁是现代权利能力观念的最早提出者？ 我认为是萨维尼,他的如下话语是对现代的权利能力制度的最早表达:“每个单一的生物人,并且仅仅是单一的生物人,可以享有权利（ ècapace di diritto） ”。此语符合把生物人与法律人同一化的权利能力制度的本质。Capace无疑是Capax的现代形式。《奥地利民法典》第16条把萨维尼的理论条文化:“每个生物学意义上的人（Mensch）都享有与生俱来因而被看作法律意义上的人（ Person）的权利。奴隶制、奴役以及以奴隶制和奴役为依据的权力行使,禁止之”。《奥地利民法典》成为第一个规定现代权利能力制度的民法典。1867年的《葡萄牙民法典》第1条紧随其后并加以提升,规定:“只有生物人（Homen）可以承担权利和义务。这构成其权利能力或其人格”。说它提升,乃因为《奥地利民法典》第16条只有权利能力的意思,却未使用能力的术语, 1867年《葡萄牙民法典》做到了这一点。它还只承认生物人具有权利能力,排除了法人取得权利能力的可能。《奥地利民法典》和1867年《葡萄牙民法典》的规定尽管有语源意义上的缺憾:在西方语言中,生物人（Homo）就是男人,由于女人被理解为男人的一根肋骨制作的产品的宗教传统,女人只是经过目的性扩张解释后才被包括到Homo里面去；但它们还是相当理想主义的,因为生物人的范围不以奥地利人和葡萄牙人为限,而是包括人类的全体成员。上述条文的文义赋予了所有外国人的奥地利和葡萄牙私法的主体资格,由此可以分析出立法者们把奥地利和葡萄牙的市民法变成万民法或国际法的意图,反映了超越市民法是每个国家为自己的人民制定的法的事理之性质的企图。它的问题在于,除非世界上的所有国家都采取这样的行动,否则,奥地利和葡萄牙就会遭遇以慷慨换吝啬的尴尬。例如, 1804年的《法国民法典》就没有这样的慷慨,其第7条关于“所有的法国人都享有民事权利”的规定构造的不是生物人=法律人的等式,而是法国的生物人=法律人的等式。这样的安排虽不慷慨,却符合盖尤斯描述的市民法的本性。如果纵观全法典,会看到吝啬的《法国民法典》第11条也在外交互惠制的前提下赋予外国人权利能力,慷慨的《奥地利民法典》的第33条也不是完全无条件地赋予外国人权利能力,只在法律不明示地要求有公民权时才如此。在有疑问的情形下,为了享有与公民相同的权利,外国人必须证明其国家就有关的权利赋予了奥地利公民同样的待遇。同样,慷慨的1867年《葡萄牙民法典》的第26条也规定,在法律明示规定了不赋予外国人权利能力的情形和要求特别条约的情形,外国人不享有葡萄牙人的权利能力。所以,慷慨的《奥地利民法典》和1867年《葡萄牙民法典》以及吝啬的《法国民法典》达成了同样的效果:并非所有的生物人都可成为法律人,只有本国的生物人+一定的外国生物人=本国的法律人。理想主义的脚步遭遇了市民身份的铜墙铁壁的阻碍,且不得不在这堵墙前停下。于是,生物人等于法律人的公式的虚伪性就暴露出来。现代权利能力制度的理想与现实形成了尖锐的背离。我们不能忘记生物人是分为男女的,生物人=法律人的公式由此可以细化为男生物人+女生物人=法律人的公式。男生物人是否全部成了法律人的问题我在下文要谈到,在启蒙时代的民法典中,女生物人没有完全成为法律人却是不争的事实。请看1804年版的《法国民法典》第213条关于“夫应保护其妻,妻应顺从其夫”的规定！ 请看罗马尼亚学者特奥多勒·桑布里安的评论:“《法国民法典》??的立法者实际上并非愿意实现平等原则,因为已婚妇女、未成年人??相对于男人、父亲或监护人??处于低下的地位。” 注释:
See H. J. Greenidge, Infamia: Its Place in Rom an Public and Private Law,Oxford, Clarendon Press , 1894.
Cfr. Federico Carlo di Savigny, Sistema del diritto romano attuale, Traduzione in italiano diVittorio Scialoja,Volume secondo, Torino,UnioneTipografico - Editore, 1888, p. 453.
同注2, p. 447.
参见谢大任主编:《拉丁语汉语词典》,商务印书馆1988年版,第218页。
Cfr. AA. VV. Istituzioni di diritto romano, Simone,Napoli, 1990, pp. 44 s.
Cfr. La Voce di Capacit?di Angelo Falzea , In Enciclopedia del Diritto, XI, Giuffrè, Milano, 1962, p. 2.
VéaseMariano Arnal, Plebeyos, Sobre http: / / elalmanaque. com /Agosto /19 - 8 - eti. htm, 2006年12月20日。
参见[法]安德烈·比尔基埃等主编:《家庭史》第1卷(上册) ,袁树仁等译,三联书店1998年版,第336页。
参见[日]盐野七生:《罗马人的故事I:罗马不是一天造成的》,徐幸娟译,三民书局1998年版,第44页。
同注4,第80页。
同注6, p. 2, p. 1.
Cfr. Pasquale Voci, Istituzioni di Diritto Romano, Giuffrè, Milano, 1994, pp. 574 s.
Cfr. MatteoMarrone, Istituzioni di Diritto Romano, Palumbo, Palermo, 1994, p. 606.
1. 2, 19, 4. 参见[古罗马]优士丁:《法学阶梯》(第二版) ,徐国栋译,中国政法大学出版社2005年版,第223页。
同注10。
Cfr. Alberto Burdese, Manuale di diritto p rivato romano,UTET, Torino, 1993, p. 134.
同注4。
CTH. 指《狄奥多西法典》。
Cfr. La Voce di Capacit?di Lavoro di Giuseppe Supp iej , In Enciclopedia delDiritto, XI, Giuffrè, Milano, 1962, p. 48.
同注6, p. 10.
参见[英]霍布斯:《利维坦》,黎思复、黎廷弼译,商务印书馆1985年版,第162页。
同注14,第23页。
关于斯宾诺莎的自由定义,参见[古罗马]塞涅卡:《幸福而短促的人身——塞涅卡道德书简》,赵又春、张建军译,上海三联书店1989年版,《译者的话》第9页。
参见[英]约翰·洛克:《人类理解论》(上册) ,关文运译,商务印书馆1959年版,第203页及以次,尤其是第212页。
参见[德]莱布尼兹:《人类理智新论》,陈修斋译,商务印书馆1982年版,第155页及以次,尤其是第162页。
Cfr. Adriano Cavanna, Storia del diritto moderno in Europa, Giuffrè, Milano, 1982, p. 363.
同注2, p. 468.
Cfr. Mario Talamanca ( sotto la direzione di) , Lineamenti di Storia del Diritto Romano, Giuffrè, Milano, 1989, p. 37.
同注1, p. 5.
同注1, p. 585.
参见周枏:《罗马法原论》(上) ,商务印书馆1994年版,第175页。
同注28 , p. 37.
See The D igest of Justinian, Volume I, edited byMommsen and AlanWatson,University of Pennsylvania Press, Philadelphia, 1985, p. 82.
同注31 ,第116页。
同注31 ,第115页。
同注1, p. 52.
参见黄风:《罗马法词典》,法律出版社2002年版,第124页。
参见罗竹风主编:《中国大百科全书·宗教》,中国大百科全书出版社1988年版,第182页。
See Paul Lagasse, Colum bia Encyclopedia, Sixth Edition, Columbia University Press, 2000, p. 2301.
同注38 ,第182页。
同注38,第272页。
Cfr. Pierangelo Catalano, Il Concetto“Soggetto di Diritto”Secondo il Sistema Giuridico Romano, Manuscrtto ineditto, p. 11.
Ver Codigo Civil Portugues, Coimbra, 1934, p. 13.
盖尤斯在其《法学阶梯》1, 1中说:“所有受法律和习惯调整的民族,他们一方面遵守自己的法律;另一方面遵守为全人类所共有的法律。事实上,每个民族专用的法律是该民族自己的法律并被称为市民法,换言之,是该城邦自己的法律,而自然理性为全人类确立的并为所有的民族同等地遵守的法律被称为万民法,换言之,是由所有的民族使用的法律。”参见[古罗马]盖尤斯:《法学阶梯》,黄风译,中国政法大学出版社1996年版,第2页。
同注43, p. 23.
参见[罗]特奥多勒·桑布里安:《罗马法传统:罗马尼亚民法典长寿的主要原因》,徐国栋译,《比较法研究》2005年第3期。
出处:《北方法学》2007年第2期
