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原作者：梅夏英对外经济贸易大学教授
我国《物权法》第136 条规定：“建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立。新设立的建设用地使用权，不得损害已设立的用益物权。”该条确认了土地分层地上权，并将其作为用益物权看待。这意味着，该条没有采纳此前学术界部分学者所提倡的有关空间利用权的立法建议。尽管如此，这一立法选择并非意味着第136 条彻底地解决了土地分层利用的问题，因为立法过程中所争论的相关因素在实务中仍会凸显出来，加之该条规定过于简单，从而给法官和登记机构适用该条款带来了很多困惑。从目前情况看，全国各地土地登记机构对分层地上权的登记并没有形成一个统一的指导思想，这使该条款的实施缺少一个基础的技术性条件。本文将对该条的理解与适用谈谈自己的看法。一、关于分层地上权与空间利用相对独立性的关系的理解第136 条虽然以“土地分层地上权”这一立法模式结束了学者的争论，但无法忽略空间独立利用的问题。从目前存在的立法例来看，空间利用的立法经历了一个由地上权涵盖空间权至空间权逐步独立的过程。如，德国立法将空间权直接归入地上权一章，我国台湾地区也以法律包裹的方式建立空间地上权制度，《日本民法典》则在其“地上权”一章中的最后一个条款（第269 条第2 款）明确规定了空间地上权，而美国许多州直接规定了空间权。这说明，在传统地上权制度下解决土地上下空间利用的问题，虽然暂时阻止了空间“逃逸”的现象，但在配套技术上仍显不足。若选择建立独立的空间利用权制度，则一要扩大“物”的适用范围以使其涵盖“空间”，二要设立独立的空间登记制度，这又使得土地和空间的关系过于繁杂。从这个意义上讲，在目前的地上权制度中，通过地上权的扩充和变通来解决土地上下空间的利用问题，尽管是无奈之举，也不失为一种较合理的方式。但在该条的适用上，对空间利用与地上权关系的理解是其核心所在。事实上，适用该条不可避免地要处理空间利用与土地使用权的关系。笔者认为，分层地上权要解决的就是空间利用问题，因此空间利用的独立性仍然存在。第一，地上空间利用的客体只可能是空间，而不可能是土地。尽管一定的空间对应着相应范围的垂直的土地，但这并不否认空间和土地在利用上的独立性。虽然第136 条将空间的利用纳入地上权的效力范围，但这仍会导致地上权与空间利用在客体上的冲突。第二，利用人对地上和地下空间进行利用，只涉及特定的空间范围，而对地面权利没有任何物权意义上的诉求。尤其是，利用人所利用的空间通常体现为很小的空间，如空中走廊、地下通道等，在此情形下，将空间利用与地上权联系起来，显得有点小题大做。第三，由于空间利用的随机性，导致第136 条所规定的地上权分层制度缺乏一定的操作性。最为明显的是，土地登记机关无法给土地使用权的上下空间确定一个合理的范围。其范围过大，会影响空间地上权作用的发挥；范围过小，则会妨碍普通地上权人的土地利用。另外，不同的土地使用权对上下空间的要求也不一样。更为严重的是，在一块土地已由相关主体享有的情形下，针对特定的空间（大小不一）分别予以登记，会使整个地上分层登记支离破碎。第四，在《物权法》颁布之前，大量的土地已通过出让和转让的方式进入市场。在此前提下，如何协调空间利用人和土地使用权人的关系是一个现实问题。如若通过地上权分层使用来解决，有点不合时宜。实际上，上述德国、日本及我国台湾地区所采取的立法解决模式，主要就是针对性地解决这一问题。这种情况所面临的问题是，要么由空间利用人与土地使用权人协商，在支付对价以及对土地利用造成不利最少的情况下，获得对空间的利用；要么在土地使用权人不允许的情况下，由国家基于正当理由，对相应空间进行征收，由空间利用人进行合理的利用。通过上述分析，可以初步得出结论：在已设立单一的土地使用权情形下，基于土地对空间的吸收，空间利用的设立主要是从地上权人处获得。这种权利虽名为“空间地上权”，实则为“空间利用权”。由于空间利用人只是攫取一定的空间资源而加以使用，且受制于地上权，因而，空间的独立利用与地上权并不构成平行的关系。对尚未设立地上权的土地，土地分层又面临上文所提及的缺陷。总之，采用地上权制度来解决空间利用的问题，无法忽视空间利用的独立性这一事实。从某种程度上讲，土地分层使用这一制度，就是力求通过传统的用益物权制度来解决空间的独立利用问题。然而，在实践中，过分区分空间和土地这两种客体也有失偏颇。因为在一些情况下，空间利用和物权的行使并不总能分得如此清楚。比如，对于地下商场、地下街道等地下设施而言，尽管我们可以认为这是对地下空间的一种利用，并且利用人对空间范围之外的土地权属不产生任何影响，但事实并非如此。如上述地下设施仍存在一个所有权的问题，所有权是一纯粹的物权，对所有权的界定自然要求其效力及于其所占有或依赖的相应厚度的地层的权属。这一情形却鲜见于地上空间的利用。再者，理论界大多将对地表之下某一地层进行利用，冠之以空间的利用，笔者认为，这也不恰当。因为在空间形成以前，权利人获得的是地下某一层面的土地，并不存在空间。权利人仅仅通过营造空间以使用该地层的土地，这与地上空间的利用有很大区别。因此，对于地上和地下空间利用的区别，在法律适用上应有所体现。二、权利的分解：土地和空间两种客体上权利的认定依上述分析，空间作为权利的标的是无法否认的。但在立法上，我国《物权法》并没有分别规定土地使用权和空间利用权，而仍将空间利用问题纳入到传统地上权制度中进行调整。这种模式也为一些学者所诟病，认为空间地上权完全可以在没有普通地上权存在的情况下单独设立。人为地将空间与土地混为一谈，与基本的生活事实相违背。对此，笔者认为，两种立法模式均有可取之处。这里涉及的仅仅是一种技术选择，而无绝对的对错之分。其原因在于，我国《物权法》目前采取的模式，是将空间纳入地上权的范围，从而将土地概念的内涵扩大，即土地既包括土地本身也包括其上下的部分。在此前提下，对于土地上空间的利用，当可解释为对某一层次的土地的利用。这种将土地和空间包裹的方式，并没有忽视土地和空间的不同，而只是将空间纳入到“复合”的土地概念中。这一立法技术的选择要求裁判者在认定分层地上权的客体、内容和效力时，以空间或土地的特定化为前提，不受字面上地上权概念的限制。而严格区分土地使用权和空间利用权的立法模式，虽然在客体划分上泾渭分明，但在技术上，却要求合理地处理土地和空间的相互联系。因为一定空间的利用是以相应的土地权利为前提的，它不可避免地受土地所有权或使用权的事实上的制约。尤其是土地使用权本身也包含着一定的空间，在此情形下，土地与空间更是混合成为一项权利的客体。因此，以客体的不同而对土地使用权和空间利用权进行划分的方法并不能一以贯之地解决问题。通过对上述立法选择的拆解，可以得出结论：是否建立独立的空间利用权这一问题并不具有根本性的意义。立法技术的争议与其说是物权种类设立的问题，不如说是客体的确定问题。土地的分层使用解决的正是天然构成一体的空间和土地的纵向使用问题。在分层使用下，土地和空间既相互依存又相对独立，人为地割裂两种客体，或人为地予以混同都有失偏颇。相比较而言，目前的立法技术倒显得可操作性强。因为它较好地处理了土地和空间在物理事实上的延续性，且在纵向上又强调各个层面的可分割性。独立的空间利用权学说，人为地割裂了土地和空间的纵向延续关系，且不利于确定土地使用权中土地和空间的边界。基于以上分析，对于分层土地使用权，有必要基于客体对地上权进行事实上的分解。（一）土地上下分层的权利设定土地分层的权利设定，主要是运用传统土地使用权理论，将横向分割技术运用于纵向分割。但在进行纵向分割时，纵向权利的设定，较传统土地使用权的设定更为复杂。第一，传统土地所有权的客体应包括土地本身和其上下空间，此为土地分层利用的基础。由于我国土地属于国家和集体所有，故国家和集体对于相应土地的所有权是其它地上权的权源。只有空间所有权的界定也纳入到土地所有权的效力范围，才能为分层地上权提供一个权利基础。第二，在《物权法》颁行之前，由于没有确立土地分层利用制度，对于已通过出让和转让所获得的土地使用权，该土地使用权的客体范围是否与所有权的客体范围一致，需要予以界定。如果土地使用权的客体范围与所有权范围一致，则意味着土地使用人在受让土地时同时受让了土地本身的使用权和其上下空间的使用权。在此前提下，若第三人基于合理需要，而利用土地之上一定范围的空间，则需要依土地使用权转让程序获得该特定空间的权利，即分层地上权。若土地使用权的权利范围与所有权的客体范围不一致，那么该空间的获得则视其属于国家还是属于土地使用权人而定。第三，在《物权法》颁行之后，通过土地出让取得的土地使用权，则已经确定该土地的上下使用范围。对于该范围之外的地下或空间权利仍由国家继续享有。若第三人欲对一定的空间范围进行利用，则需要比照土地使用权的出让或转让程序，获得对该特定空间进行利用的权利，即分层地上权。第四，土地分层使用决定了空间地上权可先于地上权存在，即空间地上权可以由权利人与所有人通过出让协议设立。在此情形下，空间地上权已成为一项独立的不动产物权。第五，空间地上权的征收。对于集体土地和已依出让或转让而取得地上权的土地上方空间，相关主体欲在其上设定空间地上权的，应区分对待。对于前者，应比照土地使用权的设定规则，先将集体土地上的部分空间由国家予以征收，再由国家与相对人通过合同出让该空间地上权。对于后者，应先由相关主体与土地使用人予以协商，通过约定转让该部分空间地上权，如协商不成的，国家可依法决定是否予以征收。空间地上权的设定如有必要，应选择对土地所有人或地上权人损害最小的地方和方法来设立，并应向权利人支付相应的补偿。（二）附属于土地或建筑物的空间（包括地下空间）无须设定空间地上权空间地上权解决的主要纯空间利用问题，作为权利对象的空间它与垂直相对应的土地和建筑物相区分，并在权属上相互独立。在此前提下，部分空间的利用无须设立空间地上权，完全可以纳入物权制度来调整。如当事人约定在屋顶平台之上建造广告塔，便无须设定独立的空间地上权。它实际上体现为对建筑物的使用，相对双方通过租赁或许可等债权合同便可解决相关空间利用的问题。“作为空间（地上）权客体的空间，不是通过有体物遮蔽而形成的，不是一种封闭的空间（从这个意义上出发，建筑物内的空间不属于空间权调整的范围）。”因此，建筑物内部的空间、对土地上建筑物、构筑物及其附属设施内的空间利用问题，仅涉及所有权法律关系，应当由所有权制度调整。对于房屋内的空间、地下停车场的空间利用问题，也应当通过房屋所有权、建筑物区分所有制度来解决，而无须通过空间权来加以调整。当然，纯粹空间的利用并非与物权的界定毫无关系。如相邻建筑间的空中走廊，本身也存在一个所有权界定的问题，但该设施的权属是空间利用产生的结果，它本身与该设施垂直对应的土地或建筑物毫不相干。因而，上述情形并不影响空间地上权的独立性。空中建筑和设施的所有权与所占用空间的关系，比照地面建筑物与土地使用权的关系，其原理相同。至于地下空间的利用，笔者认为，也无须设定空间地上权。事实上，空间地上权针对的仅仅是地上空间，而不包括地下空间。除了上文介绍的理由之外，更重要的是，对地下某一地层的利用体现的是对土地的直接使用，与空间没有直接关系。虽然在大多数情况下，对地下某一地层的使用体现为营造一定的空间，但这种空间与地上空间不同，其原因不仅在于土地获得在前而空间营造在后，还在于此种空间是通过周围的土地包裹而成的。由此，完全可以认为，地下空间的利用直接体现为土地利用的一种方式。当然，这种解释对于《物权法》第136 条适用的统一性没有根本的影响。因为在“用益物权”这一层面上，空间和土地是不加区分的，但是这种理解仍有局部的意义，即地下分层体现的是土地垂直厚度的分层，它纯粹是一种对土地这种有形物的垂直分割，完全属于物权法中“物”的客体范围。而地上的分层则涉及到两种不同的客体，即土地和空间。这种理解的另外一个意义在于，如统一从“空间”这一要素理解土地上下分层的范围，则会造成下述结果，即地上空间的范围可以通过一定的技术手段予以准确界定，而该空间地上权客体的范围显然不仅仅包括所营造的地下空间的范围，还必然包括包裹它的一定厚度的地层。从这个角度说，将地下空间的利用归为空间地上权，而否认其土地使用权的属性，明显有失允当。事实上，依附于土地而营造一定的空间，本身就是土地使用权行使的通常表现形式。如当代高层建筑物大多附有地下停车场，我国大城市基于交通需要也在城市地表之下建有许多地下通道和地铁线路。这些都是属于土地利用的普遍形式。这一点上地表与地下土地的利用没有任何差别。三、空间地上权的限制虽然目前土地的分层使用已成为一个明显的发展趋势，但总体讲来，这种对土地上下部分空间的使用仍带有明显的随机性和目的性，这就决定了空间地上权会受到比普通地上权更多的限制，这些限制体现在以下几个方面：第一，受当事人约定和使用目的的限制。空间利用人必须按照约定或规定的用途和目的使用空间，例如，如果当事人约定在屋顶平台之上利用空间建造空中走廊，那么空间利用人就不得建造其他设施，否则将构成对空间所有人或使用人的权利侵害。为了防止空间利用人擅自改变空间利用的目的，法律也有必要对空间地上权的转让作出限制，即空间地上权未经土地所有人或使用人同意的，不能擅自转让。第二，受法律法规的限制。法律、法规已对空间的利用有明确规定的，不得设立空间地上权。如我国《人民防空法》对于地下防空设施已作出了明确的规定，此时应排除地上空间权的适用。又如《航空法》对于空中航道的权属和利用已有法律安排，此时也不涉及地上空间权。第三，受城市规划的限制。城市规划，是指人民政府为了实现一定时间内城市经济社会的发展目标，确定城市性质、规模和发展方向，合理利用城市土地，协调城市空间布局和各项建设的综合布置和具体安排。规划对于空间的利用起着至关重要的作用，空间只能在规划确定的范围内进行利用。从这个意义上说，规划决定着空间权的内容，甚至当土地所有权和建设用地使用权分离之后，所有人是否对空间享有权利也是由规划确定的，超出了规划的范围，原则上构成越权。正是基于这一原因，空间法和规划法是密切联系在一起的。第四，受公共地役权的限制。我国《物权法》规定了地役权制度，其中，相邻土地的上下空间往往也成为地役权的客体，这尤其体现在公共地役权上。所谓公共地役权，通常是基于公共利益的需要，利用城市的地上地下的空间建造地铁、地下通道、铺设管线、建造其他的设施而利用他人空间的权利，它主要涉及供电、通信、无线电和电视台、公安、消防、市政、航空等关于公共利益的市政建设问题。一般地役权也会涉及上述情况。在通过地役权解决对他人土地上下空间利用的时候，依据的是地役权规则，可由传统地役权规则来解决，此时无须设定空间地上权。我国目前对无线电等一些设施通过征收方式进行建设，而对另外一些市政设施并无规范。当然，地役权所涉及的空间基本上限于土地所有权所当然包含的合理空间范围。第五，受相邻关系的限制。土地分层使用制度强化了相邻关系的作用。因为与传统的土地、建筑物相邻关系相比较而言，土地分层使用使相邻关系不仅仅适用于横向的不动产之间，也适用于纵向的不动产之间。对于土地上下的空间而言，其权利同时受到纵向和横向的不动产权利的制约。四、土地分层地上权的登记土地分层地上权给现有的不动产登记制度带来了很大的挑战。这主要体现为两个方面：一方面，《物权法》颁布之后，登记机关如何确定因受让而取得的土地使用权的合理空间范围，成为一个技术上的难题；另一方面，对于《物权法》颁布之前已取得的土地使用权是否需要再行进行土地分层登记，需要何种政策配套设施，尚待研究。就上述第一个问题而言，权利人通过出让取得了国有土地使用权，其包含的空间范围如何确定，目前尚无任何依据。至于如何在纵向上分割，这需要考虑多种因素，以确定一个合理的范围。另外，是否依据土地的不同用途，结合城市规划的限制，为不同的土地使用权设定不同的空间范围，也有待实证研究。比如对于建造摩天大楼的土地应当给予较宽的空间范围，而对于用于私人别墅开发的土地，则无须赋予过大的空间范围。同一土地使用权赋予不同的空间范围，其价值可由市场调整，这非但不影响权利的一致性，恰恰是一种对土地和空间进行充分利用的方式。但是，笔者倾向于认为，不应将空间范围设定过大，因为土地和空间的纵向分层利用在土地上下狭窄的范围内最有必要，若空间范围设定过大，则将立体空间的利用与地上权纠缠在一起，而大大削弱分层利用的价值，并有悖于立法的初衷。在上述土地使用权的范围确定以后，国家保留了其上下的空间所有权，并可将其出让给其他主体。对此，登记机关在确定该空间范围以后，可予以登记。由于空间地上权的设立只是以特定的空间为标的，在通常情况下，对这种空间的利用仅具有随机性，而不具有普遍性。因而登记机关在对空间地上权进行登记时，当从立体空间上界定国家所有权、土地使用权和空间地上权的范围。从纵向上看，其剖面具有不规则的特征。就上述第二个问题而言，在《物权法》颁布之前已经取得土地使用权的，如果不便对该土地使用权的上下空间进行限制，则该土地使用权和国家土地使用权的客体是一致的，在此情况下，空间地上权只能由空间利用人与土地使用权人依转让合同设定。此时，登记机关依据转让合同对设定在该特定空间上的空间地上权予以登记。但这里会涉及一个理论问题，即土地分层使用和分层登记是否适用于土地使用权所包含的合理的空间范围。笔者认为答案是肯定的。虽然土地使用权所包含的合理空间乃属于土地使用权的效力范围，但并不代表其所包含的空间不能分割，土地分层利用解决的主要就是垂直空间的利用问题，其强调的就是土地和空间的纵向分割，虽然土地使用权所包含的空间附属于土地，但不影响其可分割性。对此，登记机关应比照国家依出让设定空间地上权的方式，对土地使用权转让空间地上权，办理过户登记。以上笔者对于《物权法》第136 条的理解和适用所作的探讨，仅为一种尝试。该条的适用一则依赖于对土地和空间关系的理解，二则有赖于不动产登记配套措施的完善。目前对该条的研究尚不充分，有待学者和实务部门进一步研究。 注释:
例如，伊利诺斯州于1972 年制定了《关于铁道上空空间让与租赁的法律》，首次以成文法的形式规定了空间权。随后，新泽西州也制定了类似法律。1973 年，俄克拉荷马州制定了《俄克拉荷马州空间法》，该法吸收了此前关于空间权的学说与判例并详细规定了空间权制度。
陈祥健：《关于空间权的性质与立法体例的探讨》，http://www.civillaw.com.cn/Article/default。
我国台湾地区1988 年制定的“大众捷运法”第19 条规定：“大众捷运系统因工程上之必要，得穿越公、私有土地之上空或地下，但应择其对土地之所有人、占有人或使用人损害最后之处所及方法为之，并应支付相当补偿。”
王利明：《空间权——一种新型的财产权利》，《法律科学》2007 年第2 期。
承认空间权的学者一都认为“，空间”范围及于土地地表之上及其之下一定高度和深度。参见王利明：《空间权——一种新型的财产权利》，《法律科学》2007 年第2 期；刘保玉：《空间利用权的内涵界定与其在物权法上的规范模式选择》，《杭州师范学院学报》2006 年第2 期。
王利明：《空间权——一种新型的财产权利》，《法律科学》2007 年第2 期。
出处:《政治与法律》2008 年第10 期 |
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原作者：梅夏英对外经济贸易大学教授
我国《物权法》第136 条规定：“建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立。新设立的建设用地使用权，不得损害已设立的用益物权。”该条确认了土地分层地上权，并将其作为用益物权看待。这意味着，该条没有采纳此前学术界部分学者所提倡的有关空间利用权的立法建议。尽管如此，这一立法选择并非意味着第136 条彻底地解决了土地分层利用的问题，因为立法过程中所争论的相关因素在实务中仍会凸显出来，加之该条规定过于简单，从而给法官和登记机构适用该条款带来了很多困惑。从目前情况看，全国各地土地登记机构对分层地上权的登记并没有形成一个统一的指导思想，这使该条款的实施缺少一个基础的技术性条件。本文将对该条的理解与适用谈谈自己的看法。一、关于分层地上权与空间利用相对独立性的关系的理解第136 条虽然以“土地分层地上权”这一立法模式结束了学者的争论，但无法忽略空间独立利用的问题。从目前存在的立法例来看，空间利用的立法经历了一个由地上权涵盖空间权至空间权逐步独立的过程。如，德国立法将空间权直接归入地上权一章，我国台湾地区也以法律包裹的方式建立空间地上权制度，《日本民法典》则在其“地上权”一章中的最后一个条款（第269 条第2 款）明确规定了空间地上权，而美国许多州直接规定了空间权。这说明，在传统地上权制度下解决土地上下空间利用的问题，虽然暂时阻止了空间“逃逸”的现象，但在配套技术上仍显不足。若选择建立独立的空间利用权制度，则一要扩大“物”的适用范围以使其涵盖“空间”，二要设立独立的空间登记制度，这又使得土地和空间的关系过于繁杂。从这个意义上讲，在目前的地上权制度中，通过地上权的扩充和变通来解决土地上下空间的利用问题，尽管是无奈之举，也不失为一种较合理的方式。但在该条的适用上，对空间利用与地上权关系的理解是其核心所在。事实上，适用该条不可避免地要处理空间利用与土地使用权的关系。笔者认为，分层地上权要解决的就是空间利用问题，因此空间利用的独立性仍然存在。第一，地上空间利用的客体只可能是空间，而不可能是土地。尽管一定的空间对应着相应范围的垂直的土地，但这并不否认空间和土地在利用上的独立性。虽然第136 条将空间的利用纳入地上权的效力范围，但这仍会导致地上权与空间利用在客体上的冲突。第二，利用人对地上和地下空间进行利用，只涉及特定的空间范围，而对地面权利没有任何物权意义上的诉求。尤其是，利用人所利用的空间通常体现为很小的空间，如空中走廊、地下通道等，在此情形下，将空间利用与地上权联系起来，显得有点小题大做。第三，由于空间利用的随机性，导致第136 条所规定的地上权分层制度缺乏一定的操作性。最为明显的是，土地登记机关无法给土地使用权的上下空间确定一个合理的范围。其范围过大，会影响空间地上权作用的发挥；范围过小，则会妨碍普通地上权人的土地利用。另外，不同的土地使用权对上下空间的要求也不一样。更为严重的是，在一块土地已由相关主体享有的情形下，针对特定的空间（大小不一）分别予以登记，会使整个地上分层登记支离破碎。第四，在《物权法》颁布之前，大量的土地已通过出让和转让的方式进入市场。在此前提下，如何协调空间利用人和土地使用权人的关系是一个现实问题。如若通过地上权分层使用来解决，有点不合时宜。实际上，上述德国、日本及我国台湾地区所采取的立法解决模式，主要就是针对性地解决这一问题。这种情况所面临的问题是，要么由空间利用人与土地使用权人协商，在支付对价以及对土地利用造成不利最少的情况下，获得对空间的利用；要么在土地使用权人不允许的情况下，由国家基于正当理由，对相应空间进行征收，由空间利用人进行合理的利用。通过上述分析，可以初步得出结论：在已设立单一的土地使用权情形下，基于土地对空间的吸收，空间利用的设立主要是从地上权人处获得。这种权利虽名为“空间地上权”，实则为“空间利用权”。由于空间利用人只是攫取一定的空间资源而加以使用，且受制于地上权，因而，空间的独立利用与地上权并不构成平行的关系。对尚未设立地上权的土地，土地分层又面临上文所提及的缺陷。总之，采用地上权制度来解决空间利用的问题，无法忽视空间利用的独立性这一事实。从某种程度上讲，土地分层使用这一制度，就是力求通过传统的用益物权制度来解决空间的独立利用问题。然而，在实践中，过分区分空间和土地这两种客体也有失偏颇。因为在一些情况下，空间利用和物权的行使并不总能分得如此清楚。比如，对于地下商场、地下街道等地下设施而言，尽管我们可以认为这是对地下空间的一种利用，并且利用人对空间范围之外的土地权属不产生任何影响，但事实并非如此。如上述地下设施仍存在一个所有权的问题，所有权是一纯粹的物权，对所有权的界定自然要求其效力及于其所占有或依赖的相应厚度的地层的权属。这一情形却鲜见于地上空间的利用。再者，理论界大多将对地表之下某一地层进行利用，冠之以空间的利用，笔者认为，这也不恰当。因为在空间形成以前，权利人获得的是地下某一层面的土地，并不存在空间。权利人仅仅通过营造空间以使用该地层的土地，这与地上空间的利用有很大区别。因此，对于地上和地下空间利用的区别，在法律适用上应有所体现。二、权利的分解：土地和空间两种客体上权利的认定依上述分析，空间作为权利的标的是无法否认的。但在立法上，我国《物权法》并没有分别规定土地使用权和空间利用权，而仍将空间利用问题纳入到传统地上权制度中进行调整。这种模式也为一些学者所诟病，认为空间地上权完全可以在没有普通地上权存在的情况下单独设立。人为地将空间与土地混为一谈，与基本的生活事实相违背。对此，笔者认为，两种立法模式均有可取之处。这里涉及的仅仅是一种技术选择，而无绝对的对错之分。其原因在于，我国《物权法》目前采取的模式，是将空间纳入地上权的范围，从而将土地概念的内涵扩大，即土地既包括土地本身也包括其上下的部分。在此前提下，对于土地上空间的利用，当可解释为对某一层次的土地的利用。这种将土地和空间包裹的方式，并没有忽视土地和空间的不同，而只是将空间纳入到“复合”的土地概念中。这一立法技术的选择要求裁判者在认定分层地上权的客体、内容和效力时，以空间或土地的特定化为前提，不受字面上地上权概念的限制。而严格区分土地使用权和空间利用权的立法模式，虽然在客体划分上泾渭分明，但在技术上，却要求合理地处理土地和空间的相互联系。因为一定空间的利用是以相应的土地权利为前提的，它不可避免地受土地所有权或使用权的事实上的制约。尤其是土地使用权本身也包含着一定的空间，在此情形下，土地与空间更是混合成为一项权利的客体。因此，以客体的不同而对土地使用权和空间利用权进行划分的方法并不能一以贯之地解决问题。通过对上述立法选择的拆解，可以得出结论：是否建立独立的空间利用权这一问题并不具有根本性的意义。立法技术的争议与其说是物权种类设立的问题，不如说是客体的确定问题。土地的分层使用解决的正是天然构成一体的空间和土地的纵向使用问题。在分层使用下，土地和空间既相互依存又相对独立，人为地割裂两种客体，或人为地予以混同都有失偏颇。相比较而言，目前的立法技术倒显得可操作性强。因为它较好地处理了土地和空间在物理事实上的延续性，且在纵向上又强调各个层面的可分割性。独立的空间利用权学说，人为地割裂了土地和空间的纵向延续关系，且不利于确定土地使用权中土地和空间的边界。基于以上分析，对于分层土地使用权，有必要基于客体对地上权进行事实上的分解。（一）土地上下分层的权利设定土地分层的权利设定，主要是运用传统土地使用权理论，将横向分割技术运用于纵向分割。但在进行纵向分割时，纵向权利的设定，较传统土地使用权的设定更为复杂。第一，传统土地所有权的客体应包括土地本身和其上下空间，此为土地分层利用的基础。由于我国土地属于国家和集体所有，故国家和集体对于相应土地的所有权是其它地上权的权源。只有空间所有权的界定也纳入到土地所有权的效力范围，才能为分层地上权提供一个权利基础。第二，在《物权法》颁行之前，由于没有确立土地分层利用制度，对于已通过出让和转让所获得的土地使用权，该土地使用权的客体范围是否与所有权的客体范围一致，需要予以界定。如果土地使用权的客体范围与所有权范围一致，则意味着土地使用人在受让土地时同时受让了土地本身的使用权和其上下空间的使用权。在此前提下，若第三人基于合理需要，而利用土地之上一定范围的空间，则需要依土地使用权转让程序获得该特定空间的权利，即分层地上权。若土地使用权的权利范围与所有权的客体范围不一致，那么该空间的获得则视其属于国家还是属于土地使用权人而定。第三，在《物权法》颁行之后，通过土地出让取得的土地使用权，则已经确定该土地的上下使用范围。对于该范围之外的地下或空间权利仍由国家继续享有。若第三人欲对一定的空间范围进行利用，则需要比照土地使用权的出让或转让程序，获得对该特定空间进行利用的权利，即分层地上权。第四，土地分层使用决定了空间地上权可先于地上权存在，即空间地上权可以由权利人与所有人通过出让协议设立。在此情形下，空间地上权已成为一项独立的不动产物权。第五，空间地上权的征收。对于集体土地和已依出让或转让而取得地上权的土地上方空间，相关主体欲在其上设定空间地上权的，应区分对待。对于前者，应比照土地使用权的设定规则，先将集体土地上的部分空间由国家予以征收，再由国家与相对人通过合同出让该空间地上权。对于后者，应先由相关主体与土地使用人予以协商，通过约定转让该部分空间地上权，如协商不成的，国家可依法决定是否予以征收。空间地上权的设定如有必要，应选择对土地所有人或地上权人损害最小的地方和方法来设立，并应向权利人支付相应的补偿。（二）附属于土地或建筑物的空间（包括地下空间）无须设定空间地上权空间地上权解决的主要纯空间利用问题，作为权利对象的空间它与垂直相对应的土地和建筑物相区分，并在权属上相互独立。在此前提下，部分空间的利用无须设立空间地上权，完全可以纳入物权制度来调整。如当事人约定在屋顶平台之上建造广告塔，便无须设定独立的空间地上权。它实际上体现为对建筑物的使用，相对双方通过租赁或许可等债权合同便可解决相关空间利用的问题。“作为空间（地上）权客体的空间，不是通过有体物遮蔽而形成的，不是一种封闭的空间（从这个意义上出发，建筑物内的空间不属于空间权调整的范围）。”因此，建筑物内部的空间、对土地上建筑物、构筑物及其附属设施内的空间利用问题，仅涉及所有权法律关系，应当由所有权制度调整。对于房屋内的空间、地下停车场的空间利用问题，也应当通过房屋所有权、建筑物区分所有制度来解决，而无须通过空间权来加以调整。当然，纯粹空间的利用并非与物权的界定毫无关系。如相邻建筑间的空中走廊，本身也存在一个所有权界定的问题，但该设施的权属是空间利用产生的结果，它本身与该设施垂直对应的土地或建筑物毫不相干。因而，上述情形并不影响空间地上权的独立性。空中建筑和设施的所有权与所占用空间的关系，比照地面建筑物与土地使用权的关系，其原理相同。至于地下空间的利用，笔者认为，也无须设定空间地上权。事实上，空间地上权针对的仅仅是地上空间，而不包括地下空间。除了上文介绍的理由之外，更重要的是，对地下某一地层的利用体现的是对土地的直接使用，与空间没有直接关系。虽然在大多数情况下，对地下某一地层的使用体现为营造一定的空间，但这种空间与地上空间不同，其原因不仅在于土地获得在前而空间营造在后，还在于此种空间是通过周围的土地包裹而成的。由此，完全可以认为，地下空间的利用直接体现为土地利用的一种方式。当然，这种解释对于《物权法》第136 条适用的统一性没有根本的影响。因为在“用益物权”这一层面上，空间和土地是不加区分的，但是这种理解仍有局部的意义，即地下分层体现的是土地垂直厚度的分层，它纯粹是一种对土地这种有形物的垂直分割，完全属于物权法中“物”的客体范围。而地上的分层则涉及到两种不同的客体，即土地和空间。这种理解的另外一个意义在于，如统一从“空间”这一要素理解土地上下分层的范围，则会造成下述结果，即地上空间的范围可以通过一定的技术手段予以准确界定，而该空间地上权客体的范围显然不仅仅包括所营造的地下空间的范围，还必然包括包裹它的一定厚度的地层。从这个角度说，将地下空间的利用归为空间地上权，而否认其土地使用权的属性，明显有失允当。事实上，依附于土地而营造一定的空间，本身就是土地使用权行使的通常表现形式。如当代高层建筑物大多附有地下停车场，我国大城市基于交通需要也在城市地表之下建有许多地下通道和地铁线路。这些都是属于土地利用的普遍形式。这一点上地表与地下土地的利用没有任何差别。三、空间地上权的限制虽然目前土地的分层使用已成为一个明显的发展趋势，但总体讲来，这种对土地上下部分空间的使用仍带有明显的随机性和目的性，这就决定了空间地上权会受到比普通地上权更多的限制，这些限制体现在以下几个方面：第一，受当事人约定和使用目的的限制。空间利用人必须按照约定或规定的用途和目的使用空间，例如，如果当事人约定在屋顶平台之上利用空间建造空中走廊，那么空间利用人就不得建造其他设施，否则将构成对空间所有人或使用人的权利侵害。为了防止空间利用人擅自改变空间利用的目的，法律也有必要对空间地上权的转让作出限制，即空间地上权未经土地所有人或使用人同意的，不能擅自转让。第二，受法律法规的限制。法律、法规已对空间的利用有明确规定的，不得设立空间地上权。如我国《人民防空法》对于地下防空设施已作出了明确的规定，此时应排除地上空间权的适用。又如《航空法》对于空中航道的权属和利用已有法律安排，此时也不涉及地上空间权。第三，受城市规划的限制。城市规划，是指人民政府为了实现一定时间内城市经济社会的发展目标，确定城市性质、规模和发展方向，合理利用城市土地，协调城市空间布局和各项建设的综合布置和具体安排。规划对于空间的利用起着至关重要的作用，空间只能在规划确定的范围内进行利用。从这个意义上说，规划决定着空间权的内容，甚至当土地所有权和建设用地使用权分离之后，所有人是否对空间享有权利也是由规划确定的，超出了规划的范围，原则上构成越权。正是基于这一原因，空间法和规划法是密切联系在一起的。第四，受公共地役权的限制。我国《物权法》规定了地役权制度，其中，相邻土地的上下空间往往也成为地役权的客体，这尤其体现在公共地役权上。所谓公共地役权，通常是基于公共利益的需要，利用城市的地上地下的空间建造地铁、地下通道、铺设管线、建造其他的设施而利用他人空间的权利，它主要涉及供电、通信、无线电和电视台、公安、消防、市政、航空等关于公共利益的市政建设问题。一般地役权也会涉及上述情况。在通过地役权解决对他人土地上下空间利用的时候，依据的是地役权规则，可由传统地役权规则来解决，此时无须设定空间地上权。我国目前对无线电等一些设施通过征收方式进行建设，而对另外一些市政设施并无规范。当然，地役权所涉及的空间基本上限于土地所有权所当然包含的合理空间范围。第五，受相邻关系的限制。土地分层使用制度强化了相邻关系的作用。因为与传统的土地、建筑物相邻关系相比较而言，土地分层使用使相邻关系不仅仅适用于横向的不动产之间，也适用于纵向的不动产之间。对于土地上下的空间而言，其权利同时受到纵向和横向的不动产权利的制约。四、土地分层地上权的登记土地分层地上权给现有的不动产登记制度带来了很大的挑战。这主要体现为两个方面：一方面，《物权法》颁布之后，登记机关如何确定因受让而取得的土地使用权的合理空间范围，成为一个技术上的难题；另一方面，对于《物权法》颁布之前已取得的土地使用权是否需要再行进行土地分层登记，需要何种政策配套设施，尚待研究。就上述第一个问题而言，权利人通过出让取得了国有土地使用权，其包含的空间范围如何确定，目前尚无任何依据。至于如何在纵向上分割，这需要考虑多种因素，以确定一个合理的范围。另外，是否依据土地的不同用途，结合城市规划的限制，为不同的土地使用权设定不同的空间范围，也有待实证研究。比如对于建造摩天大楼的土地应当给予较宽的空间范围，而对于用于私人别墅开发的土地，则无须赋予过大的空间范围。同一土地使用权赋予不同的空间范围，其价值可由市场调整，这非但不影响权利的一致性，恰恰是一种对土地和空间进行充分利用的方式。但是，笔者倾向于认为，不应将空间范围设定过大，因为土地和空间的纵向分层利用在土地上下狭窄的范围内最有必要，若空间范围设定过大，则将立体空间的利用与地上权纠缠在一起，而大大削弱分层利用的价值，并有悖于立法的初衷。在上述土地使用权的范围确定以后，国家保留了其上下的空间所有权，并可将其出让给其他主体。对此，登记机关在确定该空间范围以后，可予以登记。由于空间地上权的设立只是以特定的空间为标的，在通常情况下，对这种空间的利用仅具有随机性，而不具有普遍性。因而登记机关在对空间地上权进行登记时，当从立体空间上界定国家所有权、土地使用权和空间地上权的范围。从纵向上看，其剖面具有不规则的特征。就上述第二个问题而言，在《物权法》颁布之前已经取得土地使用权的，如果不便对该土地使用权的上下空间进行限制，则该土地使用权和国家土地使用权的客体是一致的，在此情况下，空间地上权只能由空间利用人与土地使用权人依转让合同设定。此时，登记机关依据转让合同对设定在该特定空间上的空间地上权予以登记。但这里会涉及一个理论问题，即土地分层使用和分层登记是否适用于土地使用权所包含的合理的空间范围。笔者认为答案是肯定的。虽然土地使用权所包含的合理空间乃属于土地使用权的效力范围，但并不代表其所包含的空间不能分割，土地分层利用解决的主要就是垂直空间的利用问题，其强调的就是土地和空间的纵向分割，虽然土地使用权所包含的空间附属于土地，但不影响其可分割性。对此，登记机关应比照国家依出让设定空间地上权的方式，对土地使用权转让空间地上权，办理过户登记。以上笔者对于《物权法》第136 条的理解和适用所作的探讨，仅为一种尝试。该条的适用一则依赖于对土地和空间关系的理解，二则有赖于不动产登记配套措施的完善。目前对该条的研究尚不充分，有待学者和实务部门进一步研究。 注释:
例如，伊利诺斯州于1972 年制定了《关于铁道上空空间让与租赁的法律》，首次以成文法的形式规定了空间权。随后，新泽西州也制定了类似法律。1973 年，俄克拉荷马州制定了《俄克拉荷马州空间法》，该法吸收了此前关于空间权的学说与判例并详细规定了空间权制度。
陈祥健：《关于空间权的性质与立法体例的探讨》，http://www.civillaw.com.cn/Article/default。
我国台湾地区1988 年制定的“大众捷运法”第19 条规定：“大众捷运系统因工程上之必要，得穿越公、私有土地之上空或地下，但应择其对土地之所有人、占有人或使用人损害最后之处所及方法为之，并应支付相当补偿。”
王利明：《空间权——一种新型的财产权利》，《法律科学》2007 年第2 期。
承认空间权的学者一都认为“，空间”范围及于土地地表之上及其之下一定高度和深度。参见王利明：《空间权——一种新型的财产权利》，《法律科学》2007 年第2 期；刘保玉：《空间利用权的内涵界定与其在物权法上的规范模式选择》，《杭州师范学院学报》2006 年第2 期。
王利明：《空间权——一种新型的财产权利》，《法律科学》2007 年第2 期。
出处:《政治与法律》2008 年第10 期
