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原作者：王泽鉴台湾大学教授
3．死者人格权上财产利益的保护
（1)问题说明
1956年PaulDahlke案（BGHZ20,345）肯定肖像权（人格权）系具财产价值的排他性权利；1968年Mephisto案（BGHZ20,153）更进一步创设人格权上财产利益的继承性（DieVererblichkeitvermogensrechtlicherBestandteiledesPersonlichkeitrechts)。瓦格纳（Wagner）教授谓：“所期待者，终于被明确清楚地说出来：人格权所保护的，不仅是其主体的精神利益，在此以外，并包括财产利益。[61]”关于此项期待，应说明者有三：
首先，人格被商业化，日益严重，如何维护人之尊严及人格价值成为众所关切的问题[62]
其次，美国法上个人公开权（rightofpublicity）肯定个人对其肖像、姓名、声音等人格特征享有控制的权利，得为继承，受到德国法学界的重视。[63]
再次，长期以来，德国法学界对人格权上财产利益从事深刻的研究，相关著作甚多，思考方法虽有不同，但多认为应肯定此项财产利益的继承性，在人死亡之后应加以保护。
(2)BGHZ143,170-Marlene：人格权上财产利益继承性的肯定事实
MarleneDietrich是德国著名的明星，在20世纪30年代因主演“蓝天使”(DerBlaueEngel）而久享盛名，于1992年逝世。被告系一家名叫LighthouseMusical公司的唯一经理人，于1993年制作关于MarleneDietrich生平的音乐剧，以MarleneDieterich常主唱的“告诉我，花在哪里”(Sagmir,wodieBlumensind)为主题。被告拥有Marlene的商标，授权他人使用MarleneDietrich的名称、肖像，作汽车、化妆品、明信片、电话卡、T-Shirt等商品的广告，获取利益。原告MariaRiva系MarlenDietrich的独生女及遗嘱执行人，起诉主张不作为请求权及损害赔偿请求权。原审虽肯定原告的不作为请求权，但关于损害赔偿请求权，则认MarleneDietrich业已死亡，不生侵害其肖像或姓名权而发生财产上损害赔偿问题。联邦法院废弃原审见解，判决原告胜诉。
判决理由
德国联邦法院在Marlene案作成二项重要法律见解：
其一，一般人格权及其特别表现型态，如肖像权、姓名权，乃在保护人格的精神利益及财产利益。人格权的财产部分因他人不法使用肖像、姓名及其他具标志性的人格特征加以侵害，并具有过失时，其权利主体享有损害赔偿请求权，不以侵害情形重大为必要（按此项裁判旨在表示财产上损害赔偿请求权的成立，不同于慰抚金请求权，不以加害情形重大为要件，参见我国台湾地区“民法”第196条第1项）。
其二，人格权的财产部分，在人格权主体死亡后，于其精神利益尚受保护期间内，仍继续存在，其相应的权限移转于人格权主体的继承人，由其依死者明示或推知的意思行使之（DievermogenswertenBestandteiledesPersonlichkeitsrechtsbestehennachdemTodedesTragersdesPersonlichkeitsrechtsjedenfallsfort,solangedieideellenInteressennochgeschutztsind.DieentsprechendenBefugnissegehenaufdenErbendesTragersdesPersonlichkeitsrechtstiberundkonnenvondiesemen-tsprechenddemausdrilcklichenodermutmaBlichenWillendesVerstorbenenausgeubtwerden)。
理论基础。德国联邦法院创设人格权财产部分的继承性，其主要理由系认为现代科技进步、大众媒体发达的经济社会，姓名、肖像等个人特征得作商业上使用，以名人的形象代言广告乃销售产品、提供服务所不可或缺，实属一种价值创造，于人死亡后，亦应继续加以保护，始符合宪法保障人格的价值理念。
人死亡之后不能主张慰抚金请求权。防御请求权无益于防止既已发生的损害。财产利益与人格本身不具不可分离的关系，肯定人格权财产利益的继承性，由继承人主张损害赔偿请求权，始足保护人格利益，此并无助长人格商业化之虞，实乃维护人格被商业化所必要。
除前述保护必要性及有效率性的主要论点外，德国联邦法院尚认为个人的声望形象，乃个人努力的成果，其所体现的财产价值，于人死亡之后，应由继承人享有，不能任由他人任意加以使用，以保护个人对其财产的自主权利。
继承人的法律地位。人死亡后，由其继承人承受其人格权上的财产利益，成为该财产利益的主体，继承人就此项财产利益，得为处分（如同意他人使用死者的姓名、肖像、声音代言广告），尤其是对加害人主张损害赔偿请求权。德国联邦法院特别指出，继承人行使关于此项财产利益的权利时，应符合死者明示或可推知的意思。
保护期间。人格权上的财产利益虽得继承，但其保护期间受有限制，即在精神利益受保护的期间，仍为存续，其理由为：死者人格利益保护的必要性因时间经过而减少。财产利益的保护，系从精神利益的保护发展出来。在例外情形，得否延长，应于个案就其必要性加以认定。
死者人格权保护的规范体系。综据前开，兹将德国民法上死者人格权保护的规范体系，图示如下：前揭德国法上死者人格权的保护体系全由实务所创设，属于所谓充分显现德国法学的创造性及概念体系构成能力，在比较法上提供一个可供参考的模范模式。此种保护体系系建构在一元论的人格权构造上，以一个同一的人格权包括精神利益及财产利益，依其性质内容作不同的保护，不将财产部分从人格权分离出来，作为一种独立的财产权。此种由实务所创造的规范体系，难免产生许多不明确、争议性的问题，有待解决。Marlene案判决之后，相关著作甚多，[64]致力于阐述其理论构造，及解释适用。德国联邦法院亦陆续作出判决，[65]作进一步的补充，使其益臻完善。最后，值得再强调的是，德国民法上未设一般人格权的规定，一百年来“无中生有”，创设出比较法上最完备人格权的保护体系，提供一种实践中的规范机制，可供我们思考我国台湾地区法上人格权保护的基本课题及开展可能。
四、我国台湾地区“民法”中人格权上精神利益与财产利益保护机制的建构
（一）比较法的规范模式与我国台湾地区法上的研究课题
1．美国法及德国法的规范模式
关于人格权上精神利益及财产利益的保护，本文选择具有代表性的美国法及德国法加以说明，已详前述。其所建立的规范机制，可供与本国的法律加以对照比较，以更深刻的了解本国法的现况、特色，及发展的可能性。为便于观察兹将美国及德国法的规范架构，图示如下：
据上所示，美国法及德国法上关于人格上利益保护机制的基本差异在于美国法系采二元论，区别隐私权（精神利益）及公开权（财产利益）。德国法系采一元论的构造，由一个统一的人格权包括精神利益及财产利益。
实例说明。在比较法的研究，向来就多系法律规范作抽象的论述，今则渐采案例比较的方法，[66]兹举乙例加以说明：
甲系一个著名的艺人，形象清新，常作公益代言，颇获好评及信赖。乙未经甲的同意，擅以甲的姓名、肖像代言推销其新开发增强性能力的药物。试问：
第一，甲得对乙主张何种权利？
第二，甲死亡后，乙继续使用甲的姓名、肖像推销该药物时，甲的配偶或子女等得向乙主张何种权利？
(1)美国法
关于甲得向乙主张的权利，在美国法上甲得因乙为自己的利益而擅自使用甲的姓名、肖像，成立侵害隐私权（rightofprivacy）的行为（appropriation)，而向乙请求精神痛苦的损害赔偿。又甲亦得以乙无权使用其姓名、肖像，而侵害其个人人格特征所体现的财产价值，构成对甲之公开权的侵害，而向乙请求支付使用其姓名、肖像作商业广告通常所须支付的报酬。此情形，乙系侵害甲受普通法保护的二个相互独立的权利，一为隐私权，一为公开权，二者得发生竞合关系。
关于甲死亡后人格利益的保护，在美国法中，隐私权不得继承，亦无其他保护方法，因此甲的姓名、肖像遭受他人侵害时，甲的配偶、子女等并无可得主张的权利。关于公开权，在美国各州的普通法肯定公开权得为继承的情形，甲的配偶或子女得以其所继承的公开权受侵害而向乙请求损害赔偿。
(2)德国法
关于甲对乙得主张的权利，乙未经甲的同意，擅以甲的姓名、肖像作商业性的代言广告，系侵害德国《民法》第12条规定的姓名权、《艺术著作权法》第22条规定的肖像权，及一般人格权。甲就其因此所受精神痛苦，得以《基本法》第1条第1项及第2条第1项规定为基础，请求非财产上损害赔偿的金钱赔偿（慰抚金）(BGHZ26,345-Herrenreiter;BGHZ35,263-Ginsen)。德国联邦法院肯定姓名、肖像系具有财产价值的排他性权利，请求财产上损害的赔偿时，得以三种方式计算之，即采具体损害计算、支付相当的报酬金或返还所受利益（BGHZ20,345-PaulDahlke)。甲得依此实务上所创设的习惯法行使其权利。须特别指出的是，在德国法上，甲系同一的人格权受侵害，而得主张精神利益或财产利益的损害赔偿。
关于甲死亡后人格利益的保护，在甲死亡后，乙继续以甲的姓名、肖像作商业上广告时，关于精神利益部分，德国通说认甲死亡后人格权仍继续作用，得由其所指定之人或其配偶、子女等亲属代为行使其权利，主张不作为请求权(BGHZ50,153-Mephisto)。关于财产利益部分，即姓名、肖像等人格特征所体现的财产价值，得为继承，由继承人行使其权利（BGHZ121,1-Caroline1)。
2．我国台湾地区法上的现况及研究课题
(1)兹就前揭案件说明我国台湾地区法上人格权精神利益及财产利益保护的现况。
①甲对乙得主张的权利
甲得对乙主张损害赔偿的法律依据（请求权基础）为“民法”第184条第1项前段：“因故意或过失不法侵害他人之权利者，应负损害赔偿责任。”本项所称他人之权利，包括人格权，兼含姓名权及肖像权。是乙擅以甲的姓名及肖像作性药物的商品广告时，甲得以人格权受侵害，向乙请求损害赔偿。关于精神利益所受损害，“民法”第195条第1项规定：“不法侵害他人之身体、健康、名誉、自由、隐私、贞操或不法侵害其他人格法益而情节重大者，被害人虽非财产上之损害，亦得请求赔偿相当之金额。”本项规定虽未明定姓名及肖像，但二者均属其他人格法益，甲系形象清新的艺人，常作为公益代言的演员，乙擅以甲的姓名、肖像作性药物的广告，其侵害情节应属重大，因此甲就其精神利益所受痛苦，得向乙请求相当金额的赔偿。
关于财产上损害，甲得请求其姓名权及肖像权所受损害及所失利益（“民法”第216条）。此项损害应依差额说具体加以计算。姓名权及肖像权不同于具有形体的物权，难认其有价值减少的情形。关于所失利益，甲须证明其依已定之计划新财产的取得（如代言广告的酬金），因乙的侵害行为而受妨害，致不能取得，始得请求损害赔偿。
在我国台湾地区实务上尚未发现有肯定在姓名权或肖像权因被擅用于商业广告时，被害人得依侵权行为法规定请求支付相当报酬损害赔偿的判决，亦无关于被害人得主张不当得利（“民法”第179条），或不法管理（“民法”第177条第2项）的案例，其主要理由系实务或学说犹未肯定姓名权或肖像权系具有财产价值的排他性权利。
②甲死亡后人格利益的保护
甲死亡后，其姓名或肖像被无权使用于商业广告时，在现行民法上无任何救济方法。甲死亡，其权利能力消灭，人格权随之俱逝，不复存在，不发生得被侵害的问题。人格权不得继承，甲的配偶或子女，除其本身人格权受侵害外，无任何权利可资行使，以直接或间接维护甲死亡后的人格利益。
(2）传统的人格权规范机制的调整及更新
①两个研究课题
据上述案例的说明，可知我国台湾地区人格权法的主要特色在于就人格权设有一般规定，其应研究的课题有二：
第一，传统的人格权系以精神利益的保护为核心，所应研究的是，如何将人格权的保护范围扩张及于财产利益；
第二，传统人格权对死者的人格法益未予保护，所应研究的是，如何建构保护死者的精神利益及财产利益的保护机制。
②人格权法上的立法修正
就上述案例作比较法上的观察，可以发现我国台湾地区现行“民法”关于人格权的保护尚有更为完善的余地。人格权法的发展系采立法修正的方式，民国七十一年第一次修正于“民法”第18条第1项后段增设：“人格权受侵害时，得请求法院除去其侵害；有受侵害之虞时，得请求防止之。”民国八十九年的第二次修正系针对“民法”第195条第1项关于非财产上损害的慰抚金规定，并增设“民法”第227条第1款：“债务人因债务不履行，致债权人之人格权受侵害者，准用第一百九十二条至第一百九十五条及第一百九十七条之规定，负损害赔偿责任。”此二次修正建构了如下人格权保护机制：
前揭新修正的规范体系仍偏重于人格权精神利益的保护，仍未顾及财产利益或死者人格权的保护。
③法院造法：法律漏洞与法之续造
关于人格权上的财产利益或死者人格权的保护，比较法上的发展均系采法院造法的方式，美国法及德国法的发展，可供参照。我国台湾地区现行“民法”关于人格权上的财产利益或死者人格权的保护，衡诸传统规范价值体系，尚不能认系一种自始即违反法律规范计划的法律不备，因为立法者对人格权保护机制的设计，原不认姓名、肖像权等系具有财产价值的权利，亦未保护死者的人格利益。然而由于社会变迁及宪法的价值秩序的形成，使原为立法政策问题转为应予填补的法律漏洞，得以法之续造的方式，促进入格权法的发展及完善。[67]
（3)社会变迁
传统的人格权法建立于19世纪，20世纪以来社会经济发生重大变动、科技的进步、企业的竞争、媒体的发展，侵害人格权的方式层出不穷，须更强化对人格权上精神利益的保护，尤其是肯定个人的人格特征具有形象转移的认同功能，其得用于商业活动而创造财产价值，应归由个人享有、控制。
(4）宪法的价值秩序
德国人格权的开展与德国基本法所强调的人之尊严和人格自由发展系宪法基本价值，具有密切关系。德国联邦法院为贯彻宪法的价值理念，以接力赛的方式，承先启后作成一连串突破性的判决，改造了德国人格权的规范机制。针对德国联邦法院的判决，败诉的被告多会提起宪法诉愿，指责联邦法院的判决违反权力分立原则及侵害言论自由等基本权利。在此类宪法诉愿，德国联邦宪法法院皆肯定联邦法院判决的合宪性，容许以私法的方法，形成人格权保护的机制[68]。
在我国台湾地区，“司法院解释”强调维护人性尊严与尊重人格自由发展，乃自由民主宪政秩序之核心价值[69]。人格权精神利益及财产利益保护的强化有助于保障人性尊严，维护个人主体性及人格的发展，实为我国台湾地区人格权法发展的重要课题。
（二）我国台湾地区法人格权上精神利益与财产利益的保护
1．人格权上精神利益的保护
我国台湾地区“民法”对人格权精神利益的保护，设有相当周全的规定，前已再三提及。此项精神利益重在维护人的价值尊严及受他人尊重。“民法”第18条规定：“人格权受侵害时，得请求法院除去其侵害，有受侵害之虞时，得请求法院防止之。”性质上属人格权的防御请求权。“民法”第195条第1项规定：“不法侵害他人之身体、健康、名誉、自由、信用、隐私、贞操或不法侵害其他人格法益而情节重大者，被害人虽非财产上之损害，亦得请求赔偿相当之金额。其名誉被侵害者，并得请求回复名誉之适当处分。”关于此项规定，应先说明的有二点：
第一，明定人格权受侵害者，虽非财产上损害，皆得请求赔偿相当之金额（慰抚金，“民法”第18条第2项）。此适用于所有的侵权行为，包括过失责任与无过失责任；并准用于因债务不履行而侵害人格权的情形（“民法”第227条第1款）。
第二，在构成要件上区别民法所明定的特别人格权（身体、健康、名誉、自由、信用、隐私、贞操）及其他人格法益，后者须以侵害情节重大，始得请求慰抚金。应指出的是，姓名、肖像系属重要人格法益，“民法”第195条第1项未为明定，有欠妥当。侵害其他人格法益时，须情节重大始得请求慰抚金的规定，系参考德国实务上关于侵害一般人格权所采见解，此项要件于隐私、信用等人格法益受侵害的情形，亦应适用之。
2．人格权上财产利益的保护
(1)精神利益的保护到财产利益的保护
关于我国台湾地区法人格权上财产利益的保护，应再回到陈美凤米酒代言案（台湾“高等法院”上易字第616号判决）。之所以再三论及此一判决，因其提供了一个涉及人格权上财产利益保护的典型案例：企业厂商擅自使用名人的姓名、肖像作商业上使用，推销商品或服务。在类此情形，德国联邦法院于1956年在著名的PaulDahlke案（BGHZ20,345）明确表示肖像权系具有财产价值的排他性权利。2003年我国台湾地区“高等法院”在陈美凤米酒代言案一方面认定原告并未受有财产上损害（尤其是所失利益），他方面又认为系侵害原告隐私权，应考量被告所获利益，以酌定其慰抚金的金额。此项判决的重要意义在于藉着慰抚金数额的提高，以剥夺被告侵害他人姓名权、肖像权所获的利益，而将精神利益的保护扩大及于财产利益的保护。盖此种获利剥夺(Gewinnabschtipfung[70])，乃在认定姓名、肖像等人格特征具有财产价值，其所以应予剥夺，乃侵害人取得了应归属于权利主体者的财产利益。
(2)人格权上的经济自主
一个法律制度、理念、价值的发展，开始之际，常采间接、隐藏或权宜的方式。陈美凤米酒代言案的判决，并未引起学者的重视。足见我国台湾地区法学界尚未重视人格权上财产利益保护的问题，人格权上财产利益之应受保护的理由，前在美国法及德国法的相关部分[71]已详为说明，兹归纳为三点：
在现代大众传播、企业竞争及消费社会，个人的姓名、肖像等人格特征印象转移的功能，得用于推销商品、服务等商业上用途，创造了一定的经济财产价值。
个人的人格特征所体现的财产价值应归于权利主体者享有、控制。
人格权的价值在于个人自主，人格权上的财产价值乃在彰显个人的经济自主（wirtschaftlicheSelbsthestimmung)，以维护其人格自由发展。
(3）保护范围
①体现财产价值的人格特征
人格权上财产利益的肯定，非谓将人格权本身加以财产化，而是肯定个人的一定特征（Personlichkeitsmerkmale,PersonalIdentity）具有财产价值。此种具财产价值的人格特征随着商业上使用可能性的发展，逐渐扩及于声音、个人资料等。
②享有人格权上财产利益的主体
个人的人格特征被用于商业广告，多为所谓的名人，诸如演艺人员、运动员、赛车选手、政治人物，故曾有认为，仅此等名人得享有人格权上的财产利益。基于人格权平等原则，在我国台湾地区法上应认任何人均得为人格权财产利益的主体，是否为名人，曾否或有无意愿将其人格特征作商业上使用，不影响侵害行为的成立，仅为法律效果（如损害赔偿的数额）的考量问题。
(4）财产利益的让与性
人格权上财产利益得否让与，涉及此项体现财产价值的人格权（如姓名权、肖像权）是否具有可与人格分离的性质。美国法上的公开权被认系具有智慧财[71]在日本，关于人格权上的财产价值，采美国法上的RightofPublicity，早在20世纪70年代即有详细的论述。阿部浩二，パブリシテイの榷利とその展开，打田畯一先生古稀记念-现代社会と民事法（第一法规）,1981年版；同氏，パブリシテイの榷利と不当利得，新版注釈民法胭斐阁1991年版，第564页；田仓保，パブリシテ亻榷，田仓整古稀纪念-知的财产をぬぐる诸问题，凳明协会1996年版；冈邦俊，パブリシテリシテ亻の榷利，裁判実务大系27知的财产关系诉讼法，青林书院1997年版；大家重夫，パブリシテイ榷につぃて，久留米大学法学，39号，2000年；井上由里子，パブリシテリシテイの榷利，法学教室，252号，2001年，第34页。简要说明，见产权的性质，得为让与。德国通说认为姓名权或肖像权虽具有财产性质，原则上不得让与。在我国台湾地区法上应采用同于德国法上的见解，认此项财产利益构成人格权的部分，具有不可分离性，唯得授权他人使用其姓名或肖像，仅发生债之关系，不具对抗第三人的效力，[72]但对侵害的第三人得主张侵害他人权益不当得利（Eingriffskondiktion)，盖被授权人对他人的肖像、姓名的使用享有一定范围的权益归属内容。
(5）救济方法
之所以应肯定人格权上的财产利益，旨在使人格权受侵害时，被害人得有适当必要的救济方法以保护其财产利益，分述如下：
①侵权行为的损害赔偿
第一，差额说上的损害赔偿
因故意或过失不法使用他人的姓名、肖像或声音等作商业上的广告时，被害人得以人格权受侵害为理由，请求财产上损害赔偿（“民法”第184条第1项前段），包括所受损害及所失利益，加害人通常难以依差额说具体计算其损害，前已论及。
第二，专利法、商标法及著作权法损害赔偿计算方法的类推适用？
专利权、商标权、著作权被侵害时，“专利法”（第85条）、“商标法”（第63条）、“著作权法，’（第88条）规定一个基本上相同的损害赔偿计算方法，即被害人得择一请求：首先，依“民法”第216条之规定请求。但被害人不能证明其损害时，得以其行使权利（实施专利权、使用商标权、行使著作权）依通常情形可得预期之利益，减除被侵害后行使同一权利所得利益之差额，为其所受损害[73]。其次，请求侵害人因侵害行为所得之利益。但侵害人不能证明其成本或必要费用时，以其侵害行为所得之全部收人，为其所得利益。法律所以就专利权等无体财产权设此规定，主要系鉴于此等权利易受侵害，难以防范及损害难以证明等。此项立法意旨于姓名、肖像等人格特征遭受侵害时，亦属存在，上述关于专利权等所设损害赔偿的计算方法，应有类推适用的余地。
②不当得利请求权
我国台湾地区“民法”第179条规定：“无法律上之原因而受利益，至他人受损害者，应返还其利益。”不当得利分为给付不当得利及非给付不当得利。非给付不当得利的典型类型系侵害他人权益不当得利（Eingriffskondiktion)，在认定是否该当此种不当得利的成立要件时，应以“权益归属说”据以判断违反权益归属而取得利益是否欠缺法律上之原因。姓名权或肖像权具有得由权利主体享有的财产利益，擅以他人的人格特征作商业广告时，系无法律上原因取得应归属于他人的权益内容，依其性质无法返还，应偿还其价额（“民法”第179条、第181条），此项价额应依通常应支付的酬金加以计算[74]。
③不法管理
我国台湾地区“民法”第177条规定：“管理事务不合于前条之规定时，本人仍得享有因管理所得之利益，而本人所负前条第一项对于管理人之义务，以其所得之利益为限（第一项）。前项规定，于管理人明知为他人之事务，而为自己之利益管理之者，准用之（第二项）。”第2项规定学说上称为不法管理。按明知系他人事务，而为自己的利益管理时，管理人并无“为他人管理事务”的意思，原非无因管理。然而，本人依侵权行为或不当得利的规定请求损害赔偿或返还利益时，其请求之范围却不及于管理人因管理行为所获致的利益；如此不啻承认管理人得保有不法管理所得的利益，显与正义有违。因此宜使不法管理准用适法无因管理的规定，使不法管理所生的利益仍归诸本人享有，俾能除去经济上的诱因而减少不法管理的发生。如前所述，姓名、肖像具有财产价值，权利主体对此利益享有控制管理的权利，故亦应有“民法”第177条第2项的适用。因此为自己利益擅以他人的姓名、肖像等作商业上使用时，本人得依“民法”第177条第2项规定主张因此项管理所得的利益。[75]
前揭侵害人格上财产利益的三种救济方法，具不同的要件及法律效果，被害人得选择行使之，兹为便于观察，图示如下：
项目/类别
要件
法律效果
侵权行为
故意过失
损害赔偿（1）差额说的具体计算（2）类推适用专利权等相关规定
不当得利
（1）侵害权益归属
（2）不以故意过失为必要
依通常报酬计算应偿还的所受利益
不法管理
（1）明知为他人事务
（2）为自己利益而为管理
本人得助长享有管理所得的利益
（三）死者人格利益的保护
1.概说
在传统民法，人死亡之后，其人格利益遭受他人侵害时，并不受保护，此系建立在二个基本原则之上：(1)人之权利能力始于出生，终于死亡（“民法”第6条），权利能力一旦消灭，同时丧失其为权利主体的资格，人格权随之俱逝，不复存在，不成为侵害的对象。(2)人格权与人格者自身具有密切不可分离的关系，具一身专属性，不得继承。
权利能力及一身专属性这二个原则蕴含着一个重要的价值判断，即人在死亡之后，形体消灭，不能再从事各种活动，以发展其人格，从伦理的观点言，再无保护的必要。为适应人格理念的开展及社会变迁，传统观念应有调整改变的余地。兹分人死亡后精神利益及财产利益的保护，说明如下：
2．死者精神利益的保护
(1)保护的必要性
人死亡之后，其精神利益，即应受尊重的人格尊严，仍可遭受各种侵害，诸如诽谤，揭露隐私，姓名、肖像等人格特征被用于商业上广告等。刑法设有侮辱诽谤死者罪，保护已死之人的名誉（“刑法”第312条），并规定侵害尸体罪及发掘坟墓罪（“刑法”第247条以下）。在民法方面，须否及如何保护死者的精神利
(2）二种规范模式
关于死者人格上精神利益的保护，涉及理论构成及规范内容的设计，有直接保护及间接保护二种基本规范模式，可供选择，分述如下：
①直接保护
直接保护系以死者自身的人格为保护对象，理论构造上最大的困难在于权利能力的问题，德国学者提出无主体权利说（TheoriedessubjektlosenRechts)、死后部分权利能力说（postmortaleTeilsrechtsfi#higkeit)，但未被实务采纳。[76)德国联邦法院系采死者自己人格权继续作用说（fortwirkendeeigenePersonlich-keitsrechtederVerstobenen)，并创设如下的规范内容：
由死者所指定之人或亲属代为行使死者的权利；
死者精神利益的保护期间，就个案视其保护必要性而定；
其得主张的救济方法系防御请求权，即仅得请求法院排除对精神利益的侵害，但不得请求慰抚金。
②间接保护
间接保护说认对死者精神利益的侵害，得成立对死者遗族虔敬追思感情的侵害（Andenkensschutztheorie)。遗族得以自己的人格权受侵害请求救济，藉以保护死者的人格利益，具有如下的规范内容：
死者遗族所主张的，系自己的人格利益受侵害；
保护期间得参考现行法（如著作权）的相关规定，就个案依利益衡量加以认定；
死者遗族得请求的救济方法，除防御请求权外，并包括精神痛苦的金钱赔偿。
③比较分析
在我国台湾地区上若肯定对已死之人的人格上精神利益应予保护时，究应选择采取何种模范机制？直接保护说符合保护人格权的意旨，问题在于如何建构已死之人的人格权仍继续存在的理论依据。采间接保护说的优点在于避开权利能力的难题，理论上仍有疑问的是，在侵害死者的人格利益时，如何能导致遗族取得一种自身人格利益受侵害的请求权？使遗族得主张的精神利益痛苦的金钱赔偿，固具有促进保护死者人格利益的作用，但遗族为多数之人时（如有配偶及子女），理论上应得各自行使其权利，此将增加加害人的负担，即侵害一个死亡之人，须对多数遗族支付损害赔偿。
应予指出的是，肯定对死者人格上精神利益的保护，系属一种突破现行规定的法之续造，其理论构成及规范内容，难免须使用某种拟制的说理方法。就保护人格利益的意旨言，以直接保护方式，较为可采。若为避免因权利能力问题的争议而影响对死者人格利益的保护，采间接保护的方式，亦属可接受的规范机制。
3．死者人格上财产利益的继承性
人格权上财产利益，应予肯定，前已论及，但其得否继承，涉及人格权一身专属性的问题。美国法上的公开权因与隐私权分离成为独立的财产权，得为继承。德国联邦法院在1956年认肖像权等人格权系具有财产价值的排他性权利（BGHZ20,345-PaulDahlke)，但一直到1999年在Marlene案（BGHZ143,214)始明确肯认人格权财产部分得为继承，经过了30年，始克服了人格权不可继承性的传统见解。
在我国台湾地区，判例学说首先要协力的是，明确肯定姓名、肖像等一定的人格特征具有财产价值。在此基础上可进一步探究此项财产利益的继承性，应予指出的有三：
(1)传统见解所以认为人格权的不可继承性，系以保护精神利益为内容，与人格主体具有不可分的密切关系。财产利益的继承性，不影响人格权的专属性质。
(2）人格权的财产利益归于继承人，较为合理，可以避免任何人可随时将死者的姓名、肖像、声音、隐私资料作商业上的使用，获取利益。
(3）财产上的权利得为继承，乃“民法”的基本原则（第1048条），肯定人格权上财产利益的继承性，将更能贯彻个人对其人格上财产利益自主决定的权利。
4．一元论人格权的保护机制
关于人格权上精神利益与财产利益的保护，已分别说明如上。此二种人格利益并非各个分离独立，乃是同一人格权的构成部分，即以一个人格权包括精神利益及财产利益。在一元论的人格权构造上，人格权犹如树的茎干，精神利益及财产利益则为树根，[77]同以人格权为本，结合一起，具同等价值，应同受保护。兹以隐私权为例加以说明。在美国法上隐私权系以精神利益为保护内容。在我国台湾地区法上隐私权为一种人格权，兼具精神利益及财产利益。例如，甲擅自搜集乙的个人隐私资料贩售牟利，系侵害乙的隐私权（人格权），乙得请求法院除去其侵害，以防御其人格权（“民法”第18条第1项）。就精神痛苦得请求慰抚金（“民法”第195条第1项）。就财产损害得请求损害赔偿（或主张不当得利、不法管理）。
在肯定姓名、肖像、个人资讯等人格权益或人格特征具有财产价值之后，此项财产价值的保护、利用乃成为重要的问题，虽不能脱离人格权而成为一个独立的权利，但实已逐渐接近于无体财产权（智慧财产权），其发展动向，实值注意。
五、结论
（一）人格权法发展上的重要课题
我国台湾地区民法采传统见解，对人格权或人格利益的保护系以体现人之尊严及应受尊重的精神利益为重点，严格区别人格权与财产权；人格权具一身专属性，不得让与或继承；并以人死亡时，其权利能力消灭，人格权随之俱逝，不复存在。
现行“民法”自1929年施行以来，判例学说一直坚守传统人格权的性质及构造，在此规范机制下，姓名、肖像、隐私等个人利益或特征所体现的财产价值，未获相对应的保护，人死亡之后其人格利益遭受各种侵害，殆无救济之道。此种传统规范体系不符社会现实，未顾及人性尊严及人格自由发展，应有反省、调整、更新的余地。
（二）比较法上革命性的演变
美国法及德国法均经历长达一个世纪的发展，分别建构多元或一元的人格利益保护机制，尤其是财产利益的保护。美国系于1953年在Haelanv.Labora-toriesv.ToppsChewingGun,Inc．案创设了公开权，认其具智慧财产权的性质，得为让与及继承。德国系于1956年在PaulDahlke案（BGHZ20,345)，认定人格权的财产价值，更于1999年MarleneDietrich案（BGHZ143,214）宣示人格权上财产利益部分的继承性。美国法及德国法以不同的概念体系，建构了实质上相同的保护机制，以法院造法的方式，完成改造人格权法性质及结构的工程。
（三）我国台湾地区人格权法发展的动向
我国台湾地区人格权法发展的动向，应以一元论建构人格权，以精神利益及财产利益为其内容。在精神利益保护方面，须更进一步完善慰抚金制度。在财产利益方面，应肯定一定的人格利益或人格特征（如姓名、肖像、声音、个人资料）具有财产价值，并发展出相对应有效率的保护方法。关于死者人格权，须突破人格权与财产权的严格区别，予以相对化，检讨人格权专属性，对已死之人的精神利益及财产利益作符合人之尊严的保护。此项变迁攸关人格权法的发展，希望能引发更深入的学说讨论，建立理论基础，尤其是期待我国台湾地区实务能在一定程度，如同美国或德国法院一样，能有清楚的问题意识，以承先启后的创设性判决，突破传统见解，以促进维护人性尊严及人格完整发展。
注释:
[61] Wagner,Anmerkung zu BGH, Urt. Y. 1. 12. 1999, GRUR 2000 , 717.
[62]参阅Magold, Personenmerchandising, Frankfurt, 1994
[63]参阅Magold，前揭书，第25页以下；Seemann,Promtnenz als Eignetuin,Baden-Ba-den,1996 , S. 61ff; Gatting, PersOnlichkeitsrechte als Vermogens-rechte, Tubingen ,1995 , S. 168ffo
[64] Claus,Postmortaler Personlichkeitsschutz im Zeichen allgemeiner Kommerzialisierung,Ba-den-Baden,2004，Fischer, Die Entwicklung des postmortalen Personlichkeitsschutzes-von Bis-marck bis Marlene Dietrich, Berlin, 2004；Jung, Die Vererblichkeit des allgemeinenPersonlichkeitsrechts, Remschied, 2005；Wortmann, Die Vererblichkeit verm4gens-rechtlicher Bes-tandteile des Personlichkeitsrechts, Berlin, 2005.
[65]参阅BGHZ 151,26 (涉及以Marlene Dietrich肖像作为广告与言论自由）;BGHZ165,203（于电视上公开死者遗体，所涉及金钱损害赔偿请求权）。
[66]此为The Common Core of European Private Law Project所采的研究方法，参阅Bussa-ni/Palmer (ed.）,Pure Economic Loss in Europe, Cambridge, 2003。
[67]关于法之续造在方法论的基本问题，拙著：《法律思维与民法实例》12006年第2版，第301页以下。
[68] BVerGE 34,269-Soraya; BverGE 34,269-Mephisto.
[69]"司法院"释字第604号解释。
[70]关于获利剥夺将另列专题。最近著作参阅Helms, Gewinnherausgabe als haftun-srechtliches Problem, Tubingen, 2007
[72]此为值得深人研究的问题，参阅Ahrens, Die Verwertung persdnlichkeitsrechtlicher Po-sitionen,Ansatz einer Systembildung,Ergon Verlag,2002。
[73] 详细内容参见"办理民事诉讼事件应行注意事项"第87条："（第1项）损害赔偿之诉，当事人已证明受有损害，而有客观上不能证明其数额或证明显有重大困难时，法院应审酌全辩论意旨及调查证据之结果，于不违背经验法则及论理法则之范围内，依所得心证定其数额。（第2项）于侵害智慧财产权之损害赔偿事件，得依原告之声请嘱托主管机关或其他适当机构估算其损害数额或参考智慧财产权人于实施授权时可得收取之合理权利金数额，核定损害赔偿之数额，亦得命被告提出计算损害赔偿所需之文书或数据，作为核定损害赔偿额之参考。"
[74]详细内容参阅"最高法院''2003年台上字2682号判决；拙著：《不当得利》,2006年再刷，第202页。
[75]关于不法管理的基本问题，参阅拙著：《债法原理》,2006年再刷，第402页。益，各国法律规定不同，前已说明。其采否定见解的，或坚持人格权的一身专属性，或认为死者的精神利益随时间经过而消逝，无须再予保护，应留给言论自由较宽广的空间。诸此观点，均有所据。然诚如德国联邦法院在Mephisto案(BGHZ 50,153)所强调：唯有当个人能够信赖其生活形象于死后仍受维护，不被重大侵害，并在此种期待中生活时，宪法所保障之人的尊严及个人在生存期间的自由发展始能获得充分的实践。
[76]学说的整理分析，参阅Claus, postnortaler Person-lichkeitsschutz im Zeichen allge-meiner Kommerzialisierung, Baden-Baden,2004,S. 54ff。
[77]关于此种一元论的树木理论（Baumtheorie)，参阅Ulmer, Urheber-und Verlag-srecht, Munchen, 3. Aufl.，1980, S. 114; Rebinder, Urheberrecht, Munchen, 10. Aufl.，1998，S.18ff。 出处:人大法律评论 2009年第1期 |
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原作者：王泽鉴台湾大学教授
3．死者人格权上财产利益的保护
（1)问题说明
1956年PaulDahlke案（BGHZ20,345）肯定肖像权（人格权）系具财产价值的排他性权利；1968年Mephisto案（BGHZ20,153）更进一步创设人格权上财产利益的继承性（DieVererblichkeitvermogensrechtlicherBestandteiledesPersonlichkeitrechts)。瓦格纳（Wagner）教授谓：“所期待者，终于被明确清楚地说出来：人格权所保护的，不仅是其主体的精神利益，在此以外，并包括财产利益。[61]”关于此项期待，应说明者有三：
首先，人格被商业化，日益严重，如何维护人之尊严及人格价值成为众所关切的问题[62]
其次，美国法上个人公开权（rightofpublicity）肯定个人对其肖像、姓名、声音等人格特征享有控制的权利，得为继承，受到德国法学界的重视。[63]
再次，长期以来，德国法学界对人格权上财产利益从事深刻的研究，相关著作甚多，思考方法虽有不同，但多认为应肯定此项财产利益的继承性，在人死亡之后应加以保护。
(2)BGHZ143,170-Marlene：人格权上财产利益继承性的肯定事实
MarleneDietrich是德国著名的明星，在20世纪30年代因主演“蓝天使”(DerBlaueEngel）而久享盛名，于1992年逝世。被告系一家名叫LighthouseMusical公司的唯一经理人，于1993年制作关于MarleneDietrich生平的音乐剧，以MarleneDieterich常主唱的“告诉我，花在哪里”(Sagmir,wodieBlumensind)为主题。被告拥有Marlene的商标，授权他人使用MarleneDietrich的名称、肖像，作汽车、化妆品、明信片、电话卡、T-Shirt等商品的广告，获取利益。原告MariaRiva系MarlenDietrich的独生女及遗嘱执行人，起诉主张不作为请求权及损害赔偿请求权。原审虽肯定原告的不作为请求权，但关于损害赔偿请求权，则认MarleneDietrich业已死亡，不生侵害其肖像或姓名权而发生财产上损害赔偿问题。联邦法院废弃原审见解，判决原告胜诉。
判决理由
德国联邦法院在Marlene案作成二项重要法律见解：
其一，一般人格权及其特别表现型态，如肖像权、姓名权，乃在保护人格的精神利益及财产利益。人格权的财产部分因他人不法使用肖像、姓名及其他具标志性的人格特征加以侵害，并具有过失时，其权利主体享有损害赔偿请求权，不以侵害情形重大为必要（按此项裁判旨在表示财产上损害赔偿请求权的成立，不同于慰抚金请求权，不以加害情形重大为要件，参见我国台湾地区“民法”第196条第1项）。
其二，人格权的财产部分，在人格权主体死亡后，于其精神利益尚受保护期间内，仍继续存在，其相应的权限移转于人格权主体的继承人，由其依死者明示或推知的意思行使之（DievermogenswertenBestandteiledesPersonlichkeitsrechtsbestehennachdemTodedesTragersdesPersonlichkeitsrechtsjedenfallsfort,solangedieideellenInteressennochgeschutztsind.DieentsprechendenBefugnissegehenaufdenErbendesTragersdesPersonlichkeitsrechtstiberundkonnenvondiesemen-tsprechenddemausdrilcklichenodermutmaBlichenWillendesVerstorbenenausgeubtwerden)。
理论基础。德国联邦法院创设人格权财产部分的继承性，其主要理由系认为现代科技进步、大众媒体发达的经济社会，姓名、肖像等个人特征得作商业上使用，以名人的形象代言广告乃销售产品、提供服务所不可或缺，实属一种价值创造，于人死亡后，亦应继续加以保护，始符合宪法保障人格的价值理念。
人死亡之后不能主张慰抚金请求权。防御请求权无益于防止既已发生的损害。财产利益与人格本身不具不可分离的关系，肯定人格权财产利益的继承性，由继承人主张损害赔偿请求权，始足保护人格利益，此并无助长人格商业化之虞，实乃维护人格被商业化所必要。
除前述保护必要性及有效率性的主要论点外，德国联邦法院尚认为个人的声望形象，乃个人努力的成果，其所体现的财产价值，于人死亡之后，应由继承人享有，不能任由他人任意加以使用，以保护个人对其财产的自主权利。
继承人的法律地位。人死亡后，由其继承人承受其人格权上的财产利益，成为该财产利益的主体，继承人就此项财产利益，得为处分（如同意他人使用死者的姓名、肖像、声音代言广告），尤其是对加害人主张损害赔偿请求权。德国联邦法院特别指出，继承人行使关于此项财产利益的权利时，应符合死者明示或可推知的意思。
保护期间。人格权上的财产利益虽得继承，但其保护期间受有限制，即在精神利益受保护的期间，仍为存续，其理由为：死者人格利益保护的必要性因时间经过而减少。财产利益的保护，系从精神利益的保护发展出来。在例外情形，得否延长，应于个案就其必要性加以认定。
死者人格权保护的规范体系。综据前开，兹将德国民法上死者人格权保护的规范体系，图示如下：前揭德国法上死者人格权的保护体系全由实务所创设，属于所谓充分显现德国法学的创造性及概念体系构成能力，在比较法上提供一个可供参考的模范模式。此种保护体系系建构在一元论的人格权构造上，以一个同一的人格权包括精神利益及财产利益，依其性质内容作不同的保护，不将财产部分从人格权分离出来，作为一种独立的财产权。此种由实务所创造的规范体系，难免产生许多不明确、争议性的问题，有待解决。Marlene案判决之后，相关著作甚多，[64]致力于阐述其理论构造，及解释适用。德国联邦法院亦陆续作出判决，[65]作进一步的补充，使其益臻完善。最后，值得再强调的是，德国民法上未设一般人格权的规定，一百年来“无中生有”，创设出比较法上最完备人格权的保护体系，提供一种实践中的规范机制，可供我们思考我国台湾地区法上人格权保护的基本课题及开展可能。
四、我国台湾地区“民法”中人格权上精神利益与财产利益保护机制的建构
（一）比较法的规范模式与我国台湾地区法上的研究课题
1．美国法及德国法的规范模式
关于人格权上精神利益及财产利益的保护，本文选择具有代表性的美国法及德国法加以说明，已详前述。其所建立的规范机制，可供与本国的法律加以对照比较，以更深刻的了解本国法的现况、特色，及发展的可能性。为便于观察兹将美国及德国法的规范架构，图示如下：
据上所示，美国法及德国法上关于人格上利益保护机制的基本差异在于美国法系采二元论，区别隐私权（精神利益）及公开权（财产利益）。德国法系采一元论的构造，由一个统一的人格权包括精神利益及财产利益。
实例说明。在比较法的研究，向来就多系法律规范作抽象的论述，今则渐采案例比较的方法，[66]兹举乙例加以说明：
甲系一个著名的艺人，形象清新，常作公益代言，颇获好评及信赖。乙未经甲的同意，擅以甲的姓名、肖像代言推销其新开发增强性能力的药物。试问：
第一，甲得对乙主张何种权利？
第二，甲死亡后，乙继续使用甲的姓名、肖像推销该药物时，甲的配偶或子女等得向乙主张何种权利？
(1)美国法
关于甲得向乙主张的权利，在美国法上甲得因乙为自己的利益而擅自使用甲的姓名、肖像，成立侵害隐私权（rightofprivacy）的行为（appropriation)，而向乙请求精神痛苦的损害赔偿。又甲亦得以乙无权使用其姓名、肖像，而侵害其个人人格特征所体现的财产价值，构成对甲之公开权的侵害，而向乙请求支付使用其姓名、肖像作商业广告通常所须支付的报酬。此情形，乙系侵害甲受普通法保护的二个相互独立的权利，一为隐私权，一为公开权，二者得发生竞合关系。
关于甲死亡后人格利益的保护，在美国法中，隐私权不得继承，亦无其他保护方法，因此甲的姓名、肖像遭受他人侵害时，甲的配偶、子女等并无可得主张的权利。关于公开权，在美国各州的普通法肯定公开权得为继承的情形，甲的配偶或子女得以其所继承的公开权受侵害而向乙请求损害赔偿。
(2)德国法
关于甲对乙得主张的权利，乙未经甲的同意，擅以甲的姓名、肖像作商业性的代言广告，系侵害德国《民法》第12条规定的姓名权、《艺术著作权法》第22条规定的肖像权，及一般人格权。甲就其因此所受精神痛苦，得以《基本法》第1条第1项及第2条第1项规定为基础，请求非财产上损害赔偿的金钱赔偿（慰抚金）(BGHZ26,345-Herrenreiter;BGHZ35,263-Ginsen)。德国联邦法院肯定姓名、肖像系具有财产价值的排他性权利，请求财产上损害的赔偿时，得以三种方式计算之，即采具体损害计算、支付相当的报酬金或返还所受利益（BGHZ20,345-PaulDahlke)。甲得依此实务上所创设的习惯法行使其权利。须特别指出的是，在德国法上，甲系同一的人格权受侵害，而得主张精神利益或财产利益的损害赔偿。
关于甲死亡后人格利益的保护，在甲死亡后，乙继续以甲的姓名、肖像作商业上广告时，关于精神利益部分，德国通说认甲死亡后人格权仍继续作用，得由其所指定之人或其配偶、子女等亲属代为行使其权利，主张不作为请求权(BGHZ50,153-Mephisto)。关于财产利益部分，即姓名、肖像等人格特征所体现的财产价值，得为继承，由继承人行使其权利（BGHZ121,1-Caroline1)。
2．我国台湾地区法上的现况及研究课题
(1)兹就前揭案件说明我国台湾地区法上人格权精神利益及财产利益保护的现况。
①甲对乙得主张的权利
甲得对乙主张损害赔偿的法律依据（请求权基础）为“民法”第184条第1项前段：“因故意或过失不法侵害他人之权利者，应负损害赔偿责任。”本项所称他人之权利，包括人格权，兼含姓名权及肖像权。是乙擅以甲的姓名及肖像作性药物的商品广告时，甲得以人格权受侵害，向乙请求损害赔偿。关于精神利益所受损害，“民法”第195条第1项规定：“不法侵害他人之身体、健康、名誉、自由、隐私、贞操或不法侵害其他人格法益而情节重大者，被害人虽非财产上之损害，亦得请求赔偿相当之金额。”本项规定虽未明定姓名及肖像，但二者均属其他人格法益，甲系形象清新的艺人，常作为公益代言的演员，乙擅以甲的姓名、肖像作性药物的广告，其侵害情节应属重大，因此甲就其精神利益所受痛苦，得向乙请求相当金额的赔偿。
关于财产上损害，甲得请求其姓名权及肖像权所受损害及所失利益（“民法”第216条）。此项损害应依差额说具体加以计算。姓名权及肖像权不同于具有形体的物权，难认其有价值减少的情形。关于所失利益，甲须证明其依已定之计划新财产的取得（如代言广告的酬金），因乙的侵害行为而受妨害，致不能取得，始得请求损害赔偿。
在我国台湾地区实务上尚未发现有肯定在姓名权或肖像权因被擅用于商业广告时，被害人得依侵权行为法规定请求支付相当报酬损害赔偿的判决，亦无关于被害人得主张不当得利（“民法”第179条），或不法管理（“民法”第177条第2项）的案例，其主要理由系实务或学说犹未肯定姓名权或肖像权系具有财产价值的排他性权利。
②甲死亡后人格利益的保护
甲死亡后，其姓名或肖像被无权使用于商业广告时，在现行民法上无任何救济方法。甲死亡，其权利能力消灭，人格权随之俱逝，不复存在，不发生得被侵害的问题。人格权不得继承，甲的配偶或子女，除其本身人格权受侵害外，无任何权利可资行使，以直接或间接维护甲死亡后的人格利益。
(2）传统的人格权规范机制的调整及更新
①两个研究课题
据上述案例的说明，可知我国台湾地区人格权法的主要特色在于就人格权设有一般规定，其应研究的课题有二：
第一，传统的人格权系以精神利益的保护为核心，所应研究的是，如何将人格权的保护范围扩张及于财产利益；
第二，传统人格权对死者的人格法益未予保护，所应研究的是，如何建构保护死者的精神利益及财产利益的保护机制。
②人格权法上的立法修正
就上述案例作比较法上的观察，可以发现我国台湾地区现行“民法”关于人格权的保护尚有更为完善的余地。人格权法的发展系采立法修正的方式，民国七十一年第一次修正于“民法”第18条第1项后段增设：“人格权受侵害时，得请求法院除去其侵害；有受侵害之虞时，得请求防止之。”民国八十九年的第二次修正系针对“民法”第195条第1项关于非财产上损害的慰抚金规定，并增设“民法”第227条第1款：“债务人因债务不履行，致债权人之人格权受侵害者，准用第一百九十二条至第一百九十五条及第一百九十七条之规定，负损害赔偿责任。”此二次修正建构了如下人格权保护机制：
前揭新修正的规范体系仍偏重于人格权精神利益的保护，仍未顾及财产利益或死者人格权的保护。
③法院造法：法律漏洞与法之续造
关于人格权上的财产利益或死者人格权的保护，比较法上的发展均系采法院造法的方式，美国法及德国法的发展，可供参照。我国台湾地区现行“民法”关于人格权上的财产利益或死者人格权的保护，衡诸传统规范价值体系，尚不能认系一种自始即违反法律规范计划的法律不备，因为立法者对人格权保护机制的设计，原不认姓名、肖像权等系具有财产价值的权利，亦未保护死者的人格利益。然而由于社会变迁及宪法的价值秩序的形成，使原为立法政策问题转为应予填补的法律漏洞，得以法之续造的方式，促进入格权法的发展及完善。[67]
（3)社会变迁
传统的人格权法建立于19世纪，20世纪以来社会经济发生重大变动、科技的进步、企业的竞争、媒体的发展，侵害人格权的方式层出不穷，须更强化对人格权上精神利益的保护，尤其是肯定个人的人格特征具有形象转移的认同功能，其得用于商业活动而创造财产价值，应归由个人享有、控制。
(4）宪法的价值秩序
德国人格权的开展与德国基本法所强调的人之尊严和人格自由发展系宪法基本价值，具有密切关系。德国联邦法院为贯彻宪法的价值理念，以接力赛的方式，承先启后作成一连串突破性的判决，改造了德国人格权的规范机制。针对德国联邦法院的判决，败诉的被告多会提起宪法诉愿，指责联邦法院的判决违反权力分立原则及侵害言论自由等基本权利。在此类宪法诉愿，德国联邦宪法法院皆肯定联邦法院判决的合宪性，容许以私法的方法，形成人格权保护的机制[68]。
在我国台湾地区，“司法院解释”强调维护人性尊严与尊重人格自由发展，乃自由民主宪政秩序之核心价值[69]。人格权精神利益及财产利益保护的强化有助于保障人性尊严，维护个人主体性及人格的发展，实为我国台湾地区人格权法发展的重要课题。
（二）我国台湾地区法人格权上精神利益与财产利益的保护
1．人格权上精神利益的保护
我国台湾地区“民法”对人格权精神利益的保护，设有相当周全的规定，前已再三提及。此项精神利益重在维护人的价值尊严及受他人尊重。“民法”第18条规定：“人格权受侵害时，得请求法院除去其侵害，有受侵害之虞时，得请求法院防止之。”性质上属人格权的防御请求权。“民法”第195条第1项规定：“不法侵害他人之身体、健康、名誉、自由、信用、隐私、贞操或不法侵害其他人格法益而情节重大者，被害人虽非财产上之损害，亦得请求赔偿相当之金额。其名誉被侵害者，并得请求回复名誉之适当处分。”关于此项规定，应先说明的有二点：
第一，明定人格权受侵害者，虽非财产上损害，皆得请求赔偿相当之金额（慰抚金，“民法”第18条第2项）。此适用于所有的侵权行为，包括过失责任与无过失责任；并准用于因债务不履行而侵害人格权的情形（“民法”第227条第1款）。
第二，在构成要件上区别民法所明定的特别人格权（身体、健康、名誉、自由、信用、隐私、贞操）及其他人格法益，后者须以侵害情节重大，始得请求慰抚金。应指出的是，姓名、肖像系属重要人格法益，“民法”第195条第1项未为明定，有欠妥当。侵害其他人格法益时，须情节重大始得请求慰抚金的规定，系参考德国实务上关于侵害一般人格权所采见解，此项要件于隐私、信用等人格法益受侵害的情形，亦应适用之。
2．人格权上财产利益的保护
(1)精神利益的保护到财产利益的保护
关于我国台湾地区法人格权上财产利益的保护，应再回到陈美凤米酒代言案（台湾“高等法院”上易字第616号判决）。之所以再三论及此一判决，因其提供了一个涉及人格权上财产利益保护的典型案例：企业厂商擅自使用名人的姓名、肖像作商业上使用，推销商品或服务。在类此情形，德国联邦法院于1956年在著名的PaulDahlke案（BGHZ20,345）明确表示肖像权系具有财产价值的排他性权利。2003年我国台湾地区“高等法院”在陈美凤米酒代言案一方面认定原告并未受有财产上损害（尤其是所失利益），他方面又认为系侵害原告隐私权，应考量被告所获利益，以酌定其慰抚金的金额。此项判决的重要意义在于藉着慰抚金数额的提高，以剥夺被告侵害他人姓名权、肖像权所获的利益，而将精神利益的保护扩大及于财产利益的保护。盖此种获利剥夺(Gewinnabschtipfung[70])，乃在认定姓名、肖像等人格特征具有财产价值，其所以应予剥夺，乃侵害人取得了应归属于权利主体者的财产利益。
(2)人格权上的经济自主
一个法律制度、理念、价值的发展，开始之际，常采间接、隐藏或权宜的方式。陈美凤米酒代言案的判决，并未引起学者的重视。足见我国台湾地区法学界尚未重视人格权上财产利益保护的问题，人格权上财产利益之应受保护的理由，前在美国法及德国法的相关部分[71]已详为说明，兹归纳为三点：
在现代大众传播、企业竞争及消费社会，个人的姓名、肖像等人格特征印象转移的功能，得用于推销商品、服务等商业上用途，创造了一定的经济财产价值。
个人的人格特征所体现的财产价值应归于权利主体者享有、控制。
人格权的价值在于个人自主，人格权上的财产价值乃在彰显个人的经济自主（wirtschaftlicheSelbsthestimmung)，以维护其人格自由发展。
(3）保护范围
①体现财产价值的人格特征
人格权上财产利益的肯定，非谓将人格权本身加以财产化，而是肯定个人的一定特征（Personlichkeitsmerkmale,PersonalIdentity）具有财产价值。此种具财产价值的人格特征随着商业上使用可能性的发展，逐渐扩及于声音、个人资料等。
②享有人格权上财产利益的主体
个人的人格特征被用于商业广告，多为所谓的名人，诸如演艺人员、运动员、赛车选手、政治人物，故曾有认为，仅此等名人得享有人格权上的财产利益。基于人格权平等原则，在我国台湾地区法上应认任何人均得为人格权财产利益的主体，是否为名人，曾否或有无意愿将其人格特征作商业上使用，不影响侵害行为的成立，仅为法律效果（如损害赔偿的数额）的考量问题。
(4）财产利益的让与性
人格权上财产利益得否让与，涉及此项体现财产价值的人格权（如姓名权、肖像权）是否具有可与人格分离的性质。美国法上的公开权被认系具有智慧财[71]在日本，关于人格权上的财产价值，采美国法上的RightofPublicity，早在20世纪70年代即有详细的论述。阿部浩二，パブリシテイの榷利とその展开，打田畯一先生古稀记念-现代社会と民事法（第一法规）,1981年版；同氏，パブリシテイの榷利と不当利得，新版注釈民法胭斐阁1991年版，第564页；田仓保，パブリシテ亻榷，田仓整古稀纪念-知的财产をぬぐる诸问题，凳明协会1996年版；冈邦俊，パブリシテリシテ亻の榷利，裁判実务大系27知的财产关系诉讼法，青林书院1997年版；大家重夫，パブリシテイ榷につぃて，久留米大学法学，39号，2000年；井上由里子，パブリシテリシテイの榷利，法学教室，252号，2001年，第34页。简要说明，见产权的性质，得为让与。德国通说认为姓名权或肖像权虽具有财产性质，原则上不得让与。在我国台湾地区法上应采用同于德国法上的见解，认此项财产利益构成人格权的部分，具有不可分离性，唯得授权他人使用其姓名或肖像，仅发生债之关系，不具对抗第三人的效力，[72]但对侵害的第三人得主张侵害他人权益不当得利（Eingriffskondiktion)，盖被授权人对他人的肖像、姓名的使用享有一定范围的权益归属内容。
(5）救济方法
之所以应肯定人格权上的财产利益，旨在使人格权受侵害时，被害人得有适当必要的救济方法以保护其财产利益，分述如下：
①侵权行为的损害赔偿
第一，差额说上的损害赔偿
因故意或过失不法使用他人的姓名、肖像或声音等作商业上的广告时，被害人得以人格权受侵害为理由，请求财产上损害赔偿（“民法”第184条第1项前段），包括所受损害及所失利益，加害人通常难以依差额说具体计算其损害，前已论及。
第二，专利法、商标法及著作权法损害赔偿计算方法的类推适用？
专利权、商标权、著作权被侵害时，“专利法”（第85条）、“商标法”（第63条）、“著作权法，’（第88条）规定一个基本上相同的损害赔偿计算方法，即被害人得择一请求：首先，依“民法”第216条之规定请求。但被害人不能证明其损害时，得以其行使权利（实施专利权、使用商标权、行使著作权）依通常情形可得预期之利益，减除被侵害后行使同一权利所得利益之差额，为其所受损害[73]。其次，请求侵害人因侵害行为所得之利益。但侵害人不能证明其成本或必要费用时，以其侵害行为所得之全部收人，为其所得利益。法律所以就专利权等无体财产权设此规定，主要系鉴于此等权利易受侵害，难以防范及损害难以证明等。此项立法意旨于姓名、肖像等人格特征遭受侵害时，亦属存在，上述关于专利权等所设损害赔偿的计算方法，应有类推适用的余地。
②不当得利请求权
我国台湾地区“民法”第179条规定：“无法律上之原因而受利益，至他人受损害者，应返还其利益。”不当得利分为给付不当得利及非给付不当得利。非给付不当得利的典型类型系侵害他人权益不当得利（Eingriffskondiktion)，在认定是否该当此种不当得利的成立要件时，应以“权益归属说”据以判断违反权益归属而取得利益是否欠缺法律上之原因。姓名权或肖像权具有得由权利主体享有的财产利益，擅以他人的人格特征作商业广告时，系无法律上原因取得应归属于他人的权益内容，依其性质无法返还，应偿还其价额（“民法”第179条、第181条），此项价额应依通常应支付的酬金加以计算[74]。
③不法管理
我国台湾地区“民法”第177条规定：“管理事务不合于前条之规定时，本人仍得享有因管理所得之利益，而本人所负前条第一项对于管理人之义务，以其所得之利益为限（第一项）。前项规定，于管理人明知为他人之事务，而为自己之利益管理之者，准用之（第二项）。”第2项规定学说上称为不法管理。按明知系他人事务，而为自己的利益管理时，管理人并无“为他人管理事务”的意思，原非无因管理。然而，本人依侵权行为或不当得利的规定请求损害赔偿或返还利益时，其请求之范围却不及于管理人因管理行为所获致的利益；如此不啻承认管理人得保有不法管理所得的利益，显与正义有违。因此宜使不法管理准用适法无因管理的规定，使不法管理所生的利益仍归诸本人享有，俾能除去经济上的诱因而减少不法管理的发生。如前所述，姓名、肖像具有财产价值，权利主体对此利益享有控制管理的权利，故亦应有“民法”第177条第2项的适用。因此为自己利益擅以他人的姓名、肖像等作商业上使用时，本人得依“民法”第177条第2项规定主张因此项管理所得的利益。[75]
前揭侵害人格上财产利益的三种救济方法，具不同的要件及法律效果，被害人得选择行使之，兹为便于观察，图示如下：
项目/类别
要件
法律效果
侵权行为
故意过失
损害赔偿（1）差额说的具体计算（2）类推适用专利权等相关规定
不当得利
（1）侵害权益归属
（2）不以故意过失为必要
依通常报酬计算应偿还的所受利益
不法管理
（1）明知为他人事务
（2）为自己利益而为管理
本人得助长享有管理所得的利益
（三）死者人格利益的保护
1.概说
在传统民法，人死亡之后，其人格利益遭受他人侵害时，并不受保护，此系建立在二个基本原则之上：(1)人之权利能力始于出生，终于死亡（“民法”第6条），权利能力一旦消灭，同时丧失其为权利主体的资格，人格权随之俱逝，不复存在，不成为侵害的对象。(2)人格权与人格者自身具有密切不可分离的关系，具一身专属性，不得继承。
权利能力及一身专属性这二个原则蕴含着一个重要的价值判断，即人在死亡之后，形体消灭，不能再从事各种活动，以发展其人格，从伦理的观点言，再无保护的必要。为适应人格理念的开展及社会变迁，传统观念应有调整改变的余地。兹分人死亡后精神利益及财产利益的保护，说明如下：
2．死者精神利益的保护
(1)保护的必要性
人死亡之后，其精神利益，即应受尊重的人格尊严，仍可遭受各种侵害，诸如诽谤，揭露隐私，姓名、肖像等人格特征被用于商业上广告等。刑法设有侮辱诽谤死者罪，保护已死之人的名誉（“刑法”第312条），并规定侵害尸体罪及发掘坟墓罪（“刑法”第247条以下）。在民法方面，须否及如何保护死者的精神利
(2）二种规范模式
关于死者人格上精神利益的保护，涉及理论构成及规范内容的设计，有直接保护及间接保护二种基本规范模式，可供选择，分述如下：
①直接保护
直接保护系以死者自身的人格为保护对象，理论构造上最大的困难在于权利能力的问题，德国学者提出无主体权利说（TheoriedessubjektlosenRechts)、死后部分权利能力说（postmortaleTeilsrechtsfi#higkeit)，但未被实务采纳。[76)德国联邦法院系采死者自己人格权继续作用说（fortwirkendeeigenePersonlich-keitsrechtederVerstobenen)，并创设如下的规范内容：
由死者所指定之人或亲属代为行使死者的权利；
死者精神利益的保护期间，就个案视其保护必要性而定；
其得主张的救济方法系防御请求权，即仅得请求法院排除对精神利益的侵害，但不得请求慰抚金。
②间接保护
间接保护说认对死者精神利益的侵害，得成立对死者遗族虔敬追思感情的侵害（Andenkensschutztheorie)。遗族得以自己的人格权受侵害请求救济，藉以保护死者的人格利益，具有如下的规范内容：
死者遗族所主张的，系自己的人格利益受侵害；
保护期间得参考现行法（如著作权）的相关规定，就个案依利益衡量加以认定；
死者遗族得请求的救济方法，除防御请求权外，并包括精神痛苦的金钱赔偿。
③比较分析
在我国台湾地区上若肯定对已死之人的人格上精神利益应予保护时，究应选择采取何种模范机制？直接保护说符合保护人格权的意旨，问题在于如何建构已死之人的人格权仍继续存在的理论依据。采间接保护说的优点在于避开权利能力的难题，理论上仍有疑问的是，在侵害死者的人格利益时，如何能导致遗族取得一种自身人格利益受侵害的请求权？使遗族得主张的精神利益痛苦的金钱赔偿，固具有促进保护死者人格利益的作用，但遗族为多数之人时（如有配偶及子女），理论上应得各自行使其权利，此将增加加害人的负担，即侵害一个死亡之人，须对多数遗族支付损害赔偿。
应予指出的是，肯定对死者人格上精神利益的保护，系属一种突破现行规定的法之续造，其理论构成及规范内容，难免须使用某种拟制的说理方法。就保护人格利益的意旨言，以直接保护方式，较为可采。若为避免因权利能力问题的争议而影响对死者人格利益的保护，采间接保护的方式，亦属可接受的规范机制。
3．死者人格上财产利益的继承性
人格权上财产利益，应予肯定，前已论及，但其得否继承，涉及人格权一身专属性的问题。美国法上的公开权因与隐私权分离成为独立的财产权，得为继承。德国联邦法院在1956年认肖像权等人格权系具有财产价值的排他性权利（BGHZ20,345-PaulDahlke)，但一直到1999年在Marlene案（BGHZ143,214)始明确肯认人格权财产部分得为继承，经过了30年，始克服了人格权不可继承性的传统见解。
在我国台湾地区，判例学说首先要协力的是，明确肯定姓名、肖像等一定的人格特征具有财产价值。在此基础上可进一步探究此项财产利益的继承性，应予指出的有三：
(1)传统见解所以认为人格权的不可继承性，系以保护精神利益为内容，与人格主体具有不可分的密切关系。财产利益的继承性，不影响人格权的专属性质。
(2）人格权的财产利益归于继承人，较为合理，可以避免任何人可随时将死者的姓名、肖像、声音、隐私资料作商业上的使用，获取利益。
(3）财产上的权利得为继承，乃“民法”的基本原则（第1048条），肯定人格权上财产利益的继承性，将更能贯彻个人对其人格上财产利益自主决定的权利。
4．一元论人格权的保护机制
关于人格权上精神利益与财产利益的保护，已分别说明如上。此二种人格利益并非各个分离独立，乃是同一人格权的构成部分，即以一个人格权包括精神利益及财产利益。在一元论的人格权构造上，人格权犹如树的茎干，精神利益及财产利益则为树根，[77]同以人格权为本，结合一起，具同等价值，应同受保护。兹以隐私权为例加以说明。在美国法上隐私权系以精神利益为保护内容。在我国台湾地区法上隐私权为一种人格权，兼具精神利益及财产利益。例如，甲擅自搜集乙的个人隐私资料贩售牟利，系侵害乙的隐私权（人格权），乙得请求法院除去其侵害，以防御其人格权（“民法”第18条第1项）。就精神痛苦得请求慰抚金（“民法”第195条第1项）。就财产损害得请求损害赔偿（或主张不当得利、不法管理）。
在肯定姓名、肖像、个人资讯等人格权益或人格特征具有财产价值之后，此项财产价值的保护、利用乃成为重要的问题，虽不能脱离人格权而成为一个独立的权利，但实已逐渐接近于无体财产权（智慧财产权），其发展动向，实值注意。
五、结论
（一）人格权法发展上的重要课题
我国台湾地区民法采传统见解，对人格权或人格利益的保护系以体现人之尊严及应受尊重的精神利益为重点，严格区别人格权与财产权；人格权具一身专属性，不得让与或继承；并以人死亡时，其权利能力消灭，人格权随之俱逝，不复存在。
现行“民法”自1929年施行以来，判例学说一直坚守传统人格权的性质及构造，在此规范机制下，姓名、肖像、隐私等个人利益或特征所体现的财产价值，未获相对应的保护，人死亡之后其人格利益遭受各种侵害，殆无救济之道。此种传统规范体系不符社会现实，未顾及人性尊严及人格自由发展，应有反省、调整、更新的余地。
（二）比较法上革命性的演变
美国法及德国法均经历长达一个世纪的发展，分别建构多元或一元的人格利益保护机制，尤其是财产利益的保护。美国系于1953年在Haelanv.Labora-toriesv.ToppsChewingGun,Inc．案创设了公开权，认其具智慧财产权的性质，得为让与及继承。德国系于1956年在PaulDahlke案（BGHZ20,345)，认定人格权的财产价值，更于1999年MarleneDietrich案（BGHZ143,214）宣示人格权上财产利益部分的继承性。美国法及德国法以不同的概念体系，建构了实质上相同的保护机制，以法院造法的方式，完成改造人格权法性质及结构的工程。
（三）我国台湾地区人格权法发展的动向
我国台湾地区人格权法发展的动向，应以一元论建构人格权，以精神利益及财产利益为其内容。在精神利益保护方面，须更进一步完善慰抚金制度。在财产利益方面，应肯定一定的人格利益或人格特征（如姓名、肖像、声音、个人资料）具有财产价值，并发展出相对应有效率的保护方法。关于死者人格权，须突破人格权与财产权的严格区别，予以相对化，检讨人格权专属性，对已死之人的精神利益及财产利益作符合人之尊严的保护。此项变迁攸关人格权法的发展，希望能引发更深入的学说讨论，建立理论基础，尤其是期待我国台湾地区实务能在一定程度，如同美国或德国法院一样，能有清楚的问题意识，以承先启后的创设性判决，突破传统见解，以促进维护人性尊严及人格完整发展。
注释:
[61] Wagner,Anmerkung zu BGH, Urt. Y. 1. 12. 1999, GRUR 2000 , 717.
[62]参阅Magold, Personenmerchandising, Frankfurt, 1994
[63]参阅Magold，前揭书，第25页以下；Seemann,Promtnenz als Eignetuin,Baden-Ba-den,1996 , S. 61ff; Gatting, PersOnlichkeitsrechte als Vermogens-rechte, Tubingen ,1995 , S. 168ffo
[64] Claus,Postmortaler Personlichkeitsschutz im Zeichen allgemeiner Kommerzialisierung,Ba-den-Baden,2004，Fischer, Die Entwicklung des postmortalen Personlichkeitsschutzes-von Bis-marck bis Marlene Dietrich, Berlin, 2004；Jung, Die Vererblichkeit des allgemeinenPersonlichkeitsrechts, Remschied, 2005；Wortmann, Die Vererblichkeit verm4gens-rechtlicher Bes-tandteile des Personlichkeitsrechts, Berlin, 2005.
[65]参阅BGHZ 151,26 (涉及以Marlene Dietrich肖像作为广告与言论自由）;BGHZ165,203（于电视上公开死者遗体，所涉及金钱损害赔偿请求权）。
[66]此为The Common Core of European Private Law Project所采的研究方法，参阅Bussa-ni/Palmer (ed.）,Pure Economic Loss in Europe, Cambridge, 2003。
[67]关于法之续造在方法论的基本问题，拙著：《法律思维与民法实例》12006年第2版，第301页以下。
[68] BVerGE 34,269-Soraya; BverGE 34,269-Mephisto.
[69]"司法院"释字第604号解释。
[70]关于获利剥夺将另列专题。最近著作参阅Helms, Gewinnherausgabe als haftun-srechtliches Problem, Tubingen, 2007
[72]此为值得深人研究的问题，参阅Ahrens, Die Verwertung persdnlichkeitsrechtlicher Po-sitionen,Ansatz einer Systembildung,Ergon Verlag,2002。
[73] 详细内容参见"办理民事诉讼事件应行注意事项"第87条："（第1项）损害赔偿之诉，当事人已证明受有损害，而有客观上不能证明其数额或证明显有重大困难时，法院应审酌全辩论意旨及调查证据之结果，于不违背经验法则及论理法则之范围内，依所得心证定其数额。（第2项）于侵害智慧财产权之损害赔偿事件，得依原告之声请嘱托主管机关或其他适当机构估算其损害数额或参考智慧财产权人于实施授权时可得收取之合理权利金数额，核定损害赔偿之数额，亦得命被告提出计算损害赔偿所需之文书或数据，作为核定损害赔偿额之参考。"
[74]详细内容参阅"最高法院''2003年台上字2682号判决；拙著：《不当得利》,2006年再刷，第202页。
[75]关于不法管理的基本问题，参阅拙著：《债法原理》,2006年再刷，第402页。益，各国法律规定不同，前已说明。其采否定见解的，或坚持人格权的一身专属性，或认为死者的精神利益随时间经过而消逝，无须再予保护，应留给言论自由较宽广的空间。诸此观点，均有所据。然诚如德国联邦法院在Mephisto案(BGHZ 50,153)所强调：唯有当个人能够信赖其生活形象于死后仍受维护，不被重大侵害，并在此种期待中生活时，宪法所保障之人的尊严及个人在生存期间的自由发展始能获得充分的实践。
[76]学说的整理分析，参阅Claus, postnortaler Person-lichkeitsschutz im Zeichen allge-meiner Kommerzialisierung, Baden-Baden,2004,S. 54ff。
[77]关于此种一元论的树木理论（Baumtheorie)，参阅Ulmer, Urheber-und Verlag-srecht, Munchen, 3. Aufl.，1980, S. 114; Rebinder, Urheberrecht, Munchen, 10. Aufl.，1998，S.18ff。 出处:人大法律评论 2009年第1期
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