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原作者：邱聪智辅仁大学教授
一、研究动机与目的
（一）研究动机
约过失是二十世纪德国民法学理及法院实务法外续造法律伟大成就之一。我国民法学界及实务界踵随其后发展，并于民法债偏修正完成第二五四条之一增订。然而，多年来，个人于教学研究之际，对于在法（解释）学方法论（以下称法学方法论）上，我国是否仍须如德国民法学之强调及创造缔约过失法则，一直抱持怀疑看法，而且随着岁月经历而更浓烈。
给付得利类型之独立建构，同样也是德日民法学家上世纪努力的债法课题之一，我国亦在探讨之中。不过，给付得利法律效果，究应如何与非给付得利区分，往日民法学及我国民法学界均属语焉未详。对此，个人于近年来，亦常觉得对从法方法论上考量，我国民法似乎另有阳关大道，可供挥洒。
以上两个问题，看似塞外江南，并无瓜葛。其实，缔约契约而无效者，不仅可能涉及缔约过失问题，如其因契约交涉而曾为给付者，即同时成立给付不当得利，在法律关系上，二者经常相伴随，应是常情。法律制度上如能并同设计，应属最为完美。问题在于我国民法是否有此设计，可供法律解释同时解决此一课题。
有关于此，国内民法学或未持正面肯定看法，个人以为实情恐非如此。爰就个人心路历程提出个人观点，以其有助相关问题之深入研究及答案寻求。
（二）研究目的
依法律解释建立缔约法律行为过失法则，以取代依法外续造建立缔约过失法则，为本文之研究目的，基此目的，本文于下列问题，必须同时处理，此即：
1.肯定民法第一一三条之规范功能，以之作为解救缔约法律行为过失法则之法源依据，
同时处理给付得利法律效果之疑义。
2.民法第二四五条之一之增订，系德国民法及其法学思考模式之产物，于我国民法而言其增订不仅无法完全廓清缔约过失之问题，恐将造成更多的争议与缺失，个人期期以为不可。
3.个人早期见解以为民法第一一三条仅于建立缔约法律行为过失本身（内在课题层面）
有其积极功能，并未同时肯定其于给付得利类型（缔约法律行为过失延伸之外在层面课题）亦有积极功能，此一见解应予宣告放弃及调整。
二、缔约过失法则评析
（一）缔约过失法则成就非凡
缔约过失法则、乃至本文所提识之缔约法律行为过失法则，旨在确立行为人对于交涉过程免其法律应有之责任，本文爰…以交涉责任称之。如是，则缔约过失法则之确立，使契约责任延伸至契约成立以前之交涉时期或契约无效、撤销等（以下简称契约无效）之交涉过程，其于债权人权益之保护及正义理念之实现，居功甚伟，绝非吾人所可否认，亦非吾人所欲轻视。换言之，本文仅在于从法学方法论之角度，检讨缔约过失作为一般法律原则乃至视为法外续造之课题，是否尽属妥当，非谓缔约过失之概念及其制度内涵之研究，非有必要。从制度构成及现实运作而言，缔约过失为交涉责任主要课题之地位，并不因缔约法律行为过失法则之建立而大为失色。相反的，缔约法律行为过失法则之建立，有待藉助缔约过失概念及制度实体内容者极多。因此，缔约过失之研究成果，为塑建缔约法律行为过失法则之张本，其相互印证体…关系，仍将持续。也因此，缔约过失法则本身之继续推进，特别有关于类型区分之妥善形成，在现阶段乃至今后之民法学上，仍是必须加强之重要学问课题。
（二）缔约过失法则隐有重大缺失
以缔约过失作为交涉责任之一般法则，在法学方法论上显然隐有下列三大缺失：
1.以偏盖全 交涉责任虽以缔约而未达目的者为主，但契约以外之法律行为、准法律行为、乃至事实行为，恐均有其适用。例如，发行指示证券或汇票，其被指示人（付款人）不为承兑或付款者，领取人（持卷人或持票人）受有损害，其指示人（发票人）所生交涉责任，即非缔约过失法则所可直接涵摄。
2.多重推定 直接针对缔约过失而规定缔约过失责任者，在民法债篇修正以前，几乎处于冰山一角之状态，德日法条所以将缔约过失法则之建立过程，解为法外续造，其原因要在于此。此之冰山一角即为民法第二四七条第一项关于标的不能而契约无效之缔约过失之规定。以此规定作为缔约交涉责任一般法则之依据，法学方法上势必借着多重类推适用之方式来完成，其具体情况略有如下：
（1）给付不能以外契约无效之缔约过失类型，类推适用给付不能契约无
效类型之规定。
（2）契约无效以外法律行为无效之交涉责任类型类推适用给付不能契约
无效类型之规定。
（3）契约不成立之缔约过失类型，类推适用给付不能契约无效类型之规
定。
（4）契约以外法律行为不成立之交涉责任，类推适用给付不能无效类型
之规定。
（5）法律行为以外之交涉责任，类推适用给付不能、无效类型之规定。
从交涉责任制度完整构成之必要性，社会生活类型之把握、债权人权益保护乃至平均正义理念之体现言，以上思考模式，或是无可厚非。然而，从法学方法论考量势难避免以下两大质。一为法律解释学上类推适用之运用，是否可以将原属特例之规定，作如此漫无边际之解释；二为前述（2）以下之案例类型究系单纯类推，亦或是双重类推或多重类推？难免疑义丛生。法学方法论上如何克服期间疑难，似缺明确答案。
3.制度割裂 以标的不能契约无效作为缔约过失法则之依据，制度上容易割裂，由法债篇修正之曾定第二四五条之一，可以获得充分左证吾人如果舍法律条文间之脉络关连及体系互涉，关于缔约过失势将依不同法条而作割裂了解；此即（1）缔约过失而无效：§247Ⅰ（2）缔约过失而不成立：§245之一（3）缔结其它法律行为而无效撤销：§113。以上观点，或许可以用类型区分之角度回避制度割裂疑义。不过，如此之类型区分于法学方法论上仍将难免下列疑难：
（1） 否定民法总则为法律原则规定之根据为何？
（2） 将民法总则之规定作为补充性规范其根据为何？
（3） 就交涉责任做如此之类型构成，是否符合交易需要；体系构成上是否确有必要？
（4） 类型以外之案例，如何类推适用？其明确标准恐难建立，例如，缔结单独行为不成立而有交涉责任者，究应适用第一一三条或类推适用第二四五条之一，或如债篇修正前之仍类推适用第二四七条第一项，学理上恐将争议不休。
(三)必须走向缔结法律行为过失法则
1. 避免名不符实
如上所述，可见交涉责任果有体系构成必要，则其一般法则最好应足以统括所有类型，至少亦应包括主要类型。缔约过失法则显然难具符合此一法律原则构成之要求。勉强以为法律原则之依据，显有使其于概念运用及体系关系上负荷过重。反之，如果将取缔法律行为与过失，则可力求统括，名实相符。无论从交涉责任之体系形成，类型区分及概念运用而言，均更符合法律原则之应有要求。
2. 避免大量运用类推适用
缔结法律行为过失不仅可以相信交易实情，符合社会生活需要，更因其在法律适用足以充发挥概括统合之概念功能，使类推适用法学方法之运用减到最少；类似如上所述之多数或多层类推适用之现象便可避免，法律解释适用、类推适用无可避免，不必轻易回避，固系事实。然而类推适用毕竟是最为边缘，亦最具补充功能之法律解释方法，其运作结果通常已有法内续造之特质。法律制度构成，果能避免类推适用空间，本宜尽量避免；法律解释，如果无庸诉诸类推解释，亦应尽量限缩，是为所谓类推适用谦抑原则。足见从法学方法论言，缔约法律行为过失法则果能建立，广泛而大量运用类推适用之现象，将可尽量避免。
3. 缔结法律行为过失足以正本清源
现代交易，缔结单独行为或共同行为者，社会生活上亦是处处可见、时时发生，建立缔约法律行为过失，较缔约过失概念更足概括而全面统合，于法律体系完整及权利保障国家言，将更具积极意义。再者，交涉责任本为涉及广之义务群集，如何妥适类型区分，本是艰巨法律工程，使用缔结法律行为过失作为类型区分基础，较缔约过失 之概念工具，更能深入问题核心，把握问题本质，其类型区分工作结果，亦较能符合具体中不失芜杂，概括中不致抽象之要求。
三、民法第一一三条应有之规范功能
从交涉责任之法源构成言，民法第一一三条（以下简称本条）应该是个绝妙条文。然而，迄今为止，我国民法学理及实务，对此条文之此一积极功能，仍多持漠视甚或根本否定，以致交涉责任之建构，舍民法本条，而就德国实务产物之缔约过失。此一作法，显然亏待本法本条，使其受尽委屈。以下即依此角度，略抒个人看法，以期有助缔结法律行为过失法则之催生。
（一）本条规范功能之观察
1.泥古非今之法律解释态度
对于本条，国内学者多持怀疑态度，认为本条并无存在意义。所以如此，主要是往日德日等先进国家民法，…无其例；立法过程何以有本条规定，其意旨亦未尽说明。不过，以此等理由，全面否定本条规范意义，是否…尽当，不无疑义。
诚然，从比较法观察，民法本条确属突出，甚而有如独创。不过我国民法制定较为晚起，当时缔约过失法则之建立及倡议，在德日民法学理及实务，已有讨论。而我国民法立法之际，其参与者已有多位当时法学俊彦，全面否定其对交易责任已有认识，恐有不尽公平，以德日民法无相类条文，否定本条规范意义，不无武断；修正前诚实信用原则之民法第二一九条，亦为当时德日民法所无，何以民法学从无否定其规范意义？对待民法第一一三条与第二一九条，差异甚于南辕北辙，前者何以无辜至此，实难理解。至于立法意旨未明者，民法多数条文，恐均有此情形，何况民法各该立法理由，其原貌重现者，实际恐非甚多。因此，以立法意旨未明否定民法本条规范意义，理由亦有未尽充分。法律之原则（至少民法上法律原则），只要从法律政策未有明确禁止，法律规定又已指定其制度意旨及方向，即可透过相关关系脉络及体系整合为之建立。民法本条，不仅于制度方向及意旨以臻明确，于制度之意义内容及范围，亦已相当具体，则随着交涉责任之次第展开，本条足为缔结法律行为过失法则之法源依据，应无足疑。至少，比起德国人依标的不能规定创设缔约过失责任法则，依一般侵权行为规定创设社会安全义务法则，营业权保护法则，其方法论上之难题，绝对只是小巫见大巫而已。
或许，在交涉责任体认未深，缔结法律行为过失..不是之民法制定当期，认为本条规范
意义不尽明显，或是情有可以了解。然而，时至交涉责任高唱入深者前，如仍坚持旧时见解，
难免泥古非今之议，甚或戕害法学解释应有蓬勃发展时机。
2.迎向新纪的生机法条
法律条文，因其抽象意义及立法当时之斟酌考量，在时空上具有相当之前瞻性及延伸性
，这也正是法律施行后，可以相当时期无须修正之重要原因，亦是法律解释可以随时代变迁不断因应调整之主要依据。此种现象于原则性条规，表征更是显著。诚实信用原则条项（§148Ⅱ、修正前§219），在十九世纪末、二十世纪初，仍是一只丑小鸭，在二十世纪中叶以后，摇身变为法学上之金天鹅，即是着例。公序良俗条规（§72），权利滥用禁止原则条规（§148Ⅰ），何尝不是如此。
交涉责任之债务不履行责任体系化，在民法制定当时，尚未正式尘埃落定，其具体走向
如何亦在摸索，民法立法者，从抽象条规模式着手，藉「法律行为无效，有过失者负损害赔偿责任」之简要命题表达，使交涉责任在民法上有正确落脚之处，并保留其动机适用可能，应是相当高明之立法技术表现。数十年来，交涉责任之定位定型，亦适足以印证本条之法，尚…充分发挥迎向新纪之无限生机。因此，面对民法本条，吾人应有之法..态度，应是交涉责任类型之深化，本条文字形式之调整，但绝非是本条规范之正面或全面否定。
（二）本条规范原理之真谛
1. 全面解决交涉责任之制度设计
交涉责任汁主要问题领域，兼括法律行为之不成立、无效及撤销；其责任重心为信赖利益之损害赔偿。民法第一一三条所称无效，概念意义范围，可以兼及不成立及无效；其所称损害赔偿，解释为信赖利益之损害赔偿。法律解释方法上并无窒碍。再配合上民法第一一四条第二项准用第一一三之规定，交涉责任之类型体态及完整体制正可完全表达。足见作为交涉责任之全面解决，民法本条不仅较缔约过失法则更为周延。其所表达之完整图像亦正是缔约过失所欲体现之目标。因其系以缔约法律行为作为为制度预计基点，故本文以缔约法律行为过失称之。在法学方法论上，以本条作为缔约法律行为过失法则之规定，建构交涉责任制度，不仅制度上可以力求完整，法律解释上更为避免多层类推适用之现象。无论从那个角度言，显然无须也不应舍近求远地漠视民法本条，而就缔约过失…纯粹的法律解释课题，迂回走进法外续造；恐亦不无舍本逐末之争议。
2. 完整诠释交涉责任之完整法条
基于交涉而为给付者，时所常见。因之，从交涉过程涉及法律关系全貌分析，交涉责任不仅有缔约法律行为过失法则之问题，如其有所给付者，通常亦会同时成立给付不当得利。其二者在构成上之关系，约可分为下列三种型态：
(1) 交涉未成，无过失但有给付：给付不当得利
(2) 交涉未成，有过失但未给付：缔约法律行为过失
(3) 交涉未成，有过失亦已给付：缔约法律行为过失＋给付不当得利
给付不当得利如何构成？其面貌始终模糊不清；所以如此，主要肇因于吾人对于民法本条体认不够深入所致。盖民法本条所称回复原状，如从法律制度体系脉络深入观察，很显然可以发现，其与民法第二四五条第三项所称回复原状，第二五九条所称回复原状，正是遥相呼应，彼此有机结合而构成给付不当得利效果上之一般法律原则。如是，以回复原状与现有利益区隔，给付不当得利与非给付不当得利使克俨然区隔；亦惟如此，民法上建构给付不当得利，阐发不当得利类型化，才能真的具有理论上之意义及现实上规范功能之意义。由是可见，民法本条正可同时解决悬疑不明之给付不当得利难题，缔约法律行为过失法则，正因民法本条同时有回复原状之规定，交涉责任课题才算获得完整诠释。个人早期见解，亦与一般论点认为回复原状规定不具意义，诚有体察未尽深入，特此声明调整。
四、深陷缔约过失泥沼之债偏修正
（一） 修正成果之描述
1.修正条文 民法债偏修正固体认交涉责任迫切建立之需要，正式将契约不成立缔约过失之类型，增订于民法第二四五条之一其规定内容如下：
Ⅰ契约未成立时，当事人为准备或商议订立契约而有左列情形之一者，对于非因过失而信契约能成立致受损害之他方当事人，负赔偿责任：一、就订约有重要关系之事项，对他方之询问，恶意隐匿或为不实之说明者。二、知悉或持有他方之秘密，经他方明示应予保密，而因故意或重大过失泄漏之者。三、其它显然违反诚实及信用方法者。Ⅱ前项损害赔偿请求权，因两年间不行使而消灭。
2.修正意旨 民法第二四五条之一增订，旨在建立缔约过失…..，弥补民法第二四七条规
定之不足，可从以下修正意旨获得充分说明：
一、 本条新增。
二、 近日工商发达，交通进步，当事人在缔约前接触或磋商之机会大增。当事人为订立契约而进行准备或商议，即处于相互信赖之特殊关系中，如一方未诚实提供信息，严重违反保密义务或违反进行缔约时应遵守之诚信原则，致他方受损害，既非侵权行为，亦非债务不履行之范畴，现行法对此未设有赔偿责任之规定，有失周延。而外国立法例，例如希腊一九四０年新民法第一百九十七条及第一百九十八条、意大利民法第一千三百三十七条及第一千三百三十八，均有「缔约过失责任」之规定。为保障缔约前双方当事人间因准备或商议订立契约已建立之特殊信赖关系，并维护交易安全，我国实有规定之必要，爰增第一项规定。
三、为早日确定权力之状态，而维持社会之秩序，爰参考前述希腊新民法第一百九十八
条规定，明订「前述损害赔偿请求权，因两年间不行使而消灭。」
民法第二百四十五条之一其增订，足以使吾人深入体认交涉责任之重要，其增订本意在于解决交涉责任所面临之法律解释上难题，固为吾人所不可否认。然而就我国民法所已体现之交涉责任构成原理而言，类此修正，是否真能实现增订意旨之本意，则吾人颇为忧虑甚而有强烈的不以为然之感受。其中最强烈者即为有如船舰迷航偏离应有航道之感受，故本文特以迷航称之。
（二） 修正迷航试析
从法学方法论言，第二百四十五条之一之增订，其无助交涉责任难题之解决，却反而增加难题解决之困难者，至少有如下四端：
1.座位错置
无论从第二四五条之一条文文义或增订意旨观之，其为缔约过失责任类型，绝无疑义。如是 ，则其规范性质属契约责任。不料，形式体系上该条却规定于债之保全把契约效力之课题，规定于债之效力之范畴。何以如此？何以必须如何？实在令人费解果如修正本意所在，何不列为第二四七条之后，也实在令人百思不解。
2制度割裂
缔约过失，不回归民法第一一三条，反而藉第二四七条第一项之多层类推适用来实现；增订第二四五条之一之后，如何区隔类型之不同而分别适用及类推适用，明确标准无从取舍学理及实务上之争议势将混淆不堪，且会永无宁日。
3舍本逐末
我国民法既有第一一三条之规定，足以形式交涉责任之一般法律原则（缔结法律行为过失法则）正本清源之道，应该是在此法则之下，如何从法解释学之方法进行适度适当之类型区分工程及法条形式之修补调整。民法修正毫未考量本国制度特色，反而根据外国不同制度而构成建立之缔约过失法则，选择其中特定类型规定于本国民法，使缔结法律行为过失法则之落实，遥不可及，远离问题核心，裁剪微枝细节，岂是解决问题正道。
4体系紊乱
法律规定同一课题不宜重复，民法之第二四七条第一项规定，系仿诸无类如我国民法第一一三条之德国民法而来。所以如此重复纯系漠视民法第一一三条所致。本来就我国民法而言第二四七条第一项是否有重复存在必要，已多有疑义。如今，在增订个第二四五条之一，岂非更多此一举，岂非更增加体系构成上之紊乱。例如，缔结单独行为而未成立者，究应如何适用法律？其疑义将因本条规定而益形加剧。尤其，契约不成立之缔约过失责任范围，是否以该条所列，相对于民法第十三条、第二四五条之一或第二四七条第一项，均仅就缔约过失之内在课题（信赖利益）损害赔偿而作规定。非若前者之同时兼括外在课题给付不当得利回复原状。因之如其认同给付不当得利者，于损害赔偿适用（或类推适用）第二四五条之一或第二四七条第一项之余，就回复原状（给付得利返还）之部分，仍须适用第一一三条规定，法律之解释适用，真的需要如此分割且又迂回吗？
（三）缔结法律行为过失之构成
1回归民法第一一三条
纵上所述，足见交涉责任之整体把握，回归民法第一一三条，堪称正途。果真如此其法律构成上制度割裂，体系紊乱，可已几至完全避免；法律方法论上亦不必发生强把法律解释可以单纯解决之问题，推进法外造或法律修正领域，更不会发生把本可直接适用之法律课题，变成非诉诸多层类推适用不可。因此，吾人深深觉得回归民法第一一三条，用心建设缔结法律行为过失法则，所面临法学方法论上诸项难题之最佳药方。
2再塑民法第一一三条
诚然，就文字使用及制度周延而言，民法第一一三条之文字形式，仍有加强之处。基于语言
使用之明晰性要求，个人亦同意，如民法第一一三条能从此角度，再作弥补，应是更佳途径。
如是，则民法第一一三条之有待再塑者略有如下数点：
（1）将回复原状与损害赔偿同置，似有不宜，解其构成要件与损害赔偿不尽相同，似不应并列规定。
（2）回复原状之范围不明，宜准用二五九条规定，以为问题厘清。
（3）缔结法律行为过失损害赔偿因适用短期消灭时效之必要，第二四五条之一第二项之增加可以引用。
从而，民法第一一三条或可为之修正如下：「无效法律行为之当事人，于行为当时知其行为无效或可得而之者，对于非因过失而信其法律行为有效之他方当事人，负损害赔偿之责任。前项无效法律行为之当事人，己受领给付者对他方当事人，负回复原状义务，并准用二百五十五条各款规定。第一项之损害赔偿请求权因二年间不行使而消灭。」
3重构交涉责任之整体制度
交涉责任整体制度之形式，因民法第二四五条之一之增订，以讨论重新构成之必要。有关于
此，个人以为可分从短期及长期面向考量：
（1） 短期目标
交涉责任之重构，短期应以确立缔结法律行为过失法则为主，一方面重塑（修正）民法第一
一三条，同时删除民法第二四五条之一及第二四七条第一项。
（2） 长期目标
交涉责任为问题领域涉及广泛芜杂之义务群体，其类型工作尚待学理及实务多所印证，于问题面貌较为明确后，予以实证法化。因其本为民法总则（从法律行为面观察）或固有意义之债法总论（从法律效力层面观察），或可考虑以交涉责任为名于民法总则或固有债之通则，以独立章节之方式为较具体之类型规定。前者位于第一一三条及其后；后者，则可考虑列于已废止之第二一九条及其后。至于二者之位置，以何者为当，则有待日后形成学术共识后定之。
五、结语
本文分就缔约过失法则及民法第一一三条以缔约法律行为过失法则取代缔约过失法则，并以民法第一一三条为解释上依据，避免诉诸法外…..论点与学理通说及实务见解至完全不同此之另类思考，或许过于武断而大胆。不过，多年来之疑惑及一私之得，或亦有值参考之处，如因而引起国人对此课题之重视影响及讨论，则个人将至感荣幸。
多年来，国人一直强调建立本土法学，民法第一一三条为我国所独有，应该是建立所谓本土法学之最好题材。但愿两岸民法学者可以共同加倍努力，藉此题材寻求本土法学之重要课题，发展出属于中国人的本土法学，不必也不要，凡事都从德国法学开始，最后也只终究依赖于德国法学。
二０００年八月七日凌晨
初稿成于瑞典斯德哥尔摩
注一：（本文首次发表于 "首届两岸民商法学术研讨会"中国人民大学法学院 2000.09.08）
注二：本文所引用的民法条文如未特别标明者，皆为我国台湾民法典条文。
出处:本文首次发表于 "首届两岸民商法学术研讨会"中国人民大学法学院 2000.09.08 |
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原作者：邱聪智辅仁大学教授
一、研究动机与目的
（一）研究动机
约过失是二十世纪德国民法学理及法院实务法外续造法律伟大成就之一。我国民法学界及实务界踵随其后发展，并于民法债偏修正完成第二五四条之一增订。然而，多年来，个人于教学研究之际，对于在法（解释）学方法论（以下称法学方法论）上，我国是否仍须如德国民法学之强调及创造缔约过失法则，一直抱持怀疑看法，而且随着岁月经历而更浓烈。
给付得利类型之独立建构，同样也是德日民法学家上世纪努力的债法课题之一，我国亦在探讨之中。不过，给付得利法律效果，究应如何与非给付得利区分，往日民法学及我国民法学界均属语焉未详。对此，个人于近年来，亦常觉得对从法方法论上考量，我国民法似乎另有阳关大道，可供挥洒。
以上两个问题，看似塞外江南，并无瓜葛。其实，缔约契约而无效者，不仅可能涉及缔约过失问题，如其因契约交涉而曾为给付者，即同时成立给付不当得利，在法律关系上，二者经常相伴随，应是常情。法律制度上如能并同设计，应属最为完美。问题在于我国民法是否有此设计，可供法律解释同时解决此一课题。
有关于此，国内民法学或未持正面肯定看法，个人以为实情恐非如此。爰就个人心路历程提出个人观点，以其有助相关问题之深入研究及答案寻求。
（二）研究目的
依法律解释建立缔约法律行为过失法则，以取代依法外续造建立缔约过失法则，为本文之研究目的，基此目的，本文于下列问题，必须同时处理，此即：
1.肯定民法第一一三条之规范功能，以之作为解救缔约法律行为过失法则之法源依据，
同时处理给付得利法律效果之疑义。
2.民法第二四五条之一之增订，系德国民法及其法学思考模式之产物，于我国民法而言其增订不仅无法完全廓清缔约过失之问题，恐将造成更多的争议与缺失，个人期期以为不可。
3.个人早期见解以为民法第一一三条仅于建立缔约法律行为过失本身（内在课题层面）
有其积极功能，并未同时肯定其于给付得利类型（缔约法律行为过失延伸之外在层面课题）亦有积极功能，此一见解应予宣告放弃及调整。
二、缔约过失法则评析
（一）缔约过失法则成就非凡
缔约过失法则、乃至本文所提识之缔约法律行为过失法则，旨在确立行为人对于交涉过程免其法律应有之责任，本文爰…以交涉责任称之。如是，则缔约过失法则之确立，使契约责任延伸至契约成立以前之交涉时期或契约无效、撤销等（以下简称契约无效）之交涉过程，其于债权人权益之保护及正义理念之实现，居功甚伟，绝非吾人所可否认，亦非吾人所欲轻视。换言之，本文仅在于从法学方法论之角度，检讨缔约过失作为一般法律原则乃至视为法外续造之课题，是否尽属妥当，非谓缔约过失之概念及其制度内涵之研究，非有必要。从制度构成及现实运作而言，缔约过失为交涉责任主要课题之地位，并不因缔约法律行为过失法则之建立而大为失色。相反的，缔约法律行为过失法则之建立，有待藉助缔约过失概念及制度实体内容者极多。因此，缔约过失之研究成果，为塑建缔约法律行为过失法则之张本，其相互印证体…关系，仍将持续。也因此，缔约过失法则本身之继续推进，特别有关于类型区分之妥善形成，在现阶段乃至今后之民法学上，仍是必须加强之重要学问课题。
（二）缔约过失法则隐有重大缺失
以缔约过失作为交涉责任之一般法则，在法学方法论上显然隐有下列三大缺失：
1.以偏盖全 交涉责任虽以缔约而未达目的者为主，但契约以外之法律行为、准法律行为、乃至事实行为，恐均有其适用。例如，发行指示证券或汇票，其被指示人（付款人）不为承兑或付款者，领取人（持卷人或持票人）受有损害，其指示人（发票人）所生交涉责任，即非缔约过失法则所可直接涵摄。
2.多重推定 直接针对缔约过失而规定缔约过失责任者，在民法债篇修正以前，几乎处于冰山一角之状态，德日法条所以将缔约过失法则之建立过程，解为法外续造，其原因要在于此。此之冰山一角即为民法第二四七条第一项关于标的不能而契约无效之缔约过失之规定。以此规定作为缔约交涉责任一般法则之依据，法学方法上势必借着多重类推适用之方式来完成，其具体情况略有如下：
（1）给付不能以外契约无效之缔约过失类型，类推适用给付不能契约无
效类型之规定。
（2）契约无效以外法律行为无效之交涉责任类型类推适用给付不能契约
无效类型之规定。
（3）契约不成立之缔约过失类型，类推适用给付不能契约无效类型之规
定。
（4）契约以外法律行为不成立之交涉责任，类推适用给付不能无效类型
之规定。
（5）法律行为以外之交涉责任，类推适用给付不能、无效类型之规定。
从交涉责任制度完整构成之必要性，社会生活类型之把握、债权人权益保护乃至平均正义理念之体现言，以上思考模式，或是无可厚非。然而，从法学方法论考量势难避免以下两大质。一为法律解释学上类推适用之运用，是否可以将原属特例之规定，作如此漫无边际之解释；二为前述（2）以下之案例类型究系单纯类推，亦或是双重类推或多重类推？难免疑义丛生。法学方法论上如何克服期间疑难，似缺明确答案。
3.制度割裂 以标的不能契约无效作为缔约过失法则之依据，制度上容易割裂，由法债篇修正之曾定第二四五条之一，可以获得充分左证吾人如果舍法律条文间之脉络关连及体系互涉，关于缔约过失势将依不同法条而作割裂了解；此即（1）缔约过失而无效：§247Ⅰ（2）缔约过失而不成立：§245之一（3）缔结其它法律行为而无效撤销：§113。以上观点，或许可以用类型区分之角度回避制度割裂疑义。不过，如此之类型区分于法学方法论上仍将难免下列疑难：
（1） 否定民法总则为法律原则规定之根据为何？
（2） 将民法总则之规定作为补充性规范其根据为何？
（3） 就交涉责任做如此之类型构成，是否符合交易需要；体系构成上是否确有必要？
（4） 类型以外之案例，如何类推适用？其明确标准恐难建立，例如，缔结单独行为不成立而有交涉责任者，究应适用第一一三条或类推适用第二四五条之一，或如债篇修正前之仍类推适用第二四七条第一项，学理上恐将争议不休。
(三)必须走向缔结法律行为过失法则
1. 避免名不符实
如上所述，可见交涉责任果有体系构成必要，则其一般法则最好应足以统括所有类型，至少亦应包括主要类型。缔约过失法则显然难具符合此一法律原则构成之要求。勉强以为法律原则之依据，显有使其于概念运用及体系关系上负荷过重。反之，如果将取缔法律行为与过失，则可力求统括，名实相符。无论从交涉责任之体系形成，类型区分及概念运用而言，均更符合法律原则之应有要求。
2. 避免大量运用类推适用
缔结法律行为过失不仅可以相信交易实情，符合社会生活需要，更因其在法律适用足以充发挥概括统合之概念功能，使类推适用法学方法之运用减到最少；类似如上所述之多数或多层类推适用之现象便可避免，法律解释适用、类推适用无可避免，不必轻易回避，固系事实。然而类推适用毕竟是最为边缘，亦最具补充功能之法律解释方法，其运作结果通常已有法内续造之特质。法律制度构成，果能避免类推适用空间，本宜尽量避免；法律解释，如果无庸诉诸类推解释，亦应尽量限缩，是为所谓类推适用谦抑原则。足见从法学方法论言，缔约法律行为过失法则果能建立，广泛而大量运用类推适用之现象，将可尽量避免。
3. 缔结法律行为过失足以正本清源
现代交易，缔结单独行为或共同行为者，社会生活上亦是处处可见、时时发生，建立缔约法律行为过失，较缔约过失概念更足概括而全面统合，于法律体系完整及权利保障国家言，将更具积极意义。再者，交涉责任本为涉及广之义务群集，如何妥适类型区分，本是艰巨法律工程，使用缔结法律行为过失作为类型区分基础，较缔约过失 之概念工具，更能深入问题核心，把握问题本质，其类型区分工作结果，亦较能符合具体中不失芜杂，概括中不致抽象之要求。
三、民法第一一三条应有之规范功能
从交涉责任之法源构成言，民法第一一三条（以下简称本条）应该是个绝妙条文。然而，迄今为止，我国民法学理及实务，对此条文之此一积极功能，仍多持漠视甚或根本否定，以致交涉责任之建构，舍民法本条，而就德国实务产物之缔约过失。此一作法，显然亏待本法本条，使其受尽委屈。以下即依此角度，略抒个人看法，以期有助缔结法律行为过失法则之催生。
（一）本条规范功能之观察
1.泥古非今之法律解释态度
对于本条，国内学者多持怀疑态度，认为本条并无存在意义。所以如此，主要是往日德日等先进国家民法，…无其例；立法过程何以有本条规定，其意旨亦未尽说明。不过，以此等理由，全面否定本条规范意义，是否…尽当，不无疑义。
诚然，从比较法观察，民法本条确属突出，甚而有如独创。不过我国民法制定较为晚起，当时缔约过失法则之建立及倡议，在德日民法学理及实务，已有讨论。而我国民法立法之际，其参与者已有多位当时法学俊彦，全面否定其对交易责任已有认识，恐有不尽公平，以德日民法无相类条文，否定本条规范意义，不无武断；修正前诚实信用原则之民法第二一九条，亦为当时德日民法所无，何以民法学从无否定其规范意义？对待民法第一一三条与第二一九条，差异甚于南辕北辙，前者何以无辜至此，实难理解。至于立法意旨未明者，民法多数条文，恐均有此情形，何况民法各该立法理由，其原貌重现者，实际恐非甚多。因此，以立法意旨未明否定民法本条规范意义，理由亦有未尽充分。法律之原则（至少民法上法律原则），只要从法律政策未有明确禁止，法律规定又已指定其制度意旨及方向，即可透过相关关系脉络及体系整合为之建立。民法本条，不仅于制度方向及意旨以臻明确，于制度之意义内容及范围，亦已相当具体，则随着交涉责任之次第展开，本条足为缔结法律行为过失法则之法源依据，应无足疑。至少，比起德国人依标的不能规定创设缔约过失责任法则，依一般侵权行为规定创设社会安全义务法则，营业权保护法则，其方法论上之难题，绝对只是小巫见大巫而已。
或许，在交涉责任体认未深，缔结法律行为过失..不是之民法制定当期，认为本条规范
意义不尽明显，或是情有可以了解。然而，时至交涉责任高唱入深者前，如仍坚持旧时见解，
难免泥古非今之议，甚或戕害法学解释应有蓬勃发展时机。
2.迎向新纪的生机法条
法律条文，因其抽象意义及立法当时之斟酌考量，在时空上具有相当之前瞻性及延伸性
，这也正是法律施行后，可以相当时期无须修正之重要原因，亦是法律解释可以随时代变迁不断因应调整之主要依据。此种现象于原则性条规，表征更是显著。诚实信用原则条项（§148Ⅱ、修正前§219），在十九世纪末、二十世纪初，仍是一只丑小鸭，在二十世纪中叶以后，摇身变为法学上之金天鹅，即是着例。公序良俗条规（§72），权利滥用禁止原则条规（§148Ⅰ），何尝不是如此。
交涉责任之债务不履行责任体系化，在民法制定当时，尚未正式尘埃落定，其具体走向
如何亦在摸索，民法立法者，从抽象条规模式着手，藉「法律行为无效，有过失者负损害赔偿责任」之简要命题表达，使交涉责任在民法上有正确落脚之处，并保留其动机适用可能，应是相当高明之立法技术表现。数十年来，交涉责任之定位定型，亦适足以印证本条之法，尚…充分发挥迎向新纪之无限生机。因此，面对民法本条，吾人应有之法..态度，应是交涉责任类型之深化，本条文字形式之调整，但绝非是本条规范之正面或全面否定。
（二）本条规范原理之真谛
1. 全面解决交涉责任之制度设计
交涉责任汁主要问题领域，兼括法律行为之不成立、无效及撤销；其责任重心为信赖利益之损害赔偿。民法第一一三条所称无效，概念意义范围，可以兼及不成立及无效；其所称损害赔偿，解释为信赖利益之损害赔偿。法律解释方法上并无窒碍。再配合上民法第一一四条第二项准用第一一三之规定，交涉责任之类型体态及完整体制正可完全表达。足见作为交涉责任之全面解决，民法本条不仅较缔约过失法则更为周延。其所表达之完整图像亦正是缔约过失所欲体现之目标。因其系以缔约法律行为作为为制度预计基点，故本文以缔约法律行为过失称之。在法学方法论上，以本条作为缔约法律行为过失法则之规定，建构交涉责任制度，不仅制度上可以力求完整，法律解释上更为避免多层类推适用之现象。无论从那个角度言，显然无须也不应舍近求远地漠视民法本条，而就缔约过失…纯粹的法律解释课题，迂回走进法外续造；恐亦不无舍本逐末之争议。
2. 完整诠释交涉责任之完整法条
基于交涉而为给付者，时所常见。因之，从交涉过程涉及法律关系全貌分析，交涉责任不仅有缔约法律行为过失法则之问题，如其有所给付者，通常亦会同时成立给付不当得利。其二者在构成上之关系，约可分为下列三种型态：
(1) 交涉未成，无过失但有给付：给付不当得利
(2) 交涉未成，有过失但未给付：缔约法律行为过失
(3) 交涉未成，有过失亦已给付：缔约法律行为过失＋给付不当得利
给付不当得利如何构成？其面貌始终模糊不清；所以如此，主要肇因于吾人对于民法本条体认不够深入所致。盖民法本条所称回复原状，如从法律制度体系脉络深入观察，很显然可以发现，其与民法第二四五条第三项所称回复原状，第二五九条所称回复原状，正是遥相呼应，彼此有机结合而构成给付不当得利效果上之一般法律原则。如是，以回复原状与现有利益区隔，给付不当得利与非给付不当得利使克俨然区隔；亦惟如此，民法上建构给付不当得利，阐发不当得利类型化，才能真的具有理论上之意义及现实上规范功能之意义。由是可见，民法本条正可同时解决悬疑不明之给付不当得利难题，缔约法律行为过失法则，正因民法本条同时有回复原状之规定，交涉责任课题才算获得完整诠释。个人早期见解，亦与一般论点认为回复原状规定不具意义，诚有体察未尽深入，特此声明调整。
四、深陷缔约过失泥沼之债偏修正
（一） 修正成果之描述
1.修正条文 民法债偏修正固体认交涉责任迫切建立之需要，正式将契约不成立缔约过失之类型，增订于民法第二四五条之一其规定内容如下：
Ⅰ契约未成立时，当事人为准备或商议订立契约而有左列情形之一者，对于非因过失而信契约能成立致受损害之他方当事人，负赔偿责任：一、就订约有重要关系之事项，对他方之询问，恶意隐匿或为不实之说明者。二、知悉或持有他方之秘密，经他方明示应予保密，而因故意或重大过失泄漏之者。三、其它显然违反诚实及信用方法者。Ⅱ前项损害赔偿请求权，因两年间不行使而消灭。
2.修正意旨 民法第二四五条之一增订，旨在建立缔约过失…..，弥补民法第二四七条规
定之不足，可从以下修正意旨获得充分说明：
一、 本条新增。
二、 近日工商发达，交通进步，当事人在缔约前接触或磋商之机会大增。当事人为订立契约而进行准备或商议，即处于相互信赖之特殊关系中，如一方未诚实提供信息，严重违反保密义务或违反进行缔约时应遵守之诚信原则，致他方受损害，既非侵权行为，亦非债务不履行之范畴，现行法对此未设有赔偿责任之规定，有失周延。而外国立法例，例如希腊一九四０年新民法第一百九十七条及第一百九十八条、意大利民法第一千三百三十七条及第一千三百三十八，均有「缔约过失责任」之规定。为保障缔约前双方当事人间因准备或商议订立契约已建立之特殊信赖关系，并维护交易安全，我国实有规定之必要，爰增第一项规定。
三、为早日确定权力之状态，而维持社会之秩序，爰参考前述希腊新民法第一百九十八
条规定，明订「前述损害赔偿请求权，因两年间不行使而消灭。」
民法第二百四十五条之一其增订，足以使吾人深入体认交涉责任之重要，其增订本意在于解决交涉责任所面临之法律解释上难题，固为吾人所不可否认。然而就我国民法所已体现之交涉责任构成原理而言，类此修正，是否真能实现增订意旨之本意，则吾人颇为忧虑甚而有强烈的不以为然之感受。其中最强烈者即为有如船舰迷航偏离应有航道之感受，故本文特以迷航称之。
（二） 修正迷航试析
从法学方法论言，第二百四十五条之一之增订，其无助交涉责任难题之解决，却反而增加难题解决之困难者，至少有如下四端：
1.座位错置
无论从第二四五条之一条文文义或增订意旨观之，其为缔约过失责任类型，绝无疑义。如是 ，则其规范性质属契约责任。不料，形式体系上该条却规定于债之保全把契约效力之课题，规定于债之效力之范畴。何以如此？何以必须如何？实在令人费解果如修正本意所在，何不列为第二四七条之后，也实在令人百思不解。
2制度割裂
缔约过失，不回归民法第一一三条，反而藉第二四七条第一项之多层类推适用来实现；增订第二四五条之一之后，如何区隔类型之不同而分别适用及类推适用，明确标准无从取舍学理及实务上之争议势将混淆不堪，且会永无宁日。
3舍本逐末
我国民法既有第一一三条之规定，足以形式交涉责任之一般法律原则（缔结法律行为过失法则）正本清源之道，应该是在此法则之下，如何从法解释学之方法进行适度适当之类型区分工程及法条形式之修补调整。民法修正毫未考量本国制度特色，反而根据外国不同制度而构成建立之缔约过失法则，选择其中特定类型规定于本国民法，使缔结法律行为过失法则之落实，遥不可及，远离问题核心，裁剪微枝细节，岂是解决问题正道。
4体系紊乱
法律规定同一课题不宜重复，民法之第二四七条第一项规定，系仿诸无类如我国民法第一一三条之德国民法而来。所以如此重复纯系漠视民法第一一三条所致。本来就我国民法而言第二四七条第一项是否有重复存在必要，已多有疑义。如今，在增订个第二四五条之一，岂非更多此一举，岂非更增加体系构成上之紊乱。例如，缔结单独行为而未成立者，究应如何适用法律？其疑义将因本条规定而益形加剧。尤其，契约不成立之缔约过失责任范围，是否以该条所列，相对于民法第十三条、第二四五条之一或第二四七条第一项，均仅就缔约过失之内在课题（信赖利益）损害赔偿而作规定。非若前者之同时兼括外在课题给付不当得利回复原状。因之如其认同给付不当得利者，于损害赔偿适用（或类推适用）第二四五条之一或第二四七条第一项之余，就回复原状（给付得利返还）之部分，仍须适用第一一三条规定，法律之解释适用，真的需要如此分割且又迂回吗？
（三）缔结法律行为过失之构成
1回归民法第一一三条
纵上所述，足见交涉责任之整体把握，回归民法第一一三条，堪称正途。果真如此其法律构成上制度割裂，体系紊乱，可已几至完全避免；法律方法论上亦不必发生强把法律解释可以单纯解决之问题，推进法外造或法律修正领域，更不会发生把本可直接适用之法律课题，变成非诉诸多层类推适用不可。因此，吾人深深觉得回归民法第一一三条，用心建设缔结法律行为过失法则，所面临法学方法论上诸项难题之最佳药方。
2再塑民法第一一三条
诚然，就文字使用及制度周延而言，民法第一一三条之文字形式，仍有加强之处。基于语言
使用之明晰性要求，个人亦同意，如民法第一一三条能从此角度，再作弥补，应是更佳途径。
如是，则民法第一一三条之有待再塑者略有如下数点：
（1）将回复原状与损害赔偿同置，似有不宜，解其构成要件与损害赔偿不尽相同，似不应并列规定。
（2）回复原状之范围不明，宜准用二五九条规定，以为问题厘清。
（3）缔结法律行为过失损害赔偿因适用短期消灭时效之必要，第二四五条之一第二项之增加可以引用。
从而，民法第一一三条或可为之修正如下：「无效法律行为之当事人，于行为当时知其行为无效或可得而之者，对于非因过失而信其法律行为有效之他方当事人，负损害赔偿之责任。前项无效法律行为之当事人，己受领给付者对他方当事人，负回复原状义务，并准用二百五十五条各款规定。第一项之损害赔偿请求权因二年间不行使而消灭。」
3重构交涉责任之整体制度
交涉责任整体制度之形式，因民法第二四五条之一之增订，以讨论重新构成之必要。有关于
此，个人以为可分从短期及长期面向考量：
（1） 短期目标
交涉责任之重构，短期应以确立缔结法律行为过失法则为主，一方面重塑（修正）民法第一
一三条，同时删除民法第二四五条之一及第二四七条第一项。
（2） 长期目标
交涉责任为问题领域涉及广泛芜杂之义务群体，其类型工作尚待学理及实务多所印证，于问题面貌较为明确后，予以实证法化。因其本为民法总则（从法律行为面观察）或固有意义之债法总论（从法律效力层面观察），或可考虑以交涉责任为名于民法总则或固有债之通则，以独立章节之方式为较具体之类型规定。前者位于第一一三条及其后；后者，则可考虑列于已废止之第二一九条及其后。至于二者之位置，以何者为当，则有待日后形成学术共识后定之。
五、结语
本文分就缔约过失法则及民法第一一三条以缔约法律行为过失法则取代缔约过失法则，并以民法第一一三条为解释上依据，避免诉诸法外…..论点与学理通说及实务见解至完全不同此之另类思考，或许过于武断而大胆。不过，多年来之疑惑及一私之得，或亦有值参考之处，如因而引起国人对此课题之重视影响及讨论，则个人将至感荣幸。
多年来，国人一直强调建立本土法学，民法第一一三条为我国所独有，应该是建立所谓本土法学之最好题材。但愿两岸民法学者可以共同加倍努力，藉此题材寻求本土法学之重要课题，发展出属于中国人的本土法学，不必也不要，凡事都从德国法学开始，最后也只终究依赖于德国法学。
二０００年八月七日凌晨
初稿成于瑞典斯德哥尔摩
注一：（本文首次发表于 "首届两岸民商法学术研讨会"中国人民大学法学院 2000.09.08）
注二：本文所引用的民法条文如未特别标明者，皆为我国台湾民法典条文。
出处:本文首次发表于 "首届两岸民商法学术研讨会"中国人民大学法学院 2000.09.08
