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原作者：骆建华
第五节安慰信可否构成保证责任
一. 安慰信的概念
安慰信是“Letter of Comfort”的中译名。在德语中相对应的词为“Patronatser Klarung”，因而也有人称其为“赞助人声明”。安慰信在国际融资领域使用广泛，它通常是指政府机关或企业集团母公司分别为政府下属机构的借款或子公司（可能仅是空壳公司）的借款向贷款方出具的函件，表示愿意帮助借款方还款的书面支持文件，令贷款人得到「安慰」及相信债务人有能力依期偿还债务。
目前，安慰信作为获取资金的一种手段，在一定范围内得到广泛的运用。但国际融资担保人为了在某些情况下避免接受明确的保证义务而采用安慰信的担保方式。例如，提供保证将违反保证人的组织章程或贷款文件中对保证的某些限制性规定，或者是不希望使一个或有负债(contingent liability)出现在资产负债表上，从而影响其资信等等。安慰信取代保证的担保形式，向债权人对其债务的履行做出道义上的支持或具有模糊法律责任的承诺，就可以避免直接提供保证所带来的种种不便。
二. 安慰信的内容及法律效力
(一)安慰信的内容：
1. 知道及允许筹措资金。在安慰信中，母公司一般都声明它知道并且批准了子公司的该笔借款。这种声明的目的在于，在道义上防止母公司日后以子公司任意行为并受贷款人纵容为理由而否认这笔贷款，从而企图开脱母公司的商务责任。这种声明不具有法律效力。
2. 保证所有者权益。只要贷款尚未清偿，母公司可同意在借款人的股本中保持一定的比例或保持母公司的控股权不变。通常的所有权声明，只不过是给予贷款人的一个商务上的安慰，期望母公司不允许他的子公司破产。
3. 表示支持。安慰信中的财务支持条款，往往表示一种意愿。例如表示愿望子公司将承担起财务上的责任：“这是我们的意愿”或“我们的子公司将承担责任是我们的政策”。表达这种现在意愿对今后的情况不会产生任何保证，因为意愿是可以改变。更强的措词是：努力促使子公司有足够的储备以应付其还款的责任。
安慰信中的财务支持条款一般包括下列内容：(1)协助经营。母公司声明将“在它的权力范围内尽一切努力来保证按照谨慎的财务政策，保证子公司将正常经营”，或声明“一旦借款到期，母公司将行使持股权来保证子公司向债权人偿还债务”。(2)不剥夺资产。母公司声明“如果子公司最终无力履行偿债义务时，我们将不抽回公司的股本。”(3)提供资金。母公司同意“它将提供给子公司一切必要的手段来履行其经济责任“。
(二)安慰信的法律效力，取决于安慰信的内容及出具时之环境包括发出安慰信一方是否于参与谈判主合约期间曾拒绝作出保证。法学者将安慰信按照其法律效力不同划分为三类：第一类安慰信，其内容几乎等同于保函，具有与保函相同的实质性条款，因而它的法律效力几乎等同于保函，是安慰信中法律效力最强的一个种类；第二类安慰信几乎等同于一封介绍信，信中没有实质性的保证条款，只是声明知道贷款人准备给其子公司贷款，这种安慰信在法律上没有任何拘束力，其唯一的作用是防止母公司日后否认它知道子公司借款的事实。因而其法律效力最弱；第三类安慰信最显著的特征是其条款一般不具有法律约束力，即使明确规定它的法律效力，也会由于其弹性过大而一般不会产生实质性的权利义务，只可能使母公司具有道义上的责任。因为这类安慰信会在商界和银行界流传，如果出具安慰信的母公司不守信用，则势必会影响其在商界和金融界的形象，为今后的商业交易和筹措资金造成障碍。
三. 安慰信的弊病
安慰信作为一种担保工具有其明显的缺陷，表现在：
1. 内容模糊，因而在法律上难以执行。比如，安慰信中虽有对经营管理方面进行资助的条款，但如果借款方违约或破产，贷款方主要证明破产或违约源于经营管理不善是困难的。
2. 由于安慰信不是保证协议，因此当担保人违反承诺，贷款方不一定可以提出诉讼。
3. 安慰信不像保证协议那样，规定完备的保护性条款，其承诺的效力因而削弱。
4. 安慰信仅表达了担保人的意图(intention)，而意图是可以经常改变。
由于安慰信可能对贷款方作出误导，美国判例援用衡平法上的〝允诺作出不得前后自相矛盾〞原则（promissory estoppel）来制裁安慰信。按照该原则，允诺者按情理应预料他的允诺将诱导受允诺者或第三人做某种行为或不做某种行为。如果允诺确实产生诱导结果的，允诺者应受其所做允诺的约束，以免产生不公平的后果。在Kleinwort Benson v. Malaysia Mining Corp Bhd. 案，案中安慰信提出「本机构（母公司）之政策是确保子公司之业务在任何时候都能清偿子公司对贷款之债务」，英国上诉法院判决安慰信无法律效力。这个判例确立了这个原则：在商业交易中，当事人没有使安慰信产生合同效力的意思，就不应具有强制执行力。澳洲高等法院于Banque Brussels Lambert SA v. Australian National Industries Limited案 ，罗杰仕首席法官（Rogers C.J.）对出具安慰信后企图回避保证责任的手段作出强烈批评。他指出商业上经过多番讨价还价，一方导致对方进行交易行为，不应只是「道义上」负责。法庭于该案判定安慰信之内容具有法律效力。特别是该案中，母公司是因为不愿签署保证协议才改为出具安慰信的。
四. 安慰信的应用
安慰信作为获取资金的一种手段，已广为国内的一些政府机构或公司采用。表现在：
1. 我国一些政府机构为了对外借款，或为了发展本地区或本行业的经济，在国内金融机构或企业为本地区、本行业企业或项目对外筹资向外出具保函的同时，应国外贷款人的要求出具安慰信。国外贷款人要求出具的安慰信，有时具有实质内容，规定一些具体条款，以期政府机构承担保证借款到期偿还的责任；但更多的安慰信要求政府机构对该项贷款进行确认与监督，以便督促或协调借款人和保证人到期偿付贷款。
2. 国内一些大型的贸易公司驻海外的子公司在经营活动中，往往需要国内母公司的支持，主要表现在短期融资方面需要母公司提供保函或出具安慰信。
3. 国内一些企业为其直属子公司对外筹款进行支持，但又不愿意承担保证或连带责任时，也往往出具安慰信。
对于安慰信的性质和地位，我国法律与世界其它国家法律一样，没有作出明确规定。有些安慰信的内容实际上同保函的内容几乎完全一致，这时安慰信的效力应等同于保函的法律效力。
另有学者认为：安慰信不论其条款是否具有实质性的内容，都应视同为保函，并受到国家的管理。其依据首先就是我国是一个外汇管制的国家，而其对外出具安慰信是一种信誉至上的保证，无论其内容如何，都是以其信誉作为获取外汇资金的一种手段，因此这种方式如同保函一样应受到国家外汇管理部门的控制；其次，政府部门不应对外出具安慰信，以免国外债权人对我国政府机构获得无限追索权，特别是内容与保函相同的安慰信；即使不负有法律上的责任，但如果债务人不能按时偿还贷款，政府机构也负有道义上的责任，这种道义上的责任也将损害政府部门乃至国家的形象、声誉，给今后筹集资金或筹集资金的成本造成困难。因此主张国家机构不能出具安慰信。
在广东信托投资公司(GITIC)破产清算中，外资银行及债权人提出广东省政府属下机关曾发函件支持广信，类似金融界安慰信，外资银行、财团是基于或考虑政府部门的支持态度及该支持函件而对广信作出贷款，因而要求有优先受偿权。但实际上，政府机关发出的「支持」函件不具法律效力，亦不构成保证合同，《担保法》第8条明确规定：国家机关不得为保证人。优先受偿的要求，亦不符合《破产法》第37条有关先后偿还顺序的规定，在我国走向重视及健全法制的情况下，当事人面对不符合法律法规的情况下实施的行为或民事关系，须对所冒的风险提高警愓。
五. 总结
安慰信有没有法律效果，有没有强制执行的效力，完全取决于安慰信具体条文的规定，这已成为国际公认的惯例。根据普通法：在商业行为中可假定行为方有意图产生法律关系，除非明确证明显示相反的意图。 故安慰信因表示的意思及内容解释，可能产生保证责任。企业机构在出具安慰信时，在表达意思、选择用词、语意上及在整个情况下可能构成保证责任，因而有可能被法院裁定构成保证责任。不论出于故意或疏忽，若安慰信内容作出虚假或错误陈述，对债权人引起误导，甚或构成欺诈，债权人可能在侵权法上对发出安慰信的企业机构提出诉讼及追讨赔偿(见Hedley Byrne & Co. Ltd. v. Heller & Partners Ltd.)。 其次，根据我国《境内机构对外担保管理条例》第2条的规定以及其立法原意可以看出，凡是对外或有负债性质的商业行为，都应受到外汇管制。具有实体对外负债性质的安慰信将被视为违反国家外汇管制法律而宣告无效。贷款人也会因若未经外管局批准安慰信无效遭受损失。
我认为不论在大陆或香港，安慰信能否构成有约束性的保证合同，必须对安慰信内容、字句及出具安慰信时各方讨价还价的情况和背景作出具体分析。在现实商业交往中，违背道义上的责任将会使出具安慰信的单位面临日后筹资困难或筹资成本增加的风险。特别是政府机构违反自己出具的安慰信的承诺，将可能令信贷评级降级，或者被视为投资环境恶劣而使投资者却步，对我国经济的发展有不利影响的。既然《担保法》第8条明文规定国家机关不得为保证人，国家机关出具的安慰信并无强制保证的法律效力，反会引致收函方对国家权力机关的支持及商业、政治风险的评估作出不切实际的憧憬和幻想或受误导引致损失。基于国家机关不宜参与商业性行为的原则，我认为国家政府机关应尽量避免，甚至完全停止发出安慰信。
为明确表示安慰信并不构成有制约性的保证承诺，亦为免产生或引起误会或误导，我建议应考虑在安慰信上都加上警告字句：本函内容并不对发函方产生任何法律责任或保证承诺，并最好由收函方签署回执，确认收函方明白及同意该函不产生任何强制性的法律责任。即使安慰信仅表达发信方的意图而意图可以经常改变，基于衡平法原则，当意图改变时应当将改变的意图同样发信通知收函方，否则收函方有权假定或依赖安慰信陈述的意图仍旧继续及并无改变，并发生、实行对收函方不利的法律行为。特别当母公司声称愿意支持子公司的财政不久，子公司即告倒闭而母公司并无作出财政支持或其它营救行动。在此情况下，法庭有可能认定安慰信陈述之意图并非真确。若企业可以藉安慰信的形式发出无须负法律责任的任意的陈述、确认「支持」意愿，引诱债权人与债务人发生债权债务关系，间接上纵容甚至鼓吹了不忠实、违反诚信的商业道德伦理标准。
第六节 借新还旧的保证责任
关于借新还旧合同的法律效力，一种观点认为借新还旧违反了金融法规，应认定无效，其主要理由是有关金融法规规定银行对于未归还贷款的当事人不得发新的贷款。另一种观点认为现行金融法律法规并未明确规定禁止借新还旧，应认定有效。
我国《担保法》对借新还旧行为未作出具体、明确的规定，也没有明文禁止。按照《合同法》，借新还旧并不违反法律法规禁止性规定，只要当事人意思表示真实，应确认其效力。中国人民银行银办函[1997] 320号《关于借款合同有关法律问题的复函》认为，借新还旧行为并未违反商业银行法及贷款通则等有关金融法律、行政法规和规章的规定。因此，以贷还贷的借款合同应属有效。香港借新还旧是正常普遍的商业行为，基于债务重整或债款担保发生变化，利率调整甚至债务人改组、债权转移，为便于债务管理，当事人可能有必要借取新债及取消旧债。
最高人民法院《担保法解释》第39条第1款规定，“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系成保证人的，不适用前款的规定。”确定了除非保证人「知道或者应当知道」的外，或同意作为新贷的保证人，保证人不承担新贷偿还旧贷的保证责任。但问题是：据《担保法解释》规定，保证人若知道或应当知道新贷偿旧贷，原有保证即仍继续生效，但《担保法解释》对新贷之金额、利息、还款期并无提及，是否「新贷」任意增大贷款额、利息及还款期，保证人仍旧承担保证责任？希望这问题可于日后司法解释给予澄清。
大陆案例：借新还旧合同保证人的责任认定
中国工商银行青岛市市北区第一支行诉青岛华悦物资发展公司、青岛海尔空调器总公司、青岛海尔集团总公司借款合同担保纠纷案。
华悦公司（借款人）于1993年至1995年期间，与工商银行（贷款人）工作人员王某勾结，非法侵占工商支行资金800万元。因华悦公司无力偿还，银行同意将华悦公司所欠800万元转为贷款，并要求华悦公司提供担保人。银行与华悦公司人员一道去青岛海尔空调总公司（保证人）核保，双方对空调公司声称贷款用途是为联合建房。空调公司遂同意为该笔借款提供担保，三方签订了一份借款合同，约定：由工商支行借给华悦公司人民币800万元借款用于购建房屋。空调公司作为借款方的担保单位，约定：在华悦公司不能履行还款义务时，空调公司对华悦公司的债务承担连带担保责任。贷款期满后，华悦公司仍无力偿还该800万元欠款本息，工商支行遂起诉借款人和保证人。
保证人辩称在本案借款合同签订之前，借款人已欠工商支行本息800万元，为此双方恶意串通，采取借新还旧的欺骗手法，骗取提供担保，故不应承担担保责任。最高人民法院认为：华悦公司与工商支行签订的借款合同是一份虚假合同。工商支行没有依此合同将款贷给华悦公司；华悦公司亦没有实际得到和支配该合同项下的800万元借款。该项贷款名为华悦公司购房款，实为工商支行用于内部平账、转嫁经济损失。双方签订的借款合同，属于《民法通则》第58条第1款第(4)、第(7)项规定的“恶意串通、损害国家、集体或者第三人利益”和“以合法形式掩盖非法目的”的无效民事行为，不应受到法律保护。最高人民法院裁定华悦公司和工商支行隐瞒事实真相，借新还旧骗取空调公司在违背其真实意思表示的情况下进行担保，依照《担保法》第30条第1项关于主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证保证人不承担民事责任的规定，空调公司不应对本案借款承担担保责任。
有学者在详论本案时指出：实践中不少企业到期无法归还银行的贷款本金，银行也没有将其列为逾期贷款，而是采用所谓“借新还旧”的做法：企业和银行重新签订一份贷款合同，数额与上一笔欠款相同，银行将新贷款划入企业的账户后，就立刻又将此笔资金划回。遇到借新还旧情形，保证人往往以借款人虚构借款用途、借新还旧，违反担保的初衷为由拒绝承担担保责任。
虽然借新还旧实际上只发生一次借贷关系，但其表面上是由新、旧两个借款合同构成的。若保证合同或保证条款中注明是对贷款用作的“转贷”或“债务重组”提供保证，保证人对借新还旧的做法知情，明确表示愿意对此提供担保，故应履行保证责任。
但是，不少情况下，保证人对借新还旧并不知情。银行与企业订立借新还旧的借款合同时，可能隐瞒了借款合同的真实用途，通常只在担保借款合同中写明是流动资金贷款。这样，实际上是隐瞒了主债务人的资金和财务状况，妨碍了保证人对债务人的监督权，加大了保证人的担保风险，甚至是将已现实存在的债务转嫁给保证人。这有悖于商品交易中的诚实信用原则和公平原则。
针对借新还旧的做法，保证人可提出的抗辩理由有：
1. 因贷款主合同无效而主张保证从合同无效。
以贷还贷违反国家金融政策。中国人民银行对贷款合同的展期时间规定有限制，《贷款通则》规定，不能按期归还的货款可以展期，但是展期期限有严格的限制，期限届满后，不能归还的贷款要转入逾期贷款账户。应该说，要求企业按期还贷，逾期加息并追收贷款，防止企业借新还旧，是国家一贯的金融政策。借新还旧的做法明显反了国家金融政策和金融监管部门规章，借贷合同属无效合同，如果保证人对此没有过错，不承担保证责任。
2．借新还旧的贷款划入与划出都是透过银行内部的转账进行的。有人提出异议，认为银行没有发放新贷款，把发出的贷款又收回了，从而这笔新的贷款不发生效力。如果新的借款合同没有生效，保证人就无须承担担保责任。
3．因借贷双方恶意串通、或者债权人欺诈等法定事由而主张保证从合同无效。《担保法》规定，债权人或自己，或与债务人通谋，以非法手段致使保证人提供保证，这种保证合同无效，保证人有权拒绝债权人的请求。如果借款合同的双方当事人事先串通好，欺骗担保人为其担保。尤其银行的旧贷款无法收回，却以各种名义，背着担保人与债务人订立口头协议或者秘密的书面协议，实行以旧贷还新贷，转嫁债务给担保人。保证人可以此作为抗辩，拒绝承担保证责任。
本案中担保人空调公司是以借款合同当事人工商支行和华悦公司双方恶意串通，采取欺骗手法获取担保作为抗辩理由，拒绝承担担保责任。
本案中，最高人民法院认为借新还旧合同属于“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”和“以合法形式掩盖非法目的”的无效民事行为，不应受到法律保护。我认为这个判断可能只是针对本案之特殊案情亦即讹称贷款作建屋用途，而并非一概禁止「借新还旧」的行为。
如何认定借新还旧保证合同的效力？保证合同作为主合同的从合同，具有相对独立性，其行为效力同样应具备《民法通则》第55条所规定的三个条件：即行为人具有相应的民事行为能力；意思表示真实；不违反法律或社会公共利益。《担保法》第30条更是明确规定，主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证；或者主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证，保证人不承担保证责任。
借款用途是借款合同的必备条款。若借款合同规定的借款用途与实际不符，保证人可提出主张保证合同无效并不承担保证责任。如果借款担保合同指出贷款用途为流动资金贷款，相对于保证人的抗辩而言，对银行比较有利，通过陇统而无特定之借款用途，银行可能避免被认定为骗保。
大陆案例：对于借贷双方在主合同中明确约定以贷还贷的，保证人是否仍承担保证责任？（中国农业银行城东支行诉江南运河港务公司提供最高额担保承担连带清偿责任案）
1996年9月26日，农行城东支行与通乐公司及港务公司签订担保借款协议书一份。协议规定：自1996年9月26日至1997年9月26日，由城东支行贷给通乐公司金额最高限额人民币150万元。同时协议还约定：到期通乐公司如不还，由港务公司承担连带担保责任。如需延期，通乐公司在到期前天提出申请，延期申请无需港务公司盖章并视为继续担保。当天，城东支行将贷款150万元划入通乐公司账户。双方约定还款期限为1997年4月26日。借款到期后，通乐公司只归还30万元及利息。为此，双方又签订了120万元还款合同，期限自1997年4月11日至1997年9月26日止。期间通乐公司再次向城东支行提出转贷100万元的申请，双方为此签订借款合同一份，约定借款金额100万元，用途以贷还贷，借款期限自1997年9月26日至1997年12月30日。此后，通乐公司又归还借款本金20万元及利息。以后无力归还，城东支行为此于1998年3月向法院提起诉讼。
对于本案城东支行与港务公司所签的最高额保证合同的效力，人民法院判定有效，保证人在借款合同期间未曾通知城东支行中止保证合同，其应在最高限额内对通乐公司未能偿还的债务承担连带清偿责任。但因借款合同到期后，城东支行与通乐公司又签订一以贷还贷合同，对该合同的效力及港务公司是否仍应承担保证责任？
银行指出：借贷双方所签以贷还贷借款合同意思表示明确；该合同实际为原借款合同的延期，其仍在原港务公司的保证期限内，即借款的延期无需保证人的同意并视为保证继续有效；合同金额未超过最高额保证限额，故该以贷还贷合同应认定有效，港务公司应在原最高额保证合同规定的限额内，对通乐公司未能偿还的债务承担连带清偿责任。
但就本案事实而言，在保证合同中，城东支行与港务公司并未确定保证期限。根据《担保法》第27条规定：在最高额保证合同中，保证人和债权人对保证期间未作约定的，其保证期间的确定并不适用《担保法》第25、26条有关一般保证和连带责任保证的保证期间的规定──自主债务履行期届满之日起6个月。而是赋予保证人随时以书面通知的方式终止保证合同的权利。
本案争讼焦点在于原借款合同到期后，为延续借款期限，借、贷双方所签的以贷还贷借款合同是否有效以及对保证人保证责任的影响。此间涉及到三个问题，一是以贷还贷借款合同的效力认定；二是借款合同明确约定以贷还贷，保证合同是否有效，保证人是否仍承担保证责任；三是借款延期对保证责任承担的影响。对于第三个问题，由于〝以贷还贷〞的实质是借款延期，对其款额也在原最高额保证合同的限额内，对该借款的延期原合同已明确不需再经保证人港务公司盖章仍视为同意。本案的关键在于以贷还贷的效力及保证人是否仍承担保证责任。
对于以贷还贷借款合同效力，如当事人在主体合格，对合同条款作出真实意思表示，明确以贷还贷的借款用途，且不违反法律禁止性规范，符合形式要件，应为有效；反之，当事人明知以贷还贷且虚构借款用途的，确认该合同无效。对此，中国人民银行办公厅银办函(1997) 320号《关于借款合同有关法律问题的复函》第1点即指出“以贷还贷（或借新还旧）是指借款人向银行贷款以清偿先前所欠同一银行贷款的行为，新的借款合同只是对原借款合同中贷款期限等合同条款的变更，不能视为新借款合同虚构借款用途，双方意思表示不真实。该行为并未违反《中华人民共和国商业银行法》及《贷款通则》等有关金融法律、行政法规和规章的规定，因此，以贷还贷的借款合同应属有效。”
保证人明知以贷还贷而提供担保，不存在骗取保证，保证合同有效，依合同规定承担保证责任。如果以贷还贷的借款合同作为主合同无效，保证合同作为从合同也可能无效。(1)若前后两分借款合同的保证人系同一人时，《贷款通则》第2点对借款人的条件规定，保证人应对借款人的情况有审查义务，故一般应认定该保证人对以贷还贷应当明知。借款行为发生在《担保法》实施前的，适用最高人民法院《关于经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》第20条，保证人承担连带赔偿责任。借款行为发生在《担保法》实施后，适用《担保法》第5条第2款，保证人有过错的，承担相应的民事责任。(2)若前后两份借款合同的保证人不是同一人时，关键在于审查保证人对以贷还贷是否明知或应当明知。保证人如不明知或不应当明知，可免除保证责任；反之，则承担民事责任。根据《担保法》第5条第1款，若保证合同明确表示主合同无效，保证合同仍有效时，主合同无效，保证合同仍有效，保证人仍不能免除保证责任。
综上所述人民法院裁定：本案城东支行、通乐公司和港务公司所签订的合同为最高额保证借款合同。城东支行与通乐公司1997年9月20日所签的以贷还贷借款合同，意思表示明确，合同的实质在于原借款合同的延期；此间不存在借、贷双方掩盖以贷还贷欺骗港务公司的事实存在，主合同有效，保证合同也仍有效。由于还款期限的延长无需港务公司盖章并视为原保证继续有效，港务公司也未行使保证合同终止权，故对仍在最高额保证限额内的未清债务，港务公司应承担连带清偿责任。
我认为本案应考虑：尽管新债用以还旧债及借贷双方之地位基本上并无转变，亦无加大财务风险，借新还旧是一个新的借贷合同关系，而并非旧借贷合约「延期」，除非保证人同意签署新保证合同或同意保证合同针对「新」借贷合同仍继续生效，否则保证责任因债权发生变化而告解除。
第七节 连带责任的推定
《担保法》第19条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”
江苏省连云港市中级人民法院李钦道对这推定提出质疑， 认为：
一. 连带责任保证推定违背了保证制度的沿革与发展
根据古罗马法原理，保证责任属「顺序利益」，即债权人应首先向主债务人起诉，在主债务人不能清偿时，可以向保证人起诉，否则保证人有权拒绝，此即后诉利益。〞
《德国民法典》第765条(1)规定：“因保证契约，保证人约定对第三人的债权人负有履行第三人的债务的义务。”但“保证人于债权人未就主债务人之财产强制执行而无效果前，对于债权人得拒绝清偿。”《法国民法典》第2021条规定：“保证人仅在债务人不履行其债务时，始对于债权人负履行债务的债任，债权人须先就债务人的财产进行追索，但保证人放弃此种抗辩的利益，或保证人与主债务人负担连带责任时，不在此限。”《日本民法典》第446条规定：“保证人于主债务人不履行其债务时，负履行责任。”我国台湾省《民法典》第745条也规定：“保证人于债权人未就主债务人之财产强制执行而无效果前，于债权人得拒绝清偿。”德、法、日和我国台湾省均是将普通保证作为一般保证而将连带保证作为特殊保证加以规定。
二. 连带责任保证推定与民法的原则精神不符
保证人为他人提供保证，提供什么方式的保证应当是自愿的，而不是出于别人干预和权力的压力。债权人的主观意愿是选择连带责任保证方式，实现自己的债权更为有利；主债务人也希望选择连带责任保证，最起码可以推延债务的清偿。所以说债权人和债务人希望约定连带责任保证，但又怕保证人不同意，故不约定或约定不明，以达到保证人承担连带保证责任之目的，带有一定的欺骗性。
保证人所作的保证，是基于被保证人和债权人的诚实信用进行的。在《担保法》上，诚实信用原则具体体现为当事人在设立保证时要意思表示真实。但是，当事人可能因为法律知识之甚少，或者因其所使用的文字词语不当，而未能明确的将自己的真实意识表达出来或者表达的不清楚；因而出现保证方式没有约定或者约定不明确。
三. 连带责任保证推定与保证债务的本质属性相悖
保证合同是债权人与债务人为确保主合同正常履行而与第三人即保证人签订的从合同。保证合同具有从属性，有意见认为，一般保证的保证人承担当债务人不履行或不能全部履行债务时的代为履行债务的责任，是一种补充责任。而连带责任的保证人与债务人共同承担履行债务的责任，债务人未履行到期债务，债权人既可以请求债务人履行，也可以请求保证人履行，没有先后顺序及主次限制，故保证人所承担的实际上是一种代替履行的责任。 另一种意见认为，保证债务的补充性是指于主债务人不履行债务时，保证人才负履行之债。保证债务的补充性，决定了保证人享有的顺序利益，即债权人只有在向主债务人诉请执行而未能满足其债权时，方能请求保证人承担保证责任。 李钦道认为，根据立法的本意，保证合同设立后，保证人的义务是督促和监督被保证人履行债务。如果被保证人不履行债务，保证人就要承担违反保证义务的责任，代替被保证人履行债务，即补充责任。《担保法》的推定将保证人与被保证人处于同样的法律地位。债权人可以向其中任何一个主张债权，将保证人承担与被保证人同样的法律责任而不是补充责任。这与保证债务的属性相违背。
四. 连带责任推定剥夺了保证人享有的先诉抗辩权，阻碍了保证制度的推行和作用的发挥
先诉抗辩权是一般保证的保证人在债权人向保证人请求履行保证债务时，保证人有权要求债权人先就主债务人财产诉请强制执行或者在有物的担保时先执行物的担保，在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就主债务财产依法强制执行仍不能履行债务前，保证人有权对债权人拒绝承担保证责任。一般保证与连带保证的根本区别就在于保证人是否享有先诉抗辩权。前者享有先诉抗辩权，后者则不享有先诉抗辩权。《担保法》第19条将当事人没有约定或约定不明推定为连带责任保证。这不仅加重了保证人的责任，同时又将保证人的先诉抗辩权予以否定。造成「保证难，找保证人更难」的局面。李钦道建议将《担保法》第19条连带责任保证的推定修改为一般保证推定，即“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议，不能达成补充协议的，按照公平原则推定为一般保证。”在实际生活中，由于商业秘密的存在，对于债权人和被保证人之间债权债务发生的真实状况，保证人往往不能全面、详尽地了解。通过上文的修改，对于保证方式没有明确约定的情况，在允许当事人充分协商的基础上，规定一般保证为通常的保证方式，有利于保护居于弱势地位的保证人的合法利益，有利于进一步严格、规范经济秩序。
我对李钦道的质疑有不同的意见，基于保障债权人利益的原则，通常保证人愿意作出担保乃基于保证人与债务人存在一定的特殊关系或经济利益关系：如夫妻、父子、兄弟或商务伙伴。债务人如系公司或商号，保证人可能是其股东、董事、法人代表或合伙人，在一定程序上控制或影响债务人之借贷、业务运作。债务人甚至可能是保证人之傀儡、影子(alter ego)或另一形态。保证亦可能在有偿的情况下作出保证，如银行、财务公司和保险公司等。银行贷款给丈夫或妻子，令借款人经营之业务得到必要的资金周转及发展，改善及增加家庭收入，借款人之配偶若作为担保人，不能说保证合同对保证毫无好处或违反其个人利益。拥有一定经济地位和财产，而肯「义告奋勇」，为一个毫不相识、毫无关系的个人或公司的债务担保，在毫无代价，无偿作为保证人，承担财务或履约风险的人，可谓绝无仅有。故不应在未加分析的情况下概括地把保证人视为受剥削、受胁迫、受害者看待。
此外，李钦道似乎将「先诉抗辩权」与「保证人可采纳债务人之答辩理由」两个原则混淆及等同起来。连带责任保证虽然排除了保证人要求债权人先向债务人追索的辩护理由，但并不表示保证人不能采纳债务人之答辩作为反对债权申索之理由。若保证人证明主债务合同无效、债权主张及计算错误、诉讼追索时效过期等，亦能有效抵抗债权人的追索。连带责任保证之推定，只是将保证人的责任从第二顺序晋升到与债务人责任相同的第一顺序。签署保证文件，本身就意味着保证人在保证范围内，愿意及承诺对债务人的债务、合约和业务风险承担责任，法律不应任由保证人出尔反尔，籍故回避其承诺之保证责任令债权人蒙受损失。《担保法》加强了债权人的保障，加强贷款人的信心，推动了借贷的发展。若法律处处限制债权人对保证人主张债权，会造成信贷及经济萎缩造成「借款难、找贷款人更难」的局面。此外，连带责任只是「推定」，若保证人坚持或仅愿意承担第二顺序债务人责任，而贷款人亦接受保证人可享有先诉抗辩权，大可在保证合同上作出明确规定，以排除连带责任的推定。综合上述，为免债权人误信保证人与债务人同一地位，我支持《担保法》第十九条的推定，使保证合同变成具有香港补偿合同的法律效果，增加了对债权人的保障。
第八节 保证人在主合同变更时的责任
一. 主合同变更
《担保法》第24条规定：「债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。」
合同变更，在法理上也叫做债务变更、债务更改、债务更替或债务更新，是指对已经签订并且已经发生法律效力的合同中的某些内容进行修改或补充。合同变更的法律后果，是使原有的合同关系消灭，新的合同关系成立，新的合同关系的成立是旧的合同关系消灭的原因。
杨立新提出 ：第一，原债权归于消灭，附属于原债权的担保，如保证、抵押、留置等权利，均归于消灭；原债权的撤销权、解除权消灭；债务人陷于迟延而变更合同的，附随于原债权的违约金债权，亦随之消灭。第二，新债权的产生，新债权相对于旧债权，是另一个债权，所以附着于旧债权的抗辩权，不移转给新债权，新债权的债务人不得以随着于旧债权的抗辩权法抗新债权人。
如何理解主合同的变更？主合同变更的内容、程度及变更引致之影响是否关键？债权人与债务人在履行主合同的条文时，因应情况需要往往发生合同「变更」的情况。例如：在货物买卖合同签订时，买方安排某甲作为保证人，为支付货款作保证。买卖合同原定将货物运往中东，但因为发生战争、暴乱、地震、罢工，甚至买方再将货物转售或收货人改变了，故双方协商将货物转运往埃及，假设运货目的地之改变并无加重保证人之责任，若买方其后悔约未有支付货款，保证人可否因主合同送货地点变更未得保证人书面同意，因而免除保证责任？
主合同变更可采取下述形态：
1.变更的大小程度
例(1)：主合同原定买卖之货物为书桌，买卖双方同意改变为木柜，买卖总价不变甚至减少；
例(2)：主合同原定货物运往A市，其后变更为运往B市；
例(3)：主合同原定购货1,000吨，后变更为1,100吨或900吨；
例(4)：主合同原定运货日期为2001年6月1日，其后提早至2001年5月1日或延至2001年7月10日；
例(5)：原定毛衣是红色，后同意改为黄色。
2.变更对保证人是否造成妨害？
例(1)：借贷合同原定之利息为年息12%，其后贷款银行同意减低息率至年息10%；
例(2)：原定之贷款额度为$1,000万转减为$900万；
例(3)：原定货物分3批运送，后同意取消第3批之货物及减除第3批之货价。
例(4)：借款人向银行举债，银行原先批出贷款额为$10万，由保证人签署无上限之私人担保书，其后银行将贷款额增加至$50万。
二. 主合同变更时保证人的责任
对《担保法》第24条引发的问题，最高人民法院《担保法解释》第30条规定主合同在数量、价款、币种、利率等在未保证人同意之情况下而变更。若减轻债务人的债务（如减息、削减贷款额），保证人仍承担变更后合同的保证责任。若加重债务人的债务，保证人对加重的部分不承担保证责任。
主合同变更，该主合同的从合同是否一起变更？这是合同变更效力中的一个具体问题。既然合同的变更也是一种合同，那么，其成立当然也必须具备合同成立的一般要件。附属于主合同的从合同的成立，必须具备要约、承诺的要件，从合同的变更也必须具备变更的要约、承诺要件。当主合同的变更经过变更的要约、承诺后，主合同的变更成立；如果从合同同时也经过要约、承诺，那么从合同的变更也就同时成立；如果在主合同变更的同时，从合同没有变更的要约、承诺，那么，从合同就只能附随于旧的主合同的消灭而消灭，不发生从合同变更的效果。因此，主合同变更的效力只及于主合同本身，非经从合同的债务人同意，原从合同归于消灭。
对此，最高人民法院于1988年1月9日《关于借款合同双方当事人未经保证人同意达成延期还款协议后保证人是否继续承担担保责任的批复》中指出在保证合同中，保证人只应对经他同意、签字（盖章）的保证内容承担担保责任。设该案中，保证人在借款合同中担保单位栏内盖章，故对该合同中借款方所应履行的义务承担担保责任。但借、贷双方在合同履行中，不通知担保人，亦未征得担保人同意，达成书面协议，将还款日期延长1个月，这一变更，应视为成立了新的法律关系，解除了原来的担保合同。因此，保证人不应再承担保证责任。
最高人民法民事审判庭院在(1990)民他字第19号对洪绍武、贺建玲债务担保案中之借贷合同是否变更作了司法解释。该案借贷合同订明十月三十日由保证人担保还款。后借贷双方为还款日期是公历十月三十日还是农历十月三十日发生争执，经双方协商将还款日期明确为农历十月三十日，当时保证人在场亦未提出异议。鉴于这一行为只是明确原借据的还款日期，而未变更主体、内容和履行方式，故最高人民法院认为不作为变更主合同，保证人仍应承担保证责任。
《担保法解释》以变更主合同是否对保证人有不利影响作为免除保证责任的准则，在实践上很难界定变更是否对保证人加重负担或造成妨害或不利影响。据上述货品转运往埃及后，埃及突然与中东某国家开战，或埃及发生天灾人祸或货物在埃及遗失、变坏、损毁或货品不能在埃及市场销售或销售较预期差。又引用上述毛衣红色改为黄色的例子，保证人可投诉黄色毛衣的市场较红色毛衣差，颜色的转换造成货品滞销，间接导致买方无钱付货而将恶果转嫁到保证人身上。
在上述例(4)，保证人若以贷款额加大而未经保证人同意为理由，反对承担保证责任，银行亦可提出反驳：虽然银行开批出之贷款额度为$10万，但保证合同清楚述明无上限之保证（则保证不限于$10万），故并无加重保证人原本已承担之无上限担保责任。
这些「不利」影响是否可以作为保证人消除保证责任的凭据？即使变更主合同表面上减轻保证人的责任，如银行减息，或给予债权人时间之通融以便债务人能筹措还款资金，使债权人无需实时追讨债务人或将其清盘，保证人亦得以暂免甚至可能完全免除承担保证责任。即使如此，保证人仍可提出反对，指称银行若不降低贷款息口，债务人可能因息口高企图减少借款甚至提早还款。银行减息甚至免息的优惠客观上「纵容」了债务人多加借款及减低尽快还款的意欲。此外，给予借款人延期还款或时间通融，可能令借款人因经营不善或经济效益不高的企业继续亏损，反而增加支付本金及利息的承担，或令债务人和保证人承受延期还款期间发生之经济风险和政治风险。另外，债务人和保证人之间可能直接或间接存在或进行某种经济关系或行为，主合同变更可能对保证人造成直接或间接的不利影响，即使表面无碍的变更，亦可能事实上导致加重保证人的责任或发生当事人不能预计的突发性情况。例如货品颜色转变造成滞销、改变送货地点时突然发生天灾人祸等。
在主合同执行中可能存在双方须履行的不同义务及出现无限变量引致合同发生变更。但假若任何事无大小的变更都须取得保证人书面同意，对主合同在执行上造成不便和不设实际，及给予保证人乘机免责的借口，亦违反《担保法》尽量予保证合同有效（如连带保证责任的推定）的精神。
主合同变更有大小轻重的不同程度。例如：合同规定交货期不得迟于五月一日，但买卖双方同意交货延期至十月一日，或建筑工程由15层商住楼改为28层酒店，显属重大修改或变更。但假若双方协议交货期改为五月三日，或15层商住楼大门颜色由黄色改为红色，故五月一日至五月三日并无世界大战发生，并无突发性天灾祸，市场亦无任何急剧变化，借贷、保证人三方之地位于该期间亦无产生变化，又设黄色及红色大门，并不影响物业之经济价值或外观，换句话说：合同作出极为轻微、无关痛痒，亦无产生任何不利的经济因素，在这情况下，保证人是否仍可引用《担保法》第24条免除其责任？
从当事人意思自治角度考虑，一种意见认为保证合同系保证人与债权人所为意思表示，债权人与债务人未经保证人同意变更主合同并进而影响保证合同，违背了保证人的真实意思表示。因此，保证人不再承担保证责任。另外，从法律关系的变更与消灭考虑，〝主合同内容的变更，引起主债务人和债权人的权利和义务的变化，在主合同内容变更的范围内，原债权债务关系消灭，新债权债务关系产生。因保证合同具有附随性，保证合同随原债权债务关系的消灭而消灭 。有认为〝债权人与债务人协议变更主合同是缩小还是扩大了主债务的范围，不好界定。因为单纯标的额的缩小并不一定实质上缩小了主债务，保证责任也不一定就能缩小。因此，干脆采取主合同变更一律要经保证人书面同意的规定 。主合同内容的一般性变更不应免除保证人的保证责任。因为主合同内容的变更只不过是原债权债务关系的补充或增加而已，原合同并未消灭，基于原合同成立的保证合同，亦不应当消灭。主合同变更保证人是否还承担保证责任，关键是看该变更是否改变了保证人承诺担保的基础和条件，是否加大了保证人的责任。如果该变更加大了保证人的责任，则保证人不再承担保证责任，或仅在原承诺的范围内承担保证责任。
《担保法》第22条规定，“保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任，”第23条规定“保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。”同时从该规定也可以看出，由于更换债权人，对原合同债务范围并无影响，对保证人的保证责任也无任何妨害，故规定主合同更换债权人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。
参考外国的一些立法例：《德国民法典》第767(3)条就保证债务的范围明确规定：“保证人的义务不因主债务人在其承担保证后所为的法律行为而扩大”。也就是说，主债权人与主债务人协议变更主合同，扩张主债务人的范围时，保证责任范围并不因此扩张。《日本民法典》第518条规定：“更改当事人，其质权或抵押权为第三人提供时，应经该第三人承诺，并于旧债务人的限度内可以将原担保移转于新债务。”《法国民法典》对于债的更新规定，未经担保人同意，其担保责任随之消灭。〞
我国《担保法》关于主合同变更，保证人的保证责任如何承担？王韶华认为应：1.着重考察主合同变更对保证人有无影响是否扩大或加重其保证责任而定之。2.应区分合同变更与合同更新对合同更新，即合同主体及合同性质的改变另行作出规定。对于合同主体更新可维持现行《担保法》第22条、第23条的规定，即主合同债权人更换的，保证人仍在原保证担保的范围内继续承担保证责任；主合同债务人更换的，应取得保证人书面同意，否则保证人不再承担保证债务。对于改变主合同性质的，未经保证人书面同意，其保证责任免除。3.主合同变更，未经保证人书面同意的，属于扩大或加重主债务的，保证人仍在原保证责任范围内承担责任，对扩大或加重部分不承担保证责任。4.主合同变更不影响保证人的保证责任范围，或对保证责任有所缩小或减轻的，不须经保证人同意，且保证责任亦相应缩小或减轻。5.保证合同另有约定的，依约定。
另外，我国《担保法》有关主合同变更对担保责任的影响的规定还有一个漏洞，即未对主合同变更，在该合同所设抵押、质押是否受其影响作出规定，那么债权人与债务人协商变更主合同，是否要经抵押人、质押人同意，未经其同意，其责任是否也可免除？王韶华认为，从抵押、质押与保证的法律属性及其与主合同的关系看，三者作为担保方式的基本特征应当没有实质性差别。因此，关于主合同变更对保证责任的有关规定，也应当适用于抵押与质押。此外从《法国民法典》第1279条、《日本民法典》518条的规定看，也都基本与保证责任有关规定相同。需说明的是，此处所说抵押、质押均属债务人以外第三人提供，如系债务人自己为其债务设置抵押、质押，主合同变更时，自不存在经其同意的问题。如债务人与债权人协商变更主合同，债务人自己所设置抵押、质押当然继续有效。
三. 香港主合同变更──Holme v. Brunskill案规则
香港依据普通法原则，任何主合同条款的重大变更(material variation)，除非得到保证人同意，否则保证人之责任解除。此乃Holme v. Brunskill 原则。在该案中，债权人将草地连羊群租赁予债务人，由保证人保证于租赁期满后将羊群状态下归还予债权人。于租赁期间，债务人将一部分草地退还给债权人以换取减租，但未有知会及取得保证人同意。英国上诉法院判定即使租约之部分变更对整体租约无大影响，保证人之责任亦可获解除。
根据Holme v. Brunskill案，英国法院裁定：未经保证人同意，主合同任何实质性的改变都将导致保证人责任的解除。对于这一规则，该案Cotton法官就适用范围解释道：“真正的规则是：如果在债权人与债务人之间存在对主合同有关的协议，那么，应当征询保证人的意见。如果保证人对改变无表示同意，则若有证据证明其改变是非实质性的，或这种改变只能给保证人带来利益，因而不能解除保证人责任。但是，假若不能证实改变是非实质性的，亦不能证明变更对保证人有利，而仅仅是一种不会对保证人造成损害的改变，在这种情况下，法院将认定保证人对于是否同意继续维持其保证责任享有独立的决断权，如果他不同意继续维持，其保证责任便将因此解除 。”
主合同的改变若然是实质性改变，将对保证人的利益造成一定的影响，例如改变了保证人承担责任的风险等。但是，在主合同改变的事实前提下，法院假定对保证人的利益都会造成实质性的影响，如果有改变主合同的法律事实，法院无需对其改变的内容是否会对保证人真正产生不利影响进行调查，便可以解除保证人的责任。如果要使保证人维持责任，则必须证明这种改变不会对保证人造成任何实质性影响。对保证人利益的影响可以表现为保证人承担责任强度增大。例如，因为主合同的改变而使保证人承担责任的可能性从10% 提高到20%；也可以表现为使保证人承担责任风险加大，如贷款使用用途的改变等。如果保证人的保证责任完全解除，则所有一切其曾经给予的担保，包括该债权的按揭担保、质押或其它物上保证责任也同时解除。
通常导致保证人责任解除的对主合同的实质性改变包括：与原合同相互冲突的新合同的缔结；债权人与债务人就主合同的条款达成变更（如履行方式的变更等）；保证债务的原定利息率增加；提供的货物质量低于原定合同规定的标准；交付货物价钱高于原合同规定的价格。对原合同的改变可以通过明示的协议进行，也可以没有明示的协议，但有不同于原合同规定的方式进行交易的事实。例如，未按原合同规定的清偿期而大大提前付款。
以上判例表示，任何实质性改变都将导致保证人所有责任的全部解除。但现在渐渐明确，保证人责任解除的程度应根据原合同改变的性质和方式而定。在这一方面，区分量的变化与责任风险的变化是十分重要的。前者指保证人承担保证责任的量的增加；后者则导致债务人不能清偿债务风险的增加，并因此而导致保证人实际承担替代清偿责任的可能性增加。对于保证人责任的增加，债权人可以使保证人承担的责任量恢复到以前的水平，因而不能使保证人承担的保证责任完全解除，仅仅能够使保证人对于增加的金额不负保证责任。而保证人承担责任风险的增加，则可能使保证人的责任完全解除，因为在改变保证人承担保证责任风险的情况下，保证人承担保证责任的基础发生改变，保证人当初之所以原意承担保证责任，是因为保证人承担责任的风险较小，如果保证人承担责任的风险在一开始就像改变后的主合同的风险那样大，保证人便可能不愿意提供保证。因此，如果保证人承担责任风险增加，保证责任可以全部解除。
如果保证人对于两个或两个以上的独立债务承担保证责任，一个被保证债务的主合同发生变化而使其中的保证人的责任风险加大，则保证人对另一主合同所作的保证将不会因此改变，但对在改变前已经发生了的不能履行的情况，保证人的保证责任仍不得解除，只是应当在原主合同的范围内承担责任。如果清偿是不能分割的，则保证人的责任将可以因此而全部解除。
事实上，主合同改变是否能够给保证人实际带来利益，在保证人获得利益之前往往是很难得到证明的，在不能自证的情况下，法院一般会持相反的认定。
一般的结果是：在主合同发生实质性变更的情况下，在这种变化提出以后，由保证人决定其是否愿意承担因此而给他带来的风险增大的可能性。如果债权人希望避免因此而发生保证人责任解除的结果的发生，则在就主合同条款进行变更时应当事先取得保证人的同意。
但是，Holme v. Brunskill案确立的一般原则也并不是绝对的。在某些特殊的情形，即便主合同的变更是实质性的，保证人的责任也可能不能因此而解除。这些情况包括：合同的变更经过保证人的特别授权；合同的变更属于原主合同约定可以变更的情形；变更属于保证合同约定的可以变更的情形等。此外，债权人与债务人之间签订的新的、与保证担保的主合同没有任何关系的合同也不能导致保证人债务的解除。保证人承担任何两个或两个以上的保证义务，其中一个义务的变化不引起对另一义务的保证解除。
保证人对于主合同改变的同意可以通过明示的协议进行，也可以默示的行为进行。例如，保证合同或主债务合同中没有就主合同的变更进行规定，保证人也没有经过明示的特别同意，但保证人参加了修改主合同中约定，也可以在保证合同或主合同生效后，就主合同的变更给予特别的同意。
在债权人和债务人就主合同进行变更的情况下，如果这一过程在开始时便取得了保证人的同意，则保证人解除保证责任的权利丧失。这是根据英美衡平法“不容否认原则”(principle of estoppel)产生的结果。其基本的含义是：若某人先前作出之行动，承诺或申述导致其它人因依赖该行动、承诺或申述导致其它人造成不利或损害。在这情况下，某人作出的主张或陈述不得与其以前就同一问题作出的主张和陈述和行为相冲突。若发生这种冲突，后来作出的主张和陈述在法律上无效及不能采纳。
Cotton L.J.在该案判词中又指出：若主合约当事人协商有任何变更，应征询保证人意见。若保证人不同意变更，除非能显示变更并非重大，或变更不会对保证人造成妨害，法庭会认为应由保证人自行判断是否同意于主合同变更后仍然继续受制于保证责任，若保证人不同意，其保证责任将告解除。
根据Holme v. Brunskill原则，除非主合同变更明显对保证人有利或明显不会对保证人造成妨害，否则即构成重大变更。法庭无须亦不应对变更造成的后果作出查察。债权人须证明变更乃对保证人有利或在任何情况下，变更并不增加保证人的风险 。在Credit Suisse v. Borrough Council of Allerdale , Colman J.裁定若变更有潜伏性妨害保证人的可能性，即使最终并不增加对保证人之风险，保证人之责任亦告解除。因此在普通法上，若债权人未得保证人知晓及同意而私下与债务人达成主合同变更，会导致保证合同之解除。
四. 债权人给予债务人时间宽限
普通法原则是：若债权人给予债务人宽限时间或延期履行原合同之债务，保证人之责任告解除 ，英国法官Blackburn J.指出其理由是：延长时间剥夺了保证人代债务人还款之机会及权利，令保证人不能在宽限或延长期间实时对债务人实施返还债务之追偿权。 亦令债务人处于比保证人更优胜之地位，违反了普通法债务与保证人责任并存原则(principle of co-extensiveness)，即保证人之责任不得大于主债务人之责任。 给予债务人宽限延期， 除了剥夺保证人还款及实时追讨债务人的权利，亦对令保证人蒙受债务人于延期间之业务、财务经济状况变坏之风险及继续经营、借贷之市场及经济风险。
最高人民法院《担保法解释》第30条第二款规定主合同履行期限变动未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的期间或者法律规定的期间。其同意乃保证人不因履约期之变更加重责任。但履约期变更可能令保证人承担商业风险。设货物买卖合同规定运货期为两年，买卖双方擅自将运货延长至三年，设原保证人保证期为运货后24个月。在运货延长的期间突然发生天灾、战争、经济萧条，该货品市场倒闭、滞销以致买方破产而卖方向保证人追索支付货款的保证责任。在上述情况来看，保证人事实上受到延长履行合约的不利影响，买卖双方若无擅自延长运货期货品可能按原合同早已付运卖掉及买方当时有足够能力支付货款而无须由保证人负责。故《担保法解释》第30条对保证人可能导致不利的影响。
五. 主合同变更担保撤销
在香港Banca Di Roma Societa Per Azioni v. Lee Kai 案中，甲银行贷款予债务人。该贷款由被告作出私人担保。其后，甲银行被原告银行收购及接管作为重组及转移之安排，甲银行对债务人及保证人发出格式函件。提请同意将所有担保户口及协议转到原告银行。债务人签署了同意书，但保证人未有签署。债务人不能还债，原告银行起诉追索债务人及保证人。原审Stone J.在简单裁判程序中(Order 14: Summary Judgment)裁定债务人败诉，但准许保证人作出答辩以便将案件排期审讯。原告银行认为保证人根本无合理答辩理由，故此提出上诉，要法院即席判保证人败诉，而无须进行正式开庭审讯之程序。
上诉庭处理之法律问题是：究竟原告银行对甲银行之重组安排，纯属债务转移，即将甲银行之债权转移到原告银行，抑或甲银行之重组安排构成甲银行与债务人之间借贷合同之更替(novation of contract)。若属前者，因债权转让无须债务人同意，则可实时判原告银行胜诉及由保证人须支付转移之债务。若属后者，因更新替合同变成一个新的借贷合同需要各方面（包括保证人）的同意排期审讯以判定保证人之责任是否因合同更替而撤销。
在该案中，上诉法院指出假若原告银行与甲银行之重组安排，可能导致甲银行与债务人间之原借贷合同终结而甲银行与债务人间之权利及义务亦同时终结和消失，并由原告银行与债务人产生新的合同关系。在这情况下，是否原告银行欠甲银行债己消失及由新欠原告银行之债取代。假若因借贷合同更替，原保证所担保之债已不复存在。保证人于该案中辩称甲银行发予保证人之通告，含有借贷合同更替的意思。由于甲银行于借贷合同的权利与义务同时转移，已构成借款人与原告银行新的合约关系。根据以上情况，上诉法院认为由于甲银行之通告之意图及法律含义效果（即是否债权转移抑或合同更替）有争议之处，故批准保证人答辩，法庭并同时批准原诉银行申请将甲银行加入为共同原告。
在英国Howard Walden Estates v. Pasta Place Limited ，业主将商铺租予公司租客，由公司之董事私人担保公司履行租约，包括支付商铺每月之租金。原租约注明商铺仅用作售卖食品之用。其后，在租客要求下，业主同意租客在商铺加设8张餐桌以招待客顾作餐厅之用。公司其后欠租及被清盘，Morland法官裁定业主不能向董事追讨欠租之担保责任，由于租约修改时未取得董事（担保人）之同意。在英国Bank of Baroda v. Patel ，担保人向B银行担保A公司借款。A公司之一贯习惯，亦是B银行之要求，是A公司之货品进出口业务交易须要购买出口信用保险。其后B银行放弃这要求，但未有征咨担保人同意。银行向担保人追讨担保之债款时，担保人辩称因主合同更改故解除担保人之责任。银行引用担保书之条款如下：「银行之权利，不因银行变更、解除或疏忽执行任何担保或给予借款人任何通融。」Potter法官指出上述条文仅可理解提供银行对手上持有担保物之处置方法，但本案中担保人投诉银行擅自放弃获取担保物，故裁定担保人之担保责任因而解除。
在Leomark Holding Limited诉Chik Ho Ming案 ，被告以盖章签署形式(signed sealed and delivered)出具担保书予原告，保证一间美国纺织公司生产之付运及服装符合合同指定之质量、数量及交货期，唯担保限额不超过US$250万。担保书并声明担保乃连续性保证。此外，担保书又载有原告无须通知担保人可给予纺织公司延长时间或其它宽限而不解除担保人于担保书之责任，担保人对原告负个别或共同连带责任而非纯为担保责任。
其后，纺织公司未能依期赶及于圣诞节前将服装付运，以致原告遭受巨大损失，包括营利及商誉损失。原告与纺织公司双方经谈判后达成如下协议：「鉴于双方友好合作关系及未来之合作，原告同意按原价接收迟运之服装并且不因迟交货之事对服装公司作出索偿。」
和解协议注明被告承诺担保书仍然生效并由被告签署。及后，纺织公司并未有履行合同之其余部分。原告与纺织公司双方私下签署和解及解除协议，由纺织公司分三期每期支付US$30万即共须支付US$90万予原告，而双方放弃对对方之任何合约或非合约之任何责任。被告对和解之事一无所知。原告其后起诉被告，指称纺织公司共欠货款US$110万，故追讨被告于担保书之责任。
被告辩称原告与纺织公司签署和解及解除协议，已解除了被告之担保责任。暂委法官郭庆伟引用Rowlatt on Prinapal & Surety指出除非担保人同意，否则债权人若解除债务人责任，亦同时解除担保人之责任。在本案中担保书并无条款准许原告可无须担保人同意解除纺织公司（债务人）之责任。虽然担保书于签署时以盖章形式而无须代价支持故属有效，但当担保人同意延长担保书有效期而签署承诺书时，却并无以盖章形式签署延期之承诺书，承诺书亦无显示，而原告亦无提出证据，证明延长担保书期限已付出代价，因此法庭裁定担保书已解除，担保人无须负责。
六.主合同变更之后果
在German Trade House International Limited v. 刘伟基案中 ，原诉人协议向卖方公司购入一批电子产品，被告人乃卖方公司之副执行董事。总数为约值港币$85万之货物有缺陷而退回予被告，被告同意作出更换。但超过指定期限被告仍未更换货物。
鉴于原告同意再行延长换货期，被告书面对原告作出私人保证，若卖方公司于再延长之限期仍未换货，被告负责补偿原告之所有损失。结果限期已过卖方合同仍未有换货，原告与被告经洽商后，互相同意换货期限再延长24天。结果，货物始终未有更换。卖方公司与原告达成和解协议，卖方公司以2个月后到期支票港币$85万元支付原告作为损失赔偿，仍支票到期不能兑现遭银行退票。原告于是对卖方公司进行诉讼、追索该退票之金额，并于卖方公司未有到庭应讯的情况下获得香港法院颁布缺席裁判。但卖方并无资产偿付法官裁决卖方公司其后被清盘，于是原告向被告作为保证人追讨其支付该港币$85万元。
被告答辩称：
1. 原告与卖方公司直接私下同意再延期24天而未经被告同意。
2. 原告收取被告之期票港币$85万，已经解除卖方换货之责任，原来之换货责任已转变为支付一笔和解赔偿之责任。这和解亦同时解除被告人因卖方不能换货之赔偿责任。
上诉法院Godfrey J. A.支持被告之论点，认为原先作出担保之换货保证，在未得被告人同意之前，不能擅自变更为支付和解赔偿之保证。亦即保证人只担保原来之责任，除非再重新签署担保书（保证合同），否则不能将保证申延至变更后之和解协议中卖方公司之责任。Godfrey法官更补充说明，于期票到期而退票时，原告可选择追讨卖方公司因拒不换货之损失赔偿及被告作为保证人之赔偿责任但由于原告已作出选择追讨支票之金额（而非货物不符之损失），并且获得针对退票之缺席裁判。故原告已不能再向被告追讨原买卖货物合同之换货责任。结果香港上诉法院以2比1的大多数裁定被告须赔偿原告之损失港币$85万元。上诉法院驳斥了被告人以「原告人与卖方公司未得被告人同意私下同意再延期24天」的答辩理由。副庭长Litton J. A.指出：被告身为卖方公司的副执行董事，亦是卖方公司的15%股东，兼且代表卖方公司处理所有买卖货物的安排。法院对保证人之救济乃基于衡平法原则，即债权人在未得保证人同意而给予债务人延期履行债务人的责任，则保证人之保证责任解除。但本案中，被告作为保证人不单止同意延期，并且在被告作为卖方主管之安排下，获取原告给予再延期换货。上诉法院裁定由于在被告之同意下，原告与卖方公司变更原合约，故被告之保证责任并未解除。卖方公司之退票尚未清还予原告时，被告仍须继续负责及履行其保证责任。
大陆案例：保证文件修改的效力（中国工商银行瓯江分行开发区支行诉东海百货商店、瓯江海坦劳动服务公司案）
1995年5月东海百货商店（借款人）向中国工商银行瓯江分行城东支行申请贷款36万元。银行将抬头印有“中国工商银行瓯江分行城东支行”的空白格式借款合同书，交借款人找妥担保人在该合同书上盖章签字。借款人请海坦劳服公司担保，保证人在空白借款合同担保人栏内先行加盖了公章。原工行城东支行行长调任工行开发区支行行长，借款人将借款合同书交该行长后，工行开发区支行与借款人在保证人已盖章的合同上作为借、贷双方分别签字盖章，开发区支行将合同抬头的“城东支行”修改为“开发区支行”，并将36万元贷款予借款人。贷款到期后，借款人不能还款，开发区支行向保证人追索保证责任。保证人以其只同意为借款人向工行城东支行借款提供担保，后贷款人变更为开发区支行，保证即已解除，对开发区支行与东海百货公司之间的借款合同不应承担保证责任。
第一种意见认为，借款人要求保证人担保的是向工行城东支行申请的贷款，现城东支行并未实际放贷，合同已由开发区支行与借款人签订并履行，故保证人不应再承担保证责任。
第二种意见认为，本案保证人在担保人栏盖章并签字时的借款合同系一份空白柊式借款合同书，对于主合同的内容尚无任何约定，这实际上是一种概括保证行为，对于主合同的贷款人、贷款数頧、贷款用途等保证人均持放任的意思表示。保证人应对此承担保证责任。保证人并不能因而免责。
人民法院判定城东支行与借款人并未签订过任何借款合同，故所谓出借方由城东支行变更为开发区支行不符本案事实。但实际借款合同的洽谈、签订均在开发区支行与借款人之间进行，实际发放贷款的也是开发区支行，因此，本案借款合同的出借方只能认定是开发区支行，其间并未产生任何当事人的变更。
即使认定发生了债权人的变更，其保证责任是否就能免除呢？人民法院引用《担保法》第22条规定：「保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。」按照该规定，如无特殊约定，债权人转该主债权后，保证人的保证责任不能免除。故判定保证人须承担保证责任。
我认为本案就有关保证人签署空白的保证合同即视为同意作出保证的裁定是正确的。但我认为将保证合同之贷款方未得保证人同意，将「城东支行」删改为「开发区支行」，应属实质变更(material alteration)，须征得保证人同意，否则保证合同应为作废。该案之裁决若构成先例，表示可任意将贷款人之名称变更。保证人可能认识贷款人甲银行的稳健作风，不会随便贷款给借款人，保证人可能对乙银行毫无信心及借贷控制混乱。本案之判决应由于特殊性：人民法院可能认为属同一银行不同分行的改动，并不构成贷款人身份的变更。
香港案例：保证合同修改的效力
在Co-operative Bank plc v. Tipper ，被告乃公司之董事。签署了担保书担保银行对公司之贷款。乃格式文件，但银行职员在借款人（客户）之名称填上被告人之名字，变成了担保人和借款人为同一人。担保书签署过了一段时间银行职员发觉错误，用铅笔将客户之名字、地址划线删除，及将公司之名称、地址加上。公司其后清盘，银行向法院起诉公司之董事（担保书签署人）及申请声明命令，把担保书上之错误更正为董事之名称。
被告辩称由于担保书未经担保人同意作出了重大变更(material alteration)，故担保书作废。董事引用英国案例Pigot’s CaseCoke C.J.之裁判：「当文件作出重大条改而未得到签署人之同意，不论是删除、增加或修改，该文件即行作废。」英国Cooke法官裁定：一份文件若以印刷、打字及墨水书写，及后以铅笔加上修改，最自然的意图是铅笔之修改并非生效及终局。本案铅笔作出之修改明显用意是作为附注或修改草拟而未最终修改，及不变更文件之内容。故银行不因铅笔之修改而妨害其向法院请求将文件错误之处正式修正。
七.担保变更
在英国Raitteisen Zentralbank v. Crosseas Shipping Limited案 ，被告乃定居于肯雅之公民，被告签署担保书作为原告银行贷款US$500万予一间在英国经营之公司的担保。担保书之条款载有代表担保证人接收法律文件之代理人姓名、地址及传真号码。当被告签署担保书时，上述条款空白并无填上有关资料。被告指称担保书签署之后，原告之职员未得被告之同意，擅自将该借款公司之名称、地址及传真号码填上，作为代表被告接收法律文件之代理人。
其后借款人并无还款，原告透过被告在肯雅的地址和担保书上填写的代理人的地址提出追索。被告人辩称由于原告单方面对担保书作出了实质变更(material alteration)，担保书因而无效。
英国上诉法庭裁定：
(1) 若保证合同文件于签署后由一方作出实质变更而未得另一方同意，则保证合同作废。此原则乃基于修改后的文件已非当事人原本签署的文件，亦防止作弊发生。
(2) 若变更并足以影响当事人的权利义务或该文件的商业效力可视为实质变更。但若非如是，保证人如欲免除变更了的保证合同责任，必须证明变更对保证人的法律权利和义务构成潜在的不利情况，但无须证明事实上的不利情况。
(3) 法庭裁定原告在空白处填写法律文件代理人之地址，并不增加被告于担保书上之责任。被告唯一之损害，是不能籍此回避法律文书（如告票）送达给被告，但这不能作为撤销担保书之合理理由。
八.债务人的身份变更
《担保法》第23条规定：“保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。”《担保法》第24条规定：“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。”
我认为《担保法》第23条之立法有一个不明朗的情况。在香港债务的转让(assignment of debt)可以采用两个模式：(1)有追索权(with recourse)及(2)无追索权(without recourse)。前者情况下，若债务承让人（新债务人）未有清偿债务，债权人可追索原债务人清偿的责任。在后者情况则不能向原债务人追索。若为有追索权的债务转让，对债权人追索原债务人之权利并无造成妨害，不应因而解除保证人的担保责任。
与《担保法》对于债务转移的规定相对应的是该法第22条规定，债权的转移在一般情况下并不需要保证人的同意，保证人仍应当在原有的范围内继续承担责任。其所以规定债权的转让无需经过保证人的同意，而债务的转让则需要保证人的同意，是因为债务的转让有可能加重保证人的义务。债务的转移，意味着履行债务的人的信用有可能发生变化，保证人有可能承担更大的风险，如果直接宣布保证人继续承担责任，对其是不甚公平的，所以债务的移转应当取得保证人的书面同意。按照《担保法》，保证合同发生变更，尤其是有可能加重保证人的义务的变更，应当取得保证人的同意。同样，主合同的变更也会影响到保证人承担保证责任的风险，所以须取得保证人的书面同意。
对照《担保法》的条文，企业改制是否属于被保证人的变更？企业改制是否属于主合同的变更？因为企业改制是单方发生的行为，不属于债权人和债务人协议变更债务人或者主合同。但是这种单方的行为，只要取得了登记，就应当视为取得了合法的地位。法律也界定了这种情况下债务应当由变更后的企业继续承担。因此，可以视为法定意义上的债务人的变更。
大陆案例：银行诉改制企业借款合同担保纠纷案：
1992年，甲公司签署了一份保证书，保证清偿乙有限责任公司向丙银行之借款。1993年6月8日，乙有限责任公司申请改制被批准，依法变更登记为股份有限公司。同年9月、10月，改制后的乙股份有限公司向丙银行借款。到1995年7月为止，改制后的乙股份有限公司共欠丙银行债务人民币290万元。丙银行多次向乙股份有限公司追索欠款未果，遂向人民法院起诉要求甲公司作为连带保证人，承担给付责任。
原告丙银行诉称：虽然乙有限责任公司变更为股份有限公司，但股东责任仍然相同，即同样承担有限责任，对于债务人而言并无不利。依《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）有关规定，公司变更前的债务人格仍然存续并且不受影响。因此，被告甲公司对变更后的乙股份有限公司所负债务，仍负连带保证责任。被告甲公司辩称：本公司虽然曾对乙有限责任公司作保，但该公司已于1993年6月变更为乙股份有限公司。先后两个公司是不同组织。因此，对于乙股份有限公司所负债务，公司不存在任何保证责任。
人民法院经审理认为，乙股份有限公司所欠丙银行的全部债务，并非由改制前的乙有限责任公司承继而来，而是在公司变更后新发生的。公司的变更是公司类型的变更，因此被告甲公司对于原乙有限责任公司的保证对于变更后的乙股份有限公司所欠原告的债务不发生任何保证效力。原告丙银行无权要求被告甲公司承担连带责任，而只能向乙股份有限公司依法求偿，法院判决驳回原告的诉讼请求。
本案引出四个问题：
(1) 改制后保证人是否继续承担责任？经常发生的情况有两种，其一，企业的保证人在企业改制之前就其发生的债务签订保证合同，改制之后保证人是否应当承担责任？其二，保证人签订了最高额保证合同，在保证期间内发生了企业改制，那么保证人是否应当继续承担保证责任？
(2) 变更是否会导致保证人保证责任的风险的改变？在本案中，企业改制由有限责任公司改制为股份有限公司，其股权结构发生了变化。其意思机关也和有限责任公司有所不同，设立了股东大会。所以在法律形式上企业已经发生了变更，其偿债能力也发生了变化，要求保证人在改制之后继续担保证责任无疑有悖于公平原则。因此如果要求保证人继续承担保证责任，债权人应当取得保证人的书面同意，如果保证人不同意继续提供保证，应予免责。
(3) 是否任何改制都会导致保证人的免责呢？有学者认为答案是否定的 。我国的国有企业长期以来一直是国家负无限的连带责任。但《民法通则》实施以来，将企业定位为法人，国家作为出资者承担有限的责任。没有按照《公司法》规范化的国有企业改制为国有独资公司，其投资主体都是国家，股权结构也未发生变化，对于保证人的风险并无影响。但如果改制的过程中，参入新的股份，改制为普通的有限责任公司或者股份有限公司的，其股权结构发生了变化，保证人可以就此免责。判断的依据在于改制是否导致股权结构的变化，是否导致保证人风险的变化。
(4) 最高额保证在被保证人改制后是否有效？在本案中，甲公司在乙公司没有改制前和银行签订了保证合同。在贷款额度400万元人民币范围内，负连带保证责任。这种保证的性质属于最高额保证。本案中，保证人原先签订的是最高额保证合同，依照法律规定，保证人对在通知债权人终止最高额保证之前发生的债权，承担保证责任。但是当企业发生改制之后最高额的保证是否应当中断呢？在保证的期间内，如果债务发生了转移，应当取得保证人的同意。企业改制如果涉及到股权结构的变化，并且取得了登记机关的登记，视为债务发生了转移。此时如果保证人书面同意继续承担责任的，应当继续承担责任，否则从改制登记公示生效之日起保证人不再承担最高额保证责任。本案中，保证人虽然没有宣布最高额保证的终止，但是由于保证人并没有书面同意对于改制后的企业仍然承担保证责任，视为保证人应当免除保证责任。丙银行应当向乙公司主张债权。
企业改制触发一连串的债权、债务转移及原保证人的责任问题，目前尚未得到解决，希望日后《公司法》，《企业破产法》及最高人民法院司法解释加以澄清。
第九节 保证人死亡或神经失常
我国《担保法》对保证人死亡或神经失常并无具体规定。《民法通则》第二章对民事权利能力和民事行为能力作出规定。根据《民法通则》第9条，公民死亡后不具民事权利能力。《民法通则》第13条规定不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力，不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人，由其监护人根据《民法通则》第14条作为其法定代理人。保证人签署保证合同后死亡，是否仍然承担保证责任？
根据普通法，当债权人接获保证人死亡的通知时，保证合同即告终止 。该通知可由第三人或以任何途径获取。若保证合同未有具体规定终止保证合同的情况，保证人的遗产承办人或执行人可发出通告予债权人，终止于通告送达后新发生债务之保证责任。保证人神经失常的情况与上相同（通告可由神经失常保证人之法定代理人发出）。当然，保证人的死亡或神经失常并不影响已发生或现存债务之担保责任。若债权人（不论循任何途径）得悉保证人死亡，除非其遗产承办人或执行人代表遗产继续承担保证责任，则保证合同由债权人得悉保证人死亡时终止。若保证合同属于有偿或有代价而债权人已付出了所述之代价，以致保证人即使在生期间亦不能撤销保证，则保证人死后亦同样不影响保证合同的有效性。
共同保证人其中一人若死亡或神经失常，除非保证合同另有规定，否则应视为同时解除其它共同保证人继续保证之责任，其依据为「除非共同保证人某甲也共同对债务作出担保，否则共同保证人乙不会对债务作出担保」 。当然，保证合同条款可将共同保证人各自的保证责任独立处理即共同及个别保证(joint and several guarantee)，当共同保证人其中一人终止保证合同（包括因死亡、神经失常而致保证终止）并不影响其它共同保证人继续作出保证的责任。若债务人死亡，保证合同应视为终止。在Strange v. Lee 在债务人为合伙商号，而合伙人其中一人死亡，英国法院裁定保证人不须负责银行其后对该合伙商号作出贷款的保证责任。
为保障债权人之利益及保证的有效性，借款人若为合伙企业，若其中一名合伙人死亡时，应安排由余下的合伙人从新签署保证合同，以取代原有的保证合同。 出处:无 |
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原作者：骆建华
第五节安慰信可否构成保证责任
一. 安慰信的概念
安慰信是“Letter of Comfort”的中译名。在德语中相对应的词为“Patronatser Klarung”，因而也有人称其为“赞助人声明”。安慰信在国际融资领域使用广泛，它通常是指政府机关或企业集团母公司分别为政府下属机构的借款或子公司（可能仅是空壳公司）的借款向贷款方出具的函件，表示愿意帮助借款方还款的书面支持文件，令贷款人得到「安慰」及相信债务人有能力依期偿还债务。
目前，安慰信作为获取资金的一种手段，在一定范围内得到广泛的运用。但国际融资担保人为了在某些情况下避免接受明确的保证义务而采用安慰信的担保方式。例如，提供保证将违反保证人的组织章程或贷款文件中对保证的某些限制性规定，或者是不希望使一个或有负债(contingent liability)出现在资产负债表上，从而影响其资信等等。安慰信取代保证的担保形式，向债权人对其债务的履行做出道义上的支持或具有模糊法律责任的承诺，就可以避免直接提供保证所带来的种种不便。
二. 安慰信的内容及法律效力
(一)安慰信的内容：
1. 知道及允许筹措资金。在安慰信中，母公司一般都声明它知道并且批准了子公司的该笔借款。这种声明的目的在于，在道义上防止母公司日后以子公司任意行为并受贷款人纵容为理由而否认这笔贷款，从而企图开脱母公司的商务责任。这种声明不具有法律效力。
2. 保证所有者权益。只要贷款尚未清偿，母公司可同意在借款人的股本中保持一定的比例或保持母公司的控股权不变。通常的所有权声明，只不过是给予贷款人的一个商务上的安慰，期望母公司不允许他的子公司破产。
3. 表示支持。安慰信中的财务支持条款，往往表示一种意愿。例如表示愿望子公司将承担起财务上的责任：“这是我们的意愿”或“我们的子公司将承担责任是我们的政策”。表达这种现在意愿对今后的情况不会产生任何保证，因为意愿是可以改变。更强的措词是：努力促使子公司有足够的储备以应付其还款的责任。
安慰信中的财务支持条款一般包括下列内容：(1)协助经营。母公司声明将“在它的权力范围内尽一切努力来保证按照谨慎的财务政策，保证子公司将正常经营”，或声明“一旦借款到期，母公司将行使持股权来保证子公司向债权人偿还债务”。(2)不剥夺资产。母公司声明“如果子公司最终无力履行偿债义务时，我们将不抽回公司的股本。”(3)提供资金。母公司同意“它将提供给子公司一切必要的手段来履行其经济责任“。
(二)安慰信的法律效力，取决于安慰信的内容及出具时之环境包括发出安慰信一方是否于参与谈判主合约期间曾拒绝作出保证。法学者将安慰信按照其法律效力不同划分为三类：第一类安慰信，其内容几乎等同于保函，具有与保函相同的实质性条款，因而它的法律效力几乎等同于保函，是安慰信中法律效力最强的一个种类；第二类安慰信几乎等同于一封介绍信，信中没有实质性的保证条款，只是声明知道贷款人准备给其子公司贷款，这种安慰信在法律上没有任何拘束力，其唯一的作用是防止母公司日后否认它知道子公司借款的事实。因而其法律效力最弱；第三类安慰信最显著的特征是其条款一般不具有法律约束力，即使明确规定它的法律效力，也会由于其弹性过大而一般不会产生实质性的权利义务，只可能使母公司具有道义上的责任。因为这类安慰信会在商界和银行界流传，如果出具安慰信的母公司不守信用，则势必会影响其在商界和金融界的形象，为今后的商业交易和筹措资金造成障碍。
三. 安慰信的弊病
安慰信作为一种担保工具有其明显的缺陷，表现在：
1. 内容模糊，因而在法律上难以执行。比如，安慰信中虽有对经营管理方面进行资助的条款，但如果借款方违约或破产，贷款方主要证明破产或违约源于经营管理不善是困难的。
2. 由于安慰信不是保证协议，因此当担保人违反承诺，贷款方不一定可以提出诉讼。
3. 安慰信不像保证协议那样，规定完备的保护性条款，其承诺的效力因而削弱。
4. 安慰信仅表达了担保人的意图(intention)，而意图是可以经常改变。
由于安慰信可能对贷款方作出误导，美国判例援用衡平法上的〝允诺作出不得前后自相矛盾〞原则（promissory estoppel）来制裁安慰信。按照该原则，允诺者按情理应预料他的允诺将诱导受允诺者或第三人做某种行为或不做某种行为。如果允诺确实产生诱导结果的，允诺者应受其所做允诺的约束，以免产生不公平的后果。在Kleinwort Benson v. Malaysia Mining Corp Bhd. 案，案中安慰信提出「本机构（母公司）之政策是确保子公司之业务在任何时候都能清偿子公司对贷款之债务」，英国上诉法院判决安慰信无法律效力。这个判例确立了这个原则：在商业交易中，当事人没有使安慰信产生合同效力的意思，就不应具有强制执行力。澳洲高等法院于Banque Brussels Lambert SA v. Australian National Industries Limited案 ，罗杰仕首席法官（Rogers C.J.）对出具安慰信后企图回避保证责任的手段作出强烈批评。他指出商业上经过多番讨价还价，一方导致对方进行交易行为，不应只是「道义上」负责。法庭于该案判定安慰信之内容具有法律效力。特别是该案中，母公司是因为不愿签署保证协议才改为出具安慰信的。
四. 安慰信的应用
安慰信作为获取资金的一种手段，已广为国内的一些政府机构或公司采用。表现在：
1. 我国一些政府机构为了对外借款，或为了发展本地区或本行业的经济，在国内金融机构或企业为本地区、本行业企业或项目对外筹资向外出具保函的同时，应国外贷款人的要求出具安慰信。国外贷款人要求出具的安慰信，有时具有实质内容，规定一些具体条款，以期政府机构承担保证借款到期偿还的责任；但更多的安慰信要求政府机构对该项贷款进行确认与监督，以便督促或协调借款人和保证人到期偿付贷款。
2. 国内一些大型的贸易公司驻海外的子公司在经营活动中，往往需要国内母公司的支持，主要表现在短期融资方面需要母公司提供保函或出具安慰信。
3. 国内一些企业为其直属子公司对外筹款进行支持，但又不愿意承担保证或连带责任时，也往往出具安慰信。
对于安慰信的性质和地位，我国法律与世界其它国家法律一样，没有作出明确规定。有些安慰信的内容实际上同保函的内容几乎完全一致，这时安慰信的效力应等同于保函的法律效力。
另有学者认为：安慰信不论其条款是否具有实质性的内容，都应视同为保函，并受到国家的管理。其依据首先就是我国是一个外汇管制的国家，而其对外出具安慰信是一种信誉至上的保证，无论其内容如何，都是以其信誉作为获取外汇资金的一种手段，因此这种方式如同保函一样应受到国家外汇管理部门的控制；其次，政府部门不应对外出具安慰信，以免国外债权人对我国政府机构获得无限追索权，特别是内容与保函相同的安慰信；即使不负有法律上的责任，但如果债务人不能按时偿还贷款，政府机构也负有道义上的责任，这种道义上的责任也将损害政府部门乃至国家的形象、声誉，给今后筹集资金或筹集资金的成本造成困难。因此主张国家机构不能出具安慰信。
在广东信托投资公司(GITIC)破产清算中，外资银行及债权人提出广东省政府属下机关曾发函件支持广信，类似金融界安慰信，外资银行、财团是基于或考虑政府部门的支持态度及该支持函件而对广信作出贷款，因而要求有优先受偿权。但实际上，政府机关发出的「支持」函件不具法律效力，亦不构成保证合同，《担保法》第8条明确规定：国家机关不得为保证人。优先受偿的要求，亦不符合《破产法》第37条有关先后偿还顺序的规定，在我国走向重视及健全法制的情况下，当事人面对不符合法律法规的情况下实施的行为或民事关系，须对所冒的风险提高警愓。
五. 总结
安慰信有没有法律效果，有没有强制执行的效力，完全取决于安慰信具体条文的规定，这已成为国际公认的惯例。根据普通法：在商业行为中可假定行为方有意图产生法律关系，除非明确证明显示相反的意图。 故安慰信因表示的意思及内容解释，可能产生保证责任。企业机构在出具安慰信时，在表达意思、选择用词、语意上及在整个情况下可能构成保证责任，因而有可能被法院裁定构成保证责任。不论出于故意或疏忽，若安慰信内容作出虚假或错误陈述，对债权人引起误导，甚或构成欺诈，债权人可能在侵权法上对发出安慰信的企业机构提出诉讼及追讨赔偿(见Hedley Byrne & Co. Ltd. v. Heller & Partners Ltd.)。 其次，根据我国《境内机构对外担保管理条例》第2条的规定以及其立法原意可以看出，凡是对外或有负债性质的商业行为，都应受到外汇管制。具有实体对外负债性质的安慰信将被视为违反国家外汇管制法律而宣告无效。贷款人也会因若未经外管局批准安慰信无效遭受损失。
我认为不论在大陆或香港，安慰信能否构成有约束性的保证合同，必须对安慰信内容、字句及出具安慰信时各方讨价还价的情况和背景作出具体分析。在现实商业交往中，违背道义上的责任将会使出具安慰信的单位面临日后筹资困难或筹资成本增加的风险。特别是政府机构违反自己出具的安慰信的承诺，将可能令信贷评级降级，或者被视为投资环境恶劣而使投资者却步，对我国经济的发展有不利影响的。既然《担保法》第8条明文规定国家机关不得为保证人，国家机关出具的安慰信并无强制保证的法律效力，反会引致收函方对国家权力机关的支持及商业、政治风险的评估作出不切实际的憧憬和幻想或受误导引致损失。基于国家机关不宜参与商业性行为的原则，我认为国家政府机关应尽量避免，甚至完全停止发出安慰信。
为明确表示安慰信并不构成有制约性的保证承诺，亦为免产生或引起误会或误导，我建议应考虑在安慰信上都加上警告字句：本函内容并不对发函方产生任何法律责任或保证承诺，并最好由收函方签署回执，确认收函方明白及同意该函不产生任何强制性的法律责任。即使安慰信仅表达发信方的意图而意图可以经常改变，基于衡平法原则，当意图改变时应当将改变的意图同样发信通知收函方，否则收函方有权假定或依赖安慰信陈述的意图仍旧继续及并无改变，并发生、实行对收函方不利的法律行为。特别当母公司声称愿意支持子公司的财政不久，子公司即告倒闭而母公司并无作出财政支持或其它营救行动。在此情况下，法庭有可能认定安慰信陈述之意图并非真确。若企业可以藉安慰信的形式发出无须负法律责任的任意的陈述、确认「支持」意愿，引诱债权人与债务人发生债权债务关系，间接上纵容甚至鼓吹了不忠实、违反诚信的商业道德伦理标准。
第六节 借新还旧的保证责任
关于借新还旧合同的法律效力，一种观点认为借新还旧违反了金融法规，应认定无效，其主要理由是有关金融法规规定银行对于未归还贷款的当事人不得发新的贷款。另一种观点认为现行金融法律法规并未明确规定禁止借新还旧，应认定有效。
我国《担保法》对借新还旧行为未作出具体、明确的规定，也没有明文禁止。按照《合同法》，借新还旧并不违反法律法规禁止性规定，只要当事人意思表示真实，应确认其效力。中国人民银行银办函[1997] 320号《关于借款合同有关法律问题的复函》认为，借新还旧行为并未违反商业银行法及贷款通则等有关金融法律、行政法规和规章的规定。因此，以贷还贷的借款合同应属有效。香港借新还旧是正常普遍的商业行为，基于债务重整或债款担保发生变化，利率调整甚至债务人改组、债权转移，为便于债务管理，当事人可能有必要借取新债及取消旧债。
最高人民法院《担保法解释》第39条第1款规定，“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系成保证人的，不适用前款的规定。”确定了除非保证人「知道或者应当知道」的外，或同意作为新贷的保证人，保证人不承担新贷偿还旧贷的保证责任。但问题是：据《担保法解释》规定，保证人若知道或应当知道新贷偿旧贷，原有保证即仍继续生效，但《担保法解释》对新贷之金额、利息、还款期并无提及，是否「新贷」任意增大贷款额、利息及还款期，保证人仍旧承担保证责任？希望这问题可于日后司法解释给予澄清。
大陆案例：借新还旧合同保证人的责任认定
中国工商银行青岛市市北区第一支行诉青岛华悦物资发展公司、青岛海尔空调器总公司、青岛海尔集团总公司借款合同担保纠纷案。
华悦公司（借款人）于1993年至1995年期间，与工商银行（贷款人）工作人员王某勾结，非法侵占工商支行资金800万元。因华悦公司无力偿还，银行同意将华悦公司所欠800万元转为贷款，并要求华悦公司提供担保人。银行与华悦公司人员一道去青岛海尔空调总公司（保证人）核保，双方对空调公司声称贷款用途是为联合建房。空调公司遂同意为该笔借款提供担保，三方签订了一份借款合同，约定：由工商支行借给华悦公司人民币800万元借款用于购建房屋。空调公司作为借款方的担保单位，约定：在华悦公司不能履行还款义务时，空调公司对华悦公司的债务承担连带担保责任。贷款期满后，华悦公司仍无力偿还该800万元欠款本息，工商支行遂起诉借款人和保证人。
保证人辩称在本案借款合同签订之前，借款人已欠工商支行本息800万元，为此双方恶意串通，采取借新还旧的欺骗手法，骗取提供担保，故不应承担担保责任。最高人民法院认为：华悦公司与工商支行签订的借款合同是一份虚假合同。工商支行没有依此合同将款贷给华悦公司；华悦公司亦没有实际得到和支配该合同项下的800万元借款。该项贷款名为华悦公司购房款，实为工商支行用于内部平账、转嫁经济损失。双方签订的借款合同，属于《民法通则》第58条第1款第(4)、第(7)项规定的“恶意串通、损害国家、集体或者第三人利益”和“以合法形式掩盖非法目的”的无效民事行为，不应受到法律保护。最高人民法院裁定华悦公司和工商支行隐瞒事实真相，借新还旧骗取空调公司在违背其真实意思表示的情况下进行担保，依照《担保法》第30条第1项关于主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证保证人不承担民事责任的规定，空调公司不应对本案借款承担担保责任。
有学者在详论本案时指出：实践中不少企业到期无法归还银行的贷款本金，银行也没有将其列为逾期贷款，而是采用所谓“借新还旧”的做法：企业和银行重新签订一份贷款合同，数额与上一笔欠款相同，银行将新贷款划入企业的账户后，就立刻又将此笔资金划回。遇到借新还旧情形，保证人往往以借款人虚构借款用途、借新还旧，违反担保的初衷为由拒绝承担担保责任。
虽然借新还旧实际上只发生一次借贷关系，但其表面上是由新、旧两个借款合同构成的。若保证合同或保证条款中注明是对贷款用作的“转贷”或“债务重组”提供保证，保证人对借新还旧的做法知情，明确表示愿意对此提供担保，故应履行保证责任。
但是，不少情况下，保证人对借新还旧并不知情。银行与企业订立借新还旧的借款合同时，可能隐瞒了借款合同的真实用途，通常只在担保借款合同中写明是流动资金贷款。这样，实际上是隐瞒了主债务人的资金和财务状况，妨碍了保证人对债务人的监督权，加大了保证人的担保风险，甚至是将已现实存在的债务转嫁给保证人。这有悖于商品交易中的诚实信用原则和公平原则。
针对借新还旧的做法，保证人可提出的抗辩理由有：
1. 因贷款主合同无效而主张保证从合同无效。
以贷还贷违反国家金融政策。中国人民银行对贷款合同的展期时间规定有限制，《贷款通则》规定，不能按期归还的货款可以展期，但是展期期限有严格的限制，期限届满后，不能归还的贷款要转入逾期贷款账户。应该说，要求企业按期还贷，逾期加息并追收贷款，防止企业借新还旧，是国家一贯的金融政策。借新还旧的做法明显反了国家金融政策和金融监管部门规章，借贷合同属无效合同，如果保证人对此没有过错，不承担保证责任。
2．借新还旧的贷款划入与划出都是透过银行内部的转账进行的。有人提出异议，认为银行没有发放新贷款，把发出的贷款又收回了，从而这笔新的贷款不发生效力。如果新的借款合同没有生效，保证人就无须承担担保责任。
3．因借贷双方恶意串通、或者债权人欺诈等法定事由而主张保证从合同无效。《担保法》规定，债权人或自己，或与债务人通谋，以非法手段致使保证人提供保证，这种保证合同无效，保证人有权拒绝债权人的请求。如果借款合同的双方当事人事先串通好，欺骗担保人为其担保。尤其银行的旧贷款无法收回，却以各种名义，背着担保人与债务人订立口头协议或者秘密的书面协议，实行以旧贷还新贷，转嫁债务给担保人。保证人可以此作为抗辩，拒绝承担保证责任。
本案中担保人空调公司是以借款合同当事人工商支行和华悦公司双方恶意串通，采取欺骗手法获取担保作为抗辩理由，拒绝承担担保责任。
本案中，最高人民法院认为借新还旧合同属于“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”和“以合法形式掩盖非法目的”的无效民事行为，不应受到法律保护。我认为这个判断可能只是针对本案之特殊案情亦即讹称贷款作建屋用途，而并非一概禁止「借新还旧」的行为。
如何认定借新还旧保证合同的效力？保证合同作为主合同的从合同，具有相对独立性，其行为效力同样应具备《民法通则》第55条所规定的三个条件：即行为人具有相应的民事行为能力；意思表示真实；不违反法律或社会公共利益。《担保法》第30条更是明确规定，主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证；或者主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证，保证人不承担保证责任。
借款用途是借款合同的必备条款。若借款合同规定的借款用途与实际不符，保证人可提出主张保证合同无效并不承担保证责任。如果借款担保合同指出贷款用途为流动资金贷款，相对于保证人的抗辩而言，对银行比较有利，通过陇统而无特定之借款用途，银行可能避免被认定为骗保。
大陆案例：对于借贷双方在主合同中明确约定以贷还贷的，保证人是否仍承担保证责任？（中国农业银行城东支行诉江南运河港务公司提供最高额担保承担连带清偿责任案）
1996年9月26日，农行城东支行与通乐公司及港务公司签订担保借款协议书一份。协议规定：自1996年9月26日至1997年9月26日，由城东支行贷给通乐公司金额最高限额人民币150万元。同时协议还约定：到期通乐公司如不还，由港务公司承担连带担保责任。如需延期，通乐公司在到期前天提出申请，延期申请无需港务公司盖章并视为继续担保。当天，城东支行将贷款150万元划入通乐公司账户。双方约定还款期限为1997年4月26日。借款到期后，通乐公司只归还30万元及利息。为此，双方又签订了120万元还款合同，期限自1997年4月11日至1997年9月26日止。期间通乐公司再次向城东支行提出转贷100万元的申请，双方为此签订借款合同一份，约定借款金额100万元，用途以贷还贷，借款期限自1997年9月26日至1997年12月30日。此后，通乐公司又归还借款本金20万元及利息。以后无力归还，城东支行为此于1998年3月向法院提起诉讼。
对于本案城东支行与港务公司所签的最高额保证合同的效力，人民法院判定有效，保证人在借款合同期间未曾通知城东支行中止保证合同，其应在最高限额内对通乐公司未能偿还的债务承担连带清偿责任。但因借款合同到期后，城东支行与通乐公司又签订一以贷还贷合同，对该合同的效力及港务公司是否仍应承担保证责任？
银行指出：借贷双方所签以贷还贷借款合同意思表示明确；该合同实际为原借款合同的延期，其仍在原港务公司的保证期限内，即借款的延期无需保证人的同意并视为保证继续有效；合同金额未超过最高额保证限额，故该以贷还贷合同应认定有效，港务公司应在原最高额保证合同规定的限额内，对通乐公司未能偿还的债务承担连带清偿责任。
但就本案事实而言，在保证合同中，城东支行与港务公司并未确定保证期限。根据《担保法》第27条规定：在最高额保证合同中，保证人和债权人对保证期间未作约定的，其保证期间的确定并不适用《担保法》第25、26条有关一般保证和连带责任保证的保证期间的规定──自主债务履行期届满之日起6个月。而是赋予保证人随时以书面通知的方式终止保证合同的权利。
本案争讼焦点在于原借款合同到期后，为延续借款期限，借、贷双方所签的以贷还贷借款合同是否有效以及对保证人保证责任的影响。此间涉及到三个问题，一是以贷还贷借款合同的效力认定；二是借款合同明确约定以贷还贷，保证合同是否有效，保证人是否仍承担保证责任；三是借款延期对保证责任承担的影响。对于第三个问题，由于〝以贷还贷〞的实质是借款延期，对其款额也在原最高额保证合同的限额内，对该借款的延期原合同已明确不需再经保证人港务公司盖章仍视为同意。本案的关键在于以贷还贷的效力及保证人是否仍承担保证责任。
对于以贷还贷借款合同效力，如当事人在主体合格，对合同条款作出真实意思表示，明确以贷还贷的借款用途，且不违反法律禁止性规范，符合形式要件，应为有效；反之，当事人明知以贷还贷且虚构借款用途的，确认该合同无效。对此，中国人民银行办公厅银办函(1997) 320号《关于借款合同有关法律问题的复函》第1点即指出“以贷还贷（或借新还旧）是指借款人向银行贷款以清偿先前所欠同一银行贷款的行为，新的借款合同只是对原借款合同中贷款期限等合同条款的变更，不能视为新借款合同虚构借款用途，双方意思表示不真实。该行为并未违反《中华人民共和国商业银行法》及《贷款通则》等有关金融法律、行政法规和规章的规定，因此，以贷还贷的借款合同应属有效。”
保证人明知以贷还贷而提供担保，不存在骗取保证，保证合同有效，依合同规定承担保证责任。如果以贷还贷的借款合同作为主合同无效，保证合同作为从合同也可能无效。(1)若前后两分借款合同的保证人系同一人时，《贷款通则》第2点对借款人的条件规定，保证人应对借款人的情况有审查义务，故一般应认定该保证人对以贷还贷应当明知。借款行为发生在《担保法》实施前的，适用最高人民法院《关于经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》第20条，保证人承担连带赔偿责任。借款行为发生在《担保法》实施后，适用《担保法》第5条第2款，保证人有过错的，承担相应的民事责任。(2)若前后两份借款合同的保证人不是同一人时，关键在于审查保证人对以贷还贷是否明知或应当明知。保证人如不明知或不应当明知，可免除保证责任；反之，则承担民事责任。根据《担保法》第5条第1款，若保证合同明确表示主合同无效，保证合同仍有效时，主合同无效，保证合同仍有效，保证人仍不能免除保证责任。
综上所述人民法院裁定：本案城东支行、通乐公司和港务公司所签订的合同为最高额保证借款合同。城东支行与通乐公司1997年9月20日所签的以贷还贷借款合同，意思表示明确，合同的实质在于原借款合同的延期；此间不存在借、贷双方掩盖以贷还贷欺骗港务公司的事实存在，主合同有效，保证合同也仍有效。由于还款期限的延长无需港务公司盖章并视为原保证继续有效，港务公司也未行使保证合同终止权，故对仍在最高额保证限额内的未清债务，港务公司应承担连带清偿责任。
我认为本案应考虑：尽管新债用以还旧债及借贷双方之地位基本上并无转变，亦无加大财务风险，借新还旧是一个新的借贷合同关系，而并非旧借贷合约「延期」，除非保证人同意签署新保证合同或同意保证合同针对「新」借贷合同仍继续生效，否则保证责任因债权发生变化而告解除。
第七节 连带责任的推定
《担保法》第19条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”
江苏省连云港市中级人民法院李钦道对这推定提出质疑， 认为：
一. 连带责任保证推定违背了保证制度的沿革与发展
根据古罗马法原理，保证责任属「顺序利益」，即债权人应首先向主债务人起诉，在主债务人不能清偿时，可以向保证人起诉，否则保证人有权拒绝，此即后诉利益。〞
《德国民法典》第765条(1)规定：“因保证契约，保证人约定对第三人的债权人负有履行第三人的债务的义务。”但“保证人于债权人未就主债务人之财产强制执行而无效果前，对于债权人得拒绝清偿。”《法国民法典》第2021条规定：“保证人仅在债务人不履行其债务时，始对于债权人负履行债务的债任，债权人须先就债务人的财产进行追索，但保证人放弃此种抗辩的利益，或保证人与主债务人负担连带责任时，不在此限。”《日本民法典》第446条规定：“保证人于主债务人不履行其债务时，负履行责任。”我国台湾省《民法典》第745条也规定：“保证人于债权人未就主债务人之财产强制执行而无效果前，于债权人得拒绝清偿。”德、法、日和我国台湾省均是将普通保证作为一般保证而将连带保证作为特殊保证加以规定。
二. 连带责任保证推定与民法的原则精神不符
保证人为他人提供保证，提供什么方式的保证应当是自愿的，而不是出于别人干预和权力的压力。债权人的主观意愿是选择连带责任保证方式，实现自己的债权更为有利；主债务人也希望选择连带责任保证，最起码可以推延债务的清偿。所以说债权人和债务人希望约定连带责任保证，但又怕保证人不同意，故不约定或约定不明，以达到保证人承担连带保证责任之目的，带有一定的欺骗性。
保证人所作的保证，是基于被保证人和债权人的诚实信用进行的。在《担保法》上，诚实信用原则具体体现为当事人在设立保证时要意思表示真实。但是，当事人可能因为法律知识之甚少，或者因其所使用的文字词语不当，而未能明确的将自己的真实意识表达出来或者表达的不清楚；因而出现保证方式没有约定或者约定不明确。
三. 连带责任保证推定与保证债务的本质属性相悖
保证合同是债权人与债务人为确保主合同正常履行而与第三人即保证人签订的从合同。保证合同具有从属性，有意见认为，一般保证的保证人承担当债务人不履行或不能全部履行债务时的代为履行债务的责任，是一种补充责任。而连带责任的保证人与债务人共同承担履行债务的责任，债务人未履行到期债务，债权人既可以请求债务人履行，也可以请求保证人履行，没有先后顺序及主次限制，故保证人所承担的实际上是一种代替履行的责任。 另一种意见认为，保证债务的补充性是指于主债务人不履行债务时，保证人才负履行之债。保证债务的补充性，决定了保证人享有的顺序利益，即债权人只有在向主债务人诉请执行而未能满足其债权时，方能请求保证人承担保证责任。 李钦道认为，根据立法的本意，保证合同设立后，保证人的义务是督促和监督被保证人履行债务。如果被保证人不履行债务，保证人就要承担违反保证义务的责任，代替被保证人履行债务，即补充责任。《担保法》的推定将保证人与被保证人处于同样的法律地位。债权人可以向其中任何一个主张债权，将保证人承担与被保证人同样的法律责任而不是补充责任。这与保证债务的属性相违背。
四. 连带责任推定剥夺了保证人享有的先诉抗辩权，阻碍了保证制度的推行和作用的发挥
先诉抗辩权是一般保证的保证人在债权人向保证人请求履行保证债务时，保证人有权要求债权人先就主债务人财产诉请强制执行或者在有物的担保时先执行物的担保，在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就主债务财产依法强制执行仍不能履行债务前，保证人有权对债权人拒绝承担保证责任。一般保证与连带保证的根本区别就在于保证人是否享有先诉抗辩权。前者享有先诉抗辩权，后者则不享有先诉抗辩权。《担保法》第19条将当事人没有约定或约定不明推定为连带责任保证。这不仅加重了保证人的责任，同时又将保证人的先诉抗辩权予以否定。造成「保证难，找保证人更难」的局面。李钦道建议将《担保法》第19条连带责任保证的推定修改为一般保证推定，即“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议，不能达成补充协议的，按照公平原则推定为一般保证。”在实际生活中，由于商业秘密的存在，对于债权人和被保证人之间债权债务发生的真实状况，保证人往往不能全面、详尽地了解。通过上文的修改，对于保证方式没有明确约定的情况，在允许当事人充分协商的基础上，规定一般保证为通常的保证方式，有利于保护居于弱势地位的保证人的合法利益，有利于进一步严格、规范经济秩序。
我对李钦道的质疑有不同的意见，基于保障债权人利益的原则，通常保证人愿意作出担保乃基于保证人与债务人存在一定的特殊关系或经济利益关系：如夫妻、父子、兄弟或商务伙伴。债务人如系公司或商号，保证人可能是其股东、董事、法人代表或合伙人，在一定程序上控制或影响债务人之借贷、业务运作。债务人甚至可能是保证人之傀儡、影子(alter ego)或另一形态。保证亦可能在有偿的情况下作出保证，如银行、财务公司和保险公司等。银行贷款给丈夫或妻子，令借款人经营之业务得到必要的资金周转及发展，改善及增加家庭收入，借款人之配偶若作为担保人，不能说保证合同对保证毫无好处或违反其个人利益。拥有一定经济地位和财产，而肯「义告奋勇」，为一个毫不相识、毫无关系的个人或公司的债务担保，在毫无代价，无偿作为保证人，承担财务或履约风险的人，可谓绝无仅有。故不应在未加分析的情况下概括地把保证人视为受剥削、受胁迫、受害者看待。
此外，李钦道似乎将「先诉抗辩权」与「保证人可采纳债务人之答辩理由」两个原则混淆及等同起来。连带责任保证虽然排除了保证人要求债权人先向债务人追索的辩护理由，但并不表示保证人不能采纳债务人之答辩作为反对债权申索之理由。若保证人证明主债务合同无效、债权主张及计算错误、诉讼追索时效过期等，亦能有效抵抗债权人的追索。连带责任保证之推定，只是将保证人的责任从第二顺序晋升到与债务人责任相同的第一顺序。签署保证文件，本身就意味着保证人在保证范围内，愿意及承诺对债务人的债务、合约和业务风险承担责任，法律不应任由保证人出尔反尔，籍故回避其承诺之保证责任令债权人蒙受损失。《担保法》加强了债权人的保障，加强贷款人的信心，推动了借贷的发展。若法律处处限制债权人对保证人主张债权，会造成信贷及经济萎缩造成「借款难、找贷款人更难」的局面。此外，连带责任只是「推定」，若保证人坚持或仅愿意承担第二顺序债务人责任，而贷款人亦接受保证人可享有先诉抗辩权，大可在保证合同上作出明确规定，以排除连带责任的推定。综合上述，为免债权人误信保证人与债务人同一地位，我支持《担保法》第十九条的推定，使保证合同变成具有香港补偿合同的法律效果，增加了对债权人的保障。
第八节 保证人在主合同变更时的责任
一. 主合同变更
《担保法》第24条规定：「债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。」
合同变更，在法理上也叫做债务变更、债务更改、债务更替或债务更新，是指对已经签订并且已经发生法律效力的合同中的某些内容进行修改或补充。合同变更的法律后果，是使原有的合同关系消灭，新的合同关系成立，新的合同关系的成立是旧的合同关系消灭的原因。
杨立新提出 ：第一，原债权归于消灭，附属于原债权的担保，如保证、抵押、留置等权利，均归于消灭；原债权的撤销权、解除权消灭；债务人陷于迟延而变更合同的，附随于原债权的违约金债权，亦随之消灭。第二，新债权的产生，新债权相对于旧债权，是另一个债权，所以附着于旧债权的抗辩权，不移转给新债权，新债权的债务人不得以随着于旧债权的抗辩权法抗新债权人。
如何理解主合同的变更？主合同变更的内容、程度及变更引致之影响是否关键？债权人与债务人在履行主合同的条文时，因应情况需要往往发生合同「变更」的情况。例如：在货物买卖合同签订时，买方安排某甲作为保证人，为支付货款作保证。买卖合同原定将货物运往中东，但因为发生战争、暴乱、地震、罢工，甚至买方再将货物转售或收货人改变了，故双方协商将货物转运往埃及，假设运货目的地之改变并无加重保证人之责任，若买方其后悔约未有支付货款，保证人可否因主合同送货地点变更未得保证人书面同意，因而免除保证责任？
主合同变更可采取下述形态：
1.变更的大小程度
例(1)：主合同原定买卖之货物为书桌，买卖双方同意改变为木柜，买卖总价不变甚至减少；
例(2)：主合同原定货物运往A市，其后变更为运往B市；
例(3)：主合同原定购货1,000吨，后变更为1,100吨或900吨；
例(4)：主合同原定运货日期为2001年6月1日，其后提早至2001年5月1日或延至2001年7月10日；
例(5)：原定毛衣是红色，后同意改为黄色。
2.变更对保证人是否造成妨害？
例(1)：借贷合同原定之利息为年息12%，其后贷款银行同意减低息率至年息10%；
例(2)：原定之贷款额度为$1,000万转减为$900万；
例(3)：原定货物分3批运送，后同意取消第3批之货物及减除第3批之货价。
例(4)：借款人向银行举债，银行原先批出贷款额为$10万，由保证人签署无上限之私人担保书，其后银行将贷款额增加至$50万。
二. 主合同变更时保证人的责任
对《担保法》第24条引发的问题，最高人民法院《担保法解释》第30条规定主合同在数量、价款、币种、利率等在未保证人同意之情况下而变更。若减轻债务人的债务（如减息、削减贷款额），保证人仍承担变更后合同的保证责任。若加重债务人的债务，保证人对加重的部分不承担保证责任。
主合同变更，该主合同的从合同是否一起变更？这是合同变更效力中的一个具体问题。既然合同的变更也是一种合同，那么，其成立当然也必须具备合同成立的一般要件。附属于主合同的从合同的成立，必须具备要约、承诺的要件，从合同的变更也必须具备变更的要约、承诺要件。当主合同的变更经过变更的要约、承诺后，主合同的变更成立；如果从合同同时也经过要约、承诺，那么从合同的变更也就同时成立；如果在主合同变更的同时，从合同没有变更的要约、承诺，那么，从合同就只能附随于旧的主合同的消灭而消灭，不发生从合同变更的效果。因此，主合同变更的效力只及于主合同本身，非经从合同的债务人同意，原从合同归于消灭。
对此，最高人民法院于1988年1月9日《关于借款合同双方当事人未经保证人同意达成延期还款协议后保证人是否继续承担担保责任的批复》中指出在保证合同中，保证人只应对经他同意、签字（盖章）的保证内容承担担保责任。设该案中，保证人在借款合同中担保单位栏内盖章，故对该合同中借款方所应履行的义务承担担保责任。但借、贷双方在合同履行中，不通知担保人，亦未征得担保人同意，达成书面协议，将还款日期延长1个月，这一变更，应视为成立了新的法律关系，解除了原来的担保合同。因此，保证人不应再承担保证责任。
最高人民法民事审判庭院在(1990)民他字第19号对洪绍武、贺建玲债务担保案中之借贷合同是否变更作了司法解释。该案借贷合同订明十月三十日由保证人担保还款。后借贷双方为还款日期是公历十月三十日还是农历十月三十日发生争执，经双方协商将还款日期明确为农历十月三十日，当时保证人在场亦未提出异议。鉴于这一行为只是明确原借据的还款日期，而未变更主体、内容和履行方式，故最高人民法院认为不作为变更主合同，保证人仍应承担保证责任。
《担保法解释》以变更主合同是否对保证人有不利影响作为免除保证责任的准则，在实践上很难界定变更是否对保证人加重负担或造成妨害或不利影响。据上述货品转运往埃及后，埃及突然与中东某国家开战，或埃及发生天灾人祸或货物在埃及遗失、变坏、损毁或货品不能在埃及市场销售或销售较预期差。又引用上述毛衣红色改为黄色的例子，保证人可投诉黄色毛衣的市场较红色毛衣差，颜色的转换造成货品滞销，间接导致买方无钱付货而将恶果转嫁到保证人身上。
在上述例(4)，保证人若以贷款额加大而未经保证人同意为理由，反对承担保证责任，银行亦可提出反驳：虽然银行开批出之贷款额度为$10万，但保证合同清楚述明无上限之保证（则保证不限于$10万），故并无加重保证人原本已承担之无上限担保责任。
这些「不利」影响是否可以作为保证人消除保证责任的凭据？即使变更主合同表面上减轻保证人的责任，如银行减息，或给予债权人时间之通融以便债务人能筹措还款资金，使债权人无需实时追讨债务人或将其清盘，保证人亦得以暂免甚至可能完全免除承担保证责任。即使如此，保证人仍可提出反对，指称银行若不降低贷款息口，债务人可能因息口高企图减少借款甚至提早还款。银行减息甚至免息的优惠客观上「纵容」了债务人多加借款及减低尽快还款的意欲。此外，给予借款人延期还款或时间通融，可能令借款人因经营不善或经济效益不高的企业继续亏损，反而增加支付本金及利息的承担，或令债务人和保证人承受延期还款期间发生之经济风险和政治风险。另外，债务人和保证人之间可能直接或间接存在或进行某种经济关系或行为，主合同变更可能对保证人造成直接或间接的不利影响，即使表面无碍的变更，亦可能事实上导致加重保证人的责任或发生当事人不能预计的突发性情况。例如货品颜色转变造成滞销、改变送货地点时突然发生天灾人祸等。
在主合同执行中可能存在双方须履行的不同义务及出现无限变量引致合同发生变更。但假若任何事无大小的变更都须取得保证人书面同意，对主合同在执行上造成不便和不设实际，及给予保证人乘机免责的借口，亦违反《担保法》尽量予保证合同有效（如连带保证责任的推定）的精神。
主合同变更有大小轻重的不同程度。例如：合同规定交货期不得迟于五月一日，但买卖双方同意交货延期至十月一日，或建筑工程由15层商住楼改为28层酒店，显属重大修改或变更。但假若双方协议交货期改为五月三日，或15层商住楼大门颜色由黄色改为红色，故五月一日至五月三日并无世界大战发生，并无突发性天灾祸，市场亦无任何急剧变化，借贷、保证人三方之地位于该期间亦无产生变化，又设黄色及红色大门，并不影响物业之经济价值或外观，换句话说：合同作出极为轻微、无关痛痒，亦无产生任何不利的经济因素，在这情况下，保证人是否仍可引用《担保法》第24条免除其责任？
从当事人意思自治角度考虑，一种意见认为保证合同系保证人与债权人所为意思表示，债权人与债务人未经保证人同意变更主合同并进而影响保证合同，违背了保证人的真实意思表示。因此，保证人不再承担保证责任。另外，从法律关系的变更与消灭考虑，〝主合同内容的变更，引起主债务人和债权人的权利和义务的变化，在主合同内容变更的范围内，原债权债务关系消灭，新债权债务关系产生。因保证合同具有附随性，保证合同随原债权债务关系的消灭而消灭 。有认为〝债权人与债务人协议变更主合同是缩小还是扩大了主债务的范围，不好界定。因为单纯标的额的缩小并不一定实质上缩小了主债务，保证责任也不一定就能缩小。因此，干脆采取主合同变更一律要经保证人书面同意的规定 。主合同内容的一般性变更不应免除保证人的保证责任。因为主合同内容的变更只不过是原债权债务关系的补充或增加而已，原合同并未消灭，基于原合同成立的保证合同，亦不应当消灭。主合同变更保证人是否还承担保证责任，关键是看该变更是否改变了保证人承诺担保的基础和条件，是否加大了保证人的责任。如果该变更加大了保证人的责任，则保证人不再承担保证责任，或仅在原承诺的范围内承担保证责任。
《担保法》第22条规定，“保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任，”第23条规定“保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。”同时从该规定也可以看出，由于更换债权人，对原合同债务范围并无影响，对保证人的保证责任也无任何妨害，故规定主合同更换债权人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。
参考外国的一些立法例：《德国民法典》第767(3)条就保证债务的范围明确规定：“保证人的义务不因主债务人在其承担保证后所为的法律行为而扩大”。也就是说，主债权人与主债务人协议变更主合同，扩张主债务人的范围时，保证责任范围并不因此扩张。《日本民法典》第518条规定：“更改当事人，其质权或抵押权为第三人提供时，应经该第三人承诺，并于旧债务人的限度内可以将原担保移转于新债务。”《法国民法典》对于债的更新规定，未经担保人同意，其担保责任随之消灭。〞
我国《担保法》关于主合同变更，保证人的保证责任如何承担？王韶华认为应：1.着重考察主合同变更对保证人有无影响是否扩大或加重其保证责任而定之。2.应区分合同变更与合同更新对合同更新，即合同主体及合同性质的改变另行作出规定。对于合同主体更新可维持现行《担保法》第22条、第23条的规定，即主合同债权人更换的，保证人仍在原保证担保的范围内继续承担保证责任；主合同债务人更换的，应取得保证人书面同意，否则保证人不再承担保证债务。对于改变主合同性质的，未经保证人书面同意，其保证责任免除。3.主合同变更，未经保证人书面同意的，属于扩大或加重主债务的，保证人仍在原保证责任范围内承担责任，对扩大或加重部分不承担保证责任。4.主合同变更不影响保证人的保证责任范围，或对保证责任有所缩小或减轻的，不须经保证人同意，且保证责任亦相应缩小或减轻。5.保证合同另有约定的，依约定。
另外，我国《担保法》有关主合同变更对担保责任的影响的规定还有一个漏洞，即未对主合同变更，在该合同所设抵押、质押是否受其影响作出规定，那么债权人与债务人协商变更主合同，是否要经抵押人、质押人同意，未经其同意，其责任是否也可免除？王韶华认为，从抵押、质押与保证的法律属性及其与主合同的关系看，三者作为担保方式的基本特征应当没有实质性差别。因此，关于主合同变更对保证责任的有关规定，也应当适用于抵押与质押。此外从《法国民法典》第1279条、《日本民法典》518条的规定看，也都基本与保证责任有关规定相同。需说明的是，此处所说抵押、质押均属债务人以外第三人提供，如系债务人自己为其债务设置抵押、质押，主合同变更时，自不存在经其同意的问题。如债务人与债权人协商变更主合同，债务人自己所设置抵押、质押当然继续有效。
三. 香港主合同变更──Holme v. Brunskill案规则
香港依据普通法原则，任何主合同条款的重大变更(material variation)，除非得到保证人同意，否则保证人之责任解除。此乃Holme v. Brunskill 原则。在该案中，债权人将草地连羊群租赁予债务人，由保证人保证于租赁期满后将羊群状态下归还予债权人。于租赁期间，债务人将一部分草地退还给债权人以换取减租，但未有知会及取得保证人同意。英国上诉法院判定即使租约之部分变更对整体租约无大影响，保证人之责任亦可获解除。
根据Holme v. Brunskill案，英国法院裁定：未经保证人同意，主合同任何实质性的改变都将导致保证人责任的解除。对于这一规则，该案Cotton法官就适用范围解释道：“真正的规则是：如果在债权人与债务人之间存在对主合同有关的协议，那么，应当征询保证人的意见。如果保证人对改变无表示同意，则若有证据证明其改变是非实质性的，或这种改变只能给保证人带来利益，因而不能解除保证人责任。但是，假若不能证实改变是非实质性的，亦不能证明变更对保证人有利，而仅仅是一种不会对保证人造成损害的改变，在这种情况下，法院将认定保证人对于是否同意继续维持其保证责任享有独立的决断权，如果他不同意继续维持，其保证责任便将因此解除 。”
主合同的改变若然是实质性改变，将对保证人的利益造成一定的影响，例如改变了保证人承担责任的风险等。但是，在主合同改变的事实前提下，法院假定对保证人的利益都会造成实质性的影响，如果有改变主合同的法律事实，法院无需对其改变的内容是否会对保证人真正产生不利影响进行调查，便可以解除保证人的责任。如果要使保证人维持责任，则必须证明这种改变不会对保证人造成任何实质性影响。对保证人利益的影响可以表现为保证人承担责任强度增大。例如，因为主合同的改变而使保证人承担责任的可能性从10% 提高到20%；也可以表现为使保证人承担责任风险加大，如贷款使用用途的改变等。如果保证人的保证责任完全解除，则所有一切其曾经给予的担保，包括该债权的按揭担保、质押或其它物上保证责任也同时解除。
通常导致保证人责任解除的对主合同的实质性改变包括：与原合同相互冲突的新合同的缔结；债权人与债务人就主合同的条款达成变更（如履行方式的变更等）；保证债务的原定利息率增加；提供的货物质量低于原定合同规定的标准；交付货物价钱高于原合同规定的价格。对原合同的改变可以通过明示的协议进行，也可以没有明示的协议，但有不同于原合同规定的方式进行交易的事实。例如，未按原合同规定的清偿期而大大提前付款。
以上判例表示，任何实质性改变都将导致保证人所有责任的全部解除。但现在渐渐明确，保证人责任解除的程度应根据原合同改变的性质和方式而定。在这一方面，区分量的变化与责任风险的变化是十分重要的。前者指保证人承担保证责任的量的增加；后者则导致债务人不能清偿债务风险的增加，并因此而导致保证人实际承担替代清偿责任的可能性增加。对于保证人责任的增加，债权人可以使保证人承担的责任量恢复到以前的水平，因而不能使保证人承担的保证责任完全解除，仅仅能够使保证人对于增加的金额不负保证责任。而保证人承担责任风险的增加，则可能使保证人的责任完全解除，因为在改变保证人承担保证责任风险的情况下，保证人承担保证责任的基础发生改变，保证人当初之所以原意承担保证责任，是因为保证人承担责任的风险较小，如果保证人承担责任的风险在一开始就像改变后的主合同的风险那样大，保证人便可能不愿意提供保证。因此，如果保证人承担责任风险增加，保证责任可以全部解除。
如果保证人对于两个或两个以上的独立债务承担保证责任，一个被保证债务的主合同发生变化而使其中的保证人的责任风险加大，则保证人对另一主合同所作的保证将不会因此改变，但对在改变前已经发生了的不能履行的情况，保证人的保证责任仍不得解除，只是应当在原主合同的范围内承担责任。如果清偿是不能分割的，则保证人的责任将可以因此而全部解除。
事实上，主合同改变是否能够给保证人实际带来利益，在保证人获得利益之前往往是很难得到证明的，在不能自证的情况下，法院一般会持相反的认定。
一般的结果是：在主合同发生实质性变更的情况下，在这种变化提出以后，由保证人决定其是否愿意承担因此而给他带来的风险增大的可能性。如果债权人希望避免因此而发生保证人责任解除的结果的发生，则在就主合同条款进行变更时应当事先取得保证人的同意。
但是，Holme v. Brunskill案确立的一般原则也并不是绝对的。在某些特殊的情形，即便主合同的变更是实质性的，保证人的责任也可能不能因此而解除。这些情况包括：合同的变更经过保证人的特别授权；合同的变更属于原主合同约定可以变更的情形；变更属于保证合同约定的可以变更的情形等。此外，债权人与债务人之间签订的新的、与保证担保的主合同没有任何关系的合同也不能导致保证人债务的解除。保证人承担任何两个或两个以上的保证义务，其中一个义务的变化不引起对另一义务的保证解除。
保证人对于主合同改变的同意可以通过明示的协议进行，也可以默示的行为进行。例如，保证合同或主债务合同中没有就主合同的变更进行规定，保证人也没有经过明示的特别同意，但保证人参加了修改主合同中约定，也可以在保证合同或主合同生效后，就主合同的变更给予特别的同意。
在债权人和债务人就主合同进行变更的情况下，如果这一过程在开始时便取得了保证人的同意，则保证人解除保证责任的权利丧失。这是根据英美衡平法“不容否认原则”(principle of estoppel)产生的结果。其基本的含义是：若某人先前作出之行动，承诺或申述导致其它人因依赖该行动、承诺或申述导致其它人造成不利或损害。在这情况下，某人作出的主张或陈述不得与其以前就同一问题作出的主张和陈述和行为相冲突。若发生这种冲突，后来作出的主张和陈述在法律上无效及不能采纳。
Cotton L.J.在该案判词中又指出：若主合约当事人协商有任何变更，应征询保证人意见。若保证人不同意变更，除非能显示变更并非重大，或变更不会对保证人造成妨害，法庭会认为应由保证人自行判断是否同意于主合同变更后仍然继续受制于保证责任，若保证人不同意，其保证责任将告解除。
根据Holme v. Brunskill原则，除非主合同变更明显对保证人有利或明显不会对保证人造成妨害，否则即构成重大变更。法庭无须亦不应对变更造成的后果作出查察。债权人须证明变更乃对保证人有利或在任何情况下，变更并不增加保证人的风险 。在Credit Suisse v. Borrough Council of Allerdale , Colman J.裁定若变更有潜伏性妨害保证人的可能性，即使最终并不增加对保证人之风险，保证人之责任亦告解除。因此在普通法上，若债权人未得保证人知晓及同意而私下与债务人达成主合同变更，会导致保证合同之解除。
四. 债权人给予债务人时间宽限
普通法原则是：若债权人给予债务人宽限时间或延期履行原合同之债务，保证人之责任告解除 ，英国法官Blackburn J.指出其理由是：延长时间剥夺了保证人代债务人还款之机会及权利，令保证人不能在宽限或延长期间实时对债务人实施返还债务之追偿权。 亦令债务人处于比保证人更优胜之地位，违反了普通法债务与保证人责任并存原则(principle of co-extensiveness)，即保证人之责任不得大于主债务人之责任。 给予债务人宽限延期， 除了剥夺保证人还款及实时追讨债务人的权利，亦对令保证人蒙受债务人于延期间之业务、财务经济状况变坏之风险及继续经营、借贷之市场及经济风险。
最高人民法院《担保法解释》第30条第二款规定主合同履行期限变动未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的期间或者法律规定的期间。其同意乃保证人不因履约期之变更加重责任。但履约期变更可能令保证人承担商业风险。设货物买卖合同规定运货期为两年，买卖双方擅自将运货延长至三年，设原保证人保证期为运货后24个月。在运货延长的期间突然发生天灾、战争、经济萧条，该货品市场倒闭、滞销以致买方破产而卖方向保证人追索支付货款的保证责任。在上述情况来看，保证人事实上受到延长履行合约的不利影响，买卖双方若无擅自延长运货期货品可能按原合同早已付运卖掉及买方当时有足够能力支付货款而无须由保证人负责。故《担保法解释》第30条对保证人可能导致不利的影响。
五. 主合同变更担保撤销
在香港Banca Di Roma Societa Per Azioni v. Lee Kai 案中，甲银行贷款予债务人。该贷款由被告作出私人担保。其后，甲银行被原告银行收购及接管作为重组及转移之安排，甲银行对债务人及保证人发出格式函件。提请同意将所有担保户口及协议转到原告银行。债务人签署了同意书，但保证人未有签署。债务人不能还债，原告银行起诉追索债务人及保证人。原审Stone J.在简单裁判程序中(Order 14: Summary Judgment)裁定债务人败诉，但准许保证人作出答辩以便将案件排期审讯。原告银行认为保证人根本无合理答辩理由，故此提出上诉，要法院即席判保证人败诉，而无须进行正式开庭审讯之程序。
上诉庭处理之法律问题是：究竟原告银行对甲银行之重组安排，纯属债务转移，即将甲银行之债权转移到原告银行，抑或甲银行之重组安排构成甲银行与债务人之间借贷合同之更替(novation of contract)。若属前者，因债权转让无须债务人同意，则可实时判原告银行胜诉及由保证人须支付转移之债务。若属后者，因更新替合同变成一个新的借贷合同需要各方面（包括保证人）的同意排期审讯以判定保证人之责任是否因合同更替而撤销。
在该案中，上诉法院指出假若原告银行与甲银行之重组安排，可能导致甲银行与债务人间之原借贷合同终结而甲银行与债务人间之权利及义务亦同时终结和消失，并由原告银行与债务人产生新的合同关系。在这情况下，是否原告银行欠甲银行债己消失及由新欠原告银行之债取代。假若因借贷合同更替，原保证所担保之债已不复存在。保证人于该案中辩称甲银行发予保证人之通告，含有借贷合同更替的意思。由于甲银行于借贷合同的权利与义务同时转移，已构成借款人与原告银行新的合约关系。根据以上情况，上诉法院认为由于甲银行之通告之意图及法律含义效果（即是否债权转移抑或合同更替）有争议之处，故批准保证人答辩，法庭并同时批准原诉银行申请将甲银行加入为共同原告。
在英国Howard Walden Estates v. Pasta Place Limited ，业主将商铺租予公司租客，由公司之董事私人担保公司履行租约，包括支付商铺每月之租金。原租约注明商铺仅用作售卖食品之用。其后，在租客要求下，业主同意租客在商铺加设8张餐桌以招待客顾作餐厅之用。公司其后欠租及被清盘，Morland法官裁定业主不能向董事追讨欠租之担保责任，由于租约修改时未取得董事（担保人）之同意。在英国Bank of Baroda v. Patel ，担保人向B银行担保A公司借款。A公司之一贯习惯，亦是B银行之要求，是A公司之货品进出口业务交易须要购买出口信用保险。其后B银行放弃这要求，但未有征咨担保人同意。银行向担保人追讨担保之债款时，担保人辩称因主合同更改故解除担保人之责任。银行引用担保书之条款如下：「银行之权利，不因银行变更、解除或疏忽执行任何担保或给予借款人任何通融。」Potter法官指出上述条文仅可理解提供银行对手上持有担保物之处置方法，但本案中担保人投诉银行擅自放弃获取担保物，故裁定担保人之担保责任因而解除。
在Leomark Holding Limited诉Chik Ho Ming案 ，被告以盖章签署形式(signed sealed and delivered)出具担保书予原告，保证一间美国纺织公司生产之付运及服装符合合同指定之质量、数量及交货期，唯担保限额不超过US$250万。担保书并声明担保乃连续性保证。此外，担保书又载有原告无须通知担保人可给予纺织公司延长时间或其它宽限而不解除担保人于担保书之责任，担保人对原告负个别或共同连带责任而非纯为担保责任。
其后，纺织公司未能依期赶及于圣诞节前将服装付运，以致原告遭受巨大损失，包括营利及商誉损失。原告与纺织公司双方经谈判后达成如下协议：「鉴于双方友好合作关系及未来之合作，原告同意按原价接收迟运之服装并且不因迟交货之事对服装公司作出索偿。」
和解协议注明被告承诺担保书仍然生效并由被告签署。及后，纺织公司并未有履行合同之其余部分。原告与纺织公司双方私下签署和解及解除协议，由纺织公司分三期每期支付US$30万即共须支付US$90万予原告，而双方放弃对对方之任何合约或非合约之任何责任。被告对和解之事一无所知。原告其后起诉被告，指称纺织公司共欠货款US$110万，故追讨被告于担保书之责任。
被告辩称原告与纺织公司签署和解及解除协议，已解除了被告之担保责任。暂委法官郭庆伟引用Rowlatt on Prinapal & Surety指出除非担保人同意，否则债权人若解除债务人责任，亦同时解除担保人之责任。在本案中担保书并无条款准许原告可无须担保人同意解除纺织公司（债务人）之责任。虽然担保书于签署时以盖章形式而无须代价支持故属有效，但当担保人同意延长担保书有效期而签署承诺书时，却并无以盖章形式签署延期之承诺书，承诺书亦无显示，而原告亦无提出证据，证明延长担保书期限已付出代价，因此法庭裁定担保书已解除，担保人无须负责。
六.主合同变更之后果
在German Trade House International Limited v. 刘伟基案中 ，原诉人协议向卖方公司购入一批电子产品，被告人乃卖方公司之副执行董事。总数为约值港币$85万之货物有缺陷而退回予被告，被告同意作出更换。但超过指定期限被告仍未更换货物。
鉴于原告同意再行延长换货期，被告书面对原告作出私人保证，若卖方公司于再延长之限期仍未换货，被告负责补偿原告之所有损失。结果限期已过卖方合同仍未有换货，原告与被告经洽商后，互相同意换货期限再延长24天。结果，货物始终未有更换。卖方公司与原告达成和解协议，卖方公司以2个月后到期支票港币$85万元支付原告作为损失赔偿，仍支票到期不能兑现遭银行退票。原告于是对卖方公司进行诉讼、追索该退票之金额，并于卖方公司未有到庭应讯的情况下获得香港法院颁布缺席裁判。但卖方并无资产偿付法官裁决卖方公司其后被清盘，于是原告向被告作为保证人追讨其支付该港币$85万元。
被告答辩称：
1. 原告与卖方公司直接私下同意再延期24天而未经被告同意。
2. 原告收取被告之期票港币$85万，已经解除卖方换货之责任，原来之换货责任已转变为支付一笔和解赔偿之责任。这和解亦同时解除被告人因卖方不能换货之赔偿责任。
上诉法院Godfrey J. A.支持被告之论点，认为原先作出担保之换货保证，在未得被告人同意之前，不能擅自变更为支付和解赔偿之保证。亦即保证人只担保原来之责任，除非再重新签署担保书（保证合同），否则不能将保证申延至变更后之和解协议中卖方公司之责任。Godfrey法官更补充说明，于期票到期而退票时，原告可选择追讨卖方公司因拒不换货之损失赔偿及被告作为保证人之赔偿责任但由于原告已作出选择追讨支票之金额（而非货物不符之损失），并且获得针对退票之缺席裁判。故原告已不能再向被告追讨原买卖货物合同之换货责任。结果香港上诉法院以2比1的大多数裁定被告须赔偿原告之损失港币$85万元。上诉法院驳斥了被告人以「原告人与卖方公司未得被告人同意私下同意再延期24天」的答辩理由。副庭长Litton J. A.指出：被告身为卖方公司的副执行董事，亦是卖方公司的15%股东，兼且代表卖方公司处理所有买卖货物的安排。法院对保证人之救济乃基于衡平法原则，即债权人在未得保证人同意而给予债务人延期履行债务人的责任，则保证人之保证责任解除。但本案中，被告作为保证人不单止同意延期，并且在被告作为卖方主管之安排下，获取原告给予再延期换货。上诉法院裁定由于在被告之同意下，原告与卖方公司变更原合约，故被告之保证责任并未解除。卖方公司之退票尚未清还予原告时，被告仍须继续负责及履行其保证责任。
大陆案例：保证文件修改的效力（中国工商银行瓯江分行开发区支行诉东海百货商店、瓯江海坦劳动服务公司案）
1995年5月东海百货商店（借款人）向中国工商银行瓯江分行城东支行申请贷款36万元。银行将抬头印有“中国工商银行瓯江分行城东支行”的空白格式借款合同书，交借款人找妥担保人在该合同书上盖章签字。借款人请海坦劳服公司担保，保证人在空白借款合同担保人栏内先行加盖了公章。原工行城东支行行长调任工行开发区支行行长，借款人将借款合同书交该行长后，工行开发区支行与借款人在保证人已盖章的合同上作为借、贷双方分别签字盖章，开发区支行将合同抬头的“城东支行”修改为“开发区支行”，并将36万元贷款予借款人。贷款到期后，借款人不能还款，开发区支行向保证人追索保证责任。保证人以其只同意为借款人向工行城东支行借款提供担保，后贷款人变更为开发区支行，保证即已解除，对开发区支行与东海百货公司之间的借款合同不应承担保证责任。
第一种意见认为，借款人要求保证人担保的是向工行城东支行申请的贷款，现城东支行并未实际放贷，合同已由开发区支行与借款人签订并履行，故保证人不应再承担保证责任。
第二种意见认为，本案保证人在担保人栏盖章并签字时的借款合同系一份空白柊式借款合同书，对于主合同的内容尚无任何约定，这实际上是一种概括保证行为，对于主合同的贷款人、贷款数頧、贷款用途等保证人均持放任的意思表示。保证人应对此承担保证责任。保证人并不能因而免责。
人民法院判定城东支行与借款人并未签订过任何借款合同，故所谓出借方由城东支行变更为开发区支行不符本案事实。但实际借款合同的洽谈、签订均在开发区支行与借款人之间进行，实际发放贷款的也是开发区支行，因此，本案借款合同的出借方只能认定是开发区支行，其间并未产生任何当事人的变更。
即使认定发生了债权人的变更，其保证责任是否就能免除呢？人民法院引用《担保法》第22条规定：「保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。」按照该规定，如无特殊约定，债权人转该主债权后，保证人的保证责任不能免除。故判定保证人须承担保证责任。
我认为本案就有关保证人签署空白的保证合同即视为同意作出保证的裁定是正确的。但我认为将保证合同之贷款方未得保证人同意，将「城东支行」删改为「开发区支行」，应属实质变更(material alteration)，须征得保证人同意，否则保证合同应为作废。该案之裁决若构成先例，表示可任意将贷款人之名称变更。保证人可能认识贷款人甲银行的稳健作风，不会随便贷款给借款人，保证人可能对乙银行毫无信心及借贷控制混乱。本案之判决应由于特殊性：人民法院可能认为属同一银行不同分行的改动，并不构成贷款人身份的变更。
香港案例：保证合同修改的效力
在Co-operative Bank plc v. Tipper ，被告乃公司之董事。签署了担保书担保银行对公司之贷款。乃格式文件，但银行职员在借款人（客户）之名称填上被告人之名字，变成了担保人和借款人为同一人。担保书签署过了一段时间银行职员发觉错误，用铅笔将客户之名字、地址划线删除，及将公司之名称、地址加上。公司其后清盘，银行向法院起诉公司之董事（担保书签署人）及申请声明命令，把担保书上之错误更正为董事之名称。
被告辩称由于担保书未经担保人同意作出了重大变更(material alteration)，故担保书作废。董事引用英国案例Pigot’s CaseCoke C.J.之裁判：「当文件作出重大条改而未得到签署人之同意，不论是删除、增加或修改，该文件即行作废。」英国Cooke法官裁定：一份文件若以印刷、打字及墨水书写，及后以铅笔加上修改，最自然的意图是铅笔之修改并非生效及终局。本案铅笔作出之修改明显用意是作为附注或修改草拟而未最终修改，及不变更文件之内容。故银行不因铅笔之修改而妨害其向法院请求将文件错误之处正式修正。
七.担保变更
在英国Raitteisen Zentralbank v. Crosseas Shipping Limited案 ，被告乃定居于肯雅之公民，被告签署担保书作为原告银行贷款US$500万予一间在英国经营之公司的担保。担保书之条款载有代表担保证人接收法律文件之代理人姓名、地址及传真号码。当被告签署担保书时，上述条款空白并无填上有关资料。被告指称担保书签署之后，原告之职员未得被告之同意，擅自将该借款公司之名称、地址及传真号码填上，作为代表被告接收法律文件之代理人。
其后借款人并无还款，原告透过被告在肯雅的地址和担保书上填写的代理人的地址提出追索。被告人辩称由于原告单方面对担保书作出了实质变更(material alteration)，担保书因而无效。
英国上诉法庭裁定：
(1) 若保证合同文件于签署后由一方作出实质变更而未得另一方同意，则保证合同作废。此原则乃基于修改后的文件已非当事人原本签署的文件，亦防止作弊发生。
(2) 若变更并足以影响当事人的权利义务或该文件的商业效力可视为实质变更。但若非如是，保证人如欲免除变更了的保证合同责任，必须证明变更对保证人的法律权利和义务构成潜在的不利情况，但无须证明事实上的不利情况。
(3) 法庭裁定原告在空白处填写法律文件代理人之地址，并不增加被告于担保书上之责任。被告唯一之损害，是不能籍此回避法律文书（如告票）送达给被告，但这不能作为撤销担保书之合理理由。
八.债务人的身份变更
《担保法》第23条规定：“保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。”《担保法》第24条规定：“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。”
我认为《担保法》第23条之立法有一个不明朗的情况。在香港债务的转让(assignment of debt)可以采用两个模式：(1)有追索权(with recourse)及(2)无追索权(without recourse)。前者情况下，若债务承让人（新债务人）未有清偿债务，债权人可追索原债务人清偿的责任。在后者情况则不能向原债务人追索。若为有追索权的债务转让，对债权人追索原债务人之权利并无造成妨害，不应因而解除保证人的担保责任。
与《担保法》对于债务转移的规定相对应的是该法第22条规定，债权的转移在一般情况下并不需要保证人的同意，保证人仍应当在原有的范围内继续承担责任。其所以规定债权的转让无需经过保证人的同意，而债务的转让则需要保证人的同意，是因为债务的转让有可能加重保证人的义务。债务的转移，意味着履行债务的人的信用有可能发生变化，保证人有可能承担更大的风险，如果直接宣布保证人继续承担责任，对其是不甚公平的，所以债务的移转应当取得保证人的书面同意。按照《担保法》，保证合同发生变更，尤其是有可能加重保证人的义务的变更，应当取得保证人的同意。同样，主合同的变更也会影响到保证人承担保证责任的风险，所以须取得保证人的书面同意。
对照《担保法》的条文，企业改制是否属于被保证人的变更？企业改制是否属于主合同的变更？因为企业改制是单方发生的行为，不属于债权人和债务人协议变更债务人或者主合同。但是这种单方的行为，只要取得了登记，就应当视为取得了合法的地位。法律也界定了这种情况下债务应当由变更后的企业继续承担。因此，可以视为法定意义上的债务人的变更。
大陆案例：银行诉改制企业借款合同担保纠纷案：
1992年，甲公司签署了一份保证书，保证清偿乙有限责任公司向丙银行之借款。1993年6月8日，乙有限责任公司申请改制被批准，依法变更登记为股份有限公司。同年9月、10月，改制后的乙股份有限公司向丙银行借款。到1995年7月为止，改制后的乙股份有限公司共欠丙银行债务人民币290万元。丙银行多次向乙股份有限公司追索欠款未果，遂向人民法院起诉要求甲公司作为连带保证人，承担给付责任。
原告丙银行诉称：虽然乙有限责任公司变更为股份有限公司，但股东责任仍然相同，即同样承担有限责任，对于债务人而言并无不利。依《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）有关规定，公司变更前的债务人格仍然存续并且不受影响。因此，被告甲公司对变更后的乙股份有限公司所负债务，仍负连带保证责任。被告甲公司辩称：本公司虽然曾对乙有限责任公司作保，但该公司已于1993年6月变更为乙股份有限公司。先后两个公司是不同组织。因此，对于乙股份有限公司所负债务，公司不存在任何保证责任。
人民法院经审理认为，乙股份有限公司所欠丙银行的全部债务，并非由改制前的乙有限责任公司承继而来，而是在公司变更后新发生的。公司的变更是公司类型的变更，因此被告甲公司对于原乙有限责任公司的保证对于变更后的乙股份有限公司所欠原告的债务不发生任何保证效力。原告丙银行无权要求被告甲公司承担连带责任，而只能向乙股份有限公司依法求偿，法院判决驳回原告的诉讼请求。
本案引出四个问题：
(1) 改制后保证人是否继续承担责任？经常发生的情况有两种，其一，企业的保证人在企业改制之前就其发生的债务签订保证合同，改制之后保证人是否应当承担责任？其二，保证人签订了最高额保证合同，在保证期间内发生了企业改制，那么保证人是否应当继续承担保证责任？
(2) 变更是否会导致保证人保证责任的风险的改变？在本案中，企业改制由有限责任公司改制为股份有限公司，其股权结构发生了变化。其意思机关也和有限责任公司有所不同，设立了股东大会。所以在法律形式上企业已经发生了变更，其偿债能力也发生了变化，要求保证人在改制之后继续担保证责任无疑有悖于公平原则。因此如果要求保证人继续承担保证责任，债权人应当取得保证人的书面同意，如果保证人不同意继续提供保证，应予免责。
(3) 是否任何改制都会导致保证人的免责呢？有学者认为答案是否定的 。我国的国有企业长期以来一直是国家负无限的连带责任。但《民法通则》实施以来，将企业定位为法人，国家作为出资者承担有限的责任。没有按照《公司法》规范化的国有企业改制为国有独资公司，其投资主体都是国家，股权结构也未发生变化，对于保证人的风险并无影响。但如果改制的过程中，参入新的股份，改制为普通的有限责任公司或者股份有限公司的，其股权结构发生了变化，保证人可以就此免责。判断的依据在于改制是否导致股权结构的变化，是否导致保证人风险的变化。
(4) 最高额保证在被保证人改制后是否有效？在本案中，甲公司在乙公司没有改制前和银行签订了保证合同。在贷款额度400万元人民币范围内，负连带保证责任。这种保证的性质属于最高额保证。本案中，保证人原先签订的是最高额保证合同，依照法律规定，保证人对在通知债权人终止最高额保证之前发生的债权，承担保证责任。但是当企业发生改制之后最高额的保证是否应当中断呢？在保证的期间内，如果债务发生了转移，应当取得保证人的同意。企业改制如果涉及到股权结构的变化，并且取得了登记机关的登记，视为债务发生了转移。此时如果保证人书面同意继续承担责任的，应当继续承担责任，否则从改制登记公示生效之日起保证人不再承担最高额保证责任。本案中，保证人虽然没有宣布最高额保证的终止，但是由于保证人并没有书面同意对于改制后的企业仍然承担保证责任，视为保证人应当免除保证责任。丙银行应当向乙公司主张债权。
企业改制触发一连串的债权、债务转移及原保证人的责任问题，目前尚未得到解决，希望日后《公司法》，《企业破产法》及最高人民法院司法解释加以澄清。
第九节 保证人死亡或神经失常
我国《担保法》对保证人死亡或神经失常并无具体规定。《民法通则》第二章对民事权利能力和民事行为能力作出规定。根据《民法通则》第9条，公民死亡后不具民事权利能力。《民法通则》第13条规定不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力，不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人，由其监护人根据《民法通则》第14条作为其法定代理人。保证人签署保证合同后死亡，是否仍然承担保证责任？
根据普通法，当债权人接获保证人死亡的通知时，保证合同即告终止 。该通知可由第三人或以任何途径获取。若保证合同未有具体规定终止保证合同的情况，保证人的遗产承办人或执行人可发出通告予债权人，终止于通告送达后新发生债务之保证责任。保证人神经失常的情况与上相同（通告可由神经失常保证人之法定代理人发出）。当然，保证人的死亡或神经失常并不影响已发生或现存债务之担保责任。若债权人（不论循任何途径）得悉保证人死亡，除非其遗产承办人或执行人代表遗产继续承担保证责任，则保证合同由债权人得悉保证人死亡时终止。若保证合同属于有偿或有代价而债权人已付出了所述之代价，以致保证人即使在生期间亦不能撤销保证，则保证人死后亦同样不影响保证合同的有效性。
共同保证人其中一人若死亡或神经失常，除非保证合同另有规定，否则应视为同时解除其它共同保证人继续保证之责任，其依据为「除非共同保证人某甲也共同对债务作出担保，否则共同保证人乙不会对债务作出担保」 。当然，保证合同条款可将共同保证人各自的保证责任独立处理即共同及个别保证(joint and several guarantee)，当共同保证人其中一人终止保证合同（包括因死亡、神经失常而致保证终止）并不影响其它共同保证人继续作出保证的责任。若债务人死亡，保证合同应视为终止。在Strange v. Lee 在债务人为合伙商号，而合伙人其中一人死亡，英国法院裁定保证人不须负责银行其后对该合伙商号作出贷款的保证责任。
为保障债权人之利益及保证的有效性，借款人若为合伙企业，若其中一名合伙人死亡时，应安排由余下的合伙人从新签署保证合同，以取代原有的保证合同。 出处:无
