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原作者：
发文日期： 2004年 04 月 00 日
座谈机关： 台湾“高等法院”暨所属法院
资料来源： 台湾“高等法院”暨所属法院九十二年法律座谈会汇编 (93年4月) 第 163-169 页
相关法条：“银行法” 第 12-1 条( 93.02.04 )
法律问题： “银行法”第十二条之一第三项规定：「未来求偿时，应先就借款人进行求偿，其求偿不足部分，得就连带保证人平均求偿之。但为取得执行名义或保
全程序者，不在此限。」若银行办理自用住宅放款及消费性放款时，与连
带保证人约定，未来就该借款强制执行时，得径就连带保证人求偿，各连
带保证人仍应就借款负全部之清偿责任，该约定之效力如何？
法律问题：银行法第十二条之一第三项规定：「未来求偿时，应先就借款人进行求偿，
其求偿不足部分，得就连带保证人平均求偿之。但为取得执行名义或保
全程序者，不在此限。」若银行办理自用住宅放款及消费性放款时，与连
带保证人约定，未来就该借款强制执行时，得径就连带保证人求偿，各连
带保证人仍应就借款负全部之清偿责任，该约定之效力如何？
讨论意见：甲说： (行政管理规定说) 。本条之规定仅为主管机关对银行行政管理之
规定，不生规制私法关系之效力，上开约定仍为有效。其理由：
(一) 银行法乃规定银行之成立、组织、业务等相关事项之法律，依其
性质观之属行政管制性质之法律，是以本条亦应属主管机关对银
行之行政管理规定，非用以规范私人间之法律关系。
(二) 违背银行法之规定者，同法第一百二十五条以下均有罚锾或刑罚
之规定，而违背本项规定者，仅有主管机关得依本法第一百三十
二条处以罚锾之法律效果，于私法法律关系不生影响。
(三) 故上开约定之效力应回归民法之规定加以解决，参民法第七百四
十五条、第七百四十六条第一项第一款、第二百七十三条之规定，
银行上开约定，自属有效，连带保证人违背该项规定所为之清
偿亦有效力，连带保证人不得依不当得利规定请求返还。
乙说： (实体权利限制说) 。本项规定为银行对连带保证人行使权利时，
其实体上权利发生之要件，及连带保证人责任范围限制之规定，银
行与连带保证人间之约定违背此规定者，无效。盖：
(一) 个别法条所欲规范之对象，应依其立法意旨而定，不应以其规定
于何种性质之法规中，而径依形式论断其性质，如土地法多数条
文虽为地政机关就土地行政事项所为之规定，但仍不乏影响私权
效果之规范，如土地法第一百条、第一百零三条等。
(二) 本规范之目的，参酌其立法理由，乃因长期存在的银行连带保证
人制度严重违反公平交易原则，侵犯消费者权益破坏银行风险管
理及内部控管功能，扭曲金融市场应有机制。是以本条之立法，
应不仅在于行政上管制之功能，更意在限缩民法上连带保证制度
于银行放款法律关系之适用，盖银行以放款为业务，且为经济上
之强势者，为避免银行滥用连带保证之制度，而对连带保证人产
生不公平之结果，是以仍应发生一定之私法上效力。否则若认银
行违背该规定仅有行政上之处罚，不影响民事上连带保证之法律
关系，银行亦可能甘冒罚锾之风险而签订连带保证契约，于连带
保证人之保护不足，亦有违上开立法目的。
(三) 本项既规定「应」先就借款人进行求偿，该规定为强制规定，不
容许银行以约定排除。
(四) 而银行于未向主债务人求偿前，既不得向连带保证人求偿，本项
规定之性质，即应认为乃银行对连带保证人权利行使之要件，于
银行未向主债务人求偿前，银行对连带保证人之债权未届清偿期，
不得行使权利。
丙说： (强制执行程序规定说) 。银行法第十二条之一第三项规定仅为银
行对办理自用住宅放款及消费性放款借款人之连带保证人强制执行
时应遵守之程序，如有不当，连带保证人得于强制执行程序中声明
异议，银行与连带保证人间之约定若违背此规定者，应属无效。其
理由：
(一) 本规定应产生一定私法上之效力，其理由参诸乙说第１、２、３
点。
(二) 依本项之文意，乃规定「未来求偿时」，是其规范对象仅为银行
之求偿程序，又依本项但书规定「但为取得执行名义或保全程序
者，不在此限」，是以本规定不影响银行基于连带保证契约所得
主张之权利之有无及范围，应认本规定系银行于对连带保证人强
制执行时应遵守之程序 (最高法院九十一年度台抗字第一一~号
裁定参照) ，而诉讼及非讼事件之程序应遵行事项，应不得先行
以特约免除。银行于办理自用住宅放款及消费性放款时，如以特
约排除银行法第十二条之一第三项之规定，应属无效。
丁说： (抗辩事由说) 。本规定为对于银行办理自用性住宅放款及消费性
放款时，所赋予连带保证人之抗辩事由，银行与连带保证人之约定
违背该规定者无效，其理由：
(一) 本规定固产生一定私法上之效力，其理由参诸乙说第１、２、３
点。
(二) 复依本条但书规定，于取得执行名义或保全程序不适用之，是以
本规定并未排除银行对连带保证人之债权，是以应认为本规定乃
连带债务人得对抗银行之权利障碍事由之抗辩为宜。
(三) 本项文字规范内容乃「应」先就主债务人求偿，求偿不足部分始
得对连带保证人求偿，其性质上即属民法先诉抗辩权之规定。且
依本项文义，「应」先就主债务人求偿，应为强制规定，而排除
民法第七百四十六条第一款之规定，乃一法定不得拋弃之先诉抗
辩权。
初步研讨结果：多数采丙说。
审查意见：采丙说。
研讨结果： (一) 修正讨论意见丙说理由如下：银行法第十二条之一第三项规定系银
行对办理自用住宅放款及消费性放款借款人之连带保证人强制执行
时应遵守之程序，如有不当，连带保证人得于强制执行程序中声明
异议 (最高法院九十一年台抗字第一一~号裁定参照) 。银行与连
带保证人间之约定若违背此规定者，应属无效。其理由：
1.银行法第十二条之一系为保障消费者权益而为之立法，对银行及
消费者均产生一定之私法上效力，并非单纯之行政管理规定。
2.银行法第十二条之一第三项之规定，主要系针对银行于「未来求
偿时」所为之规范，于求偿程序中，银行「应先就借款人进行求
偿，其求偿不足部分得就连带保证人平均求偿」，此时，银行就
连带保证人之契约上权利固受到限制，但银行于取得执行名义或
为保全程序时，基于连带保证契约所得主张之权利，并不须受上
开「应先就借款人进行求偿」、「就连带保证人平均求偿」之规
定拘束，而仍得主张连带保证契约上之权利，其实体法上之权利
于取得执行名义或为保全程序时并未受到限缩，此由银行法第十
二条之一第三项但书之规定可得知之。故本条项规定主要系银行
对办理自用住宅放款及消费性放款之连带保证人强制执行时，应
遵守之执行程序，而诉讼及非讼事件应遵行事项，应不得先行以
特约免除。银行于办理自用住宅放款及消费性放款时，如以特约
排除银行法第十二条之一第三项之规定，应属无效。
(二) 照审查意见通过。
(台湾“高等法院”暨所属法院九十二年法律座谈会民事类提案 第三十五号)
提案机关：台湾新竹地方法院
参考资料：“最高法院”九十一年度台抗字第一一~号裁定
参考法条：“银行法” 第 12-1 条 (93.02.04)
出处:无 |
240331
原作者：
发文日期： 2004年 04 月 00 日
座谈机关： 台湾“高等法院”暨所属法院
资料来源： 台湾“高等法院”暨所属法院九十二年法律座谈会汇编 (93年4月) 第 163-169 页
相关法条：“银行法” 第 12-1 条( 93.02.04 )
法律问题： “银行法”第十二条之一第三项规定：「未来求偿时，应先就借款人进行求偿，其求偿不足部分，得就连带保证人平均求偿之。但为取得执行名义或保
全程序者，不在此限。」若银行办理自用住宅放款及消费性放款时，与连
带保证人约定，未来就该借款强制执行时，得径就连带保证人求偿，各连
带保证人仍应就借款负全部之清偿责任，该约定之效力如何？
法律问题：银行法第十二条之一第三项规定：「未来求偿时，应先就借款人进行求偿，
其求偿不足部分，得就连带保证人平均求偿之。但为取得执行名义或保
全程序者，不在此限。」若银行办理自用住宅放款及消费性放款时，与连
带保证人约定，未来就该借款强制执行时，得径就连带保证人求偿，各连
带保证人仍应就借款负全部之清偿责任，该约定之效力如何？
讨论意见：甲说： (行政管理规定说) 。本条之规定仅为主管机关对银行行政管理之
规定，不生规制私法关系之效力，上开约定仍为有效。其理由：
(一) 银行法乃规定银行之成立、组织、业务等相关事项之法律，依其
性质观之属行政管制性质之法律，是以本条亦应属主管机关对银
行之行政管理规定，非用以规范私人间之法律关系。
(二) 违背银行法之规定者，同法第一百二十五条以下均有罚锾或刑罚
之规定，而违背本项规定者，仅有主管机关得依本法第一百三十
二条处以罚锾之法律效果，于私法法律关系不生影响。
(三) 故上开约定之效力应回归民法之规定加以解决，参民法第七百四
十五条、第七百四十六条第一项第一款、第二百七十三条之规定，
银行上开约定，自属有效，连带保证人违背该项规定所为之清
偿亦有效力，连带保证人不得依不当得利规定请求返还。
乙说： (实体权利限制说) 。本项规定为银行对连带保证人行使权利时，
其实体上权利发生之要件，及连带保证人责任范围限制之规定，银
行与连带保证人间之约定违背此规定者，无效。盖：
(一) 个别法条所欲规范之对象，应依其立法意旨而定，不应以其规定
于何种性质之法规中，而径依形式论断其性质，如土地法多数条
文虽为地政机关就土地行政事项所为之规定，但仍不乏影响私权
效果之规范，如土地法第一百条、第一百零三条等。
(二) 本规范之目的，参酌其立法理由，乃因长期存在的银行连带保证
人制度严重违反公平交易原则，侵犯消费者权益破坏银行风险管
理及内部控管功能，扭曲金融市场应有机制。是以本条之立法，
应不仅在于行政上管制之功能，更意在限缩民法上连带保证制度
于银行放款法律关系之适用，盖银行以放款为业务，且为经济上
之强势者，为避免银行滥用连带保证之制度，而对连带保证人产
生不公平之结果，是以仍应发生一定之私法上效力。否则若认银
行违背该规定仅有行政上之处罚，不影响民事上连带保证之法律
关系，银行亦可能甘冒罚锾之风险而签订连带保证契约，于连带
保证人之保护不足，亦有违上开立法目的。
(三) 本项既规定「应」先就借款人进行求偿，该规定为强制规定，不
容许银行以约定排除。
(四) 而银行于未向主债务人求偿前，既不得向连带保证人求偿，本项
规定之性质，即应认为乃银行对连带保证人权利行使之要件，于
银行未向主债务人求偿前，银行对连带保证人之债权未届清偿期，
不得行使权利。
丙说： (强制执行程序规定说) 。银行法第十二条之一第三项规定仅为银
行对办理自用住宅放款及消费性放款借款人之连带保证人强制执行
时应遵守之程序，如有不当，连带保证人得于强制执行程序中声明
异议，银行与连带保证人间之约定若违背此规定者，应属无效。其
理由：
(一) 本规定应产生一定私法上之效力，其理由参诸乙说第１、２、３
点。
(二) 依本项之文意，乃规定「未来求偿时」，是其规范对象仅为银行
之求偿程序，又依本项但书规定「但为取得执行名义或保全程序
者，不在此限」，是以本规定不影响银行基于连带保证契约所得
主张之权利之有无及范围，应认本规定系银行于对连带保证人强
制执行时应遵守之程序 (最高法院九十一年度台抗字第一一~号
裁定参照) ，而诉讼及非讼事件之程序应遵行事项，应不得先行
以特约免除。银行于办理自用住宅放款及消费性放款时，如以特
约排除银行法第十二条之一第三项之规定，应属无效。
丁说： (抗辩事由说) 。本规定为对于银行办理自用性住宅放款及消费性
放款时，所赋予连带保证人之抗辩事由，银行与连带保证人之约定
违背该规定者无效，其理由：
(一) 本规定固产生一定私法上之效力，其理由参诸乙说第１、２、３
点。
(二) 复依本条但书规定，于取得执行名义或保全程序不适用之，是以
本规定并未排除银行对连带保证人之债权，是以应认为本规定乃
连带债务人得对抗银行之权利障碍事由之抗辩为宜。
(三) 本项文字规范内容乃「应」先就主债务人求偿，求偿不足部分始
得对连带保证人求偿，其性质上即属民法先诉抗辩权之规定。且
依本项文义，「应」先就主债务人求偿，应为强制规定，而排除
民法第七百四十六条第一款之规定，乃一法定不得拋弃之先诉抗
辩权。
初步研讨结果：多数采丙说。
审查意见：采丙说。
研讨结果： (一) 修正讨论意见丙说理由如下：银行法第十二条之一第三项规定系银
行对办理自用住宅放款及消费性放款借款人之连带保证人强制执行
时应遵守之程序，如有不当，连带保证人得于强制执行程序中声明
异议 (最高法院九十一年台抗字第一一~号裁定参照) 。银行与连
带保证人间之约定若违背此规定者，应属无效。其理由：
1.银行法第十二条之一系为保障消费者权益而为之立法，对银行及
消费者均产生一定之私法上效力，并非单纯之行政管理规定。
2.银行法第十二条之一第三项之规定，主要系针对银行于「未来求
偿时」所为之规范，于求偿程序中，银行「应先就借款人进行求
偿，其求偿不足部分得就连带保证人平均求偿」，此时，银行就
连带保证人之契约上权利固受到限制，但银行于取得执行名义或
为保全程序时，基于连带保证契约所得主张之权利，并不须受上
开「应先就借款人进行求偿」、「就连带保证人平均求偿」之规
定拘束，而仍得主张连带保证契约上之权利，其实体法上之权利
于取得执行名义或为保全程序时并未受到限缩，此由银行法第十
二条之一第三项但书之规定可得知之。故本条项规定主要系银行
对办理自用住宅放款及消费性放款之连带保证人强制执行时，应
遵守之执行程序，而诉讼及非讼事件应遵行事项，应不得先行以
特约免除。银行于办理自用住宅放款及消费性放款时，如以特约
排除银行法第十二条之一第三项之规定，应属无效。
(二) 照审查意见通过。
(台湾“高等法院”暨所属法院九十二年法律座谈会民事类提案 第三十五号)
提案机关：台湾新竹地方法院
参考资料：“最高法院”九十一年度台抗字第一一~号裁定
参考法条：“银行法” 第 12-1 条 (93.02.04)
出处:无
