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原作者：柳经纬中国政法大学教授
或许仅仅是一种巧合。1999年，海峡两岸在合同法领域，都有一件值得称道的大事。1999年3月15日，大陆九届全国人民代表大会第2次会议通过了《中华人民共和国合同法》，完成了新合同法的制定工作，结束了合同法“三法鼎立”的局面，在中华人民共和国的民事立法史上是一件不同寻常的大事。[①]1999年4月2日，台湾第四届“立法院”第一会期第五次会议则三读通过了“民法债编暨民法债编施行法修正案”，完成了自1929年11月22日民法债编颁布以来的第一次修订工作，亦可谓意义重大。[②]实际上，大陆此前并非没有合同法，1981年、1985年和1987年，大陆先后颁布了《经济合同法》（1993年修订）、《涉外经济合同法》和《技术合同法》。新合同法是在原有三部合同法的基础上，根据经济体制改革与社会经济发展的要求而制定的。在某种意义上讲，也可以说是对原由合同法律制度的健全与完善，与台湾修订民法债编，进一步完善债和合同制度，具有相同的意义。然而，无论是从立法的社会经济背景还是从具体内容以及此次立法对于两岸各自的民法发展来看，大陆制定新合同法与台湾修订民法债编，都存在着很大的不同。本文试进行比较。
一、立法背景
（一）中国大陆
中国大陆在经济体制改革以前，是按照前苏联的模式，实行生产资料公有制，并在此基础上建立起高度集中的计划经济体制。这种经济体制是排斥商品经济的，商品经济作为社会主义经济的对立物而遭到否定和清除。在这种社会经济条件下，作为“商品交换的法律形式”的合同以及合同法律制度[③]自无存在之社会经济基础。因此，在经济体制改革前的三十年间，合同立法基本是一片空白。
中共十一届三中全会以后，大陆开始了经济体制的改革，虽然在改革的相当长时间里，经济体制改革的目标并不十分明确，也有过曲折反复，但发展商品经济这一主线却是明显的，它始终贯穿于改革的全过程之中。从改革之初的农村实行土地承包、城市扩大企业自主权，到1984年中共十二届三中全会提出的“有计划的商品经济”，商品经济突破了传统的计划经济的束缚，逐步获得发展。在这样的社会经济条件下，合同法获得了新生。1981年，颁布了《经济合同法》，1985年颁布了《涉外经济合同法》，1987年又颁布了《技术合同法》。此外，1986年颁布的《民法通则》也有关于债与合同的规定。合同法律制度从无到有，形成了与这个时期的社会经济条件相适应的合同法律制度。这个时期的合同法律制度的基本特点是：（1）“三法鼎立、多种规范并存”，未形成统一的合同法律制度；[④]（2）新旧体制混杂，合同法中既有反映商品经济要求的内容，也保留着浓厚的计划经济体制色彩（如“经济合同”的观念，限制合同转让的规定等[⑤]）；（3）法律规定过于粗略，规范性不足。[⑥]
1992年，邓小平南巡讲话后，中共十四大确立了建立社会主义市场经济体制的改革目标。经济体制改革目标的确定，对民事立法提出了新的要求，完善的民商法是建立社会主义市场经济法律体系的重要内容。首先，市场经济体制要求法律的统一，统一的民商法律制度是社会主义市场经济体制的法律基础。只有建立统一的民商法律制度，才能建立起全国统一的市场体制。其次，市场经济体制要求民商法律应充分反映商品经济的要求，消除原有法律中的旧体制因素。再次，市场经济体制要求民商法律尽可能详尽，强化法律对市场行为的规范作用。由此可见，原有的合同法律制度显然不能适合市场经济体制的需要，在确立社会主义市场经济体制以后，其缺陷和不足也就凸现出来。因此，尽快指定一部新的合同法，一部符合市场经济发展要求的合同法，是经济体制改革的客观要求。大陆新的合同法就是在这种经济体制发生根本变革的历史背景下得以制定的。1992年中共十四大召开之后，1993年第八届全国人民代表大会常务委员会制定了五年立法纲要，新合同法被列入该纲要，全国人大常委会法制工作委员会组织专家和实际工作部门，起草了合同法征求意见稿，于1997年5月印发有关部门和法律院校、研究等单位，广泛征求意见，1998年9月全文公开刊登新合同法草案，向全民征求意见，[⑦]1999年3月15日，九届全国人大第二次会议通过了新合同法。该法自1999年10月1日起施行。
（二）中国台湾
台湾民法的前身是1929年至1931年间分编颁布的民国政府民法。其债编于1929年1月22日公布，次年5月5日起施行。二、三十年代的中国社会，是一个半封建半殖民地社会，资本主义经济虽然有了一定的发展，但是自给自足的小农经济仍占着重要的地位，尤其是在广大的农村，小农经济仍占着统治地位，工业化正处在起步阶段。而在民事立法上，当时的立法者采取拿来主义，大量移植德日等资本主义国家的法律，其“除物权亲属中一部分规定外，亦纯为外国法之接受”。[⑧]致使民国民法大大超越当时的社会经济条件，而成为“超前之立法”。二十多年后，学者仍感叹到，“默察社会情况，与新民法之精神，仍有甚大之距离”。[⑨]这种超前之立法，虽脱离当时之社会实际，无法奏效于当时之社会，但却起着引导社会向现代法制社会发展的积极作用；同时，也使得旧民法数十年来无须修订，呈现出法律相对稳定的局面。
1895年，甲午战争失败，日本帝国主义强占台湾，在台推行殖民政策，适用日本民法。1945年，抗日战争胜利，台湾回归祖国，始适用民国民法。由于民国民法与日本民法同属于资本主义法律，反映的是资本主义市场经济的要求，且在法律传统上同样继受德国等西方国家法律；因此台湾回归后，虽发生法律变更，但“私法秩序并未因此受到影响，仍在既有的基础上稳定继续地成长。”[⑩]
日据时代，日本殖民者推行“工业日本、农业台湾”的殖民经济政策，台湾经济以农业经济为主，基本上无工业可言。[?]1949年国民政府迁台后，提出了“以农业培养工业、以工业发展农业”的口号，采取了鼓励投资、“替代进口”、“出口扩张”、发展工业和高科技术等一系列措施，加快台湾工业化进程，到1964年台湾第3个四年经济建设计划完成，实现了以农业为主的内向型经济向以工业为主的经济形态的转变；到七十年代，台湾最终确立了工业社会的地位。[?]
进入工业化时代的台湾社会，与日据时期的台湾和二、三十年代的中国社会，就其经济制度来说，均属于资本主义性质，然而其发展程度（深度和广度）却不可同日而语，七十年代以后的台湾已经成为新兴的工业化社会，迅速进入世界经济发达的国家和地区行列。尽管台湾民法具有超前性，但它毕竟产生于二、三十年代，面对七十年代已经实现工业化的台湾，民法也“确已不敷所需”。[?]台湾民法债编正是在这种社会经济的背景下着手修订的。七十年代，台湾即已聘请专家组成民法研究修正委员会，提出民法修正的指导原则。其要点是：“（一）加强公益之保护。（二）因应国家社会发展之需要。（三）原规定有欠明确或窒碍难行者，予以修正。（四）特别民事法规之规定，性质上得纳入民法者，予以增列。（五）司法院之解释、最高法院判例或学说上有争执之事项，性质上得以条文规定者，参酌增列。”[?]根据这一指导原则要点，台湾“法务部”于1983年推出“民法债编通则部分修正草案初稿”， 1990年推出“民法债编各种之债第345条至第552条部分条文修正草案初稿”，1991年推出“民法债编各种之债第553条至第756条部分条文修正草案初稿”，公开征求意见。至1995年，台湾“法务部”推出“民法债编部分条文暨民法债编施行法修正草案”（定稿）。1999年4月2日，台湾“立法院”三读通过“民法债编及其施行法修正案”，并于2000年5月5日民法施行70周年之时施行。
二、内容
（一）中国大陆
虽说新合同法的制定离不开原有的三部合同法及其司法实践为基础，但是不论从形式上看还是从内容上看，新合同法都可以说是“重起炉灶”，并非只是原有三部合同法的“重新拼装”或“修正”。这是由于大陆所处的经济体制变革的历史背景，使得原有的合同法因其具有浓厚的计划体制色彩而无法适应新体制的要求，也无法在原有的合同法基础上通过修订而满足新体制的要求，按照市场经济体制的要求，制定一部新的合同法势属必然。
新合同法总计428条，分为总则、分则和附则三部分。总则部分规定的合同的基本法律制度，内容包括合同的订立、合同效力的判定、合同的履行、合同的变更和转让、合同的终止、违约责任等；分则规定了各种具体合同，总计规定了买卖合同、赠与合同、借款合同、租赁合同、融资租赁合同、承揽合同、建设工程合同等十五种有名合同。附则规定了新合同法的生效。
与原有的三部合同法不同，新合同法充分反映了社会主义市场经济体制的要求。
1、新合同法是一部适用于所有财产关系的合同法，[?]彻底摈弃了原有合同法上“经济合同”与一般民事合同有别、经济合同内外有别的法律观念。因此，新合同法习惯上又被称为统一合同法。[?]新合同法对于大陆合同法律制度的统一，表现在如下三个方面：第一、新合同法第428条规定：本法施行的同时，原有的《经济合同法》、《涉外经济合同法》和《技术合同法》同时废止，从而结束了大陆合同法“三法鼎立”的局面，实现了财产关系领域合同法的统一。第二、新合同法第123条规定：“其他法律对合同领有规定的，依照其规定。”第一次在大陆的法律上确定了合同法与其他法律（如《海商法》、《保险法》、《票据法》等）有关合同规定的关系，即对于合同而言，新合同法为普通法，其他法律为特别法。依特别法优于普通法的法律适用原则，使得新合同法和其他法律有关合同的规定构成一个整体。这是法律统一的重要体现。第三、新合同法第124条规定：“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。”第一次在大陆的法律上解决了无名合同的法律适用问题，将无名合同纳入新合同法的范围，使得新合同法可以适用于所有的合同。
2、新合同法确认了合同自由原则。合同自由是合同的内在要求，也是市场经济的重要法则。原有的合同法仅规定订立合同应当遵守自愿原则，但不承认合同自由。新合同法对于合同自由给予了充分的肯定。第一、新合同法第3条规定：“合同当事人的地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。”新合同法第4条规定：“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。”明确了合同当事人真正的缔约自由和选择合同相对人的自由。第二、新合同法第12条规定：“合同的内容由当事人约定……”第一次在大陆的法律上宣布当事人有约定合同内容的自由。第三、对于合同形式，不再强调合同必须采取书面形式，允许当事人选择合同的形式，对于法律规定或当事人约定应当采取书面形式的，当事人未采用面形式的，合同也并非当然无效（新合同法第10条、第36条）。第四、新合同法在大陆的法律上第一次规定了合同的解释，明确解释合同的目的“是确定该条款的真实意思”（第125条），体现了法律对当事人意思的充分尊重。此外，新合同法一反民法通则和经济合同法的做法，将一般情况下的欺诈、胁迫和乘人之危所订立的合同界定为可变更可撤销的合同（第54条第2款），而不是规定合同无效，在法律救济上，给当事人以更多的自主选择权；对于转让合同，不再设“不得牟取利益”的限制，也都体现了法律对当事人意思的尊重。
3、诚信原则是现代市场经济社会重要的法律原则。1981年的《经济合同法》没有规定诚信原则，1986年《民法通则》虽规定了诚实信用，但法律如何将这一原则具体化，通则本身没有解决。新合同法较好地解决了这一问题。第一、新合同法第6条规定：“当事人行使权利、履行义务应当遵守诚实信用原则。”第二、新合同法扩张了合同义务，规定了先合同义务（第43条关与缔约过失责任的规定）、附随义务（第60条第2款）和后合同义务（第92条），都明确这些义务是依诚信原则之要求。第三、新合同法第39条至第41条规定了“格式条款”的特殊规范，体现了法律对合同关系中处与弱势一方的保护，维持了当事人地位的平衡，体现了诚信原则的要求。第四、新合同法第125条规定，合同的解释应依诚实信用进行。
4、新合同法对合同的基本制度和各种具体合同都做了比较具体的规定，克服了原有合同法过于粗略的缺陷，为市场行为提供了具体的规范。这一点在总则部分尤其显得突出。总则部分，第二章关于要约与承诺规则的规定（第13条--第34条），关于格式条款的规定（第39条—第41条），关于缔约过失责任的规定（第42条）；第三章关于合同的成立与生效的规定（第44条），关于效力待定合同的规定（第47条—第51条），关于免责条款效力的规定（第53条），关于合同撤销权的规定（第55条）；第四章关于合同涉及第三人履行的规定（第64条、第65条），关于双务合同履行的规定（第66条—第69条），关于代位权和撤销权的规定（第73条—第75条）；第五章关于合同权利、义务或权利义务一并转让的规定（第79条—第89条）；第六章关于合同终止的事由及其规则的规定（第91条—第106条），尤其是关于合同解除法定事由的规定（第94条）；第八章关于逾期违约的规定（第108条），关于非金钱债务继续履行使用的规定（第110条），关于赔偿损失的原则和限制的规定（第113条、第118条、第119条），关于违约金的规定（第114条、第116条），大多是原有的合同法所未规定或者是虽有规定但过于粗略。所有这些规定都具有较强的规范性，使得合同法真正能够发挥市场行为法的规范作用。
（二）中国台湾
与大陆制定合同法不同，台湾民法债编修订并非“重起炉灶”，而是在民法原有的架构和条文的基础上，进行增删、修改而成。这是由于，台湾进入工业化社会，社会经济条件虽与四十年前民法制定时有很大不同，但并非经济制度质的变革，其民法及其债编所具有的私法性质，仍能满足工业化的台湾社会的需求，所要修正的仅仅是那些因社会经济发展而不相适应的规定或是增加新的规定以满足社会经济活动中产生新的经济关系的需要。
但是，尽管如此，此次台湾民法债编的修订幅度还是比较大的。民法债编原有604个条文，此次修订增订65条、修正123条、删除7条、移列2条；债编施行法原有15个条文，此次修订增订21条、修正7条、移列7条，可见幅度之大。债编修正内容涉及债编通则和各种之债，主要是关于合同（契约）法部分的修订。现择其要者，归类如下。
1、增列新类型合同
（1）优等悬赏广告。优等悬赏广告，是指广告人以广告声明，在一定期间内行为人完成一定的行为，经评定为优等者，广告人于评定完成时，向其支付报酬。优等悬赏广告，对于奖励发明创造，促进科技发展及社会进步，有着重要意义。台湾民法债编修正案增订第165条之1至第165条之4，对优等悬赏广告的定义及效力，评定方法与效力，同等优等之数人之报酬请求权，行为成果权利之归属，均加以规定。
（2）权利租赁。权利租赁就是以“权利”为标的的租赁。传统民法对权利租赁之规定，并不完善。但又因实际需要，它以特种租赁形态出现于特别法，如专利法之专利权租赁，矿业法之国营矿业权租赁及采矿权租赁。因其非民法所称（物之）租赁，故有以准租赁之称。但又有学者认为，既然其为特别法明定之有名合同，似不宜称为“准租赁”。台湾民法债法修正案于第5节租赁中增列第463条之1：“本节规定，于权利之租赁准用之。”从而使“权利租赁”成为民法之有名合同。
（3）使用借贷预约及消费借贷预约。根据台湾“最高法院”1975年台上字第1567号判例，称预约系“约定将来订立一定契约（本约）之契约”，与本约分立。并且，预约与本约“两者异其性质及效力，预约权利人仅得请求对方履行订立之本约，不得迳依预约之本约内容请求履行。”[?]债编修正案新增使用借贷预约，规定使用借贷合同为实践合同（第464条），使用借贷预约为诺成合同（第465条之1）。为平衡消费借贷当事人之法律关系，修正案修订第474条，删除第475条，增列第475条之1，规定“消费借贷预约”为诺成合同，消费借贷合同则为实践合同。
（4）混藏寄托。台湾民法修订前，债编只规定一般寄托（第589条）及消费寄托（第602条）。前者不移转寄托物所有权于受寄人，受寄人应返还原寄托物（第599条至第600条）；后者移转寄托物所有权于受寄人，受寄人仅负返还同种类物只义务（第602条第1项）。但实践上还存在一种混藏寄托。所谓混藏寄托，就是寄托人将同种类同品质之物交受寄人保管，不移转寄托物所有权，但允许受寄人混合保管，并且可以代替物返还的寄托。在经济生活中，混藏寄托有较为广泛的用途。台湾民法债编修正案第603条之一规定：“寄托物为代替物，如未约定其所有权移转于受寄人者，受寄人得经寄托人同意，就其所受寄托之物与自己或他寄托人同一种类、品质之寄托物混合保管，各寄托人依其寄托物之数量与混合保管物的数量之比例，共有混合保管物。”受寄托人“得以同一种类、品质、数量之混合保管物返还于寄托人。”增列混藏寄托为有名合同。
（5）旅游合同。由于台湾经济发展迅速，台湾民众外出旅游活动方兴未艾，旅游过程中纠纷意外不断，台湾民法对旅游合同原无规定。债法修正案为满足社会发展需要，增订第八节之一，规定了旅游合同（第514条之1—第514条之12）。明确规定旅游合同性质为特种承揽，旅游营业人应要求负有交付书面合同之义务，旅客享有任意变更权，而旅游营业人仅于有不得已之事由时，始得变更其内容。旅游营业人负旅游价值及品质担保义务。旅客因旅游营业人不履行义务而导致时间浪费，享有损害赔偿请求权。旅游营业人安排旅客在特定场所购物，所购物品有瑕疵者，旅客得于受领所购物品后一个月内请求旅游营业人协助处理。上述规定有利于规范旅游营业人的经营行为，保障游客的利益。
（6）合会。合会问题在台湾由来已久，为一种民间经济互助组织。台湾民法原无规定，但审判实践中，“最高法院”历年判例均承认合会，但认为其系会首与会员间之合同，会员相互间“除有特约外，不发生债权债务关系”，以至会首支付不能或逃债（倒会）时，“会员”秩序大乱，当事人利益难以平衡。[?]民法债编修正案增订第十九节之一，对合会做了规定（第709条之1—第709条之9）。第709条之1规定合会，合会金，会款之定义，依此条规定，合会类似合伙（第667条第1项），系由会首及二个以上会员“互约”，故合会不仅系为会首与会员间之契约，同时为会员相互间之契约即所谓团体性合会。合会会员均需交纳会款，会首及会员应交付的全部会款即为合会金。为保证正常金融秩序以及防止会员与会首间法律关系伪作及紊乱，第709条之2规定会首与会员的资格限制。合会不允许法人介入，并且会首不得兼为同一合会之成员，无行为能力人及限制行为能力人不得为会首，也不得参加其法定代表人为会首之合会。为避免常见合会纠纷，规范合会运作，合会合同须采取法定形式。此外，标会之主持，合会金之归属，标会之方法，会款之收取及交付，会首、会员转让之限制，合会不能继续（倒会）时之处理办法，增订第709条均有规定。
（7）人事保证。人事保证亦为新的合同类型，指当事人约定，一方于他方之受雇人将来因职务上之行为而应对他方为损害赔偿时，由其代负赔偿责任之合同。台湾民法对此原无规定，债编修正案增订第二十四节之一，规定了人事保证（第756条之1—第756条之9）。增订条文规定，人事保证应采取书面形式；保证人只在雇佣人不能依其他方法受偿时才负赔偿责任；除法律另有规定或当事人另有约定外，赔偿金额以受雇人当年可得报酬之总额为限；人事保证的期间不得超过3年；若未定期间，保证人得有权随时终止合同（但应提前三个月通知雇佣人）；雇用人负法定事由之通知义务；对于保证人的赔偿责任，法院得依法减免赔偿责任。另，第756条还对人事保证合同之法定消灭事由，短期消灭时效期间，准用保证之规定，予以规定。
2、加强公益之维护
（1）调整无因管理人之责任及增订准无因管理。民法债编修正案第174条第2项规定，本人意思违反公序良俗时，无因管理人纵有违反其意思，亦不负过失赔偿责任。依债编原有规定，明知为他人事务，为自己的利益而对其管理，因行为人欠缺为他人利益的意思，所以只构成侵权行为或不当得利，而不构成无因管理。但在管理所得利益大于依侵权行为应为之赔偿或依不当得利应返还之利益时，若仍由管理人保有其多得的利益，则有违正义。在这种情况下，准许本人得主张享有管理所得利益，学界称之为准无因管理。民法债编修正案第177条第2项规定，管理人明知为他人之事务，而为自己的利益管理的，准用无因管理的规定。
（2）增订商品制造人之特别责任。为保护消费者利益，民法债编修正案增订第191条之1规定，商品制造人因其商品通常使用或消费所致他人之损害，负特殊侵权行为之赔偿责任。只有对于商品之生产、制造或加工、设计说明并无欠缺，或其损害非因该项欠缺所致或于防止损害之发生，已尽相当之注意者，方可免责。
（3）增订动力车辆驾驶人之特别责任。随着交通的发达，动力车辆肈事致人损害的事故日见多，世界各国纷纷立法，规定动力车辆驾驶人之严格责任，以维护公益。民法债编修正案增订第191条之2规定，驾驶非依轨道行驶（无轨）交通工具侵害他人时，应负推定过失之赔偿责任。
（4）增订危险制造人之特别责任。从事高度危险业务致人损害，为现代社会安全问题。台湾民法原无规定，此次修订，增订191条之3，规定“经营一定事业或从事其他工作或活动之人，其工作或活动之性质或其使用之工具或方法”致他人损害，应负推定过失之赔偿责任。
3、体现现代法治精神
人类社会进入20世纪来，民法由近代民法向现代民法演变，由注重形式正义转为注重实质正义，由抽象人格转为具体人格，注重民事主体的社会责任。台湾民法债编的修订体现了现代法治精神。
（1）扩大人格权及人格法益之保护，增列保护身份法益之规定（修订第195条第1项，增订第3项）。增订第227条之1规定，债务不履行致侵害债权人之人格权者，应赔偿非财产之损害。
（2）增订第227条之2，规定情事变更原则。该条第1项规定：“契约成立后，情势变更，非当时所得预料，而依其原有效果显失公平者，当事人得声请法院增、减其给付或变更其他原有之效果。”
（3）增订第245条之1，规定合同不成立之缔约过失责任，并规定此项损害赔偿请求权消灭时效为2年；增列第247条第3项，规定合同因标的不能之缔约过失责任适用2年时效。
（4）增订第247条之1，规定定型化合同（即格式合同）之约定，有免除提供条款一方的责任或加重他方责任等情形，而显失公平的，该约定无效。
（4）修正第425条，并增列第2项，限制买卖不破租赁原则之适用。买卖不破租赁原则以承租人占有标的物为要件，并明定未经公证之不动产租赁契约，其期限逾5年或未定期限者，不适用买卖不破租赁原则。
（5）加强劳工保护。民法债编增订第483条之1，规定雇用人对受雇人负预防危害之保护义务；又增订第487条之1，规定受雇人服劳务，因非可归责于自己之事由致损害，得向雇用人请求赔偿。
3、对学说或判例所涉法律问题予以明确
（1）修正第196条，明定物被侵害时，被害人固然得请求赔偿物之毁损所减少之价额（“最高法院”77.5.17.第九次民事庭会议决议）；并增列第213条第3项，规定被害人得以请求支付回复原状所必要之费用，以代回复原状。
（2）增订第216条之1，确定损益相抵原则，即当事人基于同一原因事实受有损害并获得利益的，其请求赔偿的金额，应扣除所或利益（“最高法院”1938年沪上字第73号判例）。
（3）增列第224条第3项，规定被害人之代理人或使用人与有过失者，准用被害人自己与有过失之规定（“最高法院”1975年台上字1170号判例）。
（4）增列第195条第3项，规定不法侵害他人基于父、母、子、女或配偶关系之身份法益而情节重大者，准用人格权之侵害，而得请求非财产上之损害赔偿（“最高法院”1961年台上字1114号判例）。
（5）修订第244条第3项，增列“仅有害于以给付特定物为标的之债权者”，排除单纯特定债权之侵害之适用撤销权（“最高法院”1956年台上字1316号判例）。
（6）修订第406条并删除第407条，使不动产赠与契约不再以物移转为其特别生效要件，使“最高法院”历来“一般契约效力”之特殊见解失其法律依据（“最高法院”1951年台上字1496号判例、1952年台上字175号、1955年台上字1287号判例）。
三、台湾民法债编修订之借鉴意义
民商法是社会主义市场经济法律体系的基础，建立和健全市场经济法律体系是大陆经济体制改革的必然要求。新合同法的制定，在健全市场经济法律体系、实现社会主义法治目标上，具有重要的意义。虽然新合同法广泛借鉴发达国家和地区（包括台湾地区）的合同法律制度，在合同基本制度以及许多具体合同方面，并不比先进国家和地区的合同法律制度逊色，较之台湾民法债编也不无某些优越之处（如关于合同解释的规定、关于格式合同的规定[?]、关于合同附随义务和后合同义务的规定等）；然而，台湾民法债编是在台湾社会进入工业化以后，为适应工业化社会之现实需要而进行修订的，所修订的内容一定程度上反映了工业化社会的要求，这对于中国大陆实现现代化，建立社会主义市场经济法律体系，仍有积极的借鉴意义。
首先，台湾民法债编增订了八个新的有名合同，适应了社会的需要，值得借鉴。长期以来，大陆民事立法的指导思想要点之一是立法要从国情出发，强调立法条件的成熟，主张成熟一个制定一个，较为成熟的先规定，不成熟的暂不规定。这种立法指导思想有利于改革的顺利进行和旧体制向新体制的平稳过渡，但也使得现行民事立法带有某种程度的滞后性。新合同法关于合同种类的规定，即带有滞后性。在市场化过程中，许多新的合同种类已经产生。近年来，伴随着经济的增长和政府积极采取鼓励消费的措施，民众旅游之风日盛；为促进科学文化的发展、强化企事业的形象、积极促销企业产品等，各种各样的选优悬赏广告充斥于报端；随着人才流动的加快，在企事业单位的员工招聘活动中，招聘单位要求应聘者提供保证人的现象也越来越多。台湾民法债边修订所增订的八种有名合同，除了合会外，旅游合同、混藏寄托合同、优等悬赏广告、人事保证等，在经济生活中均不同程度存在。这些新的合同也急需法律予以规范。新合同法未予列入，连一般的悬赏广告也未做规定，不能不说是一种遗憾。台湾民法债编修订增订的除合会外的其他七个有名合同，值得借鉴。
其次，关于合同履行中的情势变更问题，曾经是大陆制定新合同法中富有争议的一个问题。1998年公布的新合同法草案第77条规定：“由于国家经济政策社形势等客观情势发生巨大变化，致使履行合同将对一方当事人没有意义或者造成重大损害，而这种变化是当事人在订立合同时不能预见并且不能克服的，该当事人可以要求对方就合同的内容重新协商；协商不成的，可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。”在征求意见和审议中，持不同意见的人认为，情势变更适用的界限不清楚，不利于合同的严肃性，有可能成为规避商业风险的借口，助长地方保护主义。最终，该条未能获得立法的肯定。[?]情势变更原则的确定，需要一个良好的使法官能独立判断的社会环境和一支具有较高法学理论修养和个人品德修养的法官队伍，因此鉴于当前司法实践所存在的问题，暂不规定，还是可取的。然而，情势变更原则体现的是实质公平，实质公平乃是现代社会之法律精神，情势变更为越来越多的人们所接受，诚属必然，大陆合同法应适时予以认可。台湾于民法颁行70年之际，增订情势变更条款，也反映了这种趋势，应可为将来大陆立法借鉴。
再次，从台湾民法债编修订情况来看，大多是对原有的条款所存在的不足（如有的规定内容不完善，有的是条文所处位置不当，有的文字表述不准确，甚至只是有的标点符使用不正确），做出修正，以使法律规定更加完善和精致。这是法典主义优良传统的体现。这是值得大陆立法者借鉴和学习的。大陆此前的民事立法由于受“宜粗不宜细”的立法指导思想的影响，法律规定过于粗略，尚不能考虑法律的精致和完善问题。然而，从为市场提供规范出发，民商立法不能不追求法律的精致和完善。新合同法的制定虽然充分发挥了大陆专家学者的智慧，广泛征求各方意见，但是其所存在的“硬伤”仍清晰可见。例如，第9条规定合同当事人须具备“民事权利能力”，纯属画蛇添足；第10条第1款规定当事人订立合同，“有”书面形式、口头形式和其他形式，应属用语不当；第68条规定主张不安抗辩权的当事人一方须有“确切”证据，也属多余；依第105条之规定，债的免除只要债权人单方为意思表示即可，未能充分考虑债务人的情感和心理承受能力；新合同法一方面明确区分委托和行纪，另一方面又将英美法的间接代理规定于委托合同一节中（第402条、403条），造成委托代理与行纪的混乱，则显属不当。凡此种种，都说明新合同法在立法技术上存在着不足，我们应当积极借鉴包括台湾地区在内的先进立法经验，尽可能地在法律的制定和修订中，追求法律规定的精致，完善法律制度，使法律最大发挥其规范社会行为的作用。
最后，大陆法律颁布时，关于新法的施行，规定的比较简单。如新合同法仅于第428条规定：“本法自1999年10月日起施行……”法律上并不承认新法的溯及力。但在审判实践中，遇到涉及新法颁行前的问题，旧法没有规定的，最高人民法院则以司法解释的方式，规定“参照适用”新法或直接规定适用新法。“参照适用”的前提是不承认新法的溯及力，但其结果则是事实上使新法具有溯及力。这在法律逻辑上是自相矛盾的。且，法律本身为未赋予新法以溯及力，而由司法解释赋予其溯及力，最高人民法院也有越权之嫌。台湾民法各编均附有施行法，规定法律的适用问题。此次债编施行法修订，在规定法律不溯及既往原则的同时，特别规定债编修订部分条文具有溯及力，从法律上较好地解决了新法的适用以及溯及力问题，很值得借鉴。
（2000/12/9完稿）
本文曾发表在《厦门大学法律评论》第1辑（厦门大学出版社2001年版）
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[①] 1999年，中国大陆新合同法颁布后产生的出书热和合同法讲座热，形成一道前所未有的风景线，以至于引起学者的批评。参见徐国栋发表在《法学》1999年第9期上的文章“统一合同法与1999年3—7月中国之异动”。
[②] 台湾中华文化大学林信和指出，台湾“顺利完成跨越世纪直抵千禧年的窄法修正案，殊值记载，以为传世”。林信和：《民法债编1999年修正之评论》，载《华冈法粹》第27期，第51页。
[③] 马克思语。马克思在谈到法律的产生时说：“先有交易，后来由交易发展为法制……这种通过交换和在交换中才产生的实际关系，后来获得了契约这样的法律形式。”《马克思恩格斯全集》第19卷，人民出版社1963年版，第423页。
[④] 由于合同被划分为民事合同和经济合同，经济合同又有“内”经济合同和涉外经济合同之分，此外还有
技术合同，并分别立法；在审判实践中，不同的合同适用不同的法律，因而形成合同法规范上的多元性和不统一性。合同法规范的多元性和不统一性，反映了社会经济生活中内外有别、企业（尤其是公有制企业）与自然人有别的旧体制观念
[⑤] “经济合同”本身就是具有浓厚计划经济色彩的法律概念。《经济合同法》第2条规定“经济合同是法人之间为实现一定经济目的，明确相互权利义务的协议。”该法制定时，所谓法人，主要是国营企业。国营企业不过是国家计划的执行者。为保障国家计划的实现，《经济合同法》特别规定，经济合同应当采取书面形式（第3条），经济合同必须符合计划的要求（第4条），违反计划的经济合同无效（第6条），计划变更是经济合同变更或解除的法定条件（第27条）等。
关于合同的转让，《民法通则》第91条规定：“合同一方将合同的权利、义务全部或者部分转让给第三人的，应当取得合同另一方的同意，并且不得牟取利益。”按照当时的观念，通过转让合同而获取利益，属于一种投机倒把的行为，轻者予以行政制裁，重者追究刑事责任（1980年刑法第118条规定了投机倒把罪）。
[⑥] 在大陆的民事立法中，有所谓的“宜粗不宜细”、“成熟的先规定，不成熟的不规定”的指导思想。这种立法指导思想体现了大陆经济体制改革目标的不确定性。
[⑦] 在中国大陆的立法中，由立法机关公布法律草案，向社会征求意见，这还是第一次。
[⑧] 李宜琛：《民法总则》1977年版，第8页。
[⑨] 王伯琦：《民法总则》，（台）正中书局1979年版，第18页。
[⑩] 王泽鉴：《台湾的民法与市场经济》，载《法学研究》1993年第2期。
[?] 郭传玺主编：《中国国民党台湾四十年》，中国文史出版社1993年版，第84页。
[?] 郭传玺主编：《中国国民党台湾四十年》，中国文史出版社1993年版，第91页、第119页。
[?] 林信和：《民法债编1999年修正之评论》，载《华冈法粹》第27期，第47页。
[?] 台湾前“最高法院”院长钱国成：《四十年来民法之趋向-----民法修正之原则及趋势》，载（台）《法令月刊》第41卷第10期。
[?] 根据《合同法》第2条规定，有关婚姻、监护、收养等身份关系方面的协议适用其他法律的规定，因此新合同法仅适用于财产关系。
[?] 见徐国栋发表在《法学》1999年第9期上的文章“统一合同法与1999年3—7月中国之异动”。
[?] 林信和：《民法债编1999年修正之评论》，载《华冈法粹》第27期，第83页。
[?] 林信和：《民法债编1999年修正之评论》，载《华冈法粹》第27期，第98页。
[?] 关于合同解释，台湾民法仅有第98条规定：“解释意思表示，应探求当事人之真意，不得拘泥于所用之辞句。”大陆新合同法第125条则规定，合同解释“应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思”；第41条又规定，对于格式合同的解释，“应当作出不利于提供格式条款一方的解释”，更能体现现代民法诚信原则的精神。
[?] 参见全国人大常委会法制工作委员会集体编著：《中华人民共和国合同法实务全书》（上），中国商业出版社999年版，第42—43页、45—46页、55页、485—486页。
台湾民法债编修正条文具有溯及力的，见债编施行法第5—9条、12—13条、14条第2款、第15条、第17条、第20条第2款、第23条、第25—27条、第29条—35条规定。
柳经纬 厦门大学法学院
或许仅仅是一种巧合。1999年，海峡两岸在合同法领域，都有一件值得称道的大事。1999年3月15日，大陆九届全国人民代表大会第2次会议通过了《中华人民共和国合同法》，完成了新合同法的制定工作，结束了合同法“三法鼎立”的局面，在中华人民共和国的民事立法史上是一件不同寻常的大事。[①]1999年4月2日，台湾第四届“立法院”第一会期第五次会议则三读通过了“民法债编暨民法债编施行法修正案”，完成了自1929年11月22日民法债编颁布以来的第一次修订工作，亦可谓意义重大。[②]实际上，大陆此前并非没有合同法，1981年、1985年和1987年，大陆先后颁布了《经济合同法》（1993年修订）、《涉外经济合同法》和《技术合同法》。新合同法是在原有三部合同法的基础上，根据经济体制改革与社会经济发展的要求而制定的。在某种意义上讲，也可以说是对原由合同法律制度的健全与完善，与台湾修订民法债编，进一步完善债和合同制度，具有相同的意义。然而，无论是从立法的社会经济背景还是从具体内容以及此次立法对于两岸各自的民法发展来看，大陆制定新合同法与台湾修订民法债编，都存在着很大的不同。本文试进行比较。
一、立法背景
（一）中国大陆
中国大陆在经济体制改革以前，是按照前苏联的模式，实行生产资料公有制，并在此基础上建立起高度集中的计划经济体制。这种经济体制是排斥商品经济的，商品经济作为社会主义经济的对立物而遭到否定和清除。在这种社会经济条件下，作为“商品交换的法律形式”的合同以及合同法律制度[③]自无存在之社会经济基础。因此，在经济体制改革前的三十年间，合同立法基本是一片空白。
中共十一届三中全会以后，大陆开始了经济体制的改革，虽然在改革的相当长时间里，经济体制改革的目标并不十分明确，也有过曲折反复，但发展商品经济这一主线却是明显的，它始终贯穿于改革的全过程之中。从改革之初的农村实行土地承包、城市扩大企业自主权，到1984年中共十二届三中全会提出的“有计划的商品经济”，商品经济突破了传统的计划经济的束缚，逐步获得发展。在这样的社会经济条件下，合同法获得了新生。1981年，颁布了《经济合同法》，1985年颁布了《涉外经济合同法》，1987年又颁布了《技术合同法》。此外，1986年颁布的《民法通则》也有关于债与合同的规定。合同法律制度从无到有，形成了与这个时期的社会经济条件相适应的合同法律制度。这个时期的合同法律制度的基本特点是：（1）“三法鼎立、多种规范并存”，未形成统一的合同法律制度；[④]（2）新旧体制混杂，合同法中既有反映商品经济要求的内容，也保留着浓厚的计划经济体制色彩（如“经济合同”的观念，限制合同转让的规定等[⑤]）；（3）法律规定过于粗略，规范性不足。[⑥]
1992年，邓小平南巡讲话后，中共十四大确立了建立社会主义市场经济体制的改革目标。经济体制改革目标的确定，对民事立法提出了新的要求，完善的民商法是建立社会主义市场经济法律体系的重要内容。首先，市场经济体制要求法律的统一，统一的民商法律制度是社会主义市场经济体制的法律基础。只有建立统一的民商法律制度，才能建立起全国统一的市场体制。其次，市场经济体制要求民商法律应充分反映商品经济的要求，消除原有法律中的旧体制因素。再次，市场经济体制要求民商法律尽可能详尽，强化法律对市场行为的规范作用。由此可见，原有的合同法律制度显然不能适合市场经济体制的需要，在确立社会主义市场经济体制以后，其缺陷和不足也就凸现出来。因此，尽快指定一部新的合同法，一部符合市场经济发展要求的合同法，是经济体制改革的客观要求。大陆新的合同法就是在这种经济体制发生根本变革的历史背景下得以制定的。1992年中共十四大召开之后，1993年第八届全国人民代表大会常务委员会制定了五年立法纲要，新合同法被列入该纲要，全国人大常委会法制工作委员会组织专家和实际工作部门，起草了合同法征求意见稿，于1997年5月印发有关部门和法律院校、研究等单位，广泛征求意见，1998年9月全文公开刊登新合同法草案，向全民征求意见，[⑦]1999年3月15日，九届全国人大第二次会议通过了新合同法。该法自1999年10月1日起施行。
（二）中国台湾
台湾民法的前身是1929年至1931年间分编颁布的民国政府民法。其债编于1929年1月22日公布，次年5月5日起施行。二、三十年代的中国社会，是一个半封建半殖民地社会，资本主义经济虽然有了一定的发展，但是自给自足的小农经济仍占着重要的地位，尤其是在广大的农村，小农经济仍占着统治地位，工业化正处在起步阶段。而在民事立法上，当时的立法者采取拿来主义，大量移植德日等资本主义国家的法律，其“除物权亲属中一部分规定外，亦纯为外国法之接受”。[⑧]致使民国民法大大超越当时的社会经济条件，而成为“超前之立法”。二十多年后，学者仍感叹到，“默察社会情况，与新民法之精神，仍有甚大之距离”。[⑨]这种超前之立法，虽脱离当时之社会实际，无法奏效于当时之社会，但却起着引导社会向现代法制社会发展的积极作用；同时，也使得旧民法数十年来无须修订，呈现出法律相对稳定的局面。
1895年，甲午战争失败，日本帝国主义强占台湾，在台推行殖民政策，适用日本民法。1945年，抗日战争胜利，台湾回归祖国，始适用民国民法。由于民国民法与日本民法同属于资本主义法律，反映的是资本主义市场经济的要求，且在法律传统上同样继受德国等西方国家法律；因此台湾回归后，虽发生法律变更，但“私法秩序并未因此受到影响，仍在既有的基础上稳定继续地成长。”[⑩]
日据时代，日本殖民者推行“工业日本、农业台湾”的殖民经济政策，台湾经济以农业经济为主，基本上无工业可言。[?]1949年国民政府迁台后，提出了“以农业培养工业、以工业发展农业”的口号，采取了鼓励投资、“替代进口”、“出口扩张”、发展工业和高科技术等一系列措施，加快台湾工业化进程，到1964年台湾第3个四年经济建设计划完成，实现了以农业为主的内向型经济向以工业为主的经济形态的转变；到七十年代，台湾最终确立了工业社会的地位。[?]
进入工业化时代的台湾社会，与日据时期的台湾和二、三十年代的中国社会，就其经济制度来说，均属于资本主义性质，然而其发展程度（深度和广度）却不可同日而语，七十年代以后的台湾已经成为新兴的工业化社会，迅速进入世界经济发达的国家和地区行列。尽管台湾民法具有超前性，但它毕竟产生于二、三十年代，面对七十年代已经实现工业化的台湾，民法也“确已不敷所需”。[?]台湾民法债编正是在这种社会经济的背景下着手修订的。七十年代，台湾即已聘请专家组成民法研究修正委员会，提出民法修正的指导原则。其要点是：“（一）加强公益之保护。（二）因应国家社会发展之需要。（三）原规定有欠明确或窒碍难行者，予以修正。（四）特别民事法规之规定，性质上得纳入民法者，予以增列。（五）司法院之解释、最高法院判例或学说上有争执之事项，性质上得以条文规定者，参酌增列。”[?]根据这一指导原则要点，台湾“法务部”于1983年推出“民法债编通则部分修正草案初稿”， 1990年推出“民法债编各种之债第345条至第552条部分条文修正草案初稿”，1991年推出“民法债编各种之债第553条至第756条部分条文修正草案初稿”，公开征求意见。至1995年，台湾“法务部”推出“民法债编部分条文暨民法债编施行法修正草案”（定稿）。1999年4月2日，台湾“立法院”三读通过“民法债编及其施行法修正案”，并于2000年5月5日民法施行70周年之时施行。
二、内容
（一）中国大陆
虽说新合同法的制定离不开原有的三部合同法及其司法实践为基础，但是不论从形式上看还是从内容上看，新合同法都可以说是“重起炉灶”，并非只是原有三部合同法的“重新拼装”或“修正”。这是由于大陆所处的经济体制变革的历史背景，使得原有的合同法因其具有浓厚的计划体制色彩而无法适应新体制的要求，也无法在原有的合同法基础上通过修订而满足新体制的要求，按照市场经济体制的要求，制定一部新的合同法势属必然。
新合同法总计428条，分为总则、分则和附则三部分。总则部分规定的合同的基本法律制度，内容包括合同的订立、合同效力的判定、合同的履行、合同的变更和转让、合同的终止、违约责任等；分则规定了各种具体合同，总计规定了买卖合同、赠与合同、借款合同、租赁合同、融资租赁合同、承揽合同、建设工程合同等十五种有名合同。附则规定了新合同法的生效。
与原有的三部合同法不同，新合同法充分反映了社会主义市场经济体制的要求。
1、新合同法是一部适用于所有财产关系的合同法，[?]彻底摈弃了原有合同法上“经济合同”与一般民事合同有别、经济合同内外有别的法律观念。因此，新合同法习惯上又被称为统一合同法。[?]新合同法对于大陆合同法律制度的统一，表现在如下三个方面：第一、新合同法第428条规定：本法施行的同时，原有的《经济合同法》、《涉外经济合同法》和《技术合同法》同时废止，从而结束了大陆合同法“三法鼎立”的局面，实现了财产关系领域合同法的统一。第二、新合同法第123条规定：“其他法律对合同领有规定的，依照其规定。”第一次在大陆的法律上确定了合同法与其他法律（如《海商法》、《保险法》、《票据法》等）有关合同规定的关系，即对于合同而言，新合同法为普通法，其他法律为特别法。依特别法优于普通法的法律适用原则，使得新合同法和其他法律有关合同的规定构成一个整体。这是法律统一的重要体现。第三、新合同法第124条规定：“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。”第一次在大陆的法律上解决了无名合同的法律适用问题，将无名合同纳入新合同法的范围，使得新合同法可以适用于所有的合同。
2、新合同法确认了合同自由原则。合同自由是合同的内在要求，也是市场经济的重要法则。原有的合同法仅规定订立合同应当遵守自愿原则，但不承认合同自由。新合同法对于合同自由给予了充分的肯定。第一、新合同法第3条规定：“合同当事人的地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。”新合同法第4条规定：“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。”明确了合同当事人真正的缔约自由和选择合同相对人的自由。第二、新合同法第12条规定：“合同的内容由当事人约定……”第一次在大陆的法律上宣布当事人有约定合同内容的自由。第三、对于合同形式，不再强调合同必须采取书面形式，允许当事人选择合同的形式，对于法律规定或当事人约定应当采取书面形式的，当事人未采用面形式的，合同也并非当然无效（新合同法第10条、第36条）。第四、新合同法在大陆的法律上第一次规定了合同的解释，明确解释合同的目的“是确定该条款的真实意思”（第125条），体现了法律对当事人意思的充分尊重。此外，新合同法一反民法通则和经济合同法的做法，将一般情况下的欺诈、胁迫和乘人之危所订立的合同界定为可变更可撤销的合同（第54条第2款），而不是规定合同无效，在法律救济上，给当事人以更多的自主选择权；对于转让合同，不再设“不得牟取利益”的限制，也都体现了法律对当事人意思的尊重。
3、诚信原则是现代市场经济社会重要的法律原则。1981年的《经济合同法》没有规定诚信原则，1986年《民法通则》虽规定了诚实信用，但法律如何将这一原则具体化，通则本身没有解决。新合同法较好地解决了这一问题。第一、新合同法第6条规定：“当事人行使权利、履行义务应当遵守诚实信用原则。”第二、新合同法扩张了合同义务，规定了先合同义务（第43条关与缔约过失责任的规定）、附随义务（第60条第2款）和后合同义务（第92条），都明确这些义务是依诚信原则之要求。第三、新合同法第39条至第41条规定了“格式条款”的特殊规范，体现了法律对合同关系中处与弱势一方的保护，维持了当事人地位的平衡，体现了诚信原则的要求。第四、新合同法第125条规定，合同的解释应依诚实信用进行。
4、新合同法对合同的基本制度和各种具体合同都做了比较具体的规定，克服了原有合同法过于粗略的缺陷，为市场行为提供了具体的规范。这一点在总则部分尤其显得突出。总则部分，第二章关于要约与承诺规则的规定（第13条--第34条），关于格式条款的规定（第39条—第41条），关于缔约过失责任的规定（第42条）；第三章关于合同的成立与生效的规定（第44条），关于效力待定合同的规定（第47条—第51条），关于免责条款效力的规定（第53条），关于合同撤销权的规定（第55条）；第四章关于合同涉及第三人履行的规定（第64条、第65条），关于双务合同履行的规定（第66条—第69条），关于代位权和撤销权的规定（第73条—第75条）；第五章关于合同权利、义务或权利义务一并转让的规定（第79条—第89条）；第六章关于合同终止的事由及其规则的规定（第91条—第106条），尤其是关于合同解除法定事由的规定（第94条）；第八章关于逾期违约的规定（第108条），关于非金钱债务继续履行使用的规定（第110条），关于赔偿损失的原则和限制的规定（第113条、第118条、第119条），关于违约金的规定（第114条、第116条），大多是原有的合同法所未规定或者是虽有规定但过于粗略。所有这些规定都具有较强的规范性，使得合同法真正能够发挥市场行为法的规范作用。
（二）中国台湾
与大陆制定合同法不同，台湾民法债编修订并非“重起炉灶”，而是在民法原有的架构和条文的基础上，进行增删、修改而成。这是由于，台湾进入工业化社会，社会经济条件虽与四十年前民法制定时有很大不同，但并非经济制度质的变革，其民法及其债编所具有的私法性质，仍能满足工业化的台湾社会的需求，所要修正的仅仅是那些因社会经济发展而不相适应的规定或是增加新的规定以满足社会经济活动中产生新的经济关系的需要。
但是，尽管如此，此次台湾民法债编的修订幅度还是比较大的。民法债编原有604个条文，此次修订增订65条、修正123条、删除7条、移列2条；债编施行法原有15个条文，此次修订增订21条、修正7条、移列7条，可见幅度之大。债编修正内容涉及债编通则和各种之债，主要是关于合同（契约）法部分的修订。现择其要者，归类如下。
1、增列新类型合同
（1）优等悬赏广告。优等悬赏广告，是指广告人以广告声明，在一定期间内行为人完成一定的行为，经评定为优等者，广告人于评定完成时，向其支付报酬。优等悬赏广告，对于奖励发明创造，促进科技发展及社会进步，有着重要意义。台湾民法债编修正案增订第165条之1至第165条之4，对优等悬赏广告的定义及效力，评定方法与效力，同等优等之数人之报酬请求权，行为成果权利之归属，均加以规定。
（2）权利租赁。权利租赁就是以“权利”为标的的租赁。传统民法对权利租赁之规定，并不完善。但又因实际需要，它以特种租赁形态出现于特别法，如专利法之专利权租赁，矿业法之国营矿业权租赁及采矿权租赁。因其非民法所称（物之）租赁，故有以准租赁之称。但又有学者认为，既然其为特别法明定之有名合同，似不宜称为“准租赁”。台湾民法债法修正案于第5节租赁中增列第463条之1：“本节规定，于权利之租赁准用之。”从而使“权利租赁”成为民法之有名合同。
（3）使用借贷预约及消费借贷预约。根据台湾“最高法院”1975年台上字第1567号判例，称预约系“约定将来订立一定契约（本约）之契约”，与本约分立。并且，预约与本约“两者异其性质及效力，预约权利人仅得请求对方履行订立之本约，不得迳依预约之本约内容请求履行。”[?]债编修正案新增使用借贷预约，规定使用借贷合同为实践合同（第464条），使用借贷预约为诺成合同（第465条之1）。为平衡消费借贷当事人之法律关系，修正案修订第474条，删除第475条，增列第475条之1，规定“消费借贷预约”为诺成合同，消费借贷合同则为实践合同。
（4）混藏寄托。台湾民法修订前，债编只规定一般寄托（第589条）及消费寄托（第602条）。前者不移转寄托物所有权于受寄人，受寄人应返还原寄托物（第599条至第600条）；后者移转寄托物所有权于受寄人，受寄人仅负返还同种类物只义务（第602条第1项）。但实践上还存在一种混藏寄托。所谓混藏寄托，就是寄托人将同种类同品质之物交受寄人保管，不移转寄托物所有权，但允许受寄人混合保管，并且可以代替物返还的寄托。在经济生活中，混藏寄托有较为广泛的用途。台湾民法债编修正案第603条之一规定：“寄托物为代替物，如未约定其所有权移转于受寄人者，受寄人得经寄托人同意，就其所受寄托之物与自己或他寄托人同一种类、品质之寄托物混合保管，各寄托人依其寄托物之数量与混合保管物的数量之比例，共有混合保管物。”受寄托人“得以同一种类、品质、数量之混合保管物返还于寄托人。”增列混藏寄托为有名合同。
（5）旅游合同。由于台湾经济发展迅速，台湾民众外出旅游活动方兴未艾，旅游过程中纠纷意外不断，台湾民法对旅游合同原无规定。债法修正案为满足社会发展需要，增订第八节之一，规定了旅游合同（第514条之1—第514条之12）。明确规定旅游合同性质为特种承揽，旅游营业人应要求负有交付书面合同之义务，旅客享有任意变更权，而旅游营业人仅于有不得已之事由时，始得变更其内容。旅游营业人负旅游价值及品质担保义务。旅客因旅游营业人不履行义务而导致时间浪费，享有损害赔偿请求权。旅游营业人安排旅客在特定场所购物，所购物品有瑕疵者，旅客得于受领所购物品后一个月内请求旅游营业人协助处理。上述规定有利于规范旅游营业人的经营行为，保障游客的利益。
（6）合会。合会问题在台湾由来已久，为一种民间经济互助组织。台湾民法原无规定，但审判实践中，“最高法院”历年判例均承认合会，但认为其系会首与会员间之合同，会员相互间“除有特约外，不发生债权债务关系”，以至会首支付不能或逃债（倒会）时，“会员”秩序大乱，当事人利益难以平衡。[?]民法债编修正案增订第十九节之一，对合会做了规定（第709条之1—第709条之9）。第709条之1规定合会，合会金，会款之定义，依此条规定，合会类似合伙（第667条第1项），系由会首及二个以上会员“互约”，故合会不仅系为会首与会员间之契约，同时为会员相互间之契约即所谓团体性合会。合会会员均需交纳会款，会首及会员应交付的全部会款即为合会金。为保证正常金融秩序以及防止会员与会首间法律关系伪作及紊乱，第709条之2规定会首与会员的资格限制。合会不允许法人介入，并且会首不得兼为同一合会之成员，无行为能力人及限制行为能力人不得为会首，也不得参加其法定代表人为会首之合会。为避免常见合会纠纷，规范合会运作，合会合同须采取法定形式。此外，标会之主持，合会金之归属，标会之方法，会款之收取及交付，会首、会员转让之限制，合会不能继续（倒会）时之处理办法，增订第709条均有规定。
（7）人事保证。人事保证亦为新的合同类型，指当事人约定，一方于他方之受雇人将来因职务上之行为而应对他方为损害赔偿时，由其代负赔偿责任之合同。台湾民法对此原无规定，债编修正案增订第二十四节之一，规定了人事保证（第756条之1—第756条之9）。增订条文规定，人事保证应采取书面形式；保证人只在雇佣人不能依其他方法受偿时才负赔偿责任；除法律另有规定或当事人另有约定外，赔偿金额以受雇人当年可得报酬之总额为限；人事保证的期间不得超过3年；若未定期间，保证人得有权随时终止合同（但应提前三个月通知雇佣人）；雇用人负法定事由之通知义务；对于保证人的赔偿责任，法院得依法减免赔偿责任。另，第756条还对人事保证合同之法定消灭事由，短期消灭时效期间，准用保证之规定，予以规定。
2、加强公益之维护
（1）调整无因管理人之责任及增订准无因管理。民法债编修正案第174条第2项规定，本人意思违反公序良俗时，无因管理人纵有违反其意思，亦不负过失赔偿责任。依债编原有规定，明知为他人事务，为自己的利益而对其管理，因行为人欠缺为他人利益的意思，所以只构成侵权行为或不当得利，而不构成无因管理。但在管理所得利益大于依侵权行为应为之赔偿或依不当得利应返还之利益时，若仍由管理人保有其多得的利益，则有违正义。在这种情况下，准许本人得主张享有管理所得利益，学界称之为准无因管理。民法债编修正案第177条第2项规定，管理人明知为他人之事务，而为自己的利益管理的，准用无因管理的规定。
（2）增订商品制造人之特别责任。为保护消费者利益，民法债编修正案增订第191条之1规定，商品制造人因其商品通常使用或消费所致他人之损害，负特殊侵权行为之赔偿责任。只有对于商品之生产、制造或加工、设计说明并无欠缺，或其损害非因该项欠缺所致或于防止损害之发生，已尽相当之注意者，方可免责。
（3）增订动力车辆驾驶人之特别责任。随着交通的发达，动力车辆肈事致人损害的事故日见多，世界各国纷纷立法，规定动力车辆驾驶人之严格责任，以维护公益。民法债编修正案增订第191条之2规定，驾驶非依轨道行驶（无轨）交通工具侵害他人时，应负推定过失之赔偿责任。
（4）增订危险制造人之特别责任。从事高度危险业务致人损害，为现代社会安全问题。台湾民法原无规定，此次修订，增订191条之3，规定“经营一定事业或从事其他工作或活动之人，其工作或活动之性质或其使用之工具或方法”致他人损害，应负推定过失之赔偿责任。
3、体现现代法治精神
人类社会进入20世纪来，民法由近代民法向现代民法演变，由注重形式正义转为注重实质正义，由抽象人格转为具体人格，注重民事主体的社会责任。台湾民法债编的修订体现了现代法治精神。
（1）扩大人格权及人格法益之保护，增列保护身份法益之规定（修订第195条第1项，增订第3项）。增订第227条之1规定，债务不履行致侵害债权人之人格权者，应赔偿非财产之损害。
（2）增订第227条之2，规定情事变更原则。该条第1项规定：“契约成立后，情势变更，非当时所得预料，而依其原有效果显失公平者，当事人得声请法院增、减其给付或变更其他原有之效果。”
（3）增订第245条之1，规定合同不成立之缔约过失责任，并规定此项损害赔偿请求权消灭时效为2年；增列第247条第3项，规定合同因标的不能之缔约过失责任适用2年时效。
（4）增订第247条之1，规定定型化合同（即格式合同）之约定，有免除提供条款一方的责任或加重他方责任等情形，而显失公平的，该约定无效。
（4）修正第425条，并增列第2项，限制买卖不破租赁原则之适用。买卖不破租赁原则以承租人占有标的物为要件，并明定未经公证之不动产租赁契约，其期限逾5年或未定期限者，不适用买卖不破租赁原则。
（5）加强劳工保护。民法债编增订第483条之1，规定雇用人对受雇人负预防危害之保护义务；又增订第487条之1，规定受雇人服劳务，因非可归责于自己之事由致损害，得向雇用人请求赔偿。
3、对学说或判例所涉法律问题予以明确
（1）修正第196条，明定物被侵害时，被害人固然得请求赔偿物之毁损所减少之价额（“最高法院”77.5.17.第九次民事庭会议决议）；并增列第213条第3项，规定被害人得以请求支付回复原状所必要之费用，以代回复原状。
（2）增订第216条之1，确定损益相抵原则，即当事人基于同一原因事实受有损害并获得利益的，其请求赔偿的金额，应扣除所或利益（“最高法院”1938年沪上字第73号判例）。
（3）增列第224条第3项，规定被害人之代理人或使用人与有过失者，准用被害人自己与有过失之规定（“最高法院”1975年台上字1170号判例）。
（4）增列第195条第3项，规定不法侵害他人基于父、母、子、女或配偶关系之身份法益而情节重大者，准用人格权之侵害，而得请求非财产上之损害赔偿（“最高法院”1961年台上字1114号判例）。
（5）修订第244条第3项，增列“仅有害于以给付特定物为标的之债权者”，排除单纯特定债权之侵害之适用撤销权（“最高法院”1956年台上字1316号判例）。
（6）修订第406条并删除第407条，使不动产赠与契约不再以物移转为其特别生效要件，使“最高法院”历来“一般契约效力”之特殊见解失其法律依据（“最高法院”1951年台上字1496号判例、1952年台上字175号、1955年台上字1287号判例）。
三、台湾民法债编修订之借鉴意义
民商法是社会主义市场经济法律体系的基础，建立和健全市场经济法律体系是大陆经济体制改革的必然要求。新合同法的制定，在健全市场经济法律体系、实现社会主义法治目标上，具有重要的意义。虽然新合同法广泛借鉴发达国家和地区（包括台湾地区）的合同法律制度，在合同基本制度以及许多具体合同方面，并不比先进国家和地区的合同法律制度逊色，较之台湾民法债编也不无某些优越之处（如关于合同解释的规定、关于格式合同的规定[?]、关于合同附随义务和后合同义务的规定等）；然而，台湾民法债编是在台湾社会进入工业化以后，为适应工业化社会之现实需要而进行修订的，所修订的内容一定程度上反映了工业化社会的要求，这对于中国大陆实现现代化，建立社会主义市场经济法律体系，仍有积极的借鉴意义。
首先，台湾民法债编增订了八个新的有名合同，适应了社会的需要，值得借鉴。长期以来，大陆民事立法的指导思想要点之一是立法要从国情出发，强调立法条件的成熟，主张成熟一个制定一个，较为成熟的先规定，不成熟的暂不规定。这种立法指导思想有利于改革的顺利进行和旧体制向新体制的平稳过渡，但也使得现行民事立法带有某种程度的滞后性。新合同法关于合同种类的规定，即带有滞后性。在市场化过程中，许多新的合同种类已经产生。近年来，伴随着经济的增长和政府积极采取鼓励消费的措施，民众旅游之风日盛；为促进科学文化的发展、强化企事业的形象、积极促销企业产品等，各种各样的选优悬赏广告充斥于报端；随着人才流动的加快，在企事业单位的员工招聘活动中，招聘单位要求应聘者提供保证人的现象也越来越多。台湾民法债边修订所增订的八种有名合同，除了合会外，旅游合同、混藏寄托合同、优等悬赏广告、人事保证等，在经济生活中均不同程度存在。这些新的合同也急需法律予以规范。新合同法未予列入，连一般的悬赏广告也未做规定，不能不说是一种遗憾。台湾民法债编修订增订的除合会外的其他七个有名合同，值得借鉴。
其次，关于合同履行中的情势变更问题，曾经是大陆制定新合同法中富有争议的一个问题。1998年公布的新合同法草案第77条规定：“由于国家经济政策社形势等客观情势发生巨大变化，致使履行合同将对一方当事人没有意义或者造成重大损害，而这种变化是当事人在订立合同时不能预见并且不能克服的，该当事人可以要求对方就合同的内容重新协商；协商不成的，可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。”在征求意见和审议中，持不同意见的人认为，情势变更适用的界限不清楚，不利于合同的严肃性，有可能成为规避商业风险的借口，助长地方保护主义。最终，该条未能获得立法的肯定。[?]情势变更原则的确定，需要一个良好的使法官能独立判断的社会环境和一支具有较高法学理论修养和个人品德修养的法官队伍，因此鉴于当前司法实践所存在的问题，暂不规定，还是可取的。然而，情势变更原则体现的是实质公平，实质公平乃是现代社会之法律精神，情势变更为越来越多的人们所接受，诚属必然，大陆合同法应适时予以认可。台湾于民法颁行70年之际，增订情势变更条款，也反映了这种趋势，应可为将来大陆立法借鉴。
再次，从台湾民法债编修订情况来看，大多是对原有的条款所存在的不足（如有的规定内容不完善，有的是条文所处位置不当，有的文字表述不准确，甚至只是有的标点符使用不正确），做出修正，以使法律规定更加完善和精致。这是法典主义优良传统的体现。这是值得大陆立法者借鉴和学习的。大陆此前的民事立法由于受“宜粗不宜细”的立法指导思想的影响，法律规定过于粗略，尚不能考虑法律的精致和完善问题。然而，从为市场提供规范出发，民商立法不能不追求法律的精致和完善。新合同法的制定虽然充分发挥了大陆专家学者的智慧，广泛征求各方意见，但是其所存在的“硬伤”仍清晰可见。例如，第9条规定合同当事人须具备“民事权利能力”，纯属画蛇添足；第10条第1款规定当事人订立合同，“有”书面形式、口头形式和其他形式，应属用语不当；第68条规定主张不安抗辩权的当事人一方须有“确切”证据，也属多余；依第105条之规定，债的免除只要债权人单方为意思表示即可，未能充分考虑债务人的情感和心理承受能力；新合同法一方面明确区分委托和行纪，另一方面又将英美法的间接代理规定于委托合同一节中（第402条、403条），造成委托代理与行纪的混乱，则显属不当。凡此种种，都说明新合同法在立法技术上存在着不足，我们应当积极借鉴包括台湾地区在内的先进立法经验，尽可能地在法律的制定和修订中，追求法律规定的精致，完善法律制度，使法律最大发挥其规范社会行为的作用。
最后，大陆法律颁布时，关于新法的施行，规定的比较简单。如新合同法仅于第428条规定：“本法自1999年10月日起施行……”法律上并不承认新法的溯及力。但在审判实践中，遇到涉及新法颁行前的问题，旧法没有规定的，最高人民法院则以司法解释的方式，规定“参照适用”新法或直接规定适用新法。“参照适用”的前提是不承认新法的溯及力，但其结果则是事实上使新法具有溯及力。这在法律逻辑上是自相矛盾的。且，法律本身为未赋予新法以溯及力，而由司法解释赋予其溯及力，最高人民法院也有越权之嫌。台湾民法各编均附有施行法，规定法律的适用问题。此次债编施行法修订，在规定法律不溯及既往原则的同时，特别规定债编修订部分条文具有溯及力，从法律上较好地解决了新法的适用以及溯及力问题，很值得借鉴。
（2000/12/9完稿）
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注释:
[①] 1999年，中国大陆新合同法颁布后产生的出书热和合同法讲座热，形成一道前所未有的风景线，以至于引起学者的批评。参见徐国栋发表在《法学》1999年第9期上的文章“统一合同法与1999年3—7月中国之异动”。
[②] 台湾中华文化大学林信和指出，台湾“顺利完成跨越世纪直抵千禧年的窄法修正案，殊值记载，以为传世”。林信和：《民法债编1999年修正之评论》，载《华冈法粹》第27期，第51页。
[③] 马克思语。马克思在谈到法律的产生时说：“先有交易，后来由交易发展为法制……这种通过交换和在交换中才产生的实际关系，后来获得了契约这样的法律形式。”《马克思恩格斯全集》第19卷，人民出版社1963年版，第423页。
[④] 由于合同被划分为民事合同和经济合同，经济合同又有“内”经济合同和涉外经济合同之分，此外还有
技术合同，并分别立法；在审判实践中，不同的合同适用不同的法律，因而形成合同法规范上的多元性和不统一性。合同法规范的多元性和不统一性，反映了社会经济生活中内外有别、企业（尤其是公有制企业）与自然人有别的旧体制观念
[⑤] “经济合同”本身就是具有浓厚计划经济色彩的法律概念。《经济合同法》第2条规定“经济合同是法人之间为实现一定经济目的，明确相互权利义务的协议。”该法制定时，所谓法人，主要是国营企业。国营企业不过是国家计划的执行者。为保障国家计划的实现，《经济合同法》特别规定，经济合同应当采取书面形式（第3条），经济合同必须符合计划的要求（第4条），违反计划的经济合同无效（第6条），计划变更是经济合同变更或解除的法定条件（第27条）等。
关于合同的转让，《民法通则》第91条规定：“合同一方将合同的权利、义务全部或者部分转让给第三人的，应当取得合同另一方的同意，并且不得牟取利益。”按照当时的观念，通过转让合同而获取利益，属于一种投机倒把的行为，轻者予以行政制裁，重者追究刑事责任（1980年刑法第118条规定了投机倒把罪）。
[⑥] 在大陆的民事立法中，有所谓的“宜粗不宜细”、“成熟的先规定，不成熟的不规定”的指导思想。这种立法指导思想体现了大陆经济体制改革目标的不确定性。
[⑦] 在中国大陆的立法中，由立法机关公布法律草案，向社会征求意见，这还是第一次。
[⑧] 李宜琛：《民法总则》1977年版，第8页。
[⑨] 王伯琦：《民法总则》，（台）正中书局1979年版，第18页。
[⑩] 王泽鉴：《台湾的民法与市场经济》，载《法学研究》1993年第2期。
[?] 郭传玺主编：《中国国民党台湾四十年》，中国文史出版社1993年版，第84页。
[?] 郭传玺主编：《中国国民党台湾四十年》，中国文史出版社1993年版，第91页、第119页。
[?] 林信和：《民法债编1999年修正之评论》，载《华冈法粹》第27期，第47页。
[?] 台湾前“最高法院”院长钱国成：《四十年来民法之趋向-----民法修正之原则及趋势》，载（台）《法令月刊》第41卷第10期。
[?] 根据《合同法》第2条规定，有关婚姻、监护、收养等身份关系方面的协议适用其他法律的规定，因此新合同法仅适用于财产关系。
[?] 见徐国栋发表在《法学》1999年第9期上的文章“统一合同法与1999年3—7月中国之异动”。
[?] 林信和：《民法债编1999年修正之评论》，载《华冈法粹》第27期，第83页。
[?] 林信和：《民法债编1999年修正之评论》，载《华冈法粹》第27期，第98页。
[?] 关于合同解释，台湾民法仅有第98条规定：“解释意思表示，应探求当事人之真意，不得拘泥于所用之辞句。”大陆新合同法第125条则规定，合同解释“应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思”；第41条又规定，对于格式合同的解释，“应当作出不利于提供格式条款一方的解释”，更能体现现代民法诚信原则的精神。
[?] 参见全国人大常委会法制工作委员会集体编著：《中华人民共和国合同法实务全书》（上），中国商业出版社999年版，第42—43页、45—46页、55页、485—486页。
台湾民法债编修正条文具有溯及力的，见债编施行法第5—9条、12—13条、14条第2款、第15条、第17条、第20条第2款、第23条、第25—27条、第29条—35条规定。
出处:本文曾发表在《厦门大学法律评论》第1辑 |
240331
原作者：柳经纬中国政法大学教授
或许仅仅是一种巧合。1999年，海峡两岸在合同法领域，都有一件值得称道的大事。1999年3月15日，大陆九届全国人民代表大会第2次会议通过了《中华人民共和国合同法》，完成了新合同法的制定工作，结束了合同法“三法鼎立”的局面，在中华人民共和国的民事立法史上是一件不同寻常的大事。[①]1999年4月2日，台湾第四届“立法院”第一会期第五次会议则三读通过了“民法债编暨民法债编施行法修正案”，完成了自1929年11月22日民法债编颁布以来的第一次修订工作，亦可谓意义重大。[②]实际上，大陆此前并非没有合同法，1981年、1985年和1987年，大陆先后颁布了《经济合同法》（1993年修订）、《涉外经济合同法》和《技术合同法》。新合同法是在原有三部合同法的基础上，根据经济体制改革与社会经济发展的要求而制定的。在某种意义上讲，也可以说是对原由合同法律制度的健全与完善，与台湾修订民法债编，进一步完善债和合同制度，具有相同的意义。然而，无论是从立法的社会经济背景还是从具体内容以及此次立法对于两岸各自的民法发展来看，大陆制定新合同法与台湾修订民法债编，都存在着很大的不同。本文试进行比较。
一、立法背景
（一）中国大陆
中国大陆在经济体制改革以前，是按照前苏联的模式，实行生产资料公有制，并在此基础上建立起高度集中的计划经济体制。这种经济体制是排斥商品经济的，商品经济作为社会主义经济的对立物而遭到否定和清除。在这种社会经济条件下，作为“商品交换的法律形式”的合同以及合同法律制度[③]自无存在之社会经济基础。因此，在经济体制改革前的三十年间，合同立法基本是一片空白。
中共十一届三中全会以后，大陆开始了经济体制的改革，虽然在改革的相当长时间里，经济体制改革的目标并不十分明确，也有过曲折反复，但发展商品经济这一主线却是明显的，它始终贯穿于改革的全过程之中。从改革之初的农村实行土地承包、城市扩大企业自主权，到1984年中共十二届三中全会提出的“有计划的商品经济”，商品经济突破了传统的计划经济的束缚，逐步获得发展。在这样的社会经济条件下，合同法获得了新生。1981年，颁布了《经济合同法》，1985年颁布了《涉外经济合同法》，1987年又颁布了《技术合同法》。此外，1986年颁布的《民法通则》也有关于债与合同的规定。合同法律制度从无到有，形成了与这个时期的社会经济条件相适应的合同法律制度。这个时期的合同法律制度的基本特点是：（1）“三法鼎立、多种规范并存”，未形成统一的合同法律制度；[④]（2）新旧体制混杂，合同法中既有反映商品经济要求的内容，也保留着浓厚的计划经济体制色彩（如“经济合同”的观念，限制合同转让的规定等[⑤]）；（3）法律规定过于粗略，规范性不足。[⑥]
1992年，邓小平南巡讲话后，中共十四大确立了建立社会主义市场经济体制的改革目标。经济体制改革目标的确定，对民事立法提出了新的要求，完善的民商法是建立社会主义市场经济法律体系的重要内容。首先，市场经济体制要求法律的统一，统一的民商法律制度是社会主义市场经济体制的法律基础。只有建立统一的民商法律制度，才能建立起全国统一的市场体制。其次，市场经济体制要求民商法律应充分反映商品经济的要求，消除原有法律中的旧体制因素。再次，市场经济体制要求民商法律尽可能详尽，强化法律对市场行为的规范作用。由此可见，原有的合同法律制度显然不能适合市场经济体制的需要，在确立社会主义市场经济体制以后，其缺陷和不足也就凸现出来。因此，尽快指定一部新的合同法，一部符合市场经济发展要求的合同法，是经济体制改革的客观要求。大陆新的合同法就是在这种经济体制发生根本变革的历史背景下得以制定的。1992年中共十四大召开之后，1993年第八届全国人民代表大会常务委员会制定了五年立法纲要，新合同法被列入该纲要，全国人大常委会法制工作委员会组织专家和实际工作部门，起草了合同法征求意见稿，于1997年5月印发有关部门和法律院校、研究等单位，广泛征求意见，1998年9月全文公开刊登新合同法草案，向全民征求意见，[⑦]1999年3月15日，九届全国人大第二次会议通过了新合同法。该法自1999年10月1日起施行。
（二）中国台湾
台湾民法的前身是1929年至1931年间分编颁布的民国政府民法。其债编于1929年1月22日公布，次年5月5日起施行。二、三十年代的中国社会，是一个半封建半殖民地社会，资本主义经济虽然有了一定的发展，但是自给自足的小农经济仍占着重要的地位，尤其是在广大的农村，小农经济仍占着统治地位，工业化正处在起步阶段。而在民事立法上，当时的立法者采取拿来主义，大量移植德日等资本主义国家的法律，其“除物权亲属中一部分规定外，亦纯为外国法之接受”。[⑧]致使民国民法大大超越当时的社会经济条件，而成为“超前之立法”。二十多年后，学者仍感叹到，“默察社会情况，与新民法之精神，仍有甚大之距离”。[⑨]这种超前之立法，虽脱离当时之社会实际，无法奏效于当时之社会，但却起着引导社会向现代法制社会发展的积极作用；同时，也使得旧民法数十年来无须修订，呈现出法律相对稳定的局面。
1895年，甲午战争失败，日本帝国主义强占台湾，在台推行殖民政策，适用日本民法。1945年，抗日战争胜利，台湾回归祖国，始适用民国民法。由于民国民法与日本民法同属于资本主义法律，反映的是资本主义市场经济的要求，且在法律传统上同样继受德国等西方国家法律；因此台湾回归后，虽发生法律变更，但“私法秩序并未因此受到影响，仍在既有的基础上稳定继续地成长。”[⑩]
日据时代，日本殖民者推行“工业日本、农业台湾”的殖民经济政策，台湾经济以农业经济为主，基本上无工业可言。[?]1949年国民政府迁台后，提出了“以农业培养工业、以工业发展农业”的口号，采取了鼓励投资、“替代进口”、“出口扩张”、发展工业和高科技术等一系列措施，加快台湾工业化进程，到1964年台湾第3个四年经济建设计划完成，实现了以农业为主的内向型经济向以工业为主的经济形态的转变；到七十年代，台湾最终确立了工业社会的地位。[?]
进入工业化时代的台湾社会，与日据时期的台湾和二、三十年代的中国社会，就其经济制度来说，均属于资本主义性质，然而其发展程度（深度和广度）却不可同日而语，七十年代以后的台湾已经成为新兴的工业化社会，迅速进入世界经济发达的国家和地区行列。尽管台湾民法具有超前性，但它毕竟产生于二、三十年代，面对七十年代已经实现工业化的台湾，民法也“确已不敷所需”。[?]台湾民法债编正是在这种社会经济的背景下着手修订的。七十年代，台湾即已聘请专家组成民法研究修正委员会，提出民法修正的指导原则。其要点是：“（一）加强公益之保护。（二）因应国家社会发展之需要。（三）原规定有欠明确或窒碍难行者，予以修正。（四）特别民事法规之规定，性质上得纳入民法者，予以增列。（五）司法院之解释、最高法院判例或学说上有争执之事项，性质上得以条文规定者，参酌增列。”[?]根据这一指导原则要点，台湾“法务部”于1983年推出“民法债编通则部分修正草案初稿”， 1990年推出“民法债编各种之债第345条至第552条部分条文修正草案初稿”，1991年推出“民法债编各种之债第553条至第756条部分条文修正草案初稿”，公开征求意见。至1995年，台湾“法务部”推出“民法债编部分条文暨民法债编施行法修正草案”（定稿）。1999年4月2日，台湾“立法院”三读通过“民法债编及其施行法修正案”，并于2000年5月5日民法施行70周年之时施行。
二、内容
（一）中国大陆
虽说新合同法的制定离不开原有的三部合同法及其司法实践为基础，但是不论从形式上看还是从内容上看，新合同法都可以说是“重起炉灶”，并非只是原有三部合同法的“重新拼装”或“修正”。这是由于大陆所处的经济体制变革的历史背景，使得原有的合同法因其具有浓厚的计划体制色彩而无法适应新体制的要求，也无法在原有的合同法基础上通过修订而满足新体制的要求，按照市场经济体制的要求，制定一部新的合同法势属必然。
新合同法总计428条，分为总则、分则和附则三部分。总则部分规定的合同的基本法律制度，内容包括合同的订立、合同效力的判定、合同的履行、合同的变更和转让、合同的终止、违约责任等；分则规定了各种具体合同，总计规定了买卖合同、赠与合同、借款合同、租赁合同、融资租赁合同、承揽合同、建设工程合同等十五种有名合同。附则规定了新合同法的生效。
与原有的三部合同法不同，新合同法充分反映了社会主义市场经济体制的要求。
1、新合同法是一部适用于所有财产关系的合同法，[?]彻底摈弃了原有合同法上“经济合同”与一般民事合同有别、经济合同内外有别的法律观念。因此，新合同法习惯上又被称为统一合同法。[?]新合同法对于大陆合同法律制度的统一，表现在如下三个方面：第一、新合同法第428条规定：本法施行的同时，原有的《经济合同法》、《涉外经济合同法》和《技术合同法》同时废止，从而结束了大陆合同法“三法鼎立”的局面，实现了财产关系领域合同法的统一。第二、新合同法第123条规定：“其他法律对合同领有规定的，依照其规定。”第一次在大陆的法律上确定了合同法与其他法律（如《海商法》、《保险法》、《票据法》等）有关合同规定的关系，即对于合同而言，新合同法为普通法，其他法律为特别法。依特别法优于普通法的法律适用原则，使得新合同法和其他法律有关合同的规定构成一个整体。这是法律统一的重要体现。第三、新合同法第124条规定：“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。”第一次在大陆的法律上解决了无名合同的法律适用问题，将无名合同纳入新合同法的范围，使得新合同法可以适用于所有的合同。
2、新合同法确认了合同自由原则。合同自由是合同的内在要求，也是市场经济的重要法则。原有的合同法仅规定订立合同应当遵守自愿原则，但不承认合同自由。新合同法对于合同自由给予了充分的肯定。第一、新合同法第3条规定：“合同当事人的地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。”新合同法第4条规定：“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。”明确了合同当事人真正的缔约自由和选择合同相对人的自由。第二、新合同法第12条规定：“合同的内容由当事人约定……”第一次在大陆的法律上宣布当事人有约定合同内容的自由。第三、对于合同形式，不再强调合同必须采取书面形式，允许当事人选择合同的形式，对于法律规定或当事人约定应当采取书面形式的，当事人未采用面形式的，合同也并非当然无效（新合同法第10条、第36条）。第四、新合同法在大陆的法律上第一次规定了合同的解释，明确解释合同的目的“是确定该条款的真实意思”（第125条），体现了法律对当事人意思的充分尊重。此外，新合同法一反民法通则和经济合同法的做法，将一般情况下的欺诈、胁迫和乘人之危所订立的合同界定为可变更可撤销的合同（第54条第2款），而不是规定合同无效，在法律救济上，给当事人以更多的自主选择权；对于转让合同，不再设“不得牟取利益”的限制，也都体现了法律对当事人意思的尊重。
3、诚信原则是现代市场经济社会重要的法律原则。1981年的《经济合同法》没有规定诚信原则，1986年《民法通则》虽规定了诚实信用，但法律如何将这一原则具体化，通则本身没有解决。新合同法较好地解决了这一问题。第一、新合同法第6条规定：“当事人行使权利、履行义务应当遵守诚实信用原则。”第二、新合同法扩张了合同义务，规定了先合同义务（第43条关与缔约过失责任的规定）、附随义务（第60条第2款）和后合同义务（第92条），都明确这些义务是依诚信原则之要求。第三、新合同法第39条至第41条规定了“格式条款”的特殊规范，体现了法律对合同关系中处与弱势一方的保护，维持了当事人地位的平衡，体现了诚信原则的要求。第四、新合同法第125条规定，合同的解释应依诚实信用进行。
4、新合同法对合同的基本制度和各种具体合同都做了比较具体的规定，克服了原有合同法过于粗略的缺陷，为市场行为提供了具体的规范。这一点在总则部分尤其显得突出。总则部分，第二章关于要约与承诺规则的规定（第13条--第34条），关于格式条款的规定（第39条—第41条），关于缔约过失责任的规定（第42条）；第三章关于合同的成立与生效的规定（第44条），关于效力待定合同的规定（第47条—第51条），关于免责条款效力的规定（第53条），关于合同撤销权的规定（第55条）；第四章关于合同涉及第三人履行的规定（第64条、第65条），关于双务合同履行的规定（第66条—第69条），关于代位权和撤销权的规定（第73条—第75条）；第五章关于合同权利、义务或权利义务一并转让的规定（第79条—第89条）；第六章关于合同终止的事由及其规则的规定（第91条—第106条），尤其是关于合同解除法定事由的规定（第94条）；第八章关于逾期违约的规定（第108条），关于非金钱债务继续履行使用的规定（第110条），关于赔偿损失的原则和限制的规定（第113条、第118条、第119条），关于违约金的规定（第114条、第116条），大多是原有的合同法所未规定或者是虽有规定但过于粗略。所有这些规定都具有较强的规范性，使得合同法真正能够发挥市场行为法的规范作用。
（二）中国台湾
与大陆制定合同法不同，台湾民法债编修订并非“重起炉灶”，而是在民法原有的架构和条文的基础上，进行增删、修改而成。这是由于，台湾进入工业化社会，社会经济条件虽与四十年前民法制定时有很大不同，但并非经济制度质的变革，其民法及其债编所具有的私法性质，仍能满足工业化的台湾社会的需求，所要修正的仅仅是那些因社会经济发展而不相适应的规定或是增加新的规定以满足社会经济活动中产生新的经济关系的需要。
但是，尽管如此，此次台湾民法债编的修订幅度还是比较大的。民法债编原有604个条文，此次修订增订65条、修正123条、删除7条、移列2条；债编施行法原有15个条文，此次修订增订21条、修正7条、移列7条，可见幅度之大。债编修正内容涉及债编通则和各种之债，主要是关于合同（契约）法部分的修订。现择其要者，归类如下。
1、增列新类型合同
（1）优等悬赏广告。优等悬赏广告，是指广告人以广告声明，在一定期间内行为人完成一定的行为，经评定为优等者，广告人于评定完成时，向其支付报酬。优等悬赏广告，对于奖励发明创造，促进科技发展及社会进步，有着重要意义。台湾民法债编修正案增订第165条之1至第165条之4，对优等悬赏广告的定义及效力，评定方法与效力，同等优等之数人之报酬请求权，行为成果权利之归属，均加以规定。
（2）权利租赁。权利租赁就是以“权利”为标的的租赁。传统民法对权利租赁之规定，并不完善。但又因实际需要，它以特种租赁形态出现于特别法，如专利法之专利权租赁，矿业法之国营矿业权租赁及采矿权租赁。因其非民法所称（物之）租赁，故有以准租赁之称。但又有学者认为，既然其为特别法明定之有名合同，似不宜称为“准租赁”。台湾民法债法修正案于第5节租赁中增列第463条之1：“本节规定，于权利之租赁准用之。”从而使“权利租赁”成为民法之有名合同。
（3）使用借贷预约及消费借贷预约。根据台湾“最高法院”1975年台上字第1567号判例，称预约系“约定将来订立一定契约（本约）之契约”，与本约分立。并且，预约与本约“两者异其性质及效力，预约权利人仅得请求对方履行订立之本约，不得迳依预约之本约内容请求履行。”[?]债编修正案新增使用借贷预约，规定使用借贷合同为实践合同（第464条），使用借贷预约为诺成合同（第465条之1）。为平衡消费借贷当事人之法律关系，修正案修订第474条，删除第475条，增列第475条之1，规定“消费借贷预约”为诺成合同，消费借贷合同则为实践合同。
（4）混藏寄托。台湾民法修订前，债编只规定一般寄托（第589条）及消费寄托（第602条）。前者不移转寄托物所有权于受寄人，受寄人应返还原寄托物（第599条至第600条）；后者移转寄托物所有权于受寄人，受寄人仅负返还同种类物只义务（第602条第1项）。但实践上还存在一种混藏寄托。所谓混藏寄托，就是寄托人将同种类同品质之物交受寄人保管，不移转寄托物所有权，但允许受寄人混合保管，并且可以代替物返还的寄托。在经济生活中，混藏寄托有较为广泛的用途。台湾民法债编修正案第603条之一规定：“寄托物为代替物，如未约定其所有权移转于受寄人者，受寄人得经寄托人同意，就其所受寄托之物与自己或他寄托人同一种类、品质之寄托物混合保管，各寄托人依其寄托物之数量与混合保管物的数量之比例，共有混合保管物。”受寄托人“得以同一种类、品质、数量之混合保管物返还于寄托人。”增列混藏寄托为有名合同。
（5）旅游合同。由于台湾经济发展迅速，台湾民众外出旅游活动方兴未艾，旅游过程中纠纷意外不断，台湾民法对旅游合同原无规定。债法修正案为满足社会发展需要，增订第八节之一，规定了旅游合同（第514条之1—第514条之12）。明确规定旅游合同性质为特种承揽，旅游营业人应要求负有交付书面合同之义务，旅客享有任意变更权，而旅游营业人仅于有不得已之事由时，始得变更其内容。旅游营业人负旅游价值及品质担保义务。旅客因旅游营业人不履行义务而导致时间浪费，享有损害赔偿请求权。旅游营业人安排旅客在特定场所购物，所购物品有瑕疵者，旅客得于受领所购物品后一个月内请求旅游营业人协助处理。上述规定有利于规范旅游营业人的经营行为，保障游客的利益。
（6）合会。合会问题在台湾由来已久，为一种民间经济互助组织。台湾民法原无规定，但审判实践中，“最高法院”历年判例均承认合会，但认为其系会首与会员间之合同，会员相互间“除有特约外，不发生债权债务关系”，以至会首支付不能或逃债（倒会）时，“会员”秩序大乱，当事人利益难以平衡。[?]民法债编修正案增订第十九节之一，对合会做了规定（第709条之1—第709条之9）。第709条之1规定合会，合会金，会款之定义，依此条规定，合会类似合伙（第667条第1项），系由会首及二个以上会员“互约”，故合会不仅系为会首与会员间之契约，同时为会员相互间之契约即所谓团体性合会。合会会员均需交纳会款，会首及会员应交付的全部会款即为合会金。为保证正常金融秩序以及防止会员与会首间法律关系伪作及紊乱，第709条之2规定会首与会员的资格限制。合会不允许法人介入，并且会首不得兼为同一合会之成员，无行为能力人及限制行为能力人不得为会首，也不得参加其法定代表人为会首之合会。为避免常见合会纠纷，规范合会运作，合会合同须采取法定形式。此外，标会之主持，合会金之归属，标会之方法，会款之收取及交付，会首、会员转让之限制，合会不能继续（倒会）时之处理办法，增订第709条均有规定。
（7）人事保证。人事保证亦为新的合同类型，指当事人约定，一方于他方之受雇人将来因职务上之行为而应对他方为损害赔偿时，由其代负赔偿责任之合同。台湾民法对此原无规定，债编修正案增订第二十四节之一，规定了人事保证（第756条之1—第756条之9）。增订条文规定，人事保证应采取书面形式；保证人只在雇佣人不能依其他方法受偿时才负赔偿责任；除法律另有规定或当事人另有约定外，赔偿金额以受雇人当年可得报酬之总额为限；人事保证的期间不得超过3年；若未定期间，保证人得有权随时终止合同（但应提前三个月通知雇佣人）；雇用人负法定事由之通知义务；对于保证人的赔偿责任，法院得依法减免赔偿责任。另，第756条还对人事保证合同之法定消灭事由，短期消灭时效期间，准用保证之规定，予以规定。
2、加强公益之维护
（1）调整无因管理人之责任及增订准无因管理。民法债编修正案第174条第2项规定，本人意思违反公序良俗时，无因管理人纵有违反其意思，亦不负过失赔偿责任。依债编原有规定，明知为他人事务，为自己的利益而对其管理，因行为人欠缺为他人利益的意思，所以只构成侵权行为或不当得利，而不构成无因管理。但在管理所得利益大于依侵权行为应为之赔偿或依不当得利应返还之利益时，若仍由管理人保有其多得的利益，则有违正义。在这种情况下，准许本人得主张享有管理所得利益，学界称之为准无因管理。民法债编修正案第177条第2项规定，管理人明知为他人之事务，而为自己的利益管理的，准用无因管理的规定。
（2）增订商品制造人之特别责任。为保护消费者利益，民法债编修正案增订第191条之1规定，商品制造人因其商品通常使用或消费所致他人之损害，负特殊侵权行为之赔偿责任。只有对于商品之生产、制造或加工、设计说明并无欠缺，或其损害非因该项欠缺所致或于防止损害之发生，已尽相当之注意者，方可免责。
（3）增订动力车辆驾驶人之特别责任。随着交通的发达，动力车辆肈事致人损害的事故日见多，世界各国纷纷立法，规定动力车辆驾驶人之严格责任，以维护公益。民法债编修正案增订第191条之2规定，驾驶非依轨道行驶（无轨）交通工具侵害他人时，应负推定过失之赔偿责任。
（4）增订危险制造人之特别责任。从事高度危险业务致人损害，为现代社会安全问题。台湾民法原无规定，此次修订，增订191条之3，规定“经营一定事业或从事其他工作或活动之人，其工作或活动之性质或其使用之工具或方法”致他人损害，应负推定过失之赔偿责任。
3、体现现代法治精神
人类社会进入20世纪来，民法由近代民法向现代民法演变，由注重形式正义转为注重实质正义，由抽象人格转为具体人格，注重民事主体的社会责任。台湾民法债编的修订体现了现代法治精神。
（1）扩大人格权及人格法益之保护，增列保护身份法益之规定（修订第195条第1项，增订第3项）。增订第227条之1规定，债务不履行致侵害债权人之人格权者，应赔偿非财产之损害。
（2）增订第227条之2，规定情事变更原则。该条第1项规定：“契约成立后，情势变更，非当时所得预料，而依其原有效果显失公平者，当事人得声请法院增、减其给付或变更其他原有之效果。”
（3）增订第245条之1，规定合同不成立之缔约过失责任，并规定此项损害赔偿请求权消灭时效为2年；增列第247条第3项，规定合同因标的不能之缔约过失责任适用2年时效。
（4）增订第247条之1，规定定型化合同（即格式合同）之约定，有免除提供条款一方的责任或加重他方责任等情形，而显失公平的，该约定无效。
（4）修正第425条，并增列第2项，限制买卖不破租赁原则之适用。买卖不破租赁原则以承租人占有标的物为要件，并明定未经公证之不动产租赁契约，其期限逾5年或未定期限者，不适用买卖不破租赁原则。
（5）加强劳工保护。民法债编增订第483条之1，规定雇用人对受雇人负预防危害之保护义务；又增订第487条之1，规定受雇人服劳务，因非可归责于自己之事由致损害，得向雇用人请求赔偿。
3、对学说或判例所涉法律问题予以明确
（1）修正第196条，明定物被侵害时，被害人固然得请求赔偿物之毁损所减少之价额（“最高法院”77.5.17.第九次民事庭会议决议）；并增列第213条第3项，规定被害人得以请求支付回复原状所必要之费用，以代回复原状。
（2）增订第216条之1，确定损益相抵原则，即当事人基于同一原因事实受有损害并获得利益的，其请求赔偿的金额，应扣除所或利益（“最高法院”1938年沪上字第73号判例）。
（3）增列第224条第3项，规定被害人之代理人或使用人与有过失者，准用被害人自己与有过失之规定（“最高法院”1975年台上字1170号判例）。
（4）增列第195条第3项，规定不法侵害他人基于父、母、子、女或配偶关系之身份法益而情节重大者，准用人格权之侵害，而得请求非财产上之损害赔偿（“最高法院”1961年台上字1114号判例）。
（5）修订第244条第3项，增列“仅有害于以给付特定物为标的之债权者”，排除单纯特定债权之侵害之适用撤销权（“最高法院”1956年台上字1316号判例）。
（6）修订第406条并删除第407条，使不动产赠与契约不再以物移转为其特别生效要件，使“最高法院”历来“一般契约效力”之特殊见解失其法律依据（“最高法院”1951年台上字1496号判例、1952年台上字175号、1955年台上字1287号判例）。
三、台湾民法债编修订之借鉴意义
民商法是社会主义市场经济法律体系的基础，建立和健全市场经济法律体系是大陆经济体制改革的必然要求。新合同法的制定，在健全市场经济法律体系、实现社会主义法治目标上，具有重要的意义。虽然新合同法广泛借鉴发达国家和地区（包括台湾地区）的合同法律制度，在合同基本制度以及许多具体合同方面，并不比先进国家和地区的合同法律制度逊色，较之台湾民法债编也不无某些优越之处（如关于合同解释的规定、关于格式合同的规定[?]、关于合同附随义务和后合同义务的规定等）；然而，台湾民法债编是在台湾社会进入工业化以后，为适应工业化社会之现实需要而进行修订的，所修订的内容一定程度上反映了工业化社会的要求，这对于中国大陆实现现代化，建立社会主义市场经济法律体系，仍有积极的借鉴意义。
首先，台湾民法债编增订了八个新的有名合同，适应了社会的需要，值得借鉴。长期以来，大陆民事立法的指导思想要点之一是立法要从国情出发，强调立法条件的成熟，主张成熟一个制定一个，较为成熟的先规定，不成熟的暂不规定。这种立法指导思想有利于改革的顺利进行和旧体制向新体制的平稳过渡，但也使得现行民事立法带有某种程度的滞后性。新合同法关于合同种类的规定，即带有滞后性。在市场化过程中，许多新的合同种类已经产生。近年来，伴随着经济的增长和政府积极采取鼓励消费的措施，民众旅游之风日盛；为促进科学文化的发展、强化企事业的形象、积极促销企业产品等，各种各样的选优悬赏广告充斥于报端；随着人才流动的加快，在企事业单位的员工招聘活动中，招聘单位要求应聘者提供保证人的现象也越来越多。台湾民法债边修订所增订的八种有名合同，除了合会外，旅游合同、混藏寄托合同、优等悬赏广告、人事保证等，在经济生活中均不同程度存在。这些新的合同也急需法律予以规范。新合同法未予列入，连一般的悬赏广告也未做规定，不能不说是一种遗憾。台湾民法债编修订增订的除合会外的其他七个有名合同，值得借鉴。
其次，关于合同履行中的情势变更问题，曾经是大陆制定新合同法中富有争议的一个问题。1998年公布的新合同法草案第77条规定：“由于国家经济政策社形势等客观情势发生巨大变化，致使履行合同将对一方当事人没有意义或者造成重大损害，而这种变化是当事人在订立合同时不能预见并且不能克服的，该当事人可以要求对方就合同的内容重新协商；协商不成的，可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。”在征求意见和审议中，持不同意见的人认为，情势变更适用的界限不清楚，不利于合同的严肃性，有可能成为规避商业风险的借口，助长地方保护主义。最终，该条未能获得立法的肯定。[?]情势变更原则的确定，需要一个良好的使法官能独立判断的社会环境和一支具有较高法学理论修养和个人品德修养的法官队伍，因此鉴于当前司法实践所存在的问题，暂不规定，还是可取的。然而，情势变更原则体现的是实质公平，实质公平乃是现代社会之法律精神，情势变更为越来越多的人们所接受，诚属必然，大陆合同法应适时予以认可。台湾于民法颁行70年之际，增订情势变更条款，也反映了这种趋势，应可为将来大陆立法借鉴。
再次，从台湾民法债编修订情况来看，大多是对原有的条款所存在的不足（如有的规定内容不完善，有的是条文所处位置不当，有的文字表述不准确，甚至只是有的标点符使用不正确），做出修正，以使法律规定更加完善和精致。这是法典主义优良传统的体现。这是值得大陆立法者借鉴和学习的。大陆此前的民事立法由于受“宜粗不宜细”的立法指导思想的影响，法律规定过于粗略，尚不能考虑法律的精致和完善问题。然而，从为市场提供规范出发，民商立法不能不追求法律的精致和完善。新合同法的制定虽然充分发挥了大陆专家学者的智慧，广泛征求各方意见，但是其所存在的“硬伤”仍清晰可见。例如，第9条规定合同当事人须具备“民事权利能力”，纯属画蛇添足；第10条第1款规定当事人订立合同，“有”书面形式、口头形式和其他形式，应属用语不当；第68条规定主张不安抗辩权的当事人一方须有“确切”证据，也属多余；依第105条之规定，债的免除只要债权人单方为意思表示即可，未能充分考虑债务人的情感和心理承受能力；新合同法一方面明确区分委托和行纪，另一方面又将英美法的间接代理规定于委托合同一节中（第402条、403条），造成委托代理与行纪的混乱，则显属不当。凡此种种，都说明新合同法在立法技术上存在着不足，我们应当积极借鉴包括台湾地区在内的先进立法经验，尽可能地在法律的制定和修订中，追求法律规定的精致，完善法律制度，使法律最大发挥其规范社会行为的作用。
最后，大陆法律颁布时，关于新法的施行，规定的比较简单。如新合同法仅于第428条规定：“本法自1999年10月日起施行……”法律上并不承认新法的溯及力。但在审判实践中，遇到涉及新法颁行前的问题，旧法没有规定的，最高人民法院则以司法解释的方式，规定“参照适用”新法或直接规定适用新法。“参照适用”的前提是不承认新法的溯及力，但其结果则是事实上使新法具有溯及力。这在法律逻辑上是自相矛盾的。且，法律本身为未赋予新法以溯及力，而由司法解释赋予其溯及力，最高人民法院也有越权之嫌。台湾民法各编均附有施行法，规定法律的适用问题。此次债编施行法修订，在规定法律不溯及既往原则的同时，特别规定债编修订部分条文具有溯及力，从法律上较好地解决了新法的适用以及溯及力问题，很值得借鉴。
（2000/12/9完稿）
本文曾发表在《厦门大学法律评论》第1辑（厦门大学出版社2001年版）
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[①] 1999年，中国大陆新合同法颁布后产生的出书热和合同法讲座热，形成一道前所未有的风景线，以至于引起学者的批评。参见徐国栋发表在《法学》1999年第9期上的文章“统一合同法与1999年3—7月中国之异动”。
[②] 台湾中华文化大学林信和指出，台湾“顺利完成跨越世纪直抵千禧年的窄法修正案，殊值记载，以为传世”。林信和：《民法债编1999年修正之评论》，载《华冈法粹》第27期，第51页。
[③] 马克思语。马克思在谈到法律的产生时说：“先有交易，后来由交易发展为法制……这种通过交换和在交换中才产生的实际关系，后来获得了契约这样的法律形式。”《马克思恩格斯全集》第19卷，人民出版社1963年版，第423页。
[④] 由于合同被划分为民事合同和经济合同，经济合同又有“内”经济合同和涉外经济合同之分，此外还有
技术合同，并分别立法；在审判实践中，不同的合同适用不同的法律，因而形成合同法规范上的多元性和不统一性。合同法规范的多元性和不统一性，反映了社会经济生活中内外有别、企业（尤其是公有制企业）与自然人有别的旧体制观念
[⑤] “经济合同”本身就是具有浓厚计划经济色彩的法律概念。《经济合同法》第2条规定“经济合同是法人之间为实现一定经济目的，明确相互权利义务的协议。”该法制定时，所谓法人，主要是国营企业。国营企业不过是国家计划的执行者。为保障国家计划的实现，《经济合同法》特别规定，经济合同应当采取书面形式（第3条），经济合同必须符合计划的要求（第4条），违反计划的经济合同无效（第6条），计划变更是经济合同变更或解除的法定条件（第27条）等。
关于合同的转让，《民法通则》第91条规定：“合同一方将合同的权利、义务全部或者部分转让给第三人的，应当取得合同另一方的同意，并且不得牟取利益。”按照当时的观念，通过转让合同而获取利益，属于一种投机倒把的行为，轻者予以行政制裁，重者追究刑事责任（1980年刑法第118条规定了投机倒把罪）。
[⑥] 在大陆的民事立法中，有所谓的“宜粗不宜细”、“成熟的先规定，不成熟的不规定”的指导思想。这种立法指导思想体现了大陆经济体制改革目标的不确定性。
[⑦] 在中国大陆的立法中，由立法机关公布法律草案，向社会征求意见，这还是第一次。
[⑧] 李宜琛：《民法总则》1977年版，第8页。
[⑨] 王伯琦：《民法总则》，（台）正中书局1979年版，第18页。
[⑩] 王泽鉴：《台湾的民法与市场经济》，载《法学研究》1993年第2期。
[?] 郭传玺主编：《中国国民党台湾四十年》，中国文史出版社1993年版，第84页。
[?] 郭传玺主编：《中国国民党台湾四十年》，中国文史出版社1993年版，第91页、第119页。
[?] 林信和：《民法债编1999年修正之评论》，载《华冈法粹》第27期，第47页。
[?] 台湾前“最高法院”院长钱国成：《四十年来民法之趋向-----民法修正之原则及趋势》，载（台）《法令月刊》第41卷第10期。
[?] 根据《合同法》第2条规定，有关婚姻、监护、收养等身份关系方面的协议适用其他法律的规定，因此新合同法仅适用于财产关系。
[?] 见徐国栋发表在《法学》1999年第9期上的文章“统一合同法与1999年3—7月中国之异动”。
[?] 林信和：《民法债编1999年修正之评论》，载《华冈法粹》第27期，第83页。
[?] 林信和：《民法债编1999年修正之评论》，载《华冈法粹》第27期，第98页。
[?] 关于合同解释，台湾民法仅有第98条规定：“解释意思表示，应探求当事人之真意，不得拘泥于所用之辞句。”大陆新合同法第125条则规定，合同解释“应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思”；第41条又规定，对于格式合同的解释，“应当作出不利于提供格式条款一方的解释”，更能体现现代民法诚信原则的精神。
[?] 参见全国人大常委会法制工作委员会集体编著：《中华人民共和国合同法实务全书》（上），中国商业出版社999年版，第42—43页、45—46页、55页、485—486页。
台湾民法债编修正条文具有溯及力的，见债编施行法第5—9条、12—13条、14条第2款、第15条、第17条、第20条第2款、第23条、第25—27条、第29条—35条规定。
柳经纬 厦门大学法学院
或许仅仅是一种巧合。1999年，海峡两岸在合同法领域，都有一件值得称道的大事。1999年3月15日，大陆九届全国人民代表大会第2次会议通过了《中华人民共和国合同法》，完成了新合同法的制定工作，结束了合同法“三法鼎立”的局面，在中华人民共和国的民事立法史上是一件不同寻常的大事。[①]1999年4月2日，台湾第四届“立法院”第一会期第五次会议则三读通过了“民法债编暨民法债编施行法修正案”，完成了自1929年11月22日民法债编颁布以来的第一次修订工作，亦可谓意义重大。[②]实际上，大陆此前并非没有合同法，1981年、1985年和1987年，大陆先后颁布了《经济合同法》（1993年修订）、《涉外经济合同法》和《技术合同法》。新合同法是在原有三部合同法的基础上，根据经济体制改革与社会经济发展的要求而制定的。在某种意义上讲，也可以说是对原由合同法律制度的健全与完善，与台湾修订民法债编，进一步完善债和合同制度，具有相同的意义。然而，无论是从立法的社会经济背景还是从具体内容以及此次立法对于两岸各自的民法发展来看，大陆制定新合同法与台湾修订民法债编，都存在着很大的不同。本文试进行比较。
一、立法背景
（一）中国大陆
中国大陆在经济体制改革以前，是按照前苏联的模式，实行生产资料公有制，并在此基础上建立起高度集中的计划经济体制。这种经济体制是排斥商品经济的，商品经济作为社会主义经济的对立物而遭到否定和清除。在这种社会经济条件下，作为“商品交换的法律形式”的合同以及合同法律制度[③]自无存在之社会经济基础。因此，在经济体制改革前的三十年间，合同立法基本是一片空白。
中共十一届三中全会以后，大陆开始了经济体制的改革，虽然在改革的相当长时间里，经济体制改革的目标并不十分明确，也有过曲折反复，但发展商品经济这一主线却是明显的，它始终贯穿于改革的全过程之中。从改革之初的农村实行土地承包、城市扩大企业自主权，到1984年中共十二届三中全会提出的“有计划的商品经济”，商品经济突破了传统的计划经济的束缚，逐步获得发展。在这样的社会经济条件下，合同法获得了新生。1981年，颁布了《经济合同法》，1985年颁布了《涉外经济合同法》，1987年又颁布了《技术合同法》。此外，1986年颁布的《民法通则》也有关于债与合同的规定。合同法律制度从无到有，形成了与这个时期的社会经济条件相适应的合同法律制度。这个时期的合同法律制度的基本特点是：（1）“三法鼎立、多种规范并存”，未形成统一的合同法律制度；[④]（2）新旧体制混杂，合同法中既有反映商品经济要求的内容，也保留着浓厚的计划经济体制色彩（如“经济合同”的观念，限制合同转让的规定等[⑤]）；（3）法律规定过于粗略，规范性不足。[⑥]
1992年，邓小平南巡讲话后，中共十四大确立了建立社会主义市场经济体制的改革目标。经济体制改革目标的确定，对民事立法提出了新的要求，完善的民商法是建立社会主义市场经济法律体系的重要内容。首先，市场经济体制要求法律的统一，统一的民商法律制度是社会主义市场经济体制的法律基础。只有建立统一的民商法律制度，才能建立起全国统一的市场体制。其次，市场经济体制要求民商法律应充分反映商品经济的要求，消除原有法律中的旧体制因素。再次，市场经济体制要求民商法律尽可能详尽，强化法律对市场行为的规范作用。由此可见，原有的合同法律制度显然不能适合市场经济体制的需要，在确立社会主义市场经济体制以后，其缺陷和不足也就凸现出来。因此，尽快指定一部新的合同法，一部符合市场经济发展要求的合同法，是经济体制改革的客观要求。大陆新的合同法就是在这种经济体制发生根本变革的历史背景下得以制定的。1992年中共十四大召开之后，1993年第八届全国人民代表大会常务委员会制定了五年立法纲要，新合同法被列入该纲要，全国人大常委会法制工作委员会组织专家和实际工作部门，起草了合同法征求意见稿，于1997年5月印发有关部门和法律院校、研究等单位，广泛征求意见，1998年9月全文公开刊登新合同法草案，向全民征求意见，[⑦]1999年3月15日，九届全国人大第二次会议通过了新合同法。该法自1999年10月1日起施行。
（二）中国台湾
台湾民法的前身是1929年至1931年间分编颁布的民国政府民法。其债编于1929年1月22日公布，次年5月5日起施行。二、三十年代的中国社会，是一个半封建半殖民地社会，资本主义经济虽然有了一定的发展，但是自给自足的小农经济仍占着重要的地位，尤其是在广大的农村，小农经济仍占着统治地位，工业化正处在起步阶段。而在民事立法上，当时的立法者采取拿来主义，大量移植德日等资本主义国家的法律，其“除物权亲属中一部分规定外，亦纯为外国法之接受”。[⑧]致使民国民法大大超越当时的社会经济条件，而成为“超前之立法”。二十多年后，学者仍感叹到，“默察社会情况，与新民法之精神，仍有甚大之距离”。[⑨]这种超前之立法，虽脱离当时之社会实际，无法奏效于当时之社会，但却起着引导社会向现代法制社会发展的积极作用；同时，也使得旧民法数十年来无须修订，呈现出法律相对稳定的局面。
1895年，甲午战争失败，日本帝国主义强占台湾，在台推行殖民政策，适用日本民法。1945年，抗日战争胜利，台湾回归祖国，始适用民国民法。由于民国民法与日本民法同属于资本主义法律，反映的是资本主义市场经济的要求，且在法律传统上同样继受德国等西方国家法律；因此台湾回归后，虽发生法律变更，但“私法秩序并未因此受到影响，仍在既有的基础上稳定继续地成长。”[⑩]
日据时代，日本殖民者推行“工业日本、农业台湾”的殖民经济政策，台湾经济以农业经济为主，基本上无工业可言。[?]1949年国民政府迁台后，提出了“以农业培养工业、以工业发展农业”的口号，采取了鼓励投资、“替代进口”、“出口扩张”、发展工业和高科技术等一系列措施，加快台湾工业化进程，到1964年台湾第3个四年经济建设计划完成，实现了以农业为主的内向型经济向以工业为主的经济形态的转变；到七十年代，台湾最终确立了工业社会的地位。[?]
进入工业化时代的台湾社会，与日据时期的台湾和二、三十年代的中国社会，就其经济制度来说，均属于资本主义性质，然而其发展程度（深度和广度）却不可同日而语，七十年代以后的台湾已经成为新兴的工业化社会，迅速进入世界经济发达的国家和地区行列。尽管台湾民法具有超前性，但它毕竟产生于二、三十年代，面对七十年代已经实现工业化的台湾，民法也“确已不敷所需”。[?]台湾民法债编正是在这种社会经济的背景下着手修订的。七十年代，台湾即已聘请专家组成民法研究修正委员会，提出民法修正的指导原则。其要点是：“（一）加强公益之保护。（二）因应国家社会发展之需要。（三）原规定有欠明确或窒碍难行者，予以修正。（四）特别民事法规之规定，性质上得纳入民法者，予以增列。（五）司法院之解释、最高法院判例或学说上有争执之事项，性质上得以条文规定者，参酌增列。”[?]根据这一指导原则要点，台湾“法务部”于1983年推出“民法债编通则部分修正草案初稿”， 1990年推出“民法债编各种之债第345条至第552条部分条文修正草案初稿”，1991年推出“民法债编各种之债第553条至第756条部分条文修正草案初稿”，公开征求意见。至1995年，台湾“法务部”推出“民法债编部分条文暨民法债编施行法修正草案”（定稿）。1999年4月2日，台湾“立法院”三读通过“民法债编及其施行法修正案”，并于2000年5月5日民法施行70周年之时施行。
二、内容
（一）中国大陆
虽说新合同法的制定离不开原有的三部合同法及其司法实践为基础，但是不论从形式上看还是从内容上看，新合同法都可以说是“重起炉灶”，并非只是原有三部合同法的“重新拼装”或“修正”。这是由于大陆所处的经济体制变革的历史背景，使得原有的合同法因其具有浓厚的计划体制色彩而无法适应新体制的要求，也无法在原有的合同法基础上通过修订而满足新体制的要求，按照市场经济体制的要求，制定一部新的合同法势属必然。
新合同法总计428条，分为总则、分则和附则三部分。总则部分规定的合同的基本法律制度，内容包括合同的订立、合同效力的判定、合同的履行、合同的变更和转让、合同的终止、违约责任等；分则规定了各种具体合同，总计规定了买卖合同、赠与合同、借款合同、租赁合同、融资租赁合同、承揽合同、建设工程合同等十五种有名合同。附则规定了新合同法的生效。
与原有的三部合同法不同，新合同法充分反映了社会主义市场经济体制的要求。
1、新合同法是一部适用于所有财产关系的合同法，[?]彻底摈弃了原有合同法上“经济合同”与一般民事合同有别、经济合同内外有别的法律观念。因此，新合同法习惯上又被称为统一合同法。[?]新合同法对于大陆合同法律制度的统一，表现在如下三个方面：第一、新合同法第428条规定：本法施行的同时，原有的《经济合同法》、《涉外经济合同法》和《技术合同法》同时废止，从而结束了大陆合同法“三法鼎立”的局面，实现了财产关系领域合同法的统一。第二、新合同法第123条规定：“其他法律对合同领有规定的，依照其规定。”第一次在大陆的法律上确定了合同法与其他法律（如《海商法》、《保险法》、《票据法》等）有关合同规定的关系，即对于合同而言，新合同法为普通法，其他法律为特别法。依特别法优于普通法的法律适用原则，使得新合同法和其他法律有关合同的规定构成一个整体。这是法律统一的重要体现。第三、新合同法第124条规定：“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。”第一次在大陆的法律上解决了无名合同的法律适用问题，将无名合同纳入新合同法的范围，使得新合同法可以适用于所有的合同。
2、新合同法确认了合同自由原则。合同自由是合同的内在要求，也是市场经济的重要法则。原有的合同法仅规定订立合同应当遵守自愿原则，但不承认合同自由。新合同法对于合同自由给予了充分的肯定。第一、新合同法第3条规定：“合同当事人的地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。”新合同法第4条规定：“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。”明确了合同当事人真正的缔约自由和选择合同相对人的自由。第二、新合同法第12条规定：“合同的内容由当事人约定……”第一次在大陆的法律上宣布当事人有约定合同内容的自由。第三、对于合同形式，不再强调合同必须采取书面形式，允许当事人选择合同的形式，对于法律规定或当事人约定应当采取书面形式的，当事人未采用面形式的，合同也并非当然无效（新合同法第10条、第36条）。第四、新合同法在大陆的法律上第一次规定了合同的解释，明确解释合同的目的“是确定该条款的真实意思”（第125条），体现了法律对当事人意思的充分尊重。此外，新合同法一反民法通则和经济合同法的做法，将一般情况下的欺诈、胁迫和乘人之危所订立的合同界定为可变更可撤销的合同（第54条第2款），而不是规定合同无效，在法律救济上，给当事人以更多的自主选择权；对于转让合同，不再设“不得牟取利益”的限制，也都体现了法律对当事人意思的尊重。
3、诚信原则是现代市场经济社会重要的法律原则。1981年的《经济合同法》没有规定诚信原则，1986年《民法通则》虽规定了诚实信用，但法律如何将这一原则具体化，通则本身没有解决。新合同法较好地解决了这一问题。第一、新合同法第6条规定：“当事人行使权利、履行义务应当遵守诚实信用原则。”第二、新合同法扩张了合同义务，规定了先合同义务（第43条关与缔约过失责任的规定）、附随义务（第60条第2款）和后合同义务（第92条），都明确这些义务是依诚信原则之要求。第三、新合同法第39条至第41条规定了“格式条款”的特殊规范，体现了法律对合同关系中处与弱势一方的保护，维持了当事人地位的平衡，体现了诚信原则的要求。第四、新合同法第125条规定，合同的解释应依诚实信用进行。
4、新合同法对合同的基本制度和各种具体合同都做了比较具体的规定，克服了原有合同法过于粗略的缺陷，为市场行为提供了具体的规范。这一点在总则部分尤其显得突出。总则部分，第二章关于要约与承诺规则的规定（第13条--第34条），关于格式条款的规定（第39条—第41条），关于缔约过失责任的规定（第42条）；第三章关于合同的成立与生效的规定（第44条），关于效力待定合同的规定（第47条—第51条），关于免责条款效力的规定（第53条），关于合同撤销权的规定（第55条）；第四章关于合同涉及第三人履行的规定（第64条、第65条），关于双务合同履行的规定（第66条—第69条），关于代位权和撤销权的规定（第73条—第75条）；第五章关于合同权利、义务或权利义务一并转让的规定（第79条—第89条）；第六章关于合同终止的事由及其规则的规定（第91条—第106条），尤其是关于合同解除法定事由的规定（第94条）；第八章关于逾期违约的规定（第108条），关于非金钱债务继续履行使用的规定（第110条），关于赔偿损失的原则和限制的规定（第113条、第118条、第119条），关于违约金的规定（第114条、第116条），大多是原有的合同法所未规定或者是虽有规定但过于粗略。所有这些规定都具有较强的规范性，使得合同法真正能够发挥市场行为法的规范作用。
（二）中国台湾
与大陆制定合同法不同，台湾民法债编修订并非“重起炉灶”，而是在民法原有的架构和条文的基础上，进行增删、修改而成。这是由于，台湾进入工业化社会，社会经济条件虽与四十年前民法制定时有很大不同，但并非经济制度质的变革，其民法及其债编所具有的私法性质，仍能满足工业化的台湾社会的需求，所要修正的仅仅是那些因社会经济发展而不相适应的规定或是增加新的规定以满足社会经济活动中产生新的经济关系的需要。
但是，尽管如此，此次台湾民法债编的修订幅度还是比较大的。民法债编原有604个条文，此次修订增订65条、修正123条、删除7条、移列2条；债编施行法原有15个条文，此次修订增订21条、修正7条、移列7条，可见幅度之大。债编修正内容涉及债编通则和各种之债，主要是关于合同（契约）法部分的修订。现择其要者，归类如下。
1、增列新类型合同
（1）优等悬赏广告。优等悬赏广告，是指广告人以广告声明，在一定期间内行为人完成一定的行为，经评定为优等者，广告人于评定完成时，向其支付报酬。优等悬赏广告，对于奖励发明创造，促进科技发展及社会进步，有着重要意义。台湾民法债编修正案增订第165条之1至第165条之4，对优等悬赏广告的定义及效力，评定方法与效力，同等优等之数人之报酬请求权，行为成果权利之归属，均加以规定。
（2）权利租赁。权利租赁就是以“权利”为标的的租赁。传统民法对权利租赁之规定，并不完善。但又因实际需要，它以特种租赁形态出现于特别法，如专利法之专利权租赁，矿业法之国营矿业权租赁及采矿权租赁。因其非民法所称（物之）租赁，故有以准租赁之称。但又有学者认为，既然其为特别法明定之有名合同，似不宜称为“准租赁”。台湾民法债法修正案于第5节租赁中增列第463条之1：“本节规定，于权利之租赁准用之。”从而使“权利租赁”成为民法之有名合同。
（3）使用借贷预约及消费借贷预约。根据台湾“最高法院”1975年台上字第1567号判例，称预约系“约定将来订立一定契约（本约）之契约”，与本约分立。并且，预约与本约“两者异其性质及效力，预约权利人仅得请求对方履行订立之本约，不得迳依预约之本约内容请求履行。”[?]债编修正案新增使用借贷预约，规定使用借贷合同为实践合同（第464条），使用借贷预约为诺成合同（第465条之1）。为平衡消费借贷当事人之法律关系，修正案修订第474条，删除第475条，增列第475条之1，规定“消费借贷预约”为诺成合同，消费借贷合同则为实践合同。
（4）混藏寄托。台湾民法修订前，债编只规定一般寄托（第589条）及消费寄托（第602条）。前者不移转寄托物所有权于受寄人，受寄人应返还原寄托物（第599条至第600条）；后者移转寄托物所有权于受寄人，受寄人仅负返还同种类物只义务（第602条第1项）。但实践上还存在一种混藏寄托。所谓混藏寄托，就是寄托人将同种类同品质之物交受寄人保管，不移转寄托物所有权，但允许受寄人混合保管，并且可以代替物返还的寄托。在经济生活中，混藏寄托有较为广泛的用途。台湾民法债编修正案第603条之一规定：“寄托物为代替物，如未约定其所有权移转于受寄人者，受寄人得经寄托人同意，就其所受寄托之物与自己或他寄托人同一种类、品质之寄托物混合保管，各寄托人依其寄托物之数量与混合保管物的数量之比例，共有混合保管物。”受寄托人“得以同一种类、品质、数量之混合保管物返还于寄托人。”增列混藏寄托为有名合同。
（5）旅游合同。由于台湾经济发展迅速，台湾民众外出旅游活动方兴未艾，旅游过程中纠纷意外不断，台湾民法对旅游合同原无规定。债法修正案为满足社会发展需要，增订第八节之一，规定了旅游合同（第514条之1—第514条之12）。明确规定旅游合同性质为特种承揽，旅游营业人应要求负有交付书面合同之义务，旅客享有任意变更权，而旅游营业人仅于有不得已之事由时，始得变更其内容。旅游营业人负旅游价值及品质担保义务。旅客因旅游营业人不履行义务而导致时间浪费，享有损害赔偿请求权。旅游营业人安排旅客在特定场所购物，所购物品有瑕疵者，旅客得于受领所购物品后一个月内请求旅游营业人协助处理。上述规定有利于规范旅游营业人的经营行为，保障游客的利益。
（6）合会。合会问题在台湾由来已久，为一种民间经济互助组织。台湾民法原无规定，但审判实践中，“最高法院”历年判例均承认合会，但认为其系会首与会员间之合同，会员相互间“除有特约外，不发生债权债务关系”，以至会首支付不能或逃债（倒会）时，“会员”秩序大乱，当事人利益难以平衡。[?]民法债编修正案增订第十九节之一，对合会做了规定（第709条之1—第709条之9）。第709条之1规定合会，合会金，会款之定义，依此条规定，合会类似合伙（第667条第1项），系由会首及二个以上会员“互约”，故合会不仅系为会首与会员间之契约，同时为会员相互间之契约即所谓团体性合会。合会会员均需交纳会款，会首及会员应交付的全部会款即为合会金。为保证正常金融秩序以及防止会员与会首间法律关系伪作及紊乱，第709条之2规定会首与会员的资格限制。合会不允许法人介入，并且会首不得兼为同一合会之成员，无行为能力人及限制行为能力人不得为会首，也不得参加其法定代表人为会首之合会。为避免常见合会纠纷，规范合会运作，合会合同须采取法定形式。此外，标会之主持，合会金之归属，标会之方法，会款之收取及交付，会首、会员转让之限制，合会不能继续（倒会）时之处理办法，增订第709条均有规定。
（7）人事保证。人事保证亦为新的合同类型，指当事人约定，一方于他方之受雇人将来因职务上之行为而应对他方为损害赔偿时，由其代负赔偿责任之合同。台湾民法对此原无规定，债编修正案增订第二十四节之一，规定了人事保证（第756条之1—第756条之9）。增订条文规定，人事保证应采取书面形式；保证人只在雇佣人不能依其他方法受偿时才负赔偿责任；除法律另有规定或当事人另有约定外，赔偿金额以受雇人当年可得报酬之总额为限；人事保证的期间不得超过3年；若未定期间，保证人得有权随时终止合同（但应提前三个月通知雇佣人）；雇用人负法定事由之通知义务；对于保证人的赔偿责任，法院得依法减免赔偿责任。另，第756条还对人事保证合同之法定消灭事由，短期消灭时效期间，准用保证之规定，予以规定。
2、加强公益之维护
（1）调整无因管理人之责任及增订准无因管理。民法债编修正案第174条第2项规定，本人意思违反公序良俗时，无因管理人纵有违反其意思，亦不负过失赔偿责任。依债编原有规定，明知为他人事务，为自己的利益而对其管理，因行为人欠缺为他人利益的意思，所以只构成侵权行为或不当得利，而不构成无因管理。但在管理所得利益大于依侵权行为应为之赔偿或依不当得利应返还之利益时，若仍由管理人保有其多得的利益，则有违正义。在这种情况下，准许本人得主张享有管理所得利益，学界称之为准无因管理。民法债编修正案第177条第2项规定，管理人明知为他人之事务，而为自己的利益管理的，准用无因管理的规定。
（2）增订商品制造人之特别责任。为保护消费者利益，民法债编修正案增订第191条之1规定，商品制造人因其商品通常使用或消费所致他人之损害，负特殊侵权行为之赔偿责任。只有对于商品之生产、制造或加工、设计说明并无欠缺，或其损害非因该项欠缺所致或于防止损害之发生，已尽相当之注意者，方可免责。
（3）增订动力车辆驾驶人之特别责任。随着交通的发达，动力车辆肈事致人损害的事故日见多，世界各国纷纷立法，规定动力车辆驾驶人之严格责任，以维护公益。民法债编修正案增订第191条之2规定，驾驶非依轨道行驶（无轨）交通工具侵害他人时，应负推定过失之赔偿责任。
（4）增订危险制造人之特别责任。从事高度危险业务致人损害，为现代社会安全问题。台湾民法原无规定，此次修订，增订191条之3，规定“经营一定事业或从事其他工作或活动之人，其工作或活动之性质或其使用之工具或方法”致他人损害，应负推定过失之赔偿责任。
3、体现现代法治精神
人类社会进入20世纪来，民法由近代民法向现代民法演变，由注重形式正义转为注重实质正义，由抽象人格转为具体人格，注重民事主体的社会责任。台湾民法债编的修订体现了现代法治精神。
（1）扩大人格权及人格法益之保护，增列保护身份法益之规定（修订第195条第1项，增订第3项）。增订第227条之1规定，债务不履行致侵害债权人之人格权者，应赔偿非财产之损害。
（2）增订第227条之2，规定情事变更原则。该条第1项规定：“契约成立后，情势变更，非当时所得预料，而依其原有效果显失公平者，当事人得声请法院增、减其给付或变更其他原有之效果。”
（3）增订第245条之1，规定合同不成立之缔约过失责任，并规定此项损害赔偿请求权消灭时效为2年；增列第247条第3项，规定合同因标的不能之缔约过失责任适用2年时效。
（4）增订第247条之1，规定定型化合同（即格式合同）之约定，有免除提供条款一方的责任或加重他方责任等情形，而显失公平的，该约定无效。
（4）修正第425条，并增列第2项，限制买卖不破租赁原则之适用。买卖不破租赁原则以承租人占有标的物为要件，并明定未经公证之不动产租赁契约，其期限逾5年或未定期限者，不适用买卖不破租赁原则。
（5）加强劳工保护。民法债编增订第483条之1，规定雇用人对受雇人负预防危害之保护义务；又增订第487条之1，规定受雇人服劳务，因非可归责于自己之事由致损害，得向雇用人请求赔偿。
3、对学说或判例所涉法律问题予以明确
（1）修正第196条，明定物被侵害时，被害人固然得请求赔偿物之毁损所减少之价额（“最高法院”77.5.17.第九次民事庭会议决议）；并增列第213条第3项，规定被害人得以请求支付回复原状所必要之费用，以代回复原状。
（2）增订第216条之1，确定损益相抵原则，即当事人基于同一原因事实受有损害并获得利益的，其请求赔偿的金额，应扣除所或利益（“最高法院”1938年沪上字第73号判例）。
（3）增列第224条第3项，规定被害人之代理人或使用人与有过失者，准用被害人自己与有过失之规定（“最高法院”1975年台上字1170号判例）。
（4）增列第195条第3项，规定不法侵害他人基于父、母、子、女或配偶关系之身份法益而情节重大者，准用人格权之侵害，而得请求非财产上之损害赔偿（“最高法院”1961年台上字1114号判例）。
（5）修订第244条第3项，增列“仅有害于以给付特定物为标的之债权者”，排除单纯特定债权之侵害之适用撤销权（“最高法院”1956年台上字1316号判例）。
（6）修订第406条并删除第407条，使不动产赠与契约不再以物移转为其特别生效要件，使“最高法院”历来“一般契约效力”之特殊见解失其法律依据（“最高法院”1951年台上字1496号判例、1952年台上字175号、1955年台上字1287号判例）。
三、台湾民法债编修订之借鉴意义
民商法是社会主义市场经济法律体系的基础，建立和健全市场经济法律体系是大陆经济体制改革的必然要求。新合同法的制定，在健全市场经济法律体系、实现社会主义法治目标上，具有重要的意义。虽然新合同法广泛借鉴发达国家和地区（包括台湾地区）的合同法律制度，在合同基本制度以及许多具体合同方面，并不比先进国家和地区的合同法律制度逊色，较之台湾民法债编也不无某些优越之处（如关于合同解释的规定、关于格式合同的规定[?]、关于合同附随义务和后合同义务的规定等）；然而，台湾民法债编是在台湾社会进入工业化以后，为适应工业化社会之现实需要而进行修订的，所修订的内容一定程度上反映了工业化社会的要求，这对于中国大陆实现现代化，建立社会主义市场经济法律体系，仍有积极的借鉴意义。
首先，台湾民法债编增订了八个新的有名合同，适应了社会的需要，值得借鉴。长期以来，大陆民事立法的指导思想要点之一是立法要从国情出发，强调立法条件的成熟，主张成熟一个制定一个，较为成熟的先规定，不成熟的暂不规定。这种立法指导思想有利于改革的顺利进行和旧体制向新体制的平稳过渡，但也使得现行民事立法带有某种程度的滞后性。新合同法关于合同种类的规定，即带有滞后性。在市场化过程中，许多新的合同种类已经产生。近年来，伴随着经济的增长和政府积极采取鼓励消费的措施，民众旅游之风日盛；为促进科学文化的发展、强化企事业的形象、积极促销企业产品等，各种各样的选优悬赏广告充斥于报端；随着人才流动的加快，在企事业单位的员工招聘活动中，招聘单位要求应聘者提供保证人的现象也越来越多。台湾民法债边修订所增订的八种有名合同，除了合会外，旅游合同、混藏寄托合同、优等悬赏广告、人事保证等，在经济生活中均不同程度存在。这些新的合同也急需法律予以规范。新合同法未予列入，连一般的悬赏广告也未做规定，不能不说是一种遗憾。台湾民法债编修订增订的除合会外的其他七个有名合同，值得借鉴。
其次，关于合同履行中的情势变更问题，曾经是大陆制定新合同法中富有争议的一个问题。1998年公布的新合同法草案第77条规定：“由于国家经济政策社形势等客观情势发生巨大变化，致使履行合同将对一方当事人没有意义或者造成重大损害，而这种变化是当事人在订立合同时不能预见并且不能克服的，该当事人可以要求对方就合同的内容重新协商；协商不成的，可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。”在征求意见和审议中，持不同意见的人认为，情势变更适用的界限不清楚，不利于合同的严肃性，有可能成为规避商业风险的借口，助长地方保护主义。最终，该条未能获得立法的肯定。[?]情势变更原则的确定，需要一个良好的使法官能独立判断的社会环境和一支具有较高法学理论修养和个人品德修养的法官队伍，因此鉴于当前司法实践所存在的问题，暂不规定，还是可取的。然而，情势变更原则体现的是实质公平，实质公平乃是现代社会之法律精神，情势变更为越来越多的人们所接受，诚属必然，大陆合同法应适时予以认可。台湾于民法颁行70年之际，增订情势变更条款，也反映了这种趋势，应可为将来大陆立法借鉴。
再次，从台湾民法债编修订情况来看，大多是对原有的条款所存在的不足（如有的规定内容不完善，有的是条文所处位置不当，有的文字表述不准确，甚至只是有的标点符使用不正确），做出修正，以使法律规定更加完善和精致。这是法典主义优良传统的体现。这是值得大陆立法者借鉴和学习的。大陆此前的民事立法由于受“宜粗不宜细”的立法指导思想的影响，法律规定过于粗略，尚不能考虑法律的精致和完善问题。然而，从为市场提供规范出发，民商立法不能不追求法律的精致和完善。新合同法的制定虽然充分发挥了大陆专家学者的智慧，广泛征求各方意见，但是其所存在的“硬伤”仍清晰可见。例如，第9条规定合同当事人须具备“民事权利能力”，纯属画蛇添足；第10条第1款规定当事人订立合同，“有”书面形式、口头形式和其他形式，应属用语不当；第68条规定主张不安抗辩权的当事人一方须有“确切”证据，也属多余；依第105条之规定，债的免除只要债权人单方为意思表示即可，未能充分考虑债务人的情感和心理承受能力；新合同法一方面明确区分委托和行纪，另一方面又将英美法的间接代理规定于委托合同一节中（第402条、403条），造成委托代理与行纪的混乱，则显属不当。凡此种种，都说明新合同法在立法技术上存在着不足，我们应当积极借鉴包括台湾地区在内的先进立法经验，尽可能地在法律的制定和修订中，追求法律规定的精致，完善法律制度，使法律最大发挥其规范社会行为的作用。
最后，大陆法律颁布时，关于新法的施行，规定的比较简单。如新合同法仅于第428条规定：“本法自1999年10月日起施行……”法律上并不承认新法的溯及力。但在审判实践中，遇到涉及新法颁行前的问题，旧法没有规定的，最高人民法院则以司法解释的方式，规定“参照适用”新法或直接规定适用新法。“参照适用”的前提是不承认新法的溯及力，但其结果则是事实上使新法具有溯及力。这在法律逻辑上是自相矛盾的。且，法律本身为未赋予新法以溯及力，而由司法解释赋予其溯及力，最高人民法院也有越权之嫌。台湾民法各编均附有施行法，规定法律的适用问题。此次债编施行法修订，在规定法律不溯及既往原则的同时，特别规定债编修订部分条文具有溯及力，从法律上较好地解决了新法的适用以及溯及力问题，很值得借鉴。
（2000/12/9完稿）
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注释:
[①] 1999年，中国大陆新合同法颁布后产生的出书热和合同法讲座热，形成一道前所未有的风景线，以至于引起学者的批评。参见徐国栋发表在《法学》1999年第9期上的文章“统一合同法与1999年3—7月中国之异动”。
[②] 台湾中华文化大学林信和指出，台湾“顺利完成跨越世纪直抵千禧年的窄法修正案，殊值记载，以为传世”。林信和：《民法债编1999年修正之评论》，载《华冈法粹》第27期，第51页。
[③] 马克思语。马克思在谈到法律的产生时说：“先有交易，后来由交易发展为法制……这种通过交换和在交换中才产生的实际关系，后来获得了契约这样的法律形式。”《马克思恩格斯全集》第19卷，人民出版社1963年版，第423页。
[④] 由于合同被划分为民事合同和经济合同，经济合同又有“内”经济合同和涉外经济合同之分，此外还有
技术合同，并分别立法；在审判实践中，不同的合同适用不同的法律，因而形成合同法规范上的多元性和不统一性。合同法规范的多元性和不统一性，反映了社会经济生活中内外有别、企业（尤其是公有制企业）与自然人有别的旧体制观念
[⑤] “经济合同”本身就是具有浓厚计划经济色彩的法律概念。《经济合同法》第2条规定“经济合同是法人之间为实现一定经济目的，明确相互权利义务的协议。”该法制定时，所谓法人，主要是国营企业。国营企业不过是国家计划的执行者。为保障国家计划的实现，《经济合同法》特别规定，经济合同应当采取书面形式（第3条），经济合同必须符合计划的要求（第4条），违反计划的经济合同无效（第6条），计划变更是经济合同变更或解除的法定条件（第27条）等。
关于合同的转让，《民法通则》第91条规定：“合同一方将合同的权利、义务全部或者部分转让给第三人的，应当取得合同另一方的同意，并且不得牟取利益。”按照当时的观念，通过转让合同而获取利益，属于一种投机倒把的行为，轻者予以行政制裁，重者追究刑事责任（1980年刑法第118条规定了投机倒把罪）。
[⑥] 在大陆的民事立法中，有所谓的“宜粗不宜细”、“成熟的先规定，不成熟的不规定”的指导思想。这种立法指导思想体现了大陆经济体制改革目标的不确定性。
[⑦] 在中国大陆的立法中，由立法机关公布法律草案，向社会征求意见，这还是第一次。
[⑧] 李宜琛：《民法总则》1977年版，第8页。
[⑨] 王伯琦：《民法总则》，（台）正中书局1979年版，第18页。
[⑩] 王泽鉴：《台湾的民法与市场经济》，载《法学研究》1993年第2期。
[?] 郭传玺主编：《中国国民党台湾四十年》，中国文史出版社1993年版，第84页。
[?] 郭传玺主编：《中国国民党台湾四十年》，中国文史出版社1993年版，第91页、第119页。
[?] 林信和：《民法债编1999年修正之评论》，载《华冈法粹》第27期，第47页。
[?] 台湾前“最高法院”院长钱国成：《四十年来民法之趋向-----民法修正之原则及趋势》，载（台）《法令月刊》第41卷第10期。
[?] 根据《合同法》第2条规定，有关婚姻、监护、收养等身份关系方面的协议适用其他法律的规定，因此新合同法仅适用于财产关系。
[?] 见徐国栋发表在《法学》1999年第9期上的文章“统一合同法与1999年3—7月中国之异动”。
[?] 林信和：《民法债编1999年修正之评论》，载《华冈法粹》第27期，第83页。
[?] 林信和：《民法债编1999年修正之评论》，载《华冈法粹》第27期，第98页。
[?] 关于合同解释，台湾民法仅有第98条规定：“解释意思表示，应探求当事人之真意，不得拘泥于所用之辞句。”大陆新合同法第125条则规定，合同解释“应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思”；第41条又规定，对于格式合同的解释，“应当作出不利于提供格式条款一方的解释”，更能体现现代民法诚信原则的精神。
[?] 参见全国人大常委会法制工作委员会集体编著：《中华人民共和国合同法实务全书》（上），中国商业出版社999年版，第42—43页、45—46页、55页、485—486页。
台湾民法债编修正条文具有溯及力的，见债编施行法第5—9条、12—13条、14条第2款、第15条、第17条、第20条第2款、第23条、第25—27条、第29条—35条规定。
出处:本文曾发表在《厦门大学法律评论》第1辑
