原作者：陈聪富 台湾大学法学院教授 （三）经济因素：资本主义与形式理性法律 1.经济非决定论 在论及早期罗马法具有高度形式理性的性质时，韦伯认为，除了宗教因素外，罗马法逐渐以契约方式介入「都市」商业活动，为其重要之原因。[85] 在比较罗马法与回教法之不同时，韦伯指出，优氏法典的内容之所以具有抽象的法律概念性格，乃为适应当时经济需要，有必要以单一的法律概念涵盖各种不同的经济活动，以理性的解释，扩张旧有的概念，法律逻辑分析的思想因而达到最高程度。[86] 韦伯同时认为，在经济活动频繁之后，商品互换活动增加，以法律技术确保人与人间的互信互赖，大为增加。而取得经济力的普罗阶级开始反对君主政治的恣意与大资本家经济独占，因而热切期待理性明确的形式法律体系，以一般客观的规范保障其权利，以避免传统力量与政治独断的影响。[87] 韦伯因而宣称，形式正义与古代法的形式不理性的法律最大的不同在于，形式正义给予利害当事人之法律利益最大自由的保障。而非形式正义，则代表绝对恣意与主观不确定的可能性。对于企望法律安定性与可预测性的经济力拥有者而言，形式理性的法律体制是保障「自由」的最大保障。[88] 法律作为保障拥有经济力的普罗阶级的权利的工具，无疑与韦伯主张的以形式理性担保目的理性之达成有关。[89] 就以上论述而言，韦伯似乎主张经济活动是影响法律走向形式理性的因素。然而，值得注意的事，韦伯就经济与法律的关系，与马克斯主义者主张的经济决定论显然不同。依据马克斯理论，法律是上层结构，经济是下层结构，法律因经济的变动而变动，法律现象是由经济因素决定的。[90] 就韦伯而言，经济因素对于理性法律之建立固然重要，但绝非决定性因素。法律制度与经济条件毋宁是立于相互影响的关系，两者亦各有其独立性。 就经济条件影响法律制度而言，除上述关于普罗阶级的经济活动，要求亦因而促成法律理性化外，由于私人律师为商业活动服务，经济需求因而创造新的法律（尤其是，契约的新类型），并影响法学理论。韦伯说，「由于对专业法律知识的要求增加，产生了执业性律师。这种对经验与专业知识的需求增加，以及因而产生对法律理性化的要求，几乎皆是由于商业之重要性增加与参与商业活动的人的缘故。」[91] 换言之，商业活动与参与商业活动之人对法律理性化之要求，甚关重要。然而，韦伯接着即说，「法律发展的方向，直接由法律内在(intrajuristic)的条件所控制，即法律人藉由其职业影响法律之形成。法律发展的方向仅间接地受到经济与社会条件的影响。」[92] 亦即，对于法律发展，经济条件固属重要，但仅有间接的影响力。 同样地，在罗马帝国的古代法，之所以没有可转让的票据制度；在中世纪以前，之所以没有现代资本主义型态的社团，乃因为当时人们没有需要。但韦伯认为，「仅因为经济需求的欠缺并不能解释过去缺少某一法律制度的理由。就像工业技术一样，法律技术的理性型态必须在为既存的经济利益服务之前被『发明』出来。」「经济情况不会自动产生新的法律形式，而只会提供已被发明的法律技术扩散的机会。」[93] 此外，在对理性法律之形成甚关重要的法律法典化过程，韦伯认为私人经济利益对优氏法典的编纂，并无扮演任何直接角色。[94] 在罗马法之继受，普罗阶级对「可估算的」法律之期待，亦未扮演任何角色。[95] 综合上述事实，韦伯认为，经济条件在任何地方的法律发展固然均扮演重要角色，但未曾扮演决定性的角色。韦伯在比较欧陆法与普通法在法律体制与法律训练的不同，以及在资本主义国家，普通法均比欧陆法占优势之后，下一个结论：「资本主义在促成欧陆国家型态的法律理性化，并未扮演决定性因素。」[96] 就经济行为影响法律而言，韦伯认为至多只能就具体案例加以说明（例如市场经济或契约自由），并无法形成一般的规则。反而是深受政治因素与法律思想的内部结构所影响的西方形式理性法律对经济体制有重大影响。[97] 这一点与马克斯理论大不相同。法律对于经济的影响，有二方面。[98] 首先，韦伯认为，资本主义需要具有高度估算可能性的法律，只有现代理性法律或形式理性法律始可提供资本主义所需的预测可能性。韦伯说，「如果资本主义对于资源的控制无法以国家法律命令加以担保，如果资本主义的形式的法律上权利无法以国家的威吓力加以支持，资本主义将无由存续。」[99] 韦伯以法律执行契约关系作为例证。契约为当事人达成之合意，法律即依契约当事人预先拟定的规则执行，因而增加当事人履行契约的可能性，也因而助长经济活动的方式，例如市场交换活动。[100] 因而，韦伯明确的说，资本主义与现代西方法律的关系是，「法律的理性化与体系化，以及经由法律过程运作所生的估算可能性，构成企图稳定运作的经济企业体存在的最重要条件之一。资本主义企业体的存在不可欠缺法律之捍卫。」[101] 何以市场经济需要国家之强制力介入，韦伯并未给予明确的理由。推原其故，国家强制力的介入，系因市场经济体系中，人人以获取最大利益为目的，自利之目的导致社会冲突，而市场经济的出现亦破坏社会之群体规范，法律成为代替传统规范解决社会冲突之方法。又由于在市场经济体系中，交换活动频繁而迅速，商人无法忍受他人有不依合约履行之可能性，而是期待明确知悉他将于何时获得什么，以及他人将来的履行行为。在人人以自利为目的的经济活动中，商人便高度希望国家加强制力得以明确地介入经济活动，以惩治违约行为，因而达到契约履行之预测可能性的目的。[102] 为达到法律的高度预测可能性，法律制度便应该保持其独立性，亦即应依循一般规范，藉由纯粹的逻辑方式应用法律，以期法律适用之最高预测可能。因而法律应排除法律以外的伦理、政治或宗教上的考虑，而以纯粹的逻辑方式，机械式地适用。因为任何非形式化的法律皆伴随着宗教或政治力的介入，而丧失预测可能性。无论世袭君主、神权政治或民主政治底下的群众煽动家，均反对为形式的规则所拘束。因为唯有「法律上的形式主义才能使法律制度如同技术上理性的机械一样地运作，也才能担保个人和团体在该制度内，拥有最大的自由空间，及增进他们对行为之法律效果的预测可能性。」[103] 这样的法律预测可能性，是法律对资本主义之发展最普遍的影响力。 法律可能对经济活动产生影响的第二种方式是，提供特殊法律概念或技术以发展某一项经济制度之型态。例如，韦伯以代理人及票据制度说明，法律制度对现代财务制度的理性化着有贡献。韦伯认为，「每一种理性的商业组织都有可能需要藉由暂时或永久代理人取得权利或负担义务。进步的贸易不仅需要有移转法律上权利的可能性，而且也需要有一种方法可以在法律上担保权利之移转，而不需要事事检验移转权利人是否有所有权。」而代理人制度与可转让票据制度正是对于这种现代资本主义所不可或缺的法律机制。[104] 这样的说法，似乎也可解释为，韦伯认为经济上的需要促使代理制度与票据制度之形成。然而，韦伯在论述票据制度之形成时，特别指出，可转让票据的法律技术系由承继中世纪以前的贸易传统、受过法律技术训练的「公证人」(notary)所发明的，这种特殊的法律技术「依循着自己的道路前进」，而非由经济活动所促成。[105] 同样地，韦伯认为，由于交换经济逐渐增多，个人与个人之间以及团体与团体之间或个人与团体之间的契约变得频繁，早期以当事人之实际参与个别团体纷争之解决，该决议始对个人发生法律拘束力的团体契约类型，已不敷规范现代频繁的团体与个人的关系。因而「可以明确决定每个团体成员以及团体领导人之行为是否重要，在契约交易中每个团体的地位以及团体机关是否具有合法性，」便甚为需要。法律技术为解决这个问题的方法即为创设「法人」制度，以为因应。[106] 韦伯同样明白指出，「团体之法律结构的发展绝非主要由经济因素所决定。」政治因素显然占有更重要的角色。[107] 2.「英国问题」 从以上的论述可知，与其说韦伯主张经济因素影响法律制度之发展，不如说法律对资本制度之形成与发展占有不可抹灭的地位。而法律对经济的影响，主要来之于法律提供一个让经济活动可以理性预测可能的机制。法律之所以具有预测可能性则导因于法律之形式理性结构，亦即，唯有以一般规范为基础，经由纯粹逻辑推理所得之结论，始可确保法律之明确性，不受法律以外之政治、伦理或宗教价值之影响，而达到高度预测可能性的地步。也惟由经由形式逻辑的理性法律运作，资本主义方可获得确保而发展。 韦伯这种以形式逻辑理性的法律做为资本主义形成与发展的重要因素的见解，在第一个资本主义发达的国家─英国，面临了理论上说理的挑战，而引发学说上有名的「英国问题」(England problem)之争执。按所谓形式理性的法律，依照韦伯的见解，只存在于欧陆法，尤其是德国法，在英国法是不存在的。依照韦伯的说法，在英国关于陪审团制度，参考具体的当事人利益做成判决；依据当事人进行主义(adversary procedure)，法官需严格遵守诉讼程序，等待当事人之请求与提出证据，不若欧陆法之审讯制度，法官可以扮演积极介入的角色；在治安法官制度，法官参考法律以外之情事处理日常生活之小型纠纷，均展现着「卡地正义」(Kahdi justice)的风貌，在实体法与程序法上，均与欧陆法结构不同。[108] 此外，英国是一个判例法的国家，判例制度基本上是实现的是「经验的正义」(empirical justice)，亦即法院之判决系由类推适用的方法，依据解释具体判决先例而获得判决结果，而非基于理性概念的归摄演绎。这种经验正义是不理性。[109] 「就法律理性的程度而言，英国法显然低于，或完全不同于欧陆法。」[110] 在欠缺欧陆法式的形式理性法律之下，英国却是第一个资本主义发达的国家。这里引发了许多问题，到底法律与资本主义相关连的立论是否应予修正？形式理性的法律是否为资本主义形成与发展的必要条件？英国是否为一个例外，而不足以摇撼韦伯的基本立论？若英国是一特例，如何解释这个特例？英国法何以未能「形式理性化」？这就是学者争执的所谓「英国问题」。[111] 韦伯在论述他的法律社会学时，一再地比较英国法与欧陆法，说明英国之所以为形式理性化的理由，其中最主要的是，英国法的法律人养成教育，以及法律人所形成的强大律师公会，抗拒大学法学教育与罗马之继受，而保留英国法的传统。[112] 至于非形式理性的英国法与资本主义的关系，韦伯不仅不认为英国问题考验着他的理论，反而认为英国达成高度资本主义「并非因为他的法律制度，而是虽然有他的法律制度。」[113] 换言之，虽然有非逻辑形式理性的法律，英国仍然可以发展资本主义。因为「纯粹逻辑的结构就商业利益的期待而言反而显得不理性或无法预见。」「纯粹逻辑的是与人生有距离的(remote from life)。」[114] 韦伯更进一步指出，非形式逻辑理性的法律对资本主义有其助益。例如，在罗马法，就逻辑之意义上言，较中世纪之法律为理性。但正因为中世纪法律较为「落后」（backward），因而产生许多因应经济活动需要的票据制度(instrument in writing)及社团对成员与他人之债务负担连带责任等法律制度。这种在逻辑与管理的法律发展上较为「落后」的因素，「使商人能创造实际有用的法律机制以获得更大财富」。[115] 在逻辑上与技术上更具高度理性化的罗马法，反而难以提供如此灵活的法律机制。因为在「科学的」法律底下，法律原则必须在既有的概念体系下寻求其法律的有效性。而在类似中古世纪的法律制度，例如中古世纪的商法，由于是因应不同利益团体之具体需要而产生，因而适合现代资本主义之形成。至于「法律理性主义，在某些情况可能真会阻碍创造力。」[116] 韦伯如此理解非形式逻辑理性的法律对资本主义的贡献，似乎对其坚持的形式理性法律做为资本主义发展的条件，进行了完全相反的论证。这种矛盾与冲突，有人认为是「作为历史学家的韦伯与作为社会学理论家的韦伯的激战」，[117] 有人认为，「英国问题显现出韦伯在实质的社会学上的一个真正弱点。」因为他试图以具体的历史事实解释他的概念的社会学，但却未获致任何因果上的直接关连。[118] 对此「英国问题」，学者曾为韦伯的矛盾提出解释。依据Sally Ewing的说法，韦伯未曾认为法律理性与经济理性之型态直接关连。韦伯所建立的具有高度逻辑上一致性命题的「法律秩序」，与社会学上检证法律秩序对经济行为的影响，并无关连。Sally Ewing认为，就韦伯而言，与资本主义之兴起有关的「法律秩序」，并非某种特殊的法律思想，而是可以对社会行为的预测可能性有所贡献的法律秩序。这种法律秩序是一种契约关系，他可以限制君主家长式的自由裁量，可以保护当事人的契约权利，也可以援引国家强制力以贯彻契约之效力。法律即藉由这种保护与强制社会关系，而与经济活动相关。至于这种社会关系是由逻辑形式的体系或飞行式的普通法体系加以规范，则无关紧要。[119] 在此观点底下，Sally Ewing 认为「形式的法律」(formal law as such)与「逻辑上形式法律的思想」(logically formal legal thought)并不相同。就「形式的法律」而言，韦伯明白表示，判例法与成文法同样是理性的，因为他们同样增进估算可能性而促进资本主义经济关系。Sally Ewing认为，在英国，法官严格受到判例拘束，因而是「可预测的体系」；在德国的官僚制度国家，法官是法条的「自动操作机」，因而法律机制大致上是可预测的。就对资本主义发展具有重要性的预测可能性而言，两者并无区别。[120] 因而，普通法固然在法律上不理性，但在社会学的意义上，普通法则为一个形式理性的法律体系。[121] 类似的见解亦见于Anthony Kronman对韦伯的解释。依照Kronman的看法，英国法对资本主义的发展有所助益，首先系因普通法在某些方面具有高度的形式性(formalistice)，例如令状制度即是。虽然普通法的形式性大部份是非理性的，但其形式性的裁判则发生稳定的功能，增加整个法律秩序的预测可能性，因而有助于市场交易的安全，促进经济行为的理性化。[122] 此外，Kronman 对韦伯面临的「英国问题」，提出折衷式的见解，认为韦伯对于英国资本主义的讨论真正的建议是，资本主义所需求的法律预测可能性的程度，并非只有体系化的法律可以达成，其它制度亦有可能。即使在像英国普通法这种非体系化的法律秩序中，只要商人信赖与商人规范具有一致性的法律规定与解释，且该法律可以担保他们的共同利益，即便这些法律是基于类推适用与程序上的法律拟制，从纯粹法学的观点而言是不逻辑的，但仍可对企业活动提供可资预测的架构。换言之，只要执法者了解并尊重契约合意与习惯，愿意执行商业界的规范以促进贸易之稳定发展，即可足够产生资本主义所需的法律预测可能性。[123] Kronman 因而认为，固然只有法律之形式理性的体系化方可产生最大限度的法律预测可能性，但资本主义所需的最小限度的法律预测可能性，则未必需要体系化的法律制度。[124] 虽然经由如此巧妙的解释韦伯的「矛盾」，Kronman仍然不得不承认，韦伯对于英国资本主义的论述，对于形式理性的法律是否为资本主义发展的必要条件而非阻力，充满着不确定性。[125] 无疑地，「英国问题」对韦伯而言，是个难以在理论上充分说明的难题。韦伯在此的真正贡献，或许是在于提出法律与经济关系的重要牵连，至于其间的因果关系则有待进一步说明检证。 六、 形式理性之反省与批判 韦伯在他的社会学方法论上采取价值中立的观点，认为只有经验事实才是社会学家研究的客体，「价值」是超乎科学的，不在社会科学研究之内。这种价值中立的立场，显然也在他所主张的「逻辑形式理性」的法律，加以贯彻。就韦伯而言，逻辑形式理性代表着法律学价值中立的型态，因为在法律理性化后，法律成为内在自足，经由专业技术训练的法律人，单纯以形式逻辑推理的方式，适用法律，解释法律，不假外求，无须藉助任何法律以外的政治、宗教、或道德上价值予以判断。法律因而脱离「价值」而独立，成为价值中立之「科学」。就韦伯而言，政治或伦理上之价值介入法律，将使法律之一般化、体系化等特性减损，也因而减弱法律之预测可能性。从而法律以外的政治或宗教等势力远离法律，法律乃能充分保障个人之选择，促进个人之自我决定，以发挥个人最大的自由。[126] 韦伯明白指出：「法律之形式主义使法律体系得以如同技术上理性的机器般地运转。法律形式主义因而担保个人与团体在其体系内有相当程度最大的自由，而且大幅度增加个人或团体对其行为之法律效果预测的可能性。」[127] 韦伯主张以逻辑形式理性的法律，排除政治力或经济力介入法律，以力求法律运作之形式公平与可预测性，藉以担保个人之经济活动，促进资本主义经济制度之形成与发展。他反对马克斯主义者主张的经济决定论，因为法律自有其内在的运作规则，亦即形式逻辑之方式，而形式逻辑因增加经济活动之法律效果的预测可能性，对资本主义的发展是不可或缺的。然而，在另一方面，韦伯却也对其提出之形式理性法律，套用马克斯主义阶级支配的理论，批判纯粹逻辑形式理性。 按形式理性法律固可藉由对一般化的法律规定依据逻辑的意义解释，因而不受外力之干扰，达到限制国家政治力或资本家经济力的效果。但法治主义的结果亦将因而使既有的政治力或经济力获得「合法化」，阶级支配(class domination)之合法化亦因而确立。因为当国家誓言以法治国时，国家之权威因而得到合法性；当市场机能增加经济资源之拥有者有效运用其资源时，资本家在「形式公平的法律」下，得到真正的「自主性」，可以凌驾劳动者，创造其利润。[128] 韦伯承认，形式的法律体系是对经济力的拥有者有利的，而且是不符合社会正义的。他说：「形式正义担保利害当事人行式上的法律权利最大的自由，但由于经济力的不平等分配，且形式法律体系给予该不平等的经济力分配合法性，因而当事人法律上的自由往往产生与宗教伦理或政治考量上的实质要求相反的结果。」「形式正义违反实质正义的理想。」「经济力的拥有者依恃形式理性的法律制度为『自由』的担保。」「形式正义与其所担保的『自由』的确受到意识型态上坚持实质正义者的唾弃。」[129] 对于韦伯这种既坚持形式理性之法律发展，又对形式正义颇有微词的立论，学者Trubek认为最好把韦伯的「法律社会学」解读为，法律的理性化是无可避免，但并非令人心仪或期待的发展。换言之，韦伯的法律理性化是一种现代社会无可逃避的「宿命」(fate)，带有现代主义悲观的色彩，因为法律的理性化已然摧毁原本想要保障的个人自由。[130] 此外，形式理性法律的高度发展将使法律更加技术化与专业化，而使一般人民更不易接近法律。当法律成为法律专家专有的法律，法律专家显然将为保有其利益奋斗，而将一般人逐出「法律圈」，另一种阶级支配将会形成，而不符合实质正义之要求。法律的高度形式理性化，无疑地将导致个人屈就于「法律体制」之下，而丧失自由。诚如学者Kronman综合韦伯之理论所言：「由于一般人逐渐依赖法律专家，法律的理性化已然限制个人之自主性。、、、现代法律秩序代表着一种『监禁的框架』(shell of bondage)，一种『铁笼』(iron cage)。在这铁笼里，个人的自我控制力逐渐受到不断成长的法律技术因素之拘束。」[131] 就形式理性法律与资本主义之关系而言，韦伯承认，当商品交换经济渐增之后，当事人的期待已非严格的专业法律逻辑，而是法律规范上的经济或功利上的意义。这种「不理性」的要求与法律逻辑一致性的内在需求是相冲突的，因为私人间的合意或经济活动乃以经济效果或经济上的期待为目的，「法律人的法律」若不放弃形式的特性，永无可能与一般人的期待相符合。[132] 既然形式的法律与一般人经济上的期待不相吻合，形式理性法律与资本主义之发展是否有必要之因果关连，尚有疑义。尤其在资本主义高度发展的现代社会，社会阶级之形成，反而促成社会正义之需求，亦即韦伯所谓之「社会法」，以满足「正义」与「人类尊严」。社会法显然非基于经济上之考量，反而是因为经济压迫或不平等的契约关系使劳工阶级或其它利益团体，要求依伦理上的价值，以实现其实质正义，而非形式的法治。[133] 这种现代法律具有「反形式化」趋势，而走向非理性的法律，即便在欧陆法亦显然可见。韦伯即以瑞士民法第一条允许法官在法律无具体规定时，依其自我判断作成判决；以及德国最高法院对德国民法之解释适用，所产生的判例法，注重案件具体利益之衡量，以说明抽象一般的法规范已丧失其优位性。这种反形式理性法律的趋势，韦伯认为与法学家不愿看到现代如同过去法国拿破仑法典制订后以及普鲁士制订土地法总则之后，两国形式法学走向衰微之命运有关。[134] 七、 结语 韦伯基于其对社会学坚持事实与价值分离的立场，采取价值中立的社会科学观点，进而主张法律社会学，亦应价值中立，而认为西方法律之特性，在于法律之理性化。藉由纯粹逻辑的形式理性，排除法律外在价值的考量，以保障法律的预见可能性，担保人民经济活动的最大自由，因而促成西方资本主义之发展。从本文的论述中，可以发现韦伯的法律社会学，约有几项特色： 1.韦伯为说明西方法律的特色，以形式或实质、理性或非理性，提出四个理想类型。这四个理想类型，系因应问题分析之需要而提出，并非存在于每个社会的普遍原则，没有任何一种法律制度是纯粹逻辑、形式、理性的，同一个法律制度下，可以同时存在具有四个法律理想类型的法律规范。因而法律理想类型或可作为检视架构某一文化体系下的法律制度，但未必可以机械式地应用于不同社会生活。[135] 2.韦伯论述法律之发展，不仅注重法律内在的因素，同时注意法律外在的宗教、政治及经济因素。韦伯对法律之讨论，系就社会生活各层面与各种制度下的交互影响加以观察。在韦伯的观点下，法律既非全然独立，亦非完全依赖于其它社会生活。法律有其自主性，同时是社会制度之一环，法律发展不可与社会变迁分离，法律与社会密切相连。[136] 再者，韦伯论述西方法律理性化之原因，采取多面向的多重因果关系理论，而非单一的因果论（例如，马克斯的经济决定论），对法律发展理论之检讨，提出更多面性的策略。 3.韦伯论述法律，既由历史事实出发，同时采取比较社会学的方法。着重法律实证事实之说明，以不同的时代背景、社会事实，说明法律制度发生之缘由；比较不同文化之差异，说明某一法律制度何以在某一文化下未曾发生或以不同方式出现。韦伯的法社会学充分展现他的社会学决定论，力求结合法律与社会生活的脉络，以了解法律。 4.韦伯之法律社会学中心目的在于阐述西方法律与其它文化社会下的法律有何不同，以及西方法律的独特性与资本主义经济体制的关连。韦伯确立逻辑形式理性法律为西方基督教文明下的法律特色，以及该特色对资本主义具有关键性影响。但韦伯在检讨现代法律制度时，明白承认现代法律有「反形式」的趋势。形式理性法律更非实现实质正义最佳途径。形式理性法律造成的阶级支配的正当化，与社会正义显然不符。这种近乎矛盾的立论，表现出韦伯「知识上或道德上的精神分裂症。」[137] 韦伯在他的法律社会学，一开始对法律加以定义，「法律秩序系以外在身体或心理的强制可能性，确保服从或对违反之行为予以报复，且该法律秩序将由专业之人员予以执行。」[138] 在此定义下，法律虽不限于国家法，只要具有强制可能性之规范（例如习惯），即属法律。但在韦伯的概念下，习惯将逐渐消逝，国家法无宁系「法律」最重要的形式。[139] 此项法律定义，具有实证主义之观点，在韦伯进一步的法律理性化论述中，可以看出韦伯法社会学如何自社会科学中的实证主义，论述与批判实质理性与形式理性之发展。 -------------------------------------------------------------------------------- 注释: 参见黄维幸，法律与社会理论的批判，第144页（时报文化，1991年）。 Raymond Aron, Main Current in Sociological Though 223 (P. Howard & Weaver trans. 1970). 转录自黄维幸，前揭书（注3），第145页。 David M. Trubek, Max Weber,,s Tragic Modernism and the Study of Law in Society, 20 Law and Soc. Rev. 573 583-84 (1986). Trubek, id. at 585. 实证主义认为，事实与非事实的命题应予区分，只有事实的说明才是科学的。社会学要成为真正的科学，必须排除所有非实证事实的说明。参见Jeffrey Alexander, Theoretical Logic in Sociology, Vol. 1. (Berkeley, University of California Press, 1982). Max Weber, Objectivity in Social Science and Social Policy, in E. Shils and H. Finch (eds.), The Methodolody of the Social Sciences: Max Weber, 80-81 (1949). Trubek, supra note 4, at 586. 黄维幸，前揭书（注3），第144-45页。 Anthony T. Kronman, Max Weber, 16 (London: Edward Arnold, 1983). 辛慕轩，韦伯论现代理性的「形式」与「实质」，文星杂志，第期，第117-18页。 辛慕轩，前揭文（注11），第118页。 此段论述，参见黄维幸，前揭书（注3），第146页；David M. Trubek, Reconstructing Max Weber,,s Sociology, 37 Stanford L. Rev. 919 928 (1985). Trubek, supra note , at 929, 931(1985); Kronman, supra note , at 94. Trubek, supra note , at 931(1985); Kronman, supra note , at 93. Weber, Economy and Society, at 812-13. 韦伯认为，「历史研究本身就是一种理想型态，因为没有一种历史陈述或命题可以穷尽所有的现实，任何超越具体情况的陈述都是理想型态。理想型态分析既非建立科学假设，亦非陈述事实，而是将个别具体的现象，片面夸张地综合组织起来，作为一种分析工具。」引自黄维幸，前揭书（注3），第145页。 Trubek, supra note, at 925 (1985). Alan Hunt, supra note, at 104. 关于此四个理想型态的简要说明，参见林端，儒家思想与法律文化，第页。 Weber, ES, at 656, 812. Kronman, supra note , at 76; Hunt, supra note, at 107. Weber, Economy and Society, at 761. 「形式不理性」的法律在现代普通法体制仍然存在。例如，法官应就当事人提出之请求及证据判决；依据当事人进行主义，当事人未为主张之请求，法官应视为不存在；证据未显示的事实，亦视为不存在。Weber, ES, at 812. 韦伯曾认为，「卡帝正义」是「理性」的法律体制。在此，韦伯是指，君主废除不理性的证据方法，而形成家长式的理性法律体制，因为家长式的法律体制严守固定的原则，而具有理性的性质。Weber, ES, at 844-5. Weber, ES, at 813-4, 891. Kronman, supra note , at 77; Hunt, supra note, at 108. Kronman, supra note , at 77-8; Weber, Economy and Society, at 789-90. Kronman, supra note , at 77-8; Weber, Economy and Society, at 844. Weber, Economy and Society, at 790, 792. Weber, ES, at 655-66. Weber, Economy and Society, at 657-58; Kronman, supra note , at 78. Kronman, supra note , at 78. 此三项区别的说明，系由Kronman所提出。参见Kronman, supra note , at 79. Weber, ES, at 657. Kronman 对韦伯「理性」意义的分析及其矛盾之处，论述甚详，足供参阅。Kronman, supra note , at 73-4, 79, 81-3. Weber, General Economic History, trans. Knight. F H. (Glencoe, Ill., 1927), at 232; Weber, The Religgion of China, at 149. 转引自Hunt, supra note , at 109. Weber, The Development of Bureaucracy and its Relation to Law, in Weber: Selections in Translation (trans. by Eric Matthews, ed. by W.G. Runciman), at 353 (1978). H. Coing, The Roman Law as Ius Commune on the Continent, in Rudolf B. Schlesinger, Hans W. Baade, Mirjan R. Damazka, & Peter E. Herzog, Comparative Law: Cases, Text, and Materials (Neeeeew York: The Foundation Press, Inc., 1988), at 264. Weber, ES, at 801. Deak and Rheinstein, The Development of French and German Law, in Rudolf B. Schlesinger, Hans W. Baade, Mirjan R. Damazka, & Peter E. Herzog, Comparative Law: Cases, Text, and Materials (Neeeeew York: The Foundation Press, Inc., 1988), at 267. Weber, ES, at 853. Weber, The Development of Bureaucracy, at 353. H. C. Gutteridge: Comparative Law, in Rudolf B. Schlesinger, Hans W. Baade, Mirjan R. Damazka, & Peter E. Herzog, Comparative Law: Cases, Text, and Materials (Neeeeew York: The Foundation Press, Inc., 1988), at 287. Weber, The Development of Bureaucracy, at 353. Weber, ES, at 797. Weber, ES, at 854-55. 在欧洲大陆，韦伯认为，法律专门职业人员(legal honoratiores)是指大学训练的法官、公证人、以及大学训练的律师。在英国，法律职业人则指法律顾问(counsels)、高等律师(serjeants)、以及可在高院出庭的律师(barristers)，亦即可在皇家法院代理出庭诉讼的律师。Weber, ES, at 786, 855. 关于Legal Honoratiores，另可参见陈介玄，韦伯论西方法律合理化，收录于陈介玄、翟本瑞、张维安，韦伯论：西方社会的合理化，第204页，注19（台北：巨流，1989）。 Weber, ES, at 853. Weber, ES, at 855. 韦伯主张法律职业人与法律发展有直接密切的关系，与其主张经济理性化发展最终有赖于「人」的能力与倾向，是相同的。因为只有「人」才可决定接受某种类型的理性行为。参见Max Weber, The Protstant Ethic and The Spirit of Capitalism, 26 (New York: Charles Scribner,,s Sons, 1976). 法律馆(Inns of Court)又称四法学院，共有四所，均在伦敦，与法院毗邻，原为诉讼当事人投宿休憩之所，后变为律师进修之地。参见，陈介玄，第202页，注18. 参见Weber, ES, at 793, 855. Weber, ES, at 785-86. Rheinistein, at 72, n. 18………………. Weber, ES, at 787. 另请参见H. Coing, supra note, at 264; Hunt, supra note, at 111. Weber, ES, at 788-9, 794, 800, 855. H. Coing, supra note, at 256-9, 262; Rudolf B. Schlesinger, Hans W. Baade, Mirjan R. Damazka, & Peter E. Herzog, Comparative Law: Cases, Text, and Materials (Neeeeew York: The Foundation Press, Inc., 1988), at 297; Weber, ES, at 853. Weber, ES, at 789. Weber, ES, at 798-99. Weber, ES, at 793. H. C. Gutteridge, supra note , at 288, 291; Hunt, supra note , at 110. Weber, ES, at 850. Weber, The Development of Bureaucracy, at 350-52. Weber, ES, at 866. Weber, ES, at 867. Hunt, supra note, at 112. Weber, ES, at 869, 873. Weber, ES, at 873. Hunt, supra note, at 112. Weber, ES, at 876. Weber, Protestant Ethic, at 26. Weber, ES, at 796. Weber, ES, at 810. Weber, ES, at 791-2, 816-7. Weber, ES, at 792, 816. Weber, ES, at 818-22, 799. Weber, ES, at 828-29. Weber, ES, at 810-1. Weber, ES, at 840-1. Weber, ES, at 843-4. Weber, ES, at 843-5. Weber, ES, at 846-8. Weber, ES, at 848-50. Weber, ES, at 882. 韦伯认为影响法律发展方向的另外两个因素为，神权与世俗权力之关系以及法律名人(legal notables)的阶层结构。Weber, ES, at 883. Weber, ES, at 797. Weber, ES, at 800. Weber, ES, at 814. Weber, ES, at 812-3. 详见本文前述二。 韦伯与马克斯主义的关系十分复杂，韦伯基本上反对马克斯的历史哲学与法律是反应经济基础的「上层结构」等观点，但采用马克斯关于资本主义社会的分析因素。关于韦伯与马克斯主义的关系，参见A. Giddens, Capitalism and Modern Social Theory (1971).（简惠美译，资本主义与现代社会理论：马克斯。涂尔干、韦伯，远流出版公司，1989）。 Weber, ES, at 775, Kronman, supra note, at 127. Weber, ES, at 776. Weber, ES, at 687. Weber, ES, at 851. Weber, ES, at 855. Weber, ES, at 892. Weber, ES, at 655. 参照Trubek认为，法律对资本主义的重要性，表现在两方面。一为法律之可预测性；另一为法律可创造实质的条款，例如契约自由，以促进市场体制的运作。(Wisconsin, at 740) Kronman则认为，除本文所叙述的两种方式外，法律亦可藉由有意识的特别立法以鼓励特别的企业型态或经济组织型态。因对以特别立法促进经济活动，韦伯并未详为论述，故本文略而不述。Kronman, supra note, at 126. Weber, ES, at 65. Kronman, supra note, at 125. Weber, ES, at 883. David M. Trubek, Max Weber on Law and the Rise of Capitalism, 1972 Wis L. Rev. 720 237-43. in Sociological Theories of Law (eds. by Kahei Rokumoto, 1994), at 237-240. Weber, ES, at 881. See also Trubek, Wisconsin, at 743. Weber, ES, at 681-82. See also Kronman, supra note, at 125. Weber, ES, at 683. Weber, ES, at 705-6. See also Kronman, supra note, at 125-6. Weber, ES, at 720-21. Weber, ES, at 891; Hunt, supra note, at 122-3. Weber, ES, at 976. Weber, ES, at 890. 提出「英国问题」的文献，参照Trubeck, Wisconsin, at 747; Hunt, supra note, at 122. 关于这点，参见本文前述三。 Weber, ES, at 814. Weber, ES, at 855. Weber, ES, at 688. Weber, ES, at 688. Trubek, supra note, at 747. Hunt, supra note, at 127. Sally Ewing, Formal Justice and the Spirit of Capitalism: Max Weber,,s Sociology of Law, 21 Law & Soc. 487 498-99 (1987). Ewing, supra note, at 494-45. Ewing, supra note, at 499. Kronman, supra note, at 120. Kronman, supra note, at 122. Kronman, supra note, at 123. Kronman, supra note, at 123-4. Trubek, Law and Soc. Rev., at 588, 590; Standford, at 931. Weber, ES, at 811. Weber, ES, at 699, Trubek, Wisconsin, at 749. Weber, ES, at 812-13. Trubek, Law and Soc. Rev., at 590; Standford, at 932. Kronman, supra note ,at 174-75. Weber, ES, at 884-85. Weber, ES, at 886. Weber, ES, at 886-89. Trubek, Wisconsin, at 751-52. Trubek, Wisconsin, at 753. Trubek, Law and Soc. , at 575; Kronman, supra note, at 185. Max Weber, Law and Economy, at 5 (edited by G. Roth and C. With, Totowa, N.J., 1968). Alan Hunt, The Sociological Movement in Law, at 104 (Temple University Press, Philadelphia, 1978).
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原作者：陈聪富 台湾大学法学院教授
（三）经济因素：资本主义与形式理性法律
1.经济非决定论
在论及早期罗马法具有高度形式理性的性质时，韦伯认为，除了宗教因素外，罗马法逐渐以契约方式介入「都市」商业活动，为其重要之原因。[85] 在比较罗马法与回教法之不同时，韦伯指出，优氏法典的内容之所以具有抽象的法律概念性格，乃为适应当时经济需要，有必要以单一的法律概念涵盖各种不同的经济活动，以理性的解释，扩张旧有的概念，法律逻辑分析的思想因而达到最高程度。[86]
韦伯同时认为，在经济活动频繁之后，商品互换活动增加，以法律技术确保人与人间的互信互赖，大为增加。而取得经济力的普罗阶级开始反对君主政治的恣意与大资本家经济独占，因而热切期待理性明确的形式法律体系，以一般客观的规范保障其权利，以避免传统力量与政治独断的影响。[87] 韦伯因而宣称，形式正义与古代法的形式不理性的法律最大的不同在于，形式正义给予利害当事人之法律利益最大自由的保障。而非形式正义，则代表绝对恣意与主观不确定的可能性。对于企望法律安定性与可预测性的经济力拥有者而言，形式理性的法律体制是保障「自由」的最大保障。[88] 法律作为保障拥有经济力的普罗阶级的权利的工具，无疑与韦伯主张的以形式理性担保目的理性之达成有关。[89]
就以上论述而言，韦伯似乎主张经济活动是影响法律走向形式理性的因素。然而，值得注意的事，韦伯就经济与法律的关系，与马克斯主义者主张的经济决定论显然不同。依据马克斯理论，法律是上层结构，经济是下层结构，法律因经济的变动而变动，法律现象是由经济因素决定的。[90] 就韦伯而言，经济因素对于理性法律之建立固然重要，但绝非决定性因素。法律制度与经济条件毋宁是立于相互影响的关系，两者亦各有其独立性。
就经济条件影响法律制度而言，除上述关于普罗阶级的经济活动，要求亦因而促成法律理性化外，由于私人律师为商业活动服务，经济需求因而创造新的法律（尤其是，契约的新类型），并影响法学理论。韦伯说，「由于对专业法律知识的要求增加，产生了执业性律师。这种对经验与专业知识的需求增加，以及因而产生对法律理性化的要求，几乎皆是由于商业之重要性增加与参与商业活动的人的缘故。」[91] 换言之，商业活动与参与商业活动之人对法律理性化之要求，甚关重要。然而，韦伯接着即说，「法律发展的方向，直接由法律内在(intrajuristic)的条件所控制，即法律人藉由其职业影响法律之形成。法律发展的方向仅间接地受到经济与社会条件的影响。」[92] 亦即，对于法律发展，经济条件固属重要，但仅有间接的影响力。
同样地，在罗马帝国的古代法，之所以没有可转让的票据制度；在中世纪以前，之所以没有现代资本主义型态的社团，乃因为当时人们没有需要。但韦伯认为，「仅因为经济需求的欠缺并不能解释过去缺少某一法律制度的理由。就像工业技术一样，法律技术的理性型态必须在为既存的经济利益服务之前被『发明』出来。」「经济情况不会自动产生新的法律形式，而只会提供已被发明的法律技术扩散的机会。」[93]
此外，在对理性法律之形成甚关重要的法律法典化过程，韦伯认为私人经济利益对优氏法典的编纂，并无扮演任何直接角色。[94] 在罗马法之继受，普罗阶级对「可估算的」法律之期待，亦未扮演任何角色。[95] 综合上述事实，韦伯认为，经济条件在任何地方的法律发展固然均扮演重要角色，但未曾扮演决定性的角色。韦伯在比较欧陆法与普通法在法律体制与法律训练的不同，以及在资本主义国家，普通法均比欧陆法占优势之后，下一个结论：「资本主义在促成欧陆国家型态的法律理性化，并未扮演决定性因素。」[96]
就经济行为影响法律而言，韦伯认为至多只能就具体案例加以说明（例如市场经济或契约自由），并无法形成一般的规则。反而是深受政治因素与法律思想的内部结构所影响的西方形式理性法律对经济体制有重大影响。[97] 这一点与马克斯理论大不相同。法律对于经济的影响，有二方面。[98] 首先，韦伯认为，资本主义需要具有高度估算可能性的法律，只有现代理性法律或形式理性法律始可提供资本主义所需的预测可能性。韦伯说，「如果资本主义对于资源的控制无法以国家法律命令加以担保，如果资本主义的形式的法律上权利无法以国家的威吓力加以支持，资本主义将无由存续。」[99] 韦伯以法律执行契约关系作为例证。契约为当事人达成之合意，法律即依契约当事人预先拟定的规则执行，因而增加当事人履行契约的可能性，也因而助长经济活动的方式，例如市场交换活动。[100] 因而，韦伯明确的说，资本主义与现代西方法律的关系是，「法律的理性化与体系化，以及经由法律过程运作所生的估算可能性，构成企图稳定运作的经济企业体存在的最重要条件之一。资本主义企业体的存在不可欠缺法律之捍卫。」[101]
何以市场经济需要国家之强制力介入，韦伯并未给予明确的理由。推原其故，国家强制力的介入，系因市场经济体系中，人人以获取最大利益为目的，自利之目的导致社会冲突，而市场经济的出现亦破坏社会之群体规范，法律成为代替传统规范解决社会冲突之方法。又由于在市场经济体系中，交换活动频繁而迅速，商人无法忍受他人有不依合约履行之可能性，而是期待明确知悉他将于何时获得什么，以及他人将来的履行行为。在人人以自利为目的的经济活动中，商人便高度希望国家加强制力得以明确地介入经济活动，以惩治违约行为，因而达到契约履行之预测可能性的目的。[102]
为达到法律的高度预测可能性，法律制度便应该保持其独立性，亦即应依循一般规范，藉由纯粹的逻辑方式应用法律，以期法律适用之最高预测可能。因而法律应排除法律以外的伦理、政治或宗教上的考虑，而以纯粹的逻辑方式，机械式地适用。因为任何非形式化的法律皆伴随着宗教或政治力的介入，而丧失预测可能性。无论世袭君主、神权政治或民主政治底下的群众煽动家，均反对为形式的规则所拘束。因为唯有「法律上的形式主义才能使法律制度如同技术上理性的机械一样地运作，也才能担保个人和团体在该制度内，拥有最大的自由空间，及增进他们对行为之法律效果的预测可能性。」[103] 这样的法律预测可能性，是法律对资本主义之发展最普遍的影响力。
法律可能对经济活动产生影响的第二种方式是，提供特殊法律概念或技术以发展某一项经济制度之型态。例如，韦伯以代理人及票据制度说明，法律制度对现代财务制度的理性化着有贡献。韦伯认为，「每一种理性的商业组织都有可能需要藉由暂时或永久代理人取得权利或负担义务。进步的贸易不仅需要有移转法律上权利的可能性，而且也需要有一种方法可以在法律上担保权利之移转，而不需要事事检验移转权利人是否有所有权。」而代理人制度与可转让票据制度正是对于这种现代资本主义所不可或缺的法律机制。[104] 这样的说法，似乎也可解释为，韦伯认为经济上的需要促使代理制度与票据制度之形成。然而，韦伯在论述票据制度之形成时，特别指出，可转让票据的法律技术系由承继中世纪以前的贸易传统、受过法律技术训练的「公证人」(notary)所发明的，这种特殊的法律技术「依循着自己的道路前进」，而非由经济活动所促成。[105]
同样地，韦伯认为，由于交换经济逐渐增多，个人与个人之间以及团体与团体之间或个人与团体之间的契约变得频繁，早期以当事人之实际参与个别团体纷争之解决，该决议始对个人发生法律拘束力的团体契约类型，已不敷规范现代频繁的团体与个人的关系。因而「可以明确决定每个团体成员以及团体领导人之行为是否重要，在契约交易中每个团体的地位以及团体机关是否具有合法性，」便甚为需要。法律技术为解决这个问题的方法即为创设「法人」制度，以为因应。[106] 韦伯同样明白指出，「团体之法律结构的发展绝非主要由经济因素所决定。」政治因素显然占有更重要的角色。[107]
2.「英国问题」
从以上的论述可知，与其说韦伯主张经济因素影响法律制度之发展，不如说法律对资本制度之形成与发展占有不可抹灭的地位。而法律对经济的影响，主要来之于法律提供一个让经济活动可以理性预测可能的机制。法律之所以具有预测可能性则导因于法律之形式理性结构，亦即，唯有以一般规范为基础，经由纯粹逻辑推理所得之结论，始可确保法律之明确性，不受法律以外之政治、伦理或宗教价值之影响，而达到高度预测可能性的地步。也惟由经由形式逻辑的理性法律运作，资本主义方可获得确保而发展。
韦伯这种以形式逻辑理性的法律做为资本主义形成与发展的重要因素的见解，在第一个资本主义发达的国家─英国，面临了理论上说理的挑战，而引发学说上有名的「英国问题」(England problem)之争执。按所谓形式理性的法律，依照韦伯的见解，只存在于欧陆法，尤其是德国法，在英国法是不存在的。依照韦伯的说法，在英国关于陪审团制度，参考具体的当事人利益做成判决；依据当事人进行主义(adversary procedure)，法官需严格遵守诉讼程序，等待当事人之请求与提出证据，不若欧陆法之审讯制度，法官可以扮演积极介入的角色；在治安法官制度，法官参考法律以外之情事处理日常生活之小型纠纷，均展现着「卡地正义」(Kahdi justice)的风貌，在实体法与程序法上，均与欧陆法结构不同。[108] 此外，英国是一个判例法的国家，判例制度基本上是实现的是「经验的正义」(empirical justice)，亦即法院之判决系由类推适用的方法，依据解释具体判决先例而获得判决结果，而非基于理性概念的归摄演绎。这种经验正义是不理性。[109] 「就法律理性的程度而言，英国法显然低于，或完全不同于欧陆法。」[110]
在欠缺欧陆法式的形式理性法律之下，英国却是第一个资本主义发达的国家。这里引发了许多问题，到底法律与资本主义相关连的立论是否应予修正？形式理性的法律是否为资本主义形成与发展的必要条件？英国是否为一个例外，而不足以摇撼韦伯的基本立论？若英国是一特例，如何解释这个特例？英国法何以未能「形式理性化」？这就是学者争执的所谓「英国问题」。[111]
韦伯在论述他的法律社会学时，一再地比较英国法与欧陆法，说明英国之所以为形式理性化的理由，其中最主要的是，英国法的法律人养成教育，以及法律人所形成的强大律师公会，抗拒大学法学教育与罗马之继受，而保留英国法的传统。[112] 至于非形式理性的英国法与资本主义的关系，韦伯不仅不认为英国问题考验着他的理论，反而认为英国达成高度资本主义「并非因为他的法律制度，而是虽然有他的法律制度。」[113] 换言之，虽然有非逻辑形式理性的法律，英国仍然可以发展资本主义。因为「纯粹逻辑的结构就商业利益的期待而言反而显得不理性或无法预见。」「纯粹逻辑的是与人生有距离的(remote from life)。」[114]
韦伯更进一步指出，非形式逻辑理性的法律对资本主义有其助益。例如，在罗马法，就逻辑之意义上言，较中世纪之法律为理性。但正因为中世纪法律较为「落后」（backward），因而产生许多因应经济活动需要的票据制度(instrument in writing)及社团对成员与他人之债务负担连带责任等法律制度。这种在逻辑与管理的法律发展上较为「落后」的因素，「使商人能创造实际有用的法律机制以获得更大财富」。[115] 在逻辑上与技术上更具高度理性化的罗马法，反而难以提供如此灵活的法律机制。因为在「科学的」法律底下，法律原则必须在既有的概念体系下寻求其法律的有效性。而在类似中古世纪的法律制度，例如中古世纪的商法，由于是因应不同利益团体之具体需要而产生，因而适合现代资本主义之形成。至于「法律理性主义，在某些情况可能真会阻碍创造力。」[116]
韦伯如此理解非形式逻辑理性的法律对资本主义的贡献，似乎对其坚持的形式理性法律做为资本主义发展的条件，进行了完全相反的论证。这种矛盾与冲突，有人认为是「作为历史学家的韦伯与作为社会学理论家的韦伯的激战」，[117] 有人认为，「英国问题显现出韦伯在实质的社会学上的一个真正弱点。」因为他试图以具体的历史事实解释他的概念的社会学，但却未获致任何因果上的直接关连。[118]
对此「英国问题」，学者曾为韦伯的矛盾提出解释。依据Sally Ewing的说法，韦伯未曾认为法律理性与经济理性之型态直接关连。韦伯所建立的具有高度逻辑上一致性命题的「法律秩序」，与社会学上检证法律秩序对经济行为的影响，并无关连。Sally Ewing认为，就韦伯而言，与资本主义之兴起有关的「法律秩序」，并非某种特殊的法律思想，而是可以对社会行为的预测可能性有所贡献的法律秩序。这种法律秩序是一种契约关系，他可以限制君主家长式的自由裁量，可以保护当事人的契约权利，也可以援引国家强制力以贯彻契约之效力。法律即藉由这种保护与强制社会关系，而与经济活动相关。至于这种社会关系是由逻辑形式的体系或飞行式的普通法体系加以规范，则无关紧要。[119]
在此观点底下，Sally Ewing 认为「形式的法律」(formal law as such)与「逻辑上形式法律的思想」(logically formal legal thought)并不相同。就「形式的法律」而言，韦伯明白表示，判例法与成文法同样是理性的，因为他们同样增进估算可能性而促进资本主义经济关系。Sally Ewing认为，在英国，法官严格受到判例拘束，因而是「可预测的体系」；在德国的官僚制度国家，法官是法条的「自动操作机」，因而法律机制大致上是可预测的。就对资本主义发展具有重要性的预测可能性而言，两者并无区别。[120] 因而，普通法固然在法律上不理性，但在社会学的意义上，普通法则为一个形式理性的法律体系。[121]
类似的见解亦见于Anthony Kronman对韦伯的解释。依照Kronman的看法，英国法对资本主义的发展有所助益，首先系因普通法在某些方面具有高度的形式性(formalistice)，例如令状制度即是。虽然普通法的形式性大部份是非理性的，但其形式性的裁判则发生稳定的功能，增加整个法律秩序的预测可能性，因而有助于市场交易的安全，促进经济行为的理性化。[122]
此外，Kronman 对韦伯面临的「英国问题」，提出折衷式的见解，认为韦伯对于英国资本主义的讨论真正的建议是，资本主义所需求的法律预测可能性的程度，并非只有体系化的法律可以达成，其它制度亦有可能。即使在像英国普通法这种非体系化的法律秩序中，只要商人信赖与商人规范具有一致性的法律规定与解释，且该法律可以担保他们的共同利益，即便这些法律是基于类推适用与程序上的法律拟制，从纯粹法学的观点而言是不逻辑的，但仍可对企业活动提供可资预测的架构。换言之，只要执法者了解并尊重契约合意与习惯，愿意执行商业界的规范以促进贸易之稳定发展，即可足够产生资本主义所需的法律预测可能性。[123] Kronman 因而认为，固然只有法律之形式理性的体系化方可产生最大限度的法律预测可能性，但资本主义所需的最小限度的法律预测可能性，则未必需要体系化的法律制度。[124]
虽然经由如此巧妙的解释韦伯的「矛盾」，Kronman仍然不得不承认，韦伯对于英国资本主义的论述，对于形式理性的法律是否为资本主义发展的必要条件而非阻力，充满着不确定性。[125] 无疑地，「英国问题」对韦伯而言，是个难以在理论上充分说明的难题。韦伯在此的真正贡献，或许是在于提出法律与经济关系的重要牵连，至于其间的因果关系则有待进一步说明检证。
六、 形式理性之反省与批判
韦伯在他的社会学方法论上采取价值中立的观点，认为只有经验事实才是社会学家研究的客体，「价值」是超乎科学的，不在社会科学研究之内。这种价值中立的立场，显然也在他所主张的「逻辑形式理性」的法律，加以贯彻。就韦伯而言，逻辑形式理性代表着法律学价值中立的型态，因为在法律理性化后，法律成为内在自足，经由专业技术训练的法律人，单纯以形式逻辑推理的方式，适用法律，解释法律，不假外求，无须藉助任何法律以外的政治、宗教、或道德上价值予以判断。法律因而脱离「价值」而独立，成为价值中立之「科学」。就韦伯而言，政治或伦理上之价值介入法律，将使法律之一般化、体系化等特性减损，也因而减弱法律之预测可能性。从而法律以外的政治或宗教等势力远离法律，法律乃能充分保障个人之选择，促进个人之自我决定，以发挥个人最大的自由。[126] 韦伯明白指出：「法律之形式主义使法律体系得以如同技术上理性的机器般地运转。法律形式主义因而担保个人与团体在其体系内有相当程度最大的自由，而且大幅度增加个人或团体对其行为之法律效果预测的可能性。」[127]
韦伯主张以逻辑形式理性的法律，排除政治力或经济力介入法律，以力求法律运作之形式公平与可预测性，藉以担保个人之经济活动，促进资本主义经济制度之形成与发展。他反对马克斯主义者主张的经济决定论，因为法律自有其内在的运作规则，亦即形式逻辑之方式，而形式逻辑因增加经济活动之法律效果的预测可能性，对资本主义的发展是不可或缺的。然而，在另一方面，韦伯却也对其提出之形式理性法律，套用马克斯主义阶级支配的理论，批判纯粹逻辑形式理性。
按形式理性法律固可藉由对一般化的法律规定依据逻辑的意义解释，因而不受外力之干扰，达到限制国家政治力或资本家经济力的效果。但法治主义的结果亦将因而使既有的政治力或经济力获得「合法化」，阶级支配(class domination)之合法化亦因而确立。因为当国家誓言以法治国时，国家之权威因而得到合法性；当市场机能增加经济资源之拥有者有效运用其资源时，资本家在「形式公平的法律」下，得到真正的「自主性」，可以凌驾劳动者，创造其利润。[128] 韦伯承认，形式的法律体系是对经济力的拥有者有利的，而且是不符合社会正义的。他说：「形式正义担保利害当事人行式上的法律权利最大的自由，但由于经济力的不平等分配，且形式法律体系给予该不平等的经济力分配合法性，因而当事人法律上的自由往往产生与宗教伦理或政治考量上的实质要求相反的结果。」「形式正义违反实质正义的理想。」「经济力的拥有者依恃形式理性的法律制度为『自由』的担保。」「形式正义与其所担保的『自由』的确受到意识型态上坚持实质正义者的唾弃。」[129] 对于韦伯这种既坚持形式理性之法律发展，又对形式正义颇有微词的立论，学者Trubek认为最好把韦伯的「法律社会学」解读为，法律的理性化是无可避免，但并非令人心仪或期待的发展。换言之，韦伯的法律理性化是一种现代社会无可逃避的「宿命」(fate)，带有现代主义悲观的色彩，因为法律的理性化已然摧毁原本想要保障的个人自由。[130]
此外，形式理性法律的高度发展将使法律更加技术化与专业化，而使一般人民更不易接近法律。当法律成为法律专家专有的法律，法律专家显然将为保有其利益奋斗，而将一般人逐出「法律圈」，另一种阶级支配将会形成，而不符合实质正义之要求。法律的高度形式理性化，无疑地将导致个人屈就于「法律体制」之下，而丧失自由。诚如学者Kronman综合韦伯之理论所言：「由于一般人逐渐依赖法律专家，法律的理性化已然限制个人之自主性。、、、现代法律秩序代表着一种『监禁的框架』(shell of bondage)，一种『铁笼』(iron cage)。在这铁笼里，个人的自我控制力逐渐受到不断成长的法律技术因素之拘束。」[131]
就形式理性法律与资本主义之关系而言，韦伯承认，当商品交换经济渐增之后，当事人的期待已非严格的专业法律逻辑，而是法律规范上的经济或功利上的意义。这种「不理性」的要求与法律逻辑一致性的内在需求是相冲突的，因为私人间的合意或经济活动乃以经济效果或经济上的期待为目的，「法律人的法律」若不放弃形式的特性，永无可能与一般人的期待相符合。[132] 既然形式的法律与一般人经济上的期待不相吻合，形式理性法律与资本主义之发展是否有必要之因果关连，尚有疑义。尤其在资本主义高度发展的现代社会，社会阶级之形成，反而促成社会正义之需求，亦即韦伯所谓之「社会法」，以满足「正义」与「人类尊严」。社会法显然非基于经济上之考量，反而是因为经济压迫或不平等的契约关系使劳工阶级或其它利益团体，要求依伦理上的价值，以实现其实质正义，而非形式的法治。[133]
这种现代法律具有「反形式化」趋势，而走向非理性的法律，即便在欧陆法亦显然可见。韦伯即以瑞士民法第一条允许法官在法律无具体规定时，依其自我判断作成判决；以及德国最高法院对德国民法之解释适用，所产生的判例法，注重案件具体利益之衡量，以说明抽象一般的法规范已丧失其优位性。这种反形式理性法律的趋势，韦伯认为与法学家不愿看到现代如同过去法国拿破仑法典制订后以及普鲁士制订土地法总则之后，两国形式法学走向衰微之命运有关。[134]
七、 结语
韦伯基于其对社会学坚持事实与价值分离的立场，采取价值中立的社会科学观点，进而主张法律社会学，亦应价值中立，而认为西方法律之特性，在于法律之理性化。藉由纯粹逻辑的形式理性，排除法律外在价值的考量，以保障法律的预见可能性，担保人民经济活动的最大自由，因而促成西方资本主义之发展。从本文的论述中，可以发现韦伯的法律社会学，约有几项特色：
1.韦伯为说明西方法律的特色，以形式或实质、理性或非理性，提出四个理想类型。这四个理想类型，系因应问题分析之需要而提出，并非存在于每个社会的普遍原则，没有任何一种法律制度是纯粹逻辑、形式、理性的，同一个法律制度下，可以同时存在具有四个法律理想类型的法律规范。因而法律理想类型或可作为检视架构某一文化体系下的法律制度，但未必可以机械式地应用于不同社会生活。[135]
2.韦伯论述法律之发展，不仅注重法律内在的因素，同时注意法律外在的宗教、政治及经济因素。韦伯对法律之讨论，系就社会生活各层面与各种制度下的交互影响加以观察。在韦伯的观点下，法律既非全然独立，亦非完全依赖于其它社会生活。法律有其自主性，同时是社会制度之一环，法律发展不可与社会变迁分离，法律与社会密切相连。[136] 再者，韦伯论述西方法律理性化之原因，采取多面向的多重因果关系理论，而非单一的因果论（例如，马克斯的经济决定论），对法律发展理论之检讨，提出更多面性的策略。
3.韦伯论述法律，既由历史事实出发，同时采取比较社会学的方法。着重法律实证事实之说明，以不同的时代背景、社会事实，说明法律制度发生之缘由；比较不同文化之差异，说明某一法律制度何以在某一文化下未曾发生或以不同方式出现。韦伯的法社会学充分展现他的社会学决定论，力求结合法律与社会生活的脉络，以了解法律。
4.韦伯之法律社会学中心目的在于阐述西方法律与其它文化社会下的法律有何不同，以及西方法律的独特性与资本主义经济体制的关连。韦伯确立逻辑形式理性法律为西方基督教文明下的法律特色，以及该特色对资本主义具有关键性影响。但韦伯在检讨现代法律制度时，明白承认现代法律有「反形式」的趋势。形式理性法律更非实现实质正义最佳途径。形式理性法律造成的阶级支配的正当化，与社会正义显然不符。这种近乎矛盾的立论，表现出韦伯「知识上或道德上的精神分裂症。」[137]
韦伯在他的法律社会学，一开始对法律加以定义，「法律秩序系以外在身体或心理的强制可能性，确保服从或对违反之行为予以报复，且该法律秩序将由专业之人员予以执行。」[138] 在此定义下，法律虽不限于国家法，只要具有强制可能性之规范（例如习惯），即属法律。但在韦伯的概念下，习惯将逐渐消逝，国家法无宁系「法律」最重要的形式。[139] 此项法律定义，具有实证主义之观点，在韦伯进一步的法律理性化论述中，可以看出韦伯法社会学如何自社会科学中的实证主义，论述与批判实质理性与形式理性之发展。
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注释:
参见黄维幸，法律与社会理论的批判，第144页（时报文化，1991年）。
Raymond Aron, Main Current in Sociological Though 223 (P. Howard & Weaver trans. 1970). 转录自黄维幸，前揭书（注3），第145页。
David M. Trubek, Max Weber,,s Tragic Modernism and the Study of Law in Society, 20 Law and Soc. Rev. 573 583-84 (1986).
Trubek, id. at 585.
实证主义认为，事实与非事实的命题应予区分，只有事实的说明才是科学的。社会学要成为真正的科学，必须排除所有非实证事实的说明。参见Jeffrey Alexander, Theoretical Logic in Sociology, Vol. 1. (Berkeley, University of California Press, 1982).
Max Weber, Objectivity in Social Science and Social Policy, in E. Shils and H. Finch (eds.), The Methodolody of the Social Sciences: Max Weber, 80-81 (1949).
Trubek, supra note 4, at 586. 黄维幸，前揭书（注3），第144-45页。
Anthony T. Kronman, Max Weber, 16 (London: Edward Arnold, 1983).
辛慕轩，韦伯论现代理性的「形式」与「实质」，文星杂志，第期，第117-18页。
辛慕轩，前揭文（注11），第118页。
此段论述，参见黄维幸，前揭书（注3），第146页；David M. Trubek, Reconstructing Max Weber,,s Sociology, 37 Stanford L. Rev. 919 928 (1985).
Trubek, supra note , at 929, 931(1985); Kronman, supra note , at 94.
Trubek, supra note , at 931(1985); Kronman, supra note , at 93.
Weber, Economy and Society, at 812-13.
韦伯认为，「历史研究本身就是一种理想型态，因为没有一种历史陈述或命题可以穷尽所有的现实，任何超越具体情况的陈述都是理想型态。理想型态分析既非建立科学假设，亦非陈述事实，而是将个别具体的现象，片面夸张地综合组织起来，作为一种分析工具。」引自黄维幸，前揭书（注3），第145页。
Trubek, supra note, at 925 (1985).
Alan Hunt, supra note, at 104.
关于此四个理想型态的简要说明，参见林端，儒家思想与法律文化，第页。
Weber, ES, at 656, 812.
Kronman, supra note , at 76; Hunt, supra note, at 107.
Weber, Economy and Society, at 761.
「形式不理性」的法律在现代普通法体制仍然存在。例如，法官应就当事人提出之请求及证据判决；依据当事人进行主义，当事人未为主张之请求，法官应视为不存在；证据未显示的事实，亦视为不存在。Weber, ES, at 812.
韦伯曾认为，「卡帝正义」是「理性」的法律体制。在此，韦伯是指，君主废除不理性的证据方法，而形成家长式的理性法律体制，因为家长式的法律体制严守固定的原则，而具有理性的性质。Weber, ES, at 844-5.
Weber, ES, at 813-4, 891.
Kronman, supra note , at 77; Hunt, supra note, at 108.
Kronman, supra note , at 77-8; Weber, Economy and Society, at 789-90.
Kronman, supra note , at 77-8; Weber, Economy and Society, at 844.
Weber, Economy and Society, at 790, 792.
Weber, ES, at 655-66.
Weber, Economy and Society, at 657-58; Kronman, supra note , at 78.
Kronman, supra note , at 78.
此三项区别的说明，系由Kronman所提出。参见Kronman, supra note , at 79.
Weber, ES, at 657.
Kronman 对韦伯「理性」意义的分析及其矛盾之处，论述甚详，足供参阅。Kronman, supra note , at 73-4, 79, 81-3.
Weber, General Economic History, trans. Knight. F H. (Glencoe, Ill., 1927), at 232; Weber, The Religgion of China, at 149. 转引自Hunt, supra note , at 109.
Weber, The Development of Bureaucracy and its Relation to Law, in Weber: Selections in Translation (trans. by Eric Matthews, ed. by W.G. Runciman), at 353 (1978).
H. Coing, The Roman Law as Ius Commune on the Continent, in Rudolf B. Schlesinger, Hans W. Baade, Mirjan R. Damazka, & Peter E. Herzog, Comparative Law: Cases, Text, and Materials (Neeeeew York: The Foundation Press, Inc., 1988), at 264.
Weber, ES, at 801.
Deak and Rheinstein, The Development of French and German Law, in Rudolf B. Schlesinger, Hans W. Baade, Mirjan R. Damazka, & Peter E. Herzog, Comparative Law: Cases, Text, and Materials (Neeeeew York: The Foundation Press, Inc., 1988), at 267.
Weber, ES, at 853.
Weber, The Development of Bureaucracy, at 353.
H. C. Gutteridge: Comparative Law, in Rudolf B. Schlesinger, Hans W. Baade, Mirjan R. Damazka, & Peter E. Herzog, Comparative Law: Cases, Text, and Materials (Neeeeew York: The Foundation Press, Inc., 1988), at 287.
Weber, The Development of Bureaucracy, at 353.
Weber, ES, at 797.
Weber, ES, at 854-55.
在欧洲大陆，韦伯认为，法律专门职业人员(legal honoratiores)是指大学训练的法官、公证人、以及大学训练的律师。在英国，法律职业人则指法律顾问(counsels)、高等律师(serjeants)、以及可在高院出庭的律师(barristers)，亦即可在皇家法院代理出庭诉讼的律师。Weber, ES, at 786, 855. 关于Legal Honoratiores，另可参见陈介玄，韦伯论西方法律合理化，收录于陈介玄、翟本瑞、张维安，韦伯论：西方社会的合理化，第204页，注19（台北：巨流，1989）。
Weber, ES, at 853.
Weber, ES, at 855.
韦伯主张法律职业人与法律发展有直接密切的关系，与其主张经济理性化发展最终有赖于「人」的能力与倾向，是相同的。因为只有「人」才可决定接受某种类型的理性行为。参见Max Weber, The Protstant Ethic and The Spirit of Capitalism, 26 (New York: Charles Scribner,,s Sons, 1976).
法律馆(Inns of Court)又称四法学院，共有四所，均在伦敦，与法院毗邻，原为诉讼当事人投宿休憩之所，后变为律师进修之地。参见，陈介玄，第202页，注18.
参见Weber, ES, at 793, 855.
Weber, ES, at 785-86.
Rheinistein, at 72, n. 18……………….
Weber, ES, at 787. 另请参见H. Coing, supra note, at 264; Hunt, supra note, at 111.
Weber, ES, at 788-9, 794, 800, 855.
H. Coing, supra note, at 256-9, 262; Rudolf B. Schlesinger, Hans W. Baade, Mirjan R. Damazka, & Peter E. Herzog, Comparative Law: Cases, Text, and Materials (Neeeeew York: The Foundation Press, Inc., 1988), at 297; Weber, ES, at 853.
Weber, ES, at 789.
Weber, ES, at 798-99.
Weber, ES, at 793.
H. C. Gutteridge, supra note , at 288, 291; Hunt, supra note , at 110.
Weber, ES, at 850.
Weber, The Development of Bureaucracy, at 350-52.
Weber, ES, at 866.
Weber, ES, at 867.
Hunt, supra note, at 112.
Weber, ES, at 869, 873.
Weber, ES, at 873.
Hunt, supra note, at 112.
Weber, ES, at 876.
Weber, Protestant Ethic, at 26.
Weber, ES, at 796.
Weber, ES, at 810.
Weber, ES, at 791-2, 816-7.
Weber, ES, at 792, 816.
Weber, ES, at 818-22, 799.
Weber, ES, at 828-29.
Weber, ES, at 810-1.
Weber, ES, at 840-1.
Weber, ES, at 843-4.
Weber, ES, at 843-5.
Weber, ES, at 846-8.
Weber, ES, at 848-50.
Weber, ES, at 882.
韦伯认为影响法律发展方向的另外两个因素为，神权与世俗权力之关系以及法律名人(legal notables)的阶层结构。Weber, ES, at 883.
Weber, ES, at 797.
Weber, ES, at 800.
Weber, ES, at 814.
Weber, ES, at 812-3.
详见本文前述二。
韦伯与马克斯主义的关系十分复杂，韦伯基本上反对马克斯的历史哲学与法律是反应经济基础的「上层结构」等观点，但采用马克斯关于资本主义社会的分析因素。关于韦伯与马克斯主义的关系，参见A. Giddens, Capitalism and Modern Social Theory (1971).（简惠美译，资本主义与现代社会理论：马克斯。涂尔干、韦伯，远流出版公司，1989）。
Weber, ES, at 775, Kronman, supra note, at 127.
Weber, ES, at 776.
Weber, ES, at 687.
Weber, ES, at 851.
Weber, ES, at 855.
Weber, ES, at 892.
Weber, ES, at 655.
参照Trubek认为，法律对资本主义的重要性，表现在两方面。一为法律之可预测性；另一为法律可创造实质的条款，例如契约自由，以促进市场体制的运作。(Wisconsin, at 740) Kronman则认为，除本文所叙述的两种方式外，法律亦可藉由有意识的特别立法以鼓励特别的企业型态或经济组织型态。因对以特别立法促进经济活动，韦伯并未详为论述，故本文略而不述。Kronman, supra note, at 126.
Weber, ES, at 65.
Kronman, supra note, at 125.
Weber, ES, at 883.
David M. Trubek, Max Weber on Law and the Rise of Capitalism, 1972 Wis L. Rev. 720 237-43. in Sociological Theories of Law (eds. by Kahei Rokumoto, 1994), at 237-240.
Weber, ES, at 881. See also Trubek, Wisconsin, at 743.
Weber, ES, at 681-82. See also Kronman, supra note, at 125.
Weber, ES, at 683.
Weber, ES, at 705-6. See also Kronman, supra note, at 125-6.
Weber, ES, at 720-21.
Weber, ES, at 891; Hunt, supra note, at 122-3.
Weber, ES, at 976.
Weber, ES, at 890.
提出「英国问题」的文献，参照Trubeck, Wisconsin, at 747; Hunt, supra note, at 122.
关于这点，参见本文前述三。
Weber, ES, at 814.
Weber, ES, at 855.
Weber, ES, at 688.
Weber, ES, at 688.
Trubek, supra note, at 747.
Hunt, supra note, at 127.
Sally Ewing, Formal Justice and the Spirit of Capitalism: Max Weber,,s Sociology of Law, 21 Law & Soc. 487 498-99 (1987).
Ewing, supra note, at 494-45.
Ewing, supra note, at 499.
Kronman, supra note, at 120.
Kronman, supra note, at 122.
Kronman, supra note, at 123.
Kronman, supra note, at 123-4.
Trubek, Law and Soc. Rev., at 588, 590; Standford, at 931.
Weber, ES, at 811.
Weber, ES, at 699, Trubek, Wisconsin, at 749.
Weber, ES, at 812-13.
Trubek, Law and Soc. Rev., at 590; Standford, at 932.
Kronman, supra note ,at 174-75.
Weber, ES, at 884-85.
Weber, ES, at 886.
Weber, ES, at 886-89.
Trubek, Wisconsin, at 751-52.
Trubek, Wisconsin, at 753.
Trubek, Law and Soc. , at 575; Kronman, supra note, at 185.
Max Weber, Law and Economy, at 5 (edited by G. Roth and C. With, Totowa, N.J., 1968).
Alan Hunt, The Sociological Movement in Law, at 104 (Temple University Press, Philadelphia, 1978).
