原作者：兰迪·巴奈特（RandyBarnett），刘承韪译 导论：合同学术的代际转换 当我在大学讲授诚信履约原则的时候，我安排了两位著名的合同法学者——罗伯特·萨默斯（Robert Summers）和史蒂文·伯顿（Steven Burton）——进行了一场交流，这就是人们后来所了解的“萨默斯——伯顿”的争论。这场争论非常有趣，不仅是因为其参与者在诚实信用原则方面存在截然相反的观点，也因为它代表了学术模式的代际转换。 在20世纪50年代和60年代，像其他领域的学者一样，合同法学者们也拒斥那种试图以一般性概念和规则来表述案例结果的所谓的“概念主义”或“形式主义”进路。那时，对实际商业实践复杂性的“现实主义”调查支配着整个合同学问，此种调查旨在确定法官在决案时实际考虑或应该考虑哪些因素或事项。人们通常认为，在发生法律纠纷之前，我们不能也不应以某种方式对上述因素加以衡量或组织。因为将现实世界商业实践的巨大复杂性简化为某种文字公式的任何努力，都被拒斥为不受欢迎的“简化论者（reductionist）”或“简化主义（simplistic）”。《牛津英语辞典》将“简化论者”定义为：“简化主义的提倡者；试图通过简化来分析或说明一个复杂的理论或现象的人。”同时，该辞典将“简化主义”定义为：“具有（过分）简化的性质或特征。现在通常具有过分简化或引人误解的简化的内涵。”1881年的一个关于该词用法的例子便抓住了“现实主义”的精神本质，并最终俘获了法律学者的想像力：“自然和生活的事实往往是复杂的而不是简单的。过分简化的理论是片面的和不完全的。” 萨默斯教授是师承“现实主义”先锋教授们的法律学院派一代——即将他们老师的形态和术语铭记于心的一代。例如，在其1968年题为《一般合同法和买卖编中的“诚实信用”》的经典论文中，为了解释诚信履行（合同）的默示义务，萨默斯向人们提出了一组六个不诚信履行（bad faith performance）*的种类：（1）规避交易之本旨，（2）懒惰而松懈，（3）只愿意进行“实质履行”，（4）滥用规定合同条款的权力，（5）滥用迫使对方顺从的权力，（6）干预对方当事人的履行或在对方履行时未能给予配合。在体现现实主义一代（和师承现实主义者的一代）精神的术语中，萨默斯明确否认关于诚实信用的一般性概念的有用性，甚或其可能性：人们认为，即使排除诚信原则的最为空洞的一般性定义，关于诚实信用的其他任何界定仍将……不能覆盖所有的各种各样的特定含义，而根据具体案例所确认的多种和各种不诚信（bad faith）的形式则是可以包括这些含义的…………关于诚实信用的一般性定义要么体现了卡律布迪斯（Charybdis）女神所代表的空洞的一般性，要么反映了斯库拉女神（Scylla）所代表的受限的具体性。他建议说，法官“不应该浪费精力来阐明自己关于诚实信用的简化主义定义。相反，他却应该用心去刻画他选择排除之不诚信的特别形式的特征……”到20世纪七八十年代，人们关于学术的态度开始发生变化。法律学术开始从现实主义模式向被称作“法律理论”的模式转变。跟其他领域一样，合同学术也被那些冒着被封为“简化论”和“简化主义”绰号的危险去寻找统一的法律学说和理论的学者所支配。基于我在其他地方也曾经阐释过的原因，我最初将此种代际间的学术转换归功于法与经济学的兴起——直接回应现实主义者的结果论或“政策”关注——，也将其归功于试图超越功效理论家们（efficiency theorists）“保守”结论的规范法哲学随后的出现，因为在很多“进步的”法律学者看来，上述“保守的”结论实在不合口味。结果，以前那种由罗伯特·萨默斯列出多种现实主义因素、由法官们在其自由裁量的范围内加以考虑的学问，便开始给更为系统的理论和方法让路了。此种系统的理论和方法之一种便是由史蒂文·伯顿发展出来、在其1980年发表的《违约与诚信履约的普通法义务》一文中提出的一个关于诚信履约的广泛理论。在伯顿看来，当合同赋予一方当事人一定程度的履约自由权，而该当事人随后利用该自由去取回先前缔约时的机会时，诚信履约的问题便会出现。因此，要判断一方当事人是否进行了非诚信地履约，就必须认定既存在一个先前的客观机会，又存在一个取回该机会的主观意图。伯顿声称，如果没有“一个区分诚信履行和不诚信履行的操作性标准”，《统一商法典》中对诚实信用的一般性要求 “似乎就会成为法官或陪审员践行其直觉的许可证，并且可能会导致不可预测和并不一致的法律适用结果。”伯顿明确表示反对萨默斯的“因素列举（list of factors）”进路，该进路主张：“对于发展出足以解释这些种类所共有内涵的一个统一的理论，人们无能为力。实际上，人们不能也不应该这么做。”与此相反，伯顿则反驳道：“然而，重复的普通法判决充实了诚信履行的概念，以至于人们现在可以表达并评价出一种关于诚信履行的操作性标准。”伯顿的理论建基于“一个对法院明确提及诚信履行的400多个案例的调查，”也依据一个基本的低技术效率分析。 面对这一挑战，萨默斯并没有保持沉默，他的回应既是方法性的，也是实质性的：我的观点是，为了达到《统一商法典》205条的目的而给诚实信用下定义的所有这些努力，都是被误导所致。这些公式提供了很少真正定义上的指导（如果有的话）。而且，它们中的一些可能还限制性地扭曲了诚实信用总体要求的范围……最后，如果我是正确的话，我认为诚实信用这一观念，绝不是那种容易受到此种定义方法影响的观念。实质上，萨默斯认为伯顿的上述主张对于判案没有什么帮助，他并没有把焦点集中在正确的事情上，而且也不够深入。伯顿用一个深思熟虑而且有说服力的答复回应了萨默斯的批评，在回复中，伯顿突出了他们两人在方法论上的差别——我称这种差别是代际间的：我们希望我们的语言能引起我们对那些重要事实的注意——即那些合理地展现了与先例的相同点或重大区别的事实……我们想知道，哪些事实将会因为在法律上的重要性而更有价值。语言能够在包括“实证定义”在内的很多方式上发挥其功能。萨默斯教授对“通常与定义相关的要素列举”的偏好支持了一种理论上可用的形式……然而，另一种可用的形式是一个总体描述或总体模式——对一项复杂事实的简单化陈述……与大多数要素列举不同，总体描述的技术鼓励我们将精力集中于各种事实的复杂关系网络上。或者，用P.J.奥罗克（P.J. O, Rourke）的话来说：“谈论复杂性是很好玩的事情，但是，当涉及到行动时，简单则往往更为有效。”在引起人们对不同学术模式之代际转换的注意时，我并不希望过分夸大它。并非每个人都试图去统一合同的理论。在这些不想去统一合同理论的学者中，最为著名的是那些与“威斯康星合同学派（Wisconsin Contracts Group）”有所关联的学者和那些被关系合同理论深深吸引的学者。然而，这两种思想流派都是在斯图尔特·麦考利（Stewart Macaulay）和伊恩·麦克尼尔（Ian Macneil）两位学者的影响之下产生出来的，而麦考利和麦克尼尔也都出生于大萧条之初，与罗伯特·萨默斯出生时间相差都不到四年。萨默斯对合同学术有相当的影响，而他对同时作为康奈尔法学院同事和自己案例书共同作者的罗伯特·希尔曼（Robert Hillman）教授，更是有着特别的影响。希尔曼本身就是康奈尔1972年的毕业生，并于1975年在爱荷华州立大学开始其教学生涯。而就在两年后的1977年，史蒂文·伯顿也来到了爱荷华大学。希尔曼和伯顿在爱荷华大学一起共事五年。随后，在1983年的一次能完全代表希尔曼对自己学术模式选择的职业变动中，希尔曼离开爱荷华，加入了康奈尔教员和他的导师罗伯特·萨默斯的行列。一、希尔曼对合同理论的批评在过去的25年里，希尔曼教授对合同法学术做出了很多有价值的贡献，但很早以前，他就表达了对所谓的“现代合同理论”的不安。在1988年，也就是他从爱荷华去往康奈尔后的第五年，他发表了《现代合同理论的危机》一文，文中他对统一合同理论进行了总体性批评，而现在他已经将这篇文章扩展为一本名为《合同法的丰富性》的著作。希尔曼著作的标题意在强调这样一个事实，即合同法要远比现代统一合同理论所认为的更为复杂和“丰富”：合同法包括了债的规范方法与理论的丰富结合。它被不同种类合同的特殊规则分成几个部分，同时也包括了多种例外与相反原则。尽管存在多种维度，合同法还是对周边社会价值的一个可靠的反映（如果不是毫无缺点的话）。高度抽象的单一合同理论可以在一定程度上阐明合同法，但它却不能解释合同法的全部领域。〔p.6〕合同法与合同理论包含了很多的矛盾与差异。由于存在多种不同的债之规范与理论，由于主体原则中存在各种各样的例外，也由于它被适用于不同种类合同的特别规则所分割，合同法内部不会完全和谐一致。一个高度抽象的核心合同理论实在不能说明合同法的全部主题。然而，合同法却是对周边社会的各种规范选择的一个合理的反映（如果不是完美无缺的话）。〔pp.273-274〕通观全书，希尔曼为我们提供了关于合同法与合同理论的许多有益洞识——就像他已经在他无数的期刊论文中所做的那样——但在本书评中，我将关注他的总主题：即对不能反映出合同法丰富性的“统一的”或“高度抽象的”合同理论的全面质疑。在这一点上，希尔曼是符合其前代合同法学者的“现实主义”传统的。希尔曼企图通过检视诸多原理的具体情境：如合同订立、显失公平和诚实信用，来说明其姿态的正当性。他顾及到了多种理论进路：允诺理论家、信赖理论家、女性主义理论家、效率理论家、关系理论家和批判法学家。 但是，尽管希尔曼声称要从总体上关注统一合同理论，但他似乎一开始就受到他并不赞同的合同理论的困扰。例如，他没有对女权主义合同理论进行批评，实际上他还接受了玛丽·乔·弗鲁克（Mary Joe Frug）本人对所谓的“女权”的分析和描述。在对批判法律学者的合同理论进行了10页的非批判性的总结之后，希尔曼得出结论说，他发现“批判法律研究运动（CLS）的不确定性论题”具有“相当的说服力”。尽管没有详细阐明，但他最后补充道：“合同法可能并不像批判法学者所试图主张的那样不确定。”（p.209）希尔曼对关系合同理论的批评同样是很温和的，他仅用一句毫无支持的话驳斥了已经发表的对关系合同理论的无数冗长的批评（尽管对于这些批评他也进行了忠实的引用）：“这些批评似乎低估了进行高度情境化调查和评估相关关系合同规范的司法能力……”（p.260）——尽管他也承认，“人们可能夸大了关系主义理论所主张的结论。”（p.260）不幸的是，这是本书的一个总体倾向。对于自己赞成的合同理论，除了在脚注中引用他人发表的相关批评外，希尔曼教授几乎没有提出甚或从没有提出任何批评。然而，对于自己并不赞成的理论，希尔曼就会大加指责。当然，希尔曼教授完全有权利赞同或不赞同某些特定的理论——简言之，就是在一个理论争论中拥护与自己相同的主张。但是，本书声称是要关注抽象合同理论或一般合同理论的自身缺陷，希尔曼在前文将合同理论的此种缺陷笼统地称作“处于危机之中”。他试图提出一种更高境界的主张，以超越那些深陷于“纯理论争论”（p.7）中的人们。如果这真是他的论点，那么该观点也只是得到了有选择的运用。此外，正如他忽视了对自己所喜欢理论进行的公开批评所具有的丰富性一样，希尔曼还忽略了他并不赞成的合同理论所具有的丰富性。在合同之债的根据这一问题的处理上，此点非常明显。在那里，希尔曼略显华丽的姿态是要超越格兰特·吉尔默的“合同的死亡”命题与查尔斯·弗里德“作为允诺的合同”理论之间的争论。希尔曼的论点如下：上述两个学派都没有为我们提供一个有说服力的权威理论。尽管部分地植根于允诺原则（promissory principles），但现代合同法也由于信赖原则和不当得利原则的作用而在形式结构的内外都得到了大大缓解。与允诺原则不同，这些原则并非集中关注当事人的实际协议或允诺，而是集中关注公正和当事人的相互依赖的问题。合同法是复杂的、矛盾的，最后，在这些原则的关系是什么和应当是什么的问题上也是不确定的。而且，一些理论家还通过无视或贬低相反的原则和理论，来掩饰合同的复杂性并因此掩盖合同的真正性质。这一理论争论也因此转变了人们对合同法的关注焦点，因为在此之前，允诺和非允诺原则才是合同法的中心，并且这也是我们能够了解和需要了解的全部内容。 希尔曼通篇都在谈论合同的复杂性，好像任何一个跟他观点不一致的人都没有觉察到合同的复杂性问题。他似乎没有认识到，合同理论的功能之一就是理解并整理合同的复杂性，而非仅仅将复杂性指出即可。合同理论的另一项功能便是当合同法“在这些原则的关系是什么和应当是什么的问题上最终难以确定”时，对相互竞争的原则和“相反的原则和理论”（p.7）加以评估。合同理论的第三个功能是重塑与改进合同法，帮助其走出当前的生活区域。当然，希尔曼也的确懂得这些道理。他自己的作品也的确尝试过处理这样的问题。只是在谈及他所不赞成的理论时，他表现出了一种令人遗憾的态度。然而，希尔曼认为，在“现实主义”这代学者看来，那些关心合同复杂性的人只不过是对“现代合同理论”的当前状态进行了简化主义和简化论的陈述而已。作为他们的代表，格兰特·吉尔默在1974年写就了此方面的名著《合同的死亡》一书，而查尔斯·弗里德则在1981年完成了《作为允诺的合同》。希尔曼的《合同法的丰富性》这一著作在1997年出版，尽管书中第一章基本可以追溯到他1988年的一篇文章。在其间的16年中，其他很多学者也都参与了这些问题的讨论。例如，我在1986年提出了合同之债的“同意理论（consent theory）”，它既不同于吉尔默（Gilmore）的理论，也不同于弗里德（Fried）的理论，尽管相对来说与后者更为接近。我不仅没有忽略希尔曼指出的如下事实：即现代合同法因关注公正和当事人相互依赖关系的信赖原则和不当得利原则的影响而在形式结构的内外都得到了大大缓解，而且我还考察了“合同法的核心问题”——“意思、信赖、效率、公正和交易”——解释了为什么上述每种理论尽管各具优点，但却“没有一种能够为我们提供一种关于合同之债的全面理论。”我认为，我们需要一个“规定其中一种关注何时应当让位于另外一种关注的框架。”我建议，意在受到法律约束的意思表示的标准或我所谓的“同意”，可以成为调和这些不同原则之不同要求的方法。从此以后，我一直都在详细地阐释我的“同意理论”及其适用方法。当然，我的这一理论进路也遭到了很多学者较为深刻的批评，尤其是理查德·克拉斯威尔（Richard Craswell）。尽管希尔曼几乎引用了上述所有的文章，但没有对其中任何一篇进行相应的讨论。要写作一本旨在对“统一合同理论”之努力加以批评的著作，对于这些理论的丰富性的处理，人们应该要做得比希尔曼更为全面一些。不应该将所有这些理论都简化为“允诺或非允诺原则”，也不应只引用既有的文献而不进行任何的评论。是的，人们可能会认为，我针对作为合同法核心问题的上述不同原则（如意思、信赖、公正等——译者）的主张而努力进行裁断的行为，似乎有欠妥当，正如其他持此种观点的人一样。但是，希尔曼针对这一点所做出的最为重要的主张是，他觉得进行这种裁断没有任何必要。我再次想起了他的观点：“这一理论争论也因此转变了人们对合同法的关注焦点，因为在此之前，允诺和非允诺原则才是合同法的中心，并且这也是我们能够了解和需要了解的全部内容”（pp.7-8）。尽管希尔曼所提出的这一主张得到了很多人支持，但我认为他是错的。我们至少应该寻求一种理论上的和谐，如果此种和谐是可能的话。如果做不到这一点，我们也就看不到合同法真正的复杂性和丰富性，就像希尔曼没有看到允诺禁反言的复杂性一样。二、允诺禁反言与对合同理论的需要三年以前，我发表了一篇名为《信赖的死亡》的文章。在该文中，我介绍了在过去15年左右的时间里学者们所形成的学术共识（scholarly consensus）——这些学者包括丹尼尔·法伯和约翰·马西森（Daniel Farber & John Matheson）、朱丽叶·科斯特里茨基（Juliet Kostritsky）、爱德华·约里欧和史蒂夫·塞尔（Edward Yorio & Steve Thel）、玛丽·贝克（Mary Becker）和麦克·凯莉（Michael Kelly）等作者，他们普遍认为，信赖损害（detrimental reliance）并非理解允诺禁反言原则的关键。这方面的学术文献也有力地表明，信赖损害对于允诺禁反言理论并非必要条件；只有信赖损害的存在也不是允诺禁反言理论得以成立的充分条件；允诺禁反言案例中的救济措施是典型的期待利益（expectation interest），而非信赖利益（reliance interest）。总之，坚持允诺禁反言之“信赖理论”的那些人算是搞错了研究对象。对于这种观点，希尔曼表示并不赞同。他于1998年发表了一篇文章，公布了他对于“美国从1994年6月1日到1996年6月30日所有讨论到允诺禁反言的公开判决”的调查结果。希尔曼提出了关于根据允诺禁反言而发生诉讼的频率和成功率等众多有趣的发现，而其中的一个重要发现就是要向我所总结的关于允诺禁反言的学者共识发出挑战。与学者们的“新共识”相反，希尔曼认为信赖似乎是允诺禁反言案例中的明确要求。在29个获得胜诉的允诺禁反言案例中，有27个案例都讨论了信赖的存在问题（对信赖的关注比例占到了93.10%）；在57个经历过驳回诉讼等周折而最终胜诉的允诺禁反言案例中，有32个案例讨论了信赖的存在问题（占到56.14%）。在270个败诉的允诺禁反言案例中，有151个案例讨论了信赖存在缺陷的问题（占55.93%）；有68个案例只讨论了信赖的缺陷而没有涉及其他问题（占25.19%）。奇怪的是，尽管希尔曼统计出了因以下三种原因而导致允诺禁反言诉讼败诉的案件的总体数量：允诺的缺乏（129个）、允诺的含糊不清（28个）、拒绝承认口头证据来证明允诺的存在（8个），但是他却没有指出这些数字在全部案例中所占的百分比是多少。他也没有提供下列案例的数量：即法院认为允诺的缺陷是导致允诺禁反言主张失败的唯一原因的那些案件。我们可以从他书中一个脚注的陈述中对这些数字进行一个冒险的猜测，他在注释中说：“有一半的案例（135个）都讨论了因一个或更多原因而导致了允诺的缺陷。其中，法院没有讨论信赖缺陷的案例只有52个。”我们可以根据这一信息做出如下推测，在270个败诉的允诺禁反言案例中，有135个（50%）案例都认为，允诺的一个或多个缺陷是导致允诺禁反言诉讼失败的原因；有83个（30.74%）案例认为，允诺的缺陷是导致允诺禁反言诉讼失败的唯一原因——与此相比不同的是，认为信赖的缺陷是导致当事人不能根据允诺禁反言原则获得救济的唯一原因的案例占到了全部案例的25.19%。希尔曼由此断定：“总的说来，呈现在我们眼前的画面是，单纯允诺本身和单纯信赖自身都不是导致允诺禁反言诉讼失败的支配性的司法原因。而毋宁是，允诺和信赖这两个要素对于当事人能否获得救济都是至关重要的。”希尔曼的论文确实是关于允诺禁反言争论的一个重要贡献，也正是因为如此，我才从他文章中摘录了两部分内容放在了我即将出版的合同法案例书中。希尔曼的研究表明，先前研究否定信赖是救济的必要根据的作法可能是不对的。另一方面，上述研究数据可能也意味着，信赖的缺乏只对否定允诺禁反言原则的所有案例中的1/4的案例起决定性作用。这一点削弱了人们之前对于信赖与允诺禁反言关系的看法。因为，人们在此之前认为，信赖损害是允诺禁反言的必要条件（sine qua non），而且大多数合同法教授到现在仍然坚持这种观点。这一结论也得到了如下两个事实的支持：（a）在全部270个败诉的允诺禁反言案例中，有30.74%的案例认为，允诺的缺陷是导致允诺禁反言诉讼失败的唯一原因；（b）有44.07%的案例压根就没有讨论信赖损害的问题。因此，作为允诺禁反言的唯一理论，信赖理论可能的确就没有存在过，很多合同法教师仍然这么认为。此外，如果人们将允诺禁反言视为对对价的替代（像威利斯顿所认为的那样），从而与作为诉讼原因之一但又与违约不同的允诺禁反言（像法院在霍夫曼诉红鹰商店案中所认为的那样，很多合同学者曾经将这种观点视为未来的允诺禁反言之预兆）相区分的话，那么希尔曼的结论是支持威利斯顿的理论的，即将允诺禁反言视为对对价原则的替代。要使得被告的允诺得到强制执行，原告就需要一个“允诺＋某物”的要素构成。这里的“某物”可以是一个交易（对价），也可以是信赖损害（允诺禁反言）；但无论如何，原告都需要一个最终会成立合同的允诺，而该合同可能仍然得满足其他的合同条件，如符合确定性的要求和反欺诈法的规定。然而，希尔曼从他研究的案例中发现了一些有趣的东西，同样有趣的是，他可能也错过了一些东西，他为什么会错过呢？希尔曼只是找寻那些关于信赖的讨论用以表明：与“新共识”不同，信赖的存在对于允诺禁反言诉讼来说是不可或缺的。但是，允诺禁反言“信赖理论”提倡者所面临的问题一直以来都是对合理、正当或可预见的信赖和不合理、非正当和不可预见的信赖进行区分的问题，因为合同理论家认为，并非任何信赖损害或所有信赖损害都可以证明允诺禁反言主张的正当性。换句话说，为了能够根据允诺禁反言的任何信赖理论获得救济，除了允诺之外，原告还需要“信赖＋某物”的模式。不管这里的“某物”是什么东西，但绝不可能是在任何情况下都存在的信赖。因此，允诺禁反言的所有信赖理论都要求借助信赖之外的某种因素来区分可执行的允诺（即伴有信赖的允诺）和不可执行的允诺，但信赖理论家们却一直以来都没有成功识别出这一要素。正是由于这一原因，如果希尔曼当初对那些讨论信赖存在或信赖缺乏的案例进行了考察，从而不仅仅“对允诺禁反言的‘新共识’进行了质疑”，而且也审视他自己是否能辨别使得信赖充分或不充分的信赖之外的特性，那么这将是非常有益的。当希尔曼在其《合同法的丰富性》一书中主张“关于合同理论的争论也因此转变了人们只将允诺和非允诺原则作为合同法关注焦点的现实，并且这是我们能够了解和需要了解的全部内容”（pp.7-8）的时候，对于合同理论的微妙差别，希尔曼应当比他所表现出来的更为敏感一些才对。即使这真是我们能够了解的全部内容，也不太可能是我们需要了解的全部内容。幸运而巧合的是，在希尔曼开展他的研究之时，另一位合同法学者西德尼·德朗（Sidney DeLong）也在对既判的允诺禁反言案例进行一个非常类似的调查。在他的论文《商业允诺禁反言中的执行信赖的新要求：作为不可逾越的障碍的第90条》中，德朗详细考察了“1995和1996年公布的关于允诺禁反言的所有案例”。在此基础上，德朗也像希尔曼一样，对我早些时候所提出的“信赖的死亡”命题的部分内容提出了异议。德朗对希尔曼“信赖的存在确实是允诺禁反言成立的必要条件”这一主要发现进行了特别地确认：“大批不满意的原告的存在可以证明实际信赖要件有着持久的生命力，人们会发现，单纯一个商业允诺自身是不足以支持一个依据《合同法重述》第90条而提起的诉讼主张的。”德朗也赞同希尔曼的另一主张，即认为要支持一个允诺禁反言诉讼，既需要信赖也需要有允诺的存在。他说：“在很多案例中，肯定信赖要素之必要性的观点也的确会涉及到某种其他要素的缺乏。最通常的缺陷是缺乏一个明确而清楚的允诺……”并且，他还对我的下述主张表示反对：即使当事人之间缺乏交易或信赖损害，一个愿意依法受到约束的意思表示应该是合同执行的充分条件。然而，德朗的目标并不仅仅是为了揭穿允诺禁反言的“新共识”存在的问题，而且要对既存的一般理论进行提炼，以便人们能够在信赖足以和不足以支持允诺执行的时候更好地理解这一问题。他的发现是非常有趣的：法院看来要在德朗所称的“履行信赖（performance reliance）”和“执行信赖（enforcement reliance）”之间做出区分。所谓履行信赖，是指“受诺人的信赖仅仅来自他对允诺人履行其允诺之可能性的估计，如果此信赖落空，就不能指望获得任何的法律救济。”所谓执行信赖，是指“受诺人的信赖不仅来自允诺人履行其允诺的可靠性，也来自这样一个信念：即如果允诺人不履行其允诺，他因信赖的落空所付出的部分或全部花费就可以获得法律的救济。”尽管没有声称这一问题上存在一个司法共识，但德朗的确注意到了如下现象：1995年和1996年所公布案例中的很多观点都支持了以下的论点：即为了使一个允诺禁反言诉讼胜诉，商业交易中的受诺人现在就必须不仅表明，根据允诺人即将履行其允诺的可能性来看，他的信赖是合理（这就是所谓的履行信赖）；而且要表明，他对允诺在做出之时就有法律上的可执行性抱有合理的信任（这就是所谓的执行信赖）。除了那些依据交易合同理论可得强制执行的允诺之外，通常需要要求允诺人在允诺时就做出一个肯定允诺可以强制执行的意思表示。正如允诺和同意理论家（promise and consent theorists）所坚持的那样，随后的信赖（即对允诺的信赖——译者）是合理的，因为之前的允诺是可以强制执行的，反之则不行。总之，“1995－1996年的案例样本包含了几个这样的判决，它们表明，同意受到法律约束的意思表示（同意理论的肯定形式——译者）对于构成《合同法重述》第90条*所规定的责任可能会变得必不可少了。”并且，某些“判决还支持了可能被称作‘第90条所规定同意理论的否定形式’这一判断：即做出不愿受到法律约束之意思表示的人通常是不会受到法律约束的。这既是符合传统的，在很大程度上也是没有什么争论的。”于是，展示合同理论的丰富性和它对于理解合同法的重要性的方法之一，便是仅仅去阅读希尔曼和德朗两人的文章并询问谁的文章告诉了你更多的合同法知识。当然，希尔曼总是回过头去回顾自己的数据是否证实了德朗的发现。但这一点只是表明，知道“允诺和非允诺原则是合同法中心”（p.8）这一事实并非是他理解合同法的丰富性所需要了解的全部事实。展示合同理论的丰富性和它对于理解合同法的重要性的另外一种方法，则是去考察希尔曼在《合同法的丰富性》一书中对于允诺禁反言的处理。该书没有包括上文刚刚讨论过的任何经验式的信息，但是很清楚的一点是，希尔曼在从事此项研究之前是不赞同强调允诺胜于信赖的那些人的观点的。在“允诺禁反言理论：信赖与允诺”一章中，他反对那些“允诺理论家们”——特别是法伯与马西森（Farber & Matheson）和约里欧与塞尔（Yorio & Thel）。约里欧与塞尔认为，信赖理论不能解释法院为什么会坚持要求存在一个允诺。为了回应约里欧与塞尔的主张，希尔曼提出了一个有趣的观点：“重述第90条之所以将焦点集中在由允诺所引致的信赖上，是因为其他的理论，如衡平禁反言（equitable estoppel）和虚假陈述理论，已经保护受到伤害的当事人免受引致信赖损害的行为和陈述的影响。允诺禁反言通过创设由允诺引致的信赖责任而填补了责任的空白。”（p.68）然而，希尔曼主要质疑约里欧与塞尔对于他们自己所讨论案例的解释或过分概括——作为一个描述性问题，他的这一批评远不如他后来的经验研究更具说服力。希尔曼除了描述既有的司法判决以外，还针对法院应该如何处理类似案件提出规范的建议，这最明显地表明了他对于一个丰富的允诺禁反言理论的需要。例如，在讨论值得保护的信赖和不值得保护的信赖的区分必要时——这是允诺禁反言信赖理论的严重障碍——他说：“信赖的可预见性似乎是区分应予赔偿的信赖损害和不应赔偿的信赖损害的一个合理工具”（p.68）。他并没有指出这一直觉的原因。他说：例如，法院也应该通过考虑允诺人违反自己诺言的原因来考察允诺人的诚实信用问题。如果有某种正当理由，法院可以通过判给受诺人期待利益赔偿金的方式来惩罚不诚信履约的允诺人。相反，如果允诺人依照诚信原则进行行为并且受诺人的期待利益损害大大超过了信赖利益的损害，那么法院可能就会选择后者来对受诺人进行救济。〔p.76〕希尔曼没有对这些建议的正当性做出任何说明。他说：例如，法院可能会根据允诺禁反言原则承认受诺人的期待损害，从而推翻允诺人对交易合同不存在的抗辩。但在此之前，就应该对这些抗辩进行更为充分的评价。法院可能会断定某一抗辩已经毫无意义，因此会根据交易背景（bargain grounds）来断案；当然，法院也可能会判定一个合同抗辩有效，但却会断定受诺人的信赖值得救济。（pp.75-76）至于法院何时应该做出上述一种或另一种选择，希尔曼也没有提供任何的指引。为了支持这些规范性建议中的任何一种，希尔曼的总结性观察“信赖理论创造了一个富有弹性的、进化中的有背景依赖的债务”（p.77），根本不是对西德尼·德朗所提供的允诺禁反言理论的替代。但是，希尔曼的确非常巧妙地捕获了在他之前的“现实主义”一代合同学者的本能。结论：法学院最好的课程在我考虑如何写这篇书评时，我就已经决定从一开始就提出一个发人深省但并不完全严肃的主张，即合同法是法学教授从事专门研究最好的课程。首先，合同学问有很多的优点。合同著述中的信噪比（signal-to-noise ratio，此处意指优秀作品的产出几率——译者）是相当之高的。合同学问富有统一的优良品性；不管阅读任何一篇合同法论文，我几乎每次我都能从中学到一些东西，而且合同法的出版作品也并非多的看不过来。由于有如此众多的长期存在且错综复杂的合同原则需要我们加以理解和整合，所以，研究合同理论尽管艰辛但却富有回报。可能是因为最精英的法学院中活跃的合同学者如此之少的原因，所以合同法学者对于其他合同法学者的地位和制度隶属关系也似乎不太重视。而任何有见解的合同法学者都会有自己认真的听众。尽管要在精英杂志上发表一篇合同法论文是较为困难的，但这也意味着合同法学者习惯于发现和认真对待声望较小的杂志中的优秀论文。而且，正如上文所表明的那样，合同法学者会非常认真地对待其他合同法学者的观点——努力地检验和探究这些观点。我认为，随着时间的流逝，学者们的这一交流最终会导致真正的学术进步。讲授合同法有很多的好处。合同法是大学第一年的一门基本课程，因此我们是在学生们最忙的时候开始教他们课的。在很多法学院，合同法这门课仍然要讲授整整一年，因此，相比其他只讲一个学期的课程，我们可以将合同法讲得更深一些。合同法是提出公正和效率方面的基本问题的一门课程。除了法律巨人——兰代尔、霍姆斯、威利斯顿、科宾、科恩、富勒、卢埃林、吉尔默、法恩思沃斯、麦克尼尔、阿蒂亚、辛普森、霍维茨、弗里德，这一名单还将继续下去——之间的伟大争论外，还存在一段需要了解和讲授的奇妙的合同法历史。合同法文献包含了关于合同法经典案例背后真实故事的论文，但其内容远不止如此。然而，使我感到非常惊奇的是，我发现在我坐下来写这篇评论的时候，罗伯特·希尔曼和罗伯特·萨默斯在《法学院里最好的课程》一文所表达的思想就已经提前占据了我的大脑。在该文中，他们声称“合同法是迄今为止法学院所要讲授和学习的最好的课程。”为此，他们诘问到：还有什么课程能包含如此丰富的理论、学说和实质推理呢？还有什么课程能如此明显地集中关注我们社会中的经济组织和其他组织的基本构成成分，即私人协议和交换交易往来呢？有什么课程能更好地例证一般理论的力量、普通法的功能和限度、制定法的兴起、权利与救济的相互作用和我们法律体系中各种法律参与者的角色（包括交易参与人、扮演各种角色的律师、法官和立法者）呢？此外，希尔曼和萨默斯还强调讲授合同法是非常有趣的事情，这可能部分是因为“学生们来上这门课时的期望是很低的。他们总会非常惊喜地发现，学习关于社会将依法执行什么样的允诺以及为什么执行这些允诺的知识是多么有趣和令人激动的。”因而，各代合同法学者在这一问题上并不存在冲突。我要补充的一点是，尽管我与希尔曼的学术观点并不一致，但与他这样活跃的学者一起交流各自的建议和批评，会使得合同理论研究既是一种挑战，也是一种乐趣。 注释: * 本文发表于《比较法研究》2006年第5期，《人大复印资料（民商法学）》2007年第3期全文转载。 原文发表于《密西根法律评论》1999年第6期,原是针对康奈尔大学法学院Hillman教授的《合同法的丰富性:对当代合同法理论的分析与批评》一书所做的评论。 译者刘承韪为中国政法大学中美法学院讲师、法学博士。本文的翻译和发表得到了原文作者Randy Barnett教授的授权,特此致谢。同时,译者的同事中国政法大学中美法学院的车虎副教授对于部分译文的校订让文章增色不少,一并致谢。
** 兰迪·巴奈特(Randy Barnett),原为波士顿大学法学院奥斯丁·弗莱彻讲席教授(Austin B. Fletcher Professor), 2006年下半年离开波士顿加入乔治城大学法律中心(Georgetown University Law Center),并担任Carmack Waterhouse法律理论讲席教授(CarmackWaterhouse Professor of Legal Theory)。他毕业于西北大学(B. A.,1974)和哈佛大学法学院(J. D., 1977),是美国著名的合同法学家和宪法学家。巴奈特对合同法学的贡献在于他提出并详尽阐释了著名的合同“同意理论”(consent theory)(1986),他在宪政领域则因自己的作品《自由的结构:正义与法治》(Oxford, 1998)和《重建失去的宪政:自由的假定》(Princeton, 2004)而闻名,并代表药用大麻家庭种植者在美国最高法院进行自由权利之诉,影响重大,是一位杰出的自由主义法学家。
参见Randy E. Barnett, Perspectives on Contract Law 250-67 (1995). Oxford English Dictionary 437 (2d ed. 1989). 同上书，第501页。 同上。 Robert S. Summers, "Good Faith" in General Contract Law and the Sales Provisions of the Uniform Commercial Code, 54 Va. L. Rev. 195 (1968). * 徐国栋教授将“bad faith”译作“恶信”，以与“诚信”相对应，并反对将“bad faith”译为“恶意”的做法。参见徐文。——译者注 同上，第232-243页。在同一篇论文中，萨默斯还提出了五种在“谈判和合同订立过程中的不诚信”的情况（同上，第220-232页）、三个在“引起和解决合同争端中的不诚信”的例子（同上，第243-248）和四种在“寻求救济的诉讼中的不诚信”的形式（同上，第248-252）。 同上，第206页。 同上，第207页。 参见Randy E. Barnett, Contract Scholarship and the Reemergence of Legal Philosophy, 97 Harv. L. Rev. 1223 (1984). Steven J. Burton, Breach of Contract and the Common Law Duty to Perform in Good Faith, 94 Harv. L. Rev. 369 (1980) 〔下文称作Burton, Breach of Contract〕; 也参见Steven J. Burton, Good Faith Performance of a Contract Within Article 2 of the Uniform Commercial Code, 67 Iowa L. Rev. 1 (1981). Burton, Breach of Contract, supra note 10, at 369. 同上，第369-370页。 同上，第369页，注释5。 同上，第370页。 同上，第380页，注释45。 同上，第392-394页。 Robert S. Summers, The General Duty of Good Faith--Its Recognition and Conceptualization, 67 Cornell L. Rev. 810, 829-30 (1982). 同上，第830-834页。 Steven J. Burton, More on Good Faith Performance of a Contract: A Reply to Professor Summers, 69 Iowa L. Rev. 497, 509-10 (1984). P.J. O'Rourke, Eat The Rich: A Treatise on Economics 209 (1998); 参看Richard A. Epstein, Simple Rules for a Complex World (1995). 例如，Stewart Macaulay et al., Contracts: Law in Action (1995). 例如，Jay M. Feinman, The Last Promissory Estoppel Article, 61 Fordham L. Rev. 303 (1992). 对于公有制社会中的关系理论的总结和批评，参见Randy E. Barnett, Conflicting Visions: A Critique of Ian Macneil's Relational Theory of Contract, 78 Va. L. Rev. 1175 (1992). 萨默斯生于1933年，麦考利生于1931年，而麦克尼尔则生于1929年。 参见Robert S. Summers & Robert A. Hillman, Contract and Related Obligation (2d ed. 1992). 在希尔曼离开后，埃里克·安德森（Eric Anderson）加入了爱荷华法学院。安德森后来的合同学术很明显是以史蒂文·伯顿的研究模式为标准的。例如，Eric Anderson, A New Look at Material Breach in the Law of Contract, 21 U.C. Davis L. Rev. 1073 (1988) (该文提出了一个关于实质违约的统一理论)。 例如，Robert A. Hillman, Court Adjustment of Long-Term Contracts: Analysis Under Modern Contract Law, 1987 Duke L.J. 1. 我从希尔曼此篇文章中摘录了一部分，收入了我《合同法观点》的文集中。参见Barnett, supra note 1, at 357-68. Robert A. Hillman, The Crisis in Modern Contract Theory, 67 Texas L. Rev. 103 (1988). 弗鲁克总结道：我的方法“很巧妙地符合了当下有道德的女性主义对于正义的流行性解释”，因为它“呈现出如下特色：对多重目标的关注、对背景关系的欣赏和对获得合同救济管理的灵活性与共通性的期望。”此外，我的分析还“对男权主义模式提出了批评，这一批评是有力的，并且体现了典型的针对男权的女权主义批评。”P. 160 (参照了Mary Joe Frug, Rescuing Impossibility Doctrine: A Postmodern Feminist Analysis of Contract Law, 140 U. Pa. L. Rev. 1029, 1036, 1037 (1992)。 希尔曼引用了学者们对关系主义合同理论的下述批评，但没有指出这些批评可能存在的任何错误（第259页，注释82－85）：Michael J. Trebilcock, The Limits of Freedom of Contract 141-42 (1994); Barnett, supra note 22, at 1200; Steven J. Burton, Default Principles, Legitimacy, and the Authority of a Contract, 3 S. Cal. Interdisc. L.J. 115, 142 (1992); Richard Craswell, The Relational Move: Some Questions from Law and Economics, 2 S. Cal. Interdisc. L.J. 91, 103, 108, 111 (1993); Melvin A. Eisenberg, Relational Contracts, in Good Faith and Fault in Contract Law 291 (Jack Beatson & Daniel Friedmann eds., 1995)。 参见Hillman, supra note 27. 第7-8页。为了支持自己关于“某些理论家掩饰合同的复杂性并因此掩盖了合同的真正性质”的主张，希尔曼引用了伊恩?麦克尼尔（Ian Macneil）的文章，但他对麦克尼尔抽象的统一合同理论却没有提出任何的批评。参见第7页，注释3。 参见Randy E. Barnett, Some Problems with Contract as Promise, 77 Cornell L. Rev. 1022 (1992). 参见Randy E. Barnett, A Consent Theory of Contract, 86 Colum. L. Rev. 269, 271 (1986). 同上。后来，我还将“不当得利”增加到了这一名单上去。参见Randy E. Barnett, Contracts Cases and Doctrine 637-38 (1995). Barnett, supra note 33, at 271. 同上。 对于“愿意受到法律约束的同意理论”如何实现整合的总结，参见Barnett, supra note 34, at 651-54. 例如，Randy E. Barnett, Contract Remedies and Inalienable Rights, 4 Soc. Phil. & Poly. 179 (1986); Randy E. Barnett, ... and Contractual Consent, 3 S. Cal. Interdisc. L.J. 421 (1993); Randy E. Barnett, The Function of Several Property and Freedom of Contract, 9 Soc. Phil. & Poly. 62 (1992); Randy E. Barnett, The Internal and External Analysis of Concepts, 11 Cardozo L. Rev. 525 (1990); Randy E. Barnett, Rational Bargaining Theory and Contract: Default Rules, Hypothetical Consent, the Duty to Disclose, and Fraud, 15 Harv. J.L. & Pub. Poly. 783 (1992); Randy E. Barnett, Squaring Undisclosed Agency With Contract Theory, 75 Cal. L. Rev. 1969 (1987); Randy E. Barnett & Mary Becker, Beyond Reliance: Promissory Estoppel, Contract Formalities and Misrepresentation, 15 Hofstra L. Rev. 445 (1987). 例如，Trebilcock, supra note 29, at 121, 184; Peter Benson, Abstract Right and the Possibility of a Nondistributive Conception of Contract: Hegel and Contemporary Contract Theory, 10 Cardozo L. Rev. 1077, 1111 n.57 (1989); Jean Braucher, Contract Versus Contractarianism: The Regulatory Role of Contract Law, 47 Wash. & Lee L. Rev. 697, 703-08 (1990). 参见Richard Craswell, Contract Law, Default Rules, and the Philosophy of Promising, 88 Mich. L. Rev. 489, 523-28 (1989). 至于我的回应，参见Randy E. Barnett, The Sound of Silence: Default Rules and Contractual Consent, 78 Va. L. Rev. 821, 874-97 (1992). 例如，本书第18页，注释61。另外一种以同意为基础的统一合同理论，参见Randy E. Barnett, A Consent Theory of Contract, 86 Colum. L. Rev. 269 (1986); Randy E. Barnett, The Sound of Silence: Default Rules and Contractual Consent, 78 Va. L. Rev. 821 (1992). Randy E. Barnett, The Death of Reliance, 46 J. Legal Educ.518 (1996). 同上，第522-527页。 Robert A. Hillman, Questioning the "New Consensus" on Promissory Estoppel: An Empirical and Theoretical Study, 98 Colum. L. Rev. 580, 582 (1998). 同上，第589页。 同上，第599页，注释87。 同上，第599页。 对先前智慧（wisdom）的总结，参见Barnett, supra note 42, at 518-22. 133 N.W.2d 267 (Wis. 1965). 例如，Restatement (Second) of Contracts§ 90 (1981) （提到“允诺人应当合理预见到其允诺会引致”受诺人的信赖）。 Hillman, supra note 44. Sidney W. DeLong, The New Requirement of Enforcement Reliance in Commercial Promissory Estoppel: Section 90 as Catch-22, 1997 Wis. L. Rev. 943. 同上，第948页。 德朗的数据“有限度地”证实了如下主张：即期待利益（expectation interest）而非信赖利益（reliance interest）才是合同案件常态的救济措施。同上，第979-981页。希尔曼的数据也削弱了下述主张的力量：即信赖利益是允诺禁反言案件中损害赔偿的主要救济措施。相反，法院经常会裁决当事人进行期待利益的损害救济。参见Hillman, supra note 44, at 601. DeLong, supra note 52, at 981; 也参见DeLong , 984.（“每一个提及这一内容的单独观点都认可重述对原告存在实际信赖的要求……作为一个群体，他们的这些主张都是根据法伯和马西森的如下看法：实际信赖不再是允诺禁反言诉讼的要素。”） 同上，第985-986页。这一段继续道：“然而，1995年到1996年的很多案例只在原告没有证明存在实际的信赖损害的情形下才否定允诺禁反言诉讼主张。在这些案例中，实际信赖的缺乏无疑是判决的决定性因素，而不仅仅是补充性的东西。”同上，第986-987页。 对于巴奈特（我）来说，……重述第90条所规定的允诺在其做出时就变得有约束力了，而不管受诺人对此允诺存不存在信赖。由于巴奈特主张：根据重述第90条的规定，对允诺的实际信赖不应该是该允诺得以执行的必要条件，所以他的同意理论（consent theory）并不能说明法院为什么要不断地坚持实际信赖要件，也不能说明法院为什么会拒绝执行缺乏实际信赖的非交易允诺。同上，第995页。但随后，德朗便亲自为这一挑战提供了一个可能的答案： 根据巴奈特的分析，一个表示愿意受到法律约束去履行允诺的人可能也会同时明示或默示地授予允诺人基于对自己的信赖而强制执行自己允诺的权力，或者可能明示或默示地保留自己在受诺人信赖产生之前的任何时候都可以撤销其允诺的权力。 同上，第1000页。 同上，第953页。该段继续道：“受诺人在决定是否或在多大程度上信任允诺人的允诺，主要是通过评估允诺人的诚实和可靠性、关于履行和违约之可能性的情形、履行之前的信赖所授予的利益和落空的信赖所付出的花费。”同上。 同上。 同上，第1003页。该段继续道： 尽管允诺人同意受其允诺约束的意思表示对于这些案件来说是非常关键的，但法院通常更关注受诺人对于该意思表示实际或推测的理解。如果法院发现受诺人知道或应当知道允诺人并不想创设一个可强制执行的债务，那么就会否定该允诺的执行。同上。 * 译者注释：《合同法重述》第90条是关于允诺禁反言原则的规定： 第90条合理引致作为或不作为的允诺 （1）允诺人能合理地预见其允诺会引致受诺人或第三人的作为或不作为且其允诺也确实引致了该作为或不作为，如果只有履行其允诺才能避免不公平结果的产生，则该允诺有约束力。对违反允诺的救济，以达到公平为其限度。 （2）对于慈善性捐助或婚姻上的财产和解所做的允诺，即使没有证据表明该允诺曾引致他人的作为或不作为，该允诺仍然可以基于第（1）款的规定而具有约束力。 第90条被人们称为《合同法重述》中“最著名和最有影响力的规则”，是“整个20世纪关于允诺禁反言的法律的最激进也最具扩张性的一条”，无论是过去还是现在都引起了学者们广泛的讨论。——译者 同上，第994页。 同上，第995页。 希尔曼表示：“由于西德尼?W?德朗教授对于允诺禁反言案例所进行的令人印象深刻的研究最近才出版，所以本文就不能对它进行讨论了。”Hillman, supra note 44, at 581 n.3. 希尔曼所批评的论文是Daniel A. Farber & John H. Matheson, Beyond Promissory Estoppel: Contract Law and the "Invisible Handshake," 52 U. Chi. L. Rev. 903 (1985). 参见Edward Yorio & Steve Thel, The Promissory Basis of Section 90, 101 Yale L.J. 111, 161-62 (1991) （信赖理论没有解释法院为什么会在涉及重述第90条的案件中要求存在一个允诺。如果获得救济的依据来自由被告人的行为所导致的损害，那么该行为是否构成一个允诺就没什么关系了。） 身为合同法学者的缺点之一便是，你所在法学院的声望越高，它们似乎就越没有责任去雇佣合同法学者来教授第一年的合同法课程。偏见认为，合同法是一门“任何人都可以讲授”的课程。尽管这对于志在攀登理论高峰的任何人来说，都是一件非常不利的事情，但是它也让我确信如下事实：相对于大多数其他学科中的学者而言，合同法学者的名声更少地依靠自己跟某家法学院的隶属关系，而更多地依赖于个人的著述状况。身为合同法学者的另一个缺点是，一个学者很少会被邀请就合同法这一主题在其他法学院进行演讲，但其他主题则会有很多这样的机会，比方说《第九修正案》。 Robert A. Hillman & Robert S. Summers, The Best Law School Subject, 21 Seattle U. L. Rev. 735 (1998). 这是希尔曼和萨默斯对西德尼?德朗对他们的案例书所做评论的回应。参见Sydney W. DeLong, An Agnostic's Bible, 20 Seattle U. L. Rev. 295 (1997)（书评）。 Hillman & Summers, supra note 67, at 735. 同上，第735页。在他的书评中，德朗认为“当债的不同原则之间发生冲突时，希尔曼和萨默斯的案例书并没有为我们将这些原则合理化和建立权威的断案方法提供任何的希望”，并认为这“既是一个优点，也是一个缺点”。DeLong, supra note 67, at 307.对此，希尔曼和萨默斯回应道：他们从未试图“用一个重大发现来解决不同理论的冲突。实际上，至今仍然没人系统地阐述过一个令人满意的‘民事之债的统一理论’，并且我们也认为没有人能够做到这一点。” Hillman & Summers, supra note 67, at 737. Hillman & Summers, supra note 67, at 735. 出处:《比较法研究》2006年第5期
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原作者：兰迪·巴奈特（RandyBarnett），刘承韪译
导论：合同学术的代际转换 当我在大学讲授诚信履约原则的时候，我安排了两位著名的合同法学者——罗伯特·萨默斯（Robert Summers）和史蒂文·伯顿（Steven Burton）——进行了一场交流，这就是人们后来所了解的“萨默斯——伯顿”的争论。这场争论非常有趣，不仅是因为其参与者在诚实信用原则方面存在截然相反的观点，也因为它代表了学术模式的代际转换。 在20世纪50年代和60年代，像其他领域的学者一样，合同法学者们也拒斥那种试图以一般性概念和规则来表述案例结果的所谓的“概念主义”或“形式主义”进路。那时，对实际商业实践复杂性的“现实主义”调查支配着整个合同学问，此种调查旨在确定法官在决案时实际考虑或应该考虑哪些因素或事项。人们通常认为，在发生法律纠纷之前，我们不能也不应以某种方式对上述因素加以衡量或组织。因为将现实世界商业实践的巨大复杂性简化为某种文字公式的任何努力，都被拒斥为不受欢迎的“简化论者（reductionist）”或“简化主义（simplistic）”。《牛津英语辞典》将“简化论者”定义为：“简化主义的提倡者；试图通过简化来分析或说明一个复杂的理论或现象的人。”同时，该辞典将“简化主义”定义为：“具有（过分）简化的性质或特征。现在通常具有过分简化或引人误解的简化的内涵。”1881年的一个关于该词用法的例子便抓住了“现实主义”的精神本质，并最终俘获了法律学者的想像力：“自然和生活的事实往往是复杂的而不是简单的。过分简化的理论是片面的和不完全的。” 萨默斯教授是师承“现实主义”先锋教授们的法律学院派一代——即将他们老师的形态和术语铭记于心的一代。例如，在其1968年题为《一般合同法和买卖编中的“诚实信用”》的经典论文中，为了解释诚信履行（合同）的默示义务，萨默斯向人们提出了一组六个不诚信履行（bad faith performance）*的种类：（1）规避交易之本旨，（2）懒惰而松懈，（3）只愿意进行“实质履行”，（4）滥用规定合同条款的权力，（5）滥用迫使对方顺从的权力，（6）干预对方当事人的履行或在对方履行时未能给予配合。在体现现实主义一代（和师承现实主义者的一代）精神的术语中，萨默斯明确否认关于诚实信用的一般性概念的有用性，甚或其可能性：人们认为，即使排除诚信原则的最为空洞的一般性定义，关于诚实信用的其他任何界定仍将……不能覆盖所有的各种各样的特定含义，而根据具体案例所确认的多种和各种不诚信（bad faith）的形式则是可以包括这些含义的…………关于诚实信用的一般性定义要么体现了卡律布迪斯（Charybdis）女神所代表的空洞的一般性，要么反映了斯库拉女神（Scylla）所代表的受限的具体性。他建议说，法官“不应该浪费精力来阐明自己关于诚实信用的简化主义定义。相反，他却应该用心去刻画他选择排除之不诚信的特别形式的特征……”到20世纪七八十年代，人们关于学术的态度开始发生变化。法律学术开始从现实主义模式向被称作“法律理论”的模式转变。跟其他领域一样，合同学术也被那些冒着被封为“简化论”和“简化主义”绰号的危险去寻找统一的法律学说和理论的学者所支配。基于我在其他地方也曾经阐释过的原因，我最初将此种代际间的学术转换归功于法与经济学的兴起——直接回应现实主义者的结果论或“政策”关注——，也将其归功于试图超越功效理论家们（efficiency theorists）“保守”结论的规范法哲学随后的出现，因为在很多“进步的”法律学者看来，上述“保守的”结论实在不合口味。结果，以前那种由罗伯特·萨默斯列出多种现实主义因素、由法官们在其自由裁量的范围内加以考虑的学问，便开始给更为系统的理论和方法让路了。此种系统的理论和方法之一种便是由史蒂文·伯顿发展出来、在其1980年发表的《违约与诚信履约的普通法义务》一文中提出的一个关于诚信履约的广泛理论。在伯顿看来，当合同赋予一方当事人一定程度的履约自由权，而该当事人随后利用该自由去取回先前缔约时的机会时，诚信履约的问题便会出现。因此，要判断一方当事人是否进行了非诚信地履约，就必须认定既存在一个先前的客观机会，又存在一个取回该机会的主观意图。伯顿声称，如果没有“一个区分诚信履行和不诚信履行的操作性标准”，《统一商法典》中对诚实信用的一般性要求 “似乎就会成为法官或陪审员践行其直觉的许可证，并且可能会导致不可预测和并不一致的法律适用结果。”伯顿明确表示反对萨默斯的“因素列举（list of factors）”进路，该进路主张：“对于发展出足以解释这些种类所共有内涵的一个统一的理论，人们无能为力。实际上，人们不能也不应该这么做。”与此相反，伯顿则反驳道：“然而，重复的普通法判决充实了诚信履行的概念，以至于人们现在可以表达并评价出一种关于诚信履行的操作性标准。”伯顿的理论建基于“一个对法院明确提及诚信履行的400多个案例的调查，”也依据一个基本的低技术效率分析。 面对这一挑战，萨默斯并没有保持沉默，他的回应既是方法性的，也是实质性的：我的观点是，为了达到《统一商法典》205条的目的而给诚实信用下定义的所有这些努力，都是被误导所致。这些公式提供了很少真正定义上的指导（如果有的话）。而且，它们中的一些可能还限制性地扭曲了诚实信用总体要求的范围……最后，如果我是正确的话，我认为诚实信用这一观念，绝不是那种容易受到此种定义方法影响的观念。实质上，萨默斯认为伯顿的上述主张对于判案没有什么帮助，他并没有把焦点集中在正确的事情上，而且也不够深入。伯顿用一个深思熟虑而且有说服力的答复回应了萨默斯的批评，在回复中，伯顿突出了他们两人在方法论上的差别——我称这种差别是代际间的：我们希望我们的语言能引起我们对那些重要事实的注意——即那些合理地展现了与先例的相同点或重大区别的事实……我们想知道，哪些事实将会因为在法律上的重要性而更有价值。语言能够在包括“实证定义”在内的很多方式上发挥其功能。萨默斯教授对“通常与定义相关的要素列举”的偏好支持了一种理论上可用的形式……然而，另一种可用的形式是一个总体描述或总体模式——对一项复杂事实的简单化陈述……与大多数要素列举不同，总体描述的技术鼓励我们将精力集中于各种事实的复杂关系网络上。或者，用P.J.奥罗克（P.J. O, Rourke）的话来说：“谈论复杂性是很好玩的事情，但是，当涉及到行动时，简单则往往更为有效。”在引起人们对不同学术模式之代际转换的注意时，我并不希望过分夸大它。并非每个人都试图去统一合同的理论。在这些不想去统一合同理论的学者中，最为著名的是那些与“威斯康星合同学派（Wisconsin Contracts Group）”有所关联的学者和那些被关系合同理论深深吸引的学者。然而，这两种思想流派都是在斯图尔特·麦考利（Stewart Macaulay）和伊恩·麦克尼尔（Ian Macneil）两位学者的影响之下产生出来的，而麦考利和麦克尼尔也都出生于大萧条之初，与罗伯特·萨默斯出生时间相差都不到四年。萨默斯对合同学术有相当的影响，而他对同时作为康奈尔法学院同事和自己案例书共同作者的罗伯特·希尔曼（Robert Hillman）教授，更是有着特别的影响。希尔曼本身就是康奈尔1972年的毕业生，并于1975年在爱荷华州立大学开始其教学生涯。而就在两年后的1977年，史蒂文·伯顿也来到了爱荷华大学。希尔曼和伯顿在爱荷华大学一起共事五年。随后，在1983年的一次能完全代表希尔曼对自己学术模式选择的职业变动中，希尔曼离开爱荷华，加入了康奈尔教员和他的导师罗伯特·萨默斯的行列。一、希尔曼对合同理论的批评在过去的25年里，希尔曼教授对合同法学术做出了很多有价值的贡献，但很早以前，他就表达了对所谓的“现代合同理论”的不安。在1988年，也就是他从爱荷华去往康奈尔后的第五年，他发表了《现代合同理论的危机》一文，文中他对统一合同理论进行了总体性批评，而现在他已经将这篇文章扩展为一本名为《合同法的丰富性》的著作。希尔曼著作的标题意在强调这样一个事实，即合同法要远比现代统一合同理论所认为的更为复杂和“丰富”：合同法包括了债的规范方法与理论的丰富结合。它被不同种类合同的特殊规则分成几个部分，同时也包括了多种例外与相反原则。尽管存在多种维度，合同法还是对周边社会价值的一个可靠的反映（如果不是毫无缺点的话）。高度抽象的单一合同理论可以在一定程度上阐明合同法，但它却不能解释合同法的全部领域。〔p.6〕合同法与合同理论包含了很多的矛盾与差异。由于存在多种不同的债之规范与理论，由于主体原则中存在各种各样的例外，也由于它被适用于不同种类合同的特别规则所分割，合同法内部不会完全和谐一致。一个高度抽象的核心合同理论实在不能说明合同法的全部主题。然而，合同法却是对周边社会的各种规范选择的一个合理的反映（如果不是完美无缺的话）。〔pp.273-274〕通观全书，希尔曼为我们提供了关于合同法与合同理论的许多有益洞识——就像他已经在他无数的期刊论文中所做的那样——但在本书评中，我将关注他的总主题：即对不能反映出合同法丰富性的“统一的”或“高度抽象的”合同理论的全面质疑。在这一点上，希尔曼是符合其前代合同法学者的“现实主义”传统的。希尔曼企图通过检视诸多原理的具体情境：如合同订立、显失公平和诚实信用，来说明其姿态的正当性。他顾及到了多种理论进路：允诺理论家、信赖理论家、女性主义理论家、效率理论家、关系理论家和批判法学家。 但是，尽管希尔曼声称要从总体上关注统一合同理论，但他似乎一开始就受到他并不赞同的合同理论的困扰。例如，他没有对女权主义合同理论进行批评，实际上他还接受了玛丽·乔·弗鲁克（Mary Joe Frug）本人对所谓的“女权”的分析和描述。在对批判法律学者的合同理论进行了10页的非批判性的总结之后，希尔曼得出结论说，他发现“批判法律研究运动（CLS）的不确定性论题”具有“相当的说服力”。尽管没有详细阐明，但他最后补充道：“合同法可能并不像批判法学者所试图主张的那样不确定。”（p.209）希尔曼对关系合同理论的批评同样是很温和的，他仅用一句毫无支持的话驳斥了已经发表的对关系合同理论的无数冗长的批评（尽管对于这些批评他也进行了忠实的引用）：“这些批评似乎低估了进行高度情境化调查和评估相关关系合同规范的司法能力……”（p.260）——尽管他也承认，“人们可能夸大了关系主义理论所主张的结论。”（p.260）不幸的是，这是本书的一个总体倾向。对于自己赞成的合同理论，除了在脚注中引用他人发表的相关批评外，希尔曼教授几乎没有提出甚或从没有提出任何批评。然而，对于自己并不赞成的理论，希尔曼就会大加指责。当然，希尔曼教授完全有权利赞同或不赞同某些特定的理论——简言之，就是在一个理论争论中拥护与自己相同的主张。但是，本书声称是要关注抽象合同理论或一般合同理论的自身缺陷，希尔曼在前文将合同理论的此种缺陷笼统地称作“处于危机之中”。他试图提出一种更高境界的主张，以超越那些深陷于“纯理论争论”（p.7）中的人们。如果这真是他的论点，那么该观点也只是得到了有选择的运用。此外，正如他忽视了对自己所喜欢理论进行的公开批评所具有的丰富性一样，希尔曼还忽略了他并不赞成的合同理论所具有的丰富性。在合同之债的根据这一问题的处理上，此点非常明显。在那里，希尔曼略显华丽的姿态是要超越格兰特·吉尔默的“合同的死亡”命题与查尔斯·弗里德“作为允诺的合同”理论之间的争论。希尔曼的论点如下：上述两个学派都没有为我们提供一个有说服力的权威理论。尽管部分地植根于允诺原则（promissory principles），但现代合同法也由于信赖原则和不当得利原则的作用而在形式结构的内外都得到了大大缓解。与允诺原则不同，这些原则并非集中关注当事人的实际协议或允诺，而是集中关注公正和当事人的相互依赖的问题。合同法是复杂的、矛盾的，最后，在这些原则的关系是什么和应当是什么的问题上也是不确定的。而且，一些理论家还通过无视或贬低相反的原则和理论，来掩饰合同的复杂性并因此掩盖合同的真正性质。这一理论争论也因此转变了人们对合同法的关注焦点，因为在此之前，允诺和非允诺原则才是合同法的中心，并且这也是我们能够了解和需要了解的全部内容。 希尔曼通篇都在谈论合同的复杂性，好像任何一个跟他观点不一致的人都没有觉察到合同的复杂性问题。他似乎没有认识到，合同理论的功能之一就是理解并整理合同的复杂性，而非仅仅将复杂性指出即可。合同理论的另一项功能便是当合同法“在这些原则的关系是什么和应当是什么的问题上最终难以确定”时，对相互竞争的原则和“相反的原则和理论”（p.7）加以评估。合同理论的第三个功能是重塑与改进合同法，帮助其走出当前的生活区域。当然，希尔曼也的确懂得这些道理。他自己的作品也的确尝试过处理这样的问题。只是在谈及他所不赞成的理论时，他表现出了一种令人遗憾的态度。然而，希尔曼认为，在“现实主义”这代学者看来，那些关心合同复杂性的人只不过是对“现代合同理论”的当前状态进行了简化主义和简化论的陈述而已。作为他们的代表，格兰特·吉尔默在1974年写就了此方面的名著《合同的死亡》一书，而查尔斯·弗里德则在1981年完成了《作为允诺的合同》。希尔曼的《合同法的丰富性》这一著作在1997年出版，尽管书中第一章基本可以追溯到他1988年的一篇文章。在其间的16年中，其他很多学者也都参与了这些问题的讨论。例如，我在1986年提出了合同之债的“同意理论（consent theory）”，它既不同于吉尔默（Gilmore）的理论，也不同于弗里德（Fried）的理论，尽管相对来说与后者更为接近。我不仅没有忽略希尔曼指出的如下事实：即现代合同法因关注公正和当事人相互依赖关系的信赖原则和不当得利原则的影响而在形式结构的内外都得到了大大缓解，而且我还考察了“合同法的核心问题”——“意思、信赖、效率、公正和交易”——解释了为什么上述每种理论尽管各具优点，但却“没有一种能够为我们提供一种关于合同之债的全面理论。”我认为，我们需要一个“规定其中一种关注何时应当让位于另外一种关注的框架。”我建议，意在受到法律约束的意思表示的标准或我所谓的“同意”，可以成为调和这些不同原则之不同要求的方法。从此以后，我一直都在详细地阐释我的“同意理论”及其适用方法。当然，我的这一理论进路也遭到了很多学者较为深刻的批评，尤其是理查德·克拉斯威尔（Richard Craswell）。尽管希尔曼几乎引用了上述所有的文章，但没有对其中任何一篇进行相应的讨论。要写作一本旨在对“统一合同理论”之努力加以批评的著作，对于这些理论的丰富性的处理，人们应该要做得比希尔曼更为全面一些。不应该将所有这些理论都简化为“允诺或非允诺原则”，也不应只引用既有的文献而不进行任何的评论。是的，人们可能会认为，我针对作为合同法核心问题的上述不同原则（如意思、信赖、公正等——译者）的主张而努力进行裁断的行为，似乎有欠妥当，正如其他持此种观点的人一样。但是，希尔曼针对这一点所做出的最为重要的主张是，他觉得进行这种裁断没有任何必要。我再次想起了他的观点：“这一理论争论也因此转变了人们对合同法的关注焦点，因为在此之前，允诺和非允诺原则才是合同法的中心，并且这也是我们能够了解和需要了解的全部内容”（pp.7-8）。尽管希尔曼所提出的这一主张得到了很多人支持，但我认为他是错的。我们至少应该寻求一种理论上的和谐，如果此种和谐是可能的话。如果做不到这一点，我们也就看不到合同法真正的复杂性和丰富性，就像希尔曼没有看到允诺禁反言的复杂性一样。二、允诺禁反言与对合同理论的需要三年以前，我发表了一篇名为《信赖的死亡》的文章。在该文中，我介绍了在过去15年左右的时间里学者们所形成的学术共识（scholarly consensus）——这些学者包括丹尼尔·法伯和约翰·马西森（Daniel Farber & John Matheson）、朱丽叶·科斯特里茨基（Juliet Kostritsky）、爱德华·约里欧和史蒂夫·塞尔（Edward Yorio & Steve Thel）、玛丽·贝克（Mary Becker）和麦克·凯莉（Michael Kelly）等作者，他们普遍认为，信赖损害（detrimental reliance）并非理解允诺禁反言原则的关键。这方面的学术文献也有力地表明，信赖损害对于允诺禁反言理论并非必要条件；只有信赖损害的存在也不是允诺禁反言理论得以成立的充分条件；允诺禁反言案例中的救济措施是典型的期待利益（expectation interest），而非信赖利益（reliance interest）。总之，坚持允诺禁反言之“信赖理论”的那些人算是搞错了研究对象。对于这种观点，希尔曼表示并不赞同。他于1998年发表了一篇文章，公布了他对于“美国从1994年6月1日到1996年6月30日所有讨论到允诺禁反言的公开判决”的调查结果。希尔曼提出了关于根据允诺禁反言而发生诉讼的频率和成功率等众多有趣的发现，而其中的一个重要发现就是要向我所总结的关于允诺禁反言的学者共识发出挑战。与学者们的“新共识”相反，希尔曼认为信赖似乎是允诺禁反言案例中的明确要求。在29个获得胜诉的允诺禁反言案例中，有27个案例都讨论了信赖的存在问题（对信赖的关注比例占到了93.10%）；在57个经历过驳回诉讼等周折而最终胜诉的允诺禁反言案例中，有32个案例讨论了信赖的存在问题（占到56.14%）。在270个败诉的允诺禁反言案例中，有151个案例讨论了信赖存在缺陷的问题（占55.93%）；有68个案例只讨论了信赖的缺陷而没有涉及其他问题（占25.19%）。奇怪的是，尽管希尔曼统计出了因以下三种原因而导致允诺禁反言诉讼败诉的案件的总体数量：允诺的缺乏（129个）、允诺的含糊不清（28个）、拒绝承认口头证据来证明允诺的存在（8个），但是他却没有指出这些数字在全部案例中所占的百分比是多少。他也没有提供下列案例的数量：即法院认为允诺的缺陷是导致允诺禁反言主张失败的唯一原因的那些案件。我们可以从他书中一个脚注的陈述中对这些数字进行一个冒险的猜测，他在注释中说：“有一半的案例（135个）都讨论了因一个或更多原因而导致了允诺的缺陷。其中，法院没有讨论信赖缺陷的案例只有52个。”我们可以根据这一信息做出如下推测，在270个败诉的允诺禁反言案例中，有135个（50%）案例都认为，允诺的一个或多个缺陷是导致允诺禁反言诉讼失败的原因；有83个（30.74%）案例认为，允诺的缺陷是导致允诺禁反言诉讼失败的唯一原因——与此相比不同的是，认为信赖的缺陷是导致当事人不能根据允诺禁反言原则获得救济的唯一原因的案例占到了全部案例的25.19%。希尔曼由此断定：“总的说来，呈现在我们眼前的画面是，单纯允诺本身和单纯信赖自身都不是导致允诺禁反言诉讼失败的支配性的司法原因。而毋宁是，允诺和信赖这两个要素对于当事人能否获得救济都是至关重要的。”希尔曼的论文确实是关于允诺禁反言争论的一个重要贡献，也正是因为如此，我才从他文章中摘录了两部分内容放在了我即将出版的合同法案例书中。希尔曼的研究表明，先前研究否定信赖是救济的必要根据的作法可能是不对的。另一方面，上述研究数据可能也意味着，信赖的缺乏只对否定允诺禁反言原则的所有案例中的1/4的案例起决定性作用。这一点削弱了人们之前对于信赖与允诺禁反言关系的看法。因为，人们在此之前认为，信赖损害是允诺禁反言的必要条件（sine qua non），而且大多数合同法教授到现在仍然坚持这种观点。这一结论也得到了如下两个事实的支持：（a）在全部270个败诉的允诺禁反言案例中，有30.74%的案例认为，允诺的缺陷是导致允诺禁反言诉讼失败的唯一原因；（b）有44.07%的案例压根就没有讨论信赖损害的问题。因此，作为允诺禁反言的唯一理论，信赖理论可能的确就没有存在过，很多合同法教师仍然这么认为。此外，如果人们将允诺禁反言视为对对价的替代（像威利斯顿所认为的那样），从而与作为诉讼原因之一但又与违约不同的允诺禁反言（像法院在霍夫曼诉红鹰商店案中所认为的那样，很多合同学者曾经将这种观点视为未来的允诺禁反言之预兆）相区分的话，那么希尔曼的结论是支持威利斯顿的理论的，即将允诺禁反言视为对对价原则的替代。要使得被告的允诺得到强制执行，原告就需要一个“允诺＋某物”的要素构成。这里的“某物”可以是一个交易（对价），也可以是信赖损害（允诺禁反言）；但无论如何，原告都需要一个最终会成立合同的允诺，而该合同可能仍然得满足其他的合同条件，如符合确定性的要求和反欺诈法的规定。然而，希尔曼从他研究的案例中发现了一些有趣的东西，同样有趣的是，他可能也错过了一些东西，他为什么会错过呢？希尔曼只是找寻那些关于信赖的讨论用以表明：与“新共识”不同，信赖的存在对于允诺禁反言诉讼来说是不可或缺的。但是，允诺禁反言“信赖理论”提倡者所面临的问题一直以来都是对合理、正当或可预见的信赖和不合理、非正当和不可预见的信赖进行区分的问题，因为合同理论家认为，并非任何信赖损害或所有信赖损害都可以证明允诺禁反言主张的正当性。换句话说，为了能够根据允诺禁反言的任何信赖理论获得救济，除了允诺之外，原告还需要“信赖＋某物”的模式。不管这里的“某物”是什么东西，但绝不可能是在任何情况下都存在的信赖。因此，允诺禁反言的所有信赖理论都要求借助信赖之外的某种因素来区分可执行的允诺（即伴有信赖的允诺）和不可执行的允诺，但信赖理论家们却一直以来都没有成功识别出这一要素。正是由于这一原因，如果希尔曼当初对那些讨论信赖存在或信赖缺乏的案例进行了考察，从而不仅仅“对允诺禁反言的‘新共识’进行了质疑”，而且也审视他自己是否能辨别使得信赖充分或不充分的信赖之外的特性，那么这将是非常有益的。当希尔曼在其《合同法的丰富性》一书中主张“关于合同理论的争论也因此转变了人们只将允诺和非允诺原则作为合同法关注焦点的现实，并且这是我们能够了解和需要了解的全部内容”（pp.7-8）的时候，对于合同理论的微妙差别，希尔曼应当比他所表现出来的更为敏感一些才对。即使这真是我们能够了解的全部内容，也不太可能是我们需要了解的全部内容。幸运而巧合的是，在希尔曼开展他的研究之时，另一位合同法学者西德尼·德朗（Sidney DeLong）也在对既判的允诺禁反言案例进行一个非常类似的调查。在他的论文《商业允诺禁反言中的执行信赖的新要求：作为不可逾越的障碍的第90条》中，德朗详细考察了“1995和1996年公布的关于允诺禁反言的所有案例”。在此基础上，德朗也像希尔曼一样，对我早些时候所提出的“信赖的死亡”命题的部分内容提出了异议。德朗对希尔曼“信赖的存在确实是允诺禁反言成立的必要条件”这一主要发现进行了特别地确认：“大批不满意的原告的存在可以证明实际信赖要件有着持久的生命力，人们会发现，单纯一个商业允诺自身是不足以支持一个依据《合同法重述》第90条而提起的诉讼主张的。”德朗也赞同希尔曼的另一主张，即认为要支持一个允诺禁反言诉讼，既需要信赖也需要有允诺的存在。他说：“在很多案例中，肯定信赖要素之必要性的观点也的确会涉及到某种其他要素的缺乏。最通常的缺陷是缺乏一个明确而清楚的允诺……”并且，他还对我的下述主张表示反对：即使当事人之间缺乏交易或信赖损害，一个愿意依法受到约束的意思表示应该是合同执行的充分条件。然而，德朗的目标并不仅仅是为了揭穿允诺禁反言的“新共识”存在的问题，而且要对既存的一般理论进行提炼，以便人们能够在信赖足以和不足以支持允诺执行的时候更好地理解这一问题。他的发现是非常有趣的：法院看来要在德朗所称的“履行信赖（performance reliance）”和“执行信赖（enforcement reliance）”之间做出区分。所谓履行信赖，是指“受诺人的信赖仅仅来自他对允诺人履行其允诺之可能性的估计，如果此信赖落空，就不能指望获得任何的法律救济。”所谓执行信赖，是指“受诺人的信赖不仅来自允诺人履行其允诺的可靠性，也来自这样一个信念：即如果允诺人不履行其允诺，他因信赖的落空所付出的部分或全部花费就可以获得法律的救济。”尽管没有声称这一问题上存在一个司法共识，但德朗的确注意到了如下现象：1995年和1996年所公布案例中的很多观点都支持了以下的论点：即为了使一个允诺禁反言诉讼胜诉，商业交易中的受诺人现在就必须不仅表明，根据允诺人即将履行其允诺的可能性来看，他的信赖是合理（这就是所谓的履行信赖）；而且要表明，他对允诺在做出之时就有法律上的可执行性抱有合理的信任（这就是所谓的执行信赖）。除了那些依据交易合同理论可得强制执行的允诺之外，通常需要要求允诺人在允诺时就做出一个肯定允诺可以强制执行的意思表示。正如允诺和同意理论家（promise and consent theorists）所坚持的那样，随后的信赖（即对允诺的信赖——译者）是合理的，因为之前的允诺是可以强制执行的，反之则不行。总之，“1995－1996年的案例样本包含了几个这样的判决，它们表明，同意受到法律约束的意思表示（同意理论的肯定形式——译者）对于构成《合同法重述》第90条*所规定的责任可能会变得必不可少了。”并且，某些“判决还支持了可能被称作‘第90条所规定同意理论的否定形式’这一判断：即做出不愿受到法律约束之意思表示的人通常是不会受到法律约束的。这既是符合传统的，在很大程度上也是没有什么争论的。”于是，展示合同理论的丰富性和它对于理解合同法的重要性的方法之一，便是仅仅去阅读希尔曼和德朗两人的文章并询问谁的文章告诉了你更多的合同法知识。当然，希尔曼总是回过头去回顾自己的数据是否证实了德朗的发现。但这一点只是表明，知道“允诺和非允诺原则是合同法中心”（p.8）这一事实并非是他理解合同法的丰富性所需要了解的全部事实。展示合同理论的丰富性和它对于理解合同法的重要性的另外一种方法，则是去考察希尔曼在《合同法的丰富性》一书中对于允诺禁反言的处理。该书没有包括上文刚刚讨论过的任何经验式的信息，但是很清楚的一点是，希尔曼在从事此项研究之前是不赞同强调允诺胜于信赖的那些人的观点的。在“允诺禁反言理论：信赖与允诺”一章中，他反对那些“允诺理论家们”——特别是法伯与马西森（Farber & Matheson）和约里欧与塞尔（Yorio & Thel）。约里欧与塞尔认为，信赖理论不能解释法院为什么会坚持要求存在一个允诺。为了回应约里欧与塞尔的主张，希尔曼提出了一个有趣的观点：“重述第90条之所以将焦点集中在由允诺所引致的信赖上，是因为其他的理论，如衡平禁反言（equitable estoppel）和虚假陈述理论，已经保护受到伤害的当事人免受引致信赖损害的行为和陈述的影响。允诺禁反言通过创设由允诺引致的信赖责任而填补了责任的空白。”（p.68）然而，希尔曼主要质疑约里欧与塞尔对于他们自己所讨论案例的解释或过分概括——作为一个描述性问题，他的这一批评远不如他后来的经验研究更具说服力。希尔曼除了描述既有的司法判决以外，还针对法院应该如何处理类似案件提出规范的建议，这最明显地表明了他对于一个丰富的允诺禁反言理论的需要。例如，在讨论值得保护的信赖和不值得保护的信赖的区分必要时——这是允诺禁反言信赖理论的严重障碍——他说：“信赖的可预见性似乎是区分应予赔偿的信赖损害和不应赔偿的信赖损害的一个合理工具”（p.68）。他并没有指出这一直觉的原因。他说：例如，法院也应该通过考虑允诺人违反自己诺言的原因来考察允诺人的诚实信用问题。如果有某种正当理由，法院可以通过判给受诺人期待利益赔偿金的方式来惩罚不诚信履约的允诺人。相反，如果允诺人依照诚信原则进行行为并且受诺人的期待利益损害大大超过了信赖利益的损害，那么法院可能就会选择后者来对受诺人进行救济。〔p.76〕希尔曼没有对这些建议的正当性做出任何说明。他说：例如，法院可能会根据允诺禁反言原则承认受诺人的期待损害，从而推翻允诺人对交易合同不存在的抗辩。但在此之前，就应该对这些抗辩进行更为充分的评价。法院可能会断定某一抗辩已经毫无意义，因此会根据交易背景（bargain grounds）来断案；当然，法院也可能会判定一个合同抗辩有效，但却会断定受诺人的信赖值得救济。（pp.75-76）至于法院何时应该做出上述一种或另一种选择，希尔曼也没有提供任何的指引。为了支持这些规范性建议中的任何一种，希尔曼的总结性观察“信赖理论创造了一个富有弹性的、进化中的有背景依赖的债务”（p.77），根本不是对西德尼·德朗所提供的允诺禁反言理论的替代。但是，希尔曼的确非常巧妙地捕获了在他之前的“现实主义”一代合同学者的本能。结论：法学院最好的课程在我考虑如何写这篇书评时，我就已经决定从一开始就提出一个发人深省但并不完全严肃的主张，即合同法是法学教授从事专门研究最好的课程。首先，合同学问有很多的优点。合同著述中的信噪比（signal-to-noise ratio，此处意指优秀作品的产出几率——译者）是相当之高的。合同学问富有统一的优良品性；不管阅读任何一篇合同法论文，我几乎每次我都能从中学到一些东西，而且合同法的出版作品也并非多的看不过来。由于有如此众多的长期存在且错综复杂的合同原则需要我们加以理解和整合，所以，研究合同理论尽管艰辛但却富有回报。可能是因为最精英的法学院中活跃的合同学者如此之少的原因，所以合同法学者对于其他合同法学者的地位和制度隶属关系也似乎不太重视。而任何有见解的合同法学者都会有自己认真的听众。尽管要在精英杂志上发表一篇合同法论文是较为困难的，但这也意味着合同法学者习惯于发现和认真对待声望较小的杂志中的优秀论文。而且，正如上文所表明的那样，合同法学者会非常认真地对待其他合同法学者的观点——努力地检验和探究这些观点。我认为，随着时间的流逝，学者们的这一交流最终会导致真正的学术进步。讲授合同法有很多的好处。合同法是大学第一年的一门基本课程，因此我们是在学生们最忙的时候开始教他们课的。在很多法学院，合同法这门课仍然要讲授整整一年，因此，相比其他只讲一个学期的课程，我们可以将合同法讲得更深一些。合同法是提出公正和效率方面的基本问题的一门课程。除了法律巨人——兰代尔、霍姆斯、威利斯顿、科宾、科恩、富勒、卢埃林、吉尔默、法恩思沃斯、麦克尼尔、阿蒂亚、辛普森、霍维茨、弗里德，这一名单还将继续下去——之间的伟大争论外，还存在一段需要了解和讲授的奇妙的合同法历史。合同法文献包含了关于合同法经典案例背后真实故事的论文，但其内容远不止如此。然而，使我感到非常惊奇的是，我发现在我坐下来写这篇评论的时候，罗伯特·希尔曼和罗伯特·萨默斯在《法学院里最好的课程》一文所表达的思想就已经提前占据了我的大脑。在该文中，他们声称“合同法是迄今为止法学院所要讲授和学习的最好的课程。”为此，他们诘问到：还有什么课程能包含如此丰富的理论、学说和实质推理呢？还有什么课程能如此明显地集中关注我们社会中的经济组织和其他组织的基本构成成分，即私人协议和交换交易往来呢？有什么课程能更好地例证一般理论的力量、普通法的功能和限度、制定法的兴起、权利与救济的相互作用和我们法律体系中各种法律参与者的角色（包括交易参与人、扮演各种角色的律师、法官和立法者）呢？此外，希尔曼和萨默斯还强调讲授合同法是非常有趣的事情，这可能部分是因为“学生们来上这门课时的期望是很低的。他们总会非常惊喜地发现，学习关于社会将依法执行什么样的允诺以及为什么执行这些允诺的知识是多么有趣和令人激动的。”因而，各代合同法学者在这一问题上并不存在冲突。我要补充的一点是，尽管我与希尔曼的学术观点并不一致，但与他这样活跃的学者一起交流各自的建议和批评，会使得合同理论研究既是一种挑战，也是一种乐趣。 注释:
* 本文发表于《比较法研究》2006年第5期，《人大复印资料（民商法学）》2007年第3期全文转载。
原文发表于《密西根法律评论》1999年第6期,原是针对康奈尔大学法学院Hillman教授的《合同法的丰富性:对当代合同法理论的分析与批评》一书所做的评论。
译者刘承韪为中国政法大学中美法学院讲师、法学博士。本文的翻译和发表得到了原文作者Randy Barnett教授的授权,特此致谢。同时,译者的同事中国政法大学中美法学院的车虎副教授对于部分译文的校订让文章增色不少,一并致谢。
** 兰迪·巴奈特(Randy Barnett),原为波士顿大学法学院奥斯丁·弗莱彻讲席教授(Austin B. Fletcher Professor), 2006年下半年离开波士顿加入乔治城大学法律中心(Georgetown University Law Center),并担任Carmack Waterhouse法律理论讲席教授(CarmackWaterhouse Professor of Legal Theory)。他毕业于西北大学(B. A.,1974)和哈佛大学法学院(J. D., 1977),是美国著名的合同法学家和宪法学家。巴奈特对合同法学的贡献在于他提出并详尽阐释了著名的合同“同意理论”(consent theory)(1986),他在宪政领域则因自己的作品《自由的结构:正义与法治》(Oxford, 1998)和《重建失去的宪政:自由的假定》(Princeton, 2004)而闻名,并代表药用大麻家庭种植者在美国最高法院进行自由权利之诉,影响重大,是一位杰出的自由主义法学家。
参见Randy E. Barnett, Perspectives on Contract Law 250-67 (1995).
Oxford English Dictionary 437 (2d ed. 1989).
同上书，第501页。
同上。
Robert S. Summers, "Good Faith" in General Contract Law and the Sales Provisions of the Uniform Commercial Code, 54 Va. L. Rev. 195 (1968).
* 徐国栋教授将“bad faith”译作“恶信”，以与“诚信”相对应，并反对将“bad faith”译为“恶意”的做法。参见徐文。——译者注
同上，第232-243页。在同一篇论文中，萨默斯还提出了五种在“谈判和合同订立过程中的不诚信”的情况（同上，第220-232页）、三个在“引起和解决合同争端中的不诚信”的例子（同上，第243-248）和四种在“寻求救济的诉讼中的不诚信”的形式（同上，第248-252）。
同上，第206页。
同上，第207页。
参见Randy E. Barnett, Contract Scholarship and the Reemergence of Legal Philosophy, 97 Harv. L. Rev. 1223 (1984).
Steven J. Burton, Breach of Contract and the Common Law Duty to Perform in Good Faith, 94 Harv. L. Rev. 369 (1980) 〔下文称作Burton, Breach of Contract〕; 也参见Steven J. Burton, Good Faith Performance of a Contract Within Article 2 of the Uniform Commercial Code, 67 Iowa L. Rev. 1 (1981).
Burton, Breach of Contract, supra note 10, at 369.
同上，第369-370页。
同上，第369页，注释5。
同上，第370页。
同上，第380页，注释45。
同上，第392-394页。
Robert S. Summers, The General Duty of Good Faith--Its Recognition and Conceptualization, 67 Cornell L. Rev. 810, 829-30 (1982).
同上，第830-834页。
Steven J. Burton, More on Good Faith Performance of a Contract: A Reply to Professor Summers, 69 Iowa L. Rev. 497, 509-10 (1984).
P.J. O'Rourke, Eat The Rich: A Treatise on Economics 209 (1998); 参看Richard A. Epstein, Simple Rules for a Complex World (1995).
例如，Stewart Macaulay et al., Contracts: Law in Action (1995).
例如，Jay M. Feinman, The Last Promissory Estoppel Article, 61 Fordham L. Rev. 303 (1992). 对于公有制社会中的关系理论的总结和批评，参见Randy E. Barnett, Conflicting Visions: A Critique of Ian Macneil's Relational Theory of Contract, 78 Va. L. Rev. 1175 (1992).
萨默斯生于1933年，麦考利生于1931年，而麦克尼尔则生于1929年。
参见Robert S. Summers & Robert A. Hillman, Contract and Related Obligation (2d ed. 1992).
在希尔曼离开后，埃里克·安德森（Eric Anderson）加入了爱荷华法学院。安德森后来的合同学术很明显是以史蒂文·伯顿的研究模式为标准的。例如，Eric Anderson, A New Look at Material Breach in the Law of Contract, 21 U.C. Davis L. Rev. 1073 (1988) (该文提出了一个关于实质违约的统一理论)。
例如，Robert A. Hillman, Court Adjustment of Long-Term Contracts: Analysis Under Modern Contract Law, 1987 Duke L.J. 1. 我从希尔曼此篇文章中摘录了一部分，收入了我《合同法观点》的文集中。参见Barnett, supra note 1, at 357-68.
Robert A. Hillman, The Crisis in Modern Contract Theory, 67 Texas L. Rev. 103 (1988).
弗鲁克总结道：我的方法“很巧妙地符合了当下有道德的女性主义对于正义的流行性解释”，因为它“呈现出如下特色：对多重目标的关注、对背景关系的欣赏和对获得合同救济管理的灵活性与共通性的期望。”此外，我的分析还“对男权主义模式提出了批评，这一批评是有力的，并且体现了典型的针对男权的女权主义批评。”P. 160 (参照了Mary Joe Frug, Rescuing Impossibility Doctrine: A Postmodern Feminist Analysis of Contract Law, 140 U. Pa. L. Rev. 1029, 1036, 1037 (1992)。
希尔曼引用了学者们对关系主义合同理论的下述批评，但没有指出这些批评可能存在的任何错误（第259页，注释82－85）：Michael J. Trebilcock, The Limits of Freedom of Contract 141-42 (1994); Barnett, supra note 22, at 1200; Steven J. Burton, Default Principles, Legitimacy, and the Authority of a Contract, 3 S. Cal. Interdisc. L.J. 115, 142 (1992); Richard Craswell, The Relational Move: Some Questions from Law and Economics, 2 S. Cal. Interdisc. L.J. 91, 103, 108, 111 (1993); Melvin A. Eisenberg, Relational Contracts, in Good Faith and Fault in Contract Law 291 (Jack Beatson & Daniel Friedmann eds., 1995)。
参见Hillman, supra note 27.
第7-8页。为了支持自己关于“某些理论家掩饰合同的复杂性并因此掩盖了合同的真正性质”的主张，希尔曼引用了伊恩?麦克尼尔（Ian Macneil）的文章，但他对麦克尼尔抽象的统一合同理论却没有提出任何的批评。参见第7页，注释3。
参见Randy E. Barnett, Some Problems with Contract as Promise, 77 Cornell L. Rev. 1022 (1992).
参见Randy E. Barnett, A Consent Theory of Contract, 86 Colum. L. Rev. 269, 271 (1986).
同上。后来，我还将“不当得利”增加到了这一名单上去。参见Randy E. Barnett, Contracts Cases and Doctrine 637-38 (1995).
Barnett, supra note 33, at 271.
同上。
对于“愿意受到法律约束的同意理论”如何实现整合的总结，参见Barnett, supra note 34, at 651-54.
例如，Randy E. Barnett, Contract Remedies and Inalienable Rights, 4 Soc. Phil. & Poly. 179 (1986); Randy E. Barnett, ... and Contractual Consent, 3 S. Cal. Interdisc. L.J. 421 (1993); Randy E. Barnett, The Function of Several Property and Freedom of Contract, 9 Soc. Phil. & Poly. 62 (1992); Randy E. Barnett, The Internal and External Analysis of Concepts, 11 Cardozo L. Rev. 525 (1990); Randy E. Barnett, Rational Bargaining Theory and Contract: Default Rules, Hypothetical Consent, the Duty to Disclose, and Fraud, 15 Harv. J.L. & Pub. Poly. 783 (1992); Randy E. Barnett, Squaring Undisclosed Agency With Contract Theory, 75 Cal. L. Rev. 1969 (1987); Randy E. Barnett & Mary Becker, Beyond Reliance: Promissory Estoppel, Contract Formalities and Misrepresentation, 15 Hofstra L. Rev. 445 (1987).
例如，Trebilcock, supra note 29, at 121, 184; Peter Benson, Abstract Right and the Possibility of a Nondistributive Conception of Contract: Hegel and Contemporary Contract Theory, 10 Cardozo L. Rev. 1077, 1111 n.57 (1989); Jean Braucher, Contract Versus Contractarianism: The Regulatory Role of Contract Law, 47 Wash. & Lee L. Rev. 697, 703-08 (1990).
参见Richard Craswell, Contract Law, Default Rules, and the Philosophy of Promising, 88 Mich. L. Rev. 489, 523-28 (1989). 至于我的回应，参见Randy E. Barnett, The Sound of Silence: Default Rules and Contractual Consent, 78 Va. L. Rev. 821, 874-97 (1992).
例如，本书第18页，注释61。另外一种以同意为基础的统一合同理论，参见Randy E. Barnett, A Consent Theory of Contract, 86 Colum. L. Rev. 269 (1986); Randy E. Barnett, The Sound of Silence: Default Rules and Contractual Consent, 78 Va. L. Rev. 821 (1992).
Randy E. Barnett, The Death of Reliance, 46 J. Legal Educ.518 (1996).
同上，第522-527页。
Robert A. Hillman, Questioning the "New Consensus" on Promissory Estoppel: An Empirical and Theoretical Study, 98 Colum. L. Rev. 580, 582 (1998).
同上，第589页。
同上，第599页，注释87。
同上，第599页。
对先前智慧（wisdom）的总结，参见Barnett, supra note 42, at 518-22.
133 N.W.2d 267 (Wis. 1965).
例如，Restatement (Second) of Contracts§ 90 (1981) （提到“允诺人应当合理预见到其允诺会引致”受诺人的信赖）。
Hillman, supra note 44.
Sidney W. DeLong, The New Requirement of Enforcement Reliance in Commercial Promissory Estoppel: Section 90 as Catch-22, 1997 Wis. L. Rev. 943.
同上，第948页。
德朗的数据“有限度地”证实了如下主张：即期待利益（expectation interest）而非信赖利益（reliance interest）才是合同案件常态的救济措施。同上，第979-981页。希尔曼的数据也削弱了下述主张的力量：即信赖利益是允诺禁反言案件中损害赔偿的主要救济措施。相反，法院经常会裁决当事人进行期待利益的损害救济。参见Hillman, supra note 44, at 601.
DeLong, supra note 52, at 981; 也参见DeLong , 984.（“每一个提及这一内容的单独观点都认可重述对原告存在实际信赖的要求……作为一个群体，他们的这些主张都是根据法伯和马西森的如下看法：实际信赖不再是允诺禁反言诉讼的要素。”）
同上，第985-986页。这一段继续道：“然而，1995年到1996年的很多案例只在原告没有证明存在实际的信赖损害的情形下才否定允诺禁反言诉讼主张。在这些案例中，实际信赖的缺乏无疑是判决的决定性因素，而不仅仅是补充性的东西。”同上，第986-987页。
对于巴奈特（我）来说，……重述第90条所规定的允诺在其做出时就变得有约束力了，而不管受诺人对此允诺存不存在信赖。由于巴奈特主张：根据重述第90条的规定，对允诺的实际信赖不应该是该允诺得以执行的必要条件，所以他的同意理论（consent theory）并不能说明法院为什么要不断地坚持实际信赖要件，也不能说明法院为什么会拒绝执行缺乏实际信赖的非交易允诺。同上，第995页。但随后，德朗便亲自为这一挑战提供了一个可能的答案：
根据巴奈特的分析，一个表示愿意受到法律约束去履行允诺的人可能也会同时明示或默示地授予允诺人基于对自己的信赖而强制执行自己允诺的权力，或者可能明示或默示地保留自己在受诺人信赖产生之前的任何时候都可以撤销其允诺的权力。
同上，第1000页。
同上，第953页。该段继续道：“受诺人在决定是否或在多大程度上信任允诺人的允诺，主要是通过评估允诺人的诚实和可靠性、关于履行和违约之可能性的情形、履行之前的信赖所授予的利益和落空的信赖所付出的花费。”同上。
同上。
同上，第1003页。该段继续道：
尽管允诺人同意受其允诺约束的意思表示对于这些案件来说是非常关键的，但法院通常更关注受诺人对于该意思表示实际或推测的理解。如果法院发现受诺人知道或应当知道允诺人并不想创设一个可强制执行的债务，那么就会否定该允诺的执行。同上。
* 译者注释：《合同法重述》第90条是关于允诺禁反言原则的规定：
第90条合理引致作为或不作为的允诺
（1）允诺人能合理地预见其允诺会引致受诺人或第三人的作为或不作为且其允诺也确实引致了该作为或不作为，如果只有履行其允诺才能避免不公平结果的产生，则该允诺有约束力。对违反允诺的救济，以达到公平为其限度。
（2）对于慈善性捐助或婚姻上的财产和解所做的允诺，即使没有证据表明该允诺曾引致他人的作为或不作为，该允诺仍然可以基于第（1）款的规定而具有约束力。
第90条被人们称为《合同法重述》中“最著名和最有影响力的规则”，是“整个20世纪关于允诺禁反言的法律的最激进也最具扩张性的一条”，无论是过去还是现在都引起了学者们广泛的讨论。——译者
同上，第994页。
同上，第995页。
希尔曼表示：“由于西德尼?W?德朗教授对于允诺禁反言案例所进行的令人印象深刻的研究最近才出版，所以本文就不能对它进行讨论了。”Hillman, supra note 44, at 581 n.3.
希尔曼所批评的论文是Daniel A. Farber & John H. Matheson, Beyond Promissory Estoppel: Contract Law and the "Invisible Handshake," 52 U. Chi. L. Rev. 903 (1985).
参见Edward Yorio & Steve Thel, The Promissory Basis of Section 90, 101 Yale L.J. 111, 161-62 (1991) （信赖理论没有解释法院为什么会在涉及重述第90条的案件中要求存在一个允诺。如果获得救济的依据来自由被告人的行为所导致的损害，那么该行为是否构成一个允诺就没什么关系了。）
身为合同法学者的缺点之一便是，你所在法学院的声望越高，它们似乎就越没有责任去雇佣合同法学者来教授第一年的合同法课程。偏见认为，合同法是一门“任何人都可以讲授”的课程。尽管这对于志在攀登理论高峰的任何人来说，都是一件非常不利的事情，但是它也让我确信如下事实：相对于大多数其他学科中的学者而言，合同法学者的名声更少地依靠自己跟某家法学院的隶属关系，而更多地依赖于个人的著述状况。身为合同法学者的另一个缺点是，一个学者很少会被邀请就合同法这一主题在其他法学院进行演讲，但其他主题则会有很多这样的机会，比方说《第九修正案》。
Robert A. Hillman & Robert S. Summers, The Best Law School Subject, 21 Seattle U. L. Rev. 735 (1998). 这是希尔曼和萨默斯对西德尼?德朗对他们的案例书所做评论的回应。参见Sydney W. DeLong, An Agnostic's Bible, 20 Seattle U. L. Rev. 295 (1997)（书评）。
Hillman & Summers, supra note 67, at 735.
同上，第735页。在他的书评中，德朗认为“当债的不同原则之间发生冲突时，希尔曼和萨默斯的案例书并没有为我们将这些原则合理化和建立权威的断案方法提供任何的希望”，并认为这“既是一个优点，也是一个缺点”。DeLong, supra note 67, at 307.对此，希尔曼和萨默斯回应道：他们从未试图“用一个重大发现来解决不同理论的冲突。实际上，至今仍然没人系统地阐述过一个令人满意的‘民事之债的统一理论’，并且我们也认为没有人能够做到这一点。” Hillman & Summers, supra note 67, at 737.
Hillman & Summers, supra note 67, at 735.
出处:《比较法研究》2006年第5期
