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原作者：范中超
德国民法和我国台湾地区民法有所谓“物权行为”理论。独立性与无因性是物权行为的两个基本特征。 [①]以买卖交易为例，根据物权行为理论，买卖双方当事人缔结的买卖合同是债权行为。债权行为仅在当事人之间产生请求权。如果欲使标的物或价金发生物权变动，还需要具备另外的物权行为。物权行为与债权行为完全分开而独立存在。这是独立性。根据物权行为的独立性，一个买卖交易可分为三个独立的法律行为：一为债权行为（买卖合同）；二为移转标的物所有权的物权行为；三为移转价金所有权的物权行为。在肯定物权行为的独立性之后，就应当承认物权行为的无因性。物权行为的无因性是指物权行为的法律效力不受作为原因行为的债权行为的影响。物权行为的法律效力与债权行为的法律效力相分离。对于物权行为的无因性，萨维尼有一个经典论断：“一个源于错误的交付也是完全有效的。” [②]
目前正值我国制定物权法，是否采纳物权行为理论涉及到物权制度乃至整个民法制度的根本性问题。因此我们必须对物权行为理论有个深入的了解，才能作出判断。
一、物权行为有助于法律适用吗？
根据物权行为理论，债权行为与物权行为完全分离，如买卖交易，分为三个独立的法律行为：债权行为、移转标的物所有权的物权行为和移转价金所有权的物权行为。学者认为，这三个行为完全分开而独立，概念清楚、关系明确，每个法律行为的效力容易判断，因而有助于法律适用。 [③]然而事实并非如此。
首先，从理论上讲，我们对每一个法律行为的判断，都有不成立、无效、可撤销、效力未定和有效五种可能。根据物权行为理论，对债权行为的判断和对物权行为的判断不是一一对应的关系。那么，在一件纠纷只涉及一个债权行为与一个物权行为的场合（如赠与），法官为处理这个纠纷，首先要考虑债权行为的五种可能性，然后又要考虑物权行为的五种可能性，则共要考虑十种可能性。而当一个纠纷要涉及一个债权行为与两个物权行为的场合（如买卖），法官就要考虑十五种可能性。如果不承认物权行为，那么一个买卖交易，法官只须考虑五种可能性就可以了。显然，承认物权行为会使案件处理变得复杂，琐碎。
其次，物权行为理论不但会增加案件处理的复杂程度，而且会增加交易的难度。就买卖交易而言，共有三个法律行为，对每一个法律行为的判断都有五种可能性，并且对每一个法律行为的判断又是不依赖于对其他法律行为的判断而互相独立的，如果我们把对这三个法律行为的可能判断一一搭配进行组合的话，我们会发现共有125种（53=125）可能组合。而现实的交易只能和这125种可能组合中的一种对应。为直观起见，我们可以图示这125种可能组合。用A代表债权行为，用B代表移转标的物所有权的物权行为，用C代表移转价金所有权的物权行为，分别用1、2、3、4、5代表法律行为的不成立、无效、可撤销、效力未定和有效，并把它们组合起来，如用A1代表债权行为不成立，B2代表移转标的物所有权的物权行为无效等，则这125种可能组合可以如下图所示，直观地显示出来。
图1物权行为立法模式下买卖交易中的125种可能组合
A1 B1 C1 A1 B2 C1 A1 B3 C1 A1 B4 C1 A1 B5 C1
A1 B1 C2 A1 B2 C2 A1 B3 C2 A1 B4 C2 A1 B5 C2
A1 B1 C3 A1 B2 C3 A1 B3 C3 A1 B4 C3 A1 B5 C3
A1 B1 C4 A1 B2 C4 A1 B3 C4 A1 B4 C4 A1 B5 C4
A1 B1 C5 A1 B2 C5 A1 B3 C5 A1 B4 C5 A1 B5 C5
A2 B1 C1 A2 B2 C1 A2 B3 C1 A2 B4 C1 A2 B5 C1
A2 B1 C2 A2 B2 C2 A2 B3 C2 A2 B4 C2 A2 B5 C2
A2 B1 C3 A2 B2 C3 A2 B3 C3 A2 B4 C3 A2 B5 C3
A2 B1 C4 A2 B2 C4 A2 B3 C4 A2 B4 C4 A2 B5 C4
A2 B1 C5 A2 B2 C5 A2 B3 C5 A2 B4 C5 A2 B5 C5
A3 B1 C1 A3 B2 C1 A3 B3 C1 A3 B4 C1 A3 B5 C1
A3 B1 C2 A3 B2 C2 A3 B3 C2 A3 B4 C2 A3 B5 C2
A3 B1 C3 A3 B2 C3 A3 B3 C3 A3 B4 C3 A3 B5 C3
A3 B1 C4 A3 B2 C4 A3 B3 C4 A3 B4 C4 A3 B5 C4
A3 B1 C5 A3 B2 C5 A3 B3 C5 A3 B4 C5 A3 B5 C5
A4 B1 C1 A4 B2 C1 A4 B3 C1 A4 B4 C1 A4 B5 C1
A4 B1 C2 A4 B2 C2 A4 B3 C2 A4 B4 C2 A4 B5 C2
A4 B1 C3 A4 B2 C3 A4 B3 C3 A4 B4 C3 A4 B5 C3
A4 B1 C4 A4 B2 C4 A4 B3 C4 A4 B4 C4 A4 B5 C4
A4 B1 C5 A4 B2 C5 A4 B3 C5 A4 B4 C5 A4 B5 C5
A5 B1 C1 A5 B2 C1 A5 B3 C1 A5 B4 C1 A5 B5 C1
A5 B1 C2 A5 B2 C2 A5 B3 C2 A5 B4 C2 A5 B5 C2
A5 B1 C3 A5 B2 C3 A5 B3 C3 A5 B4 C3 A5 B5 C3
A5 B1 C4 A5 B2 C4 A5 B3 C4 A5 B4 C4 A5 B5 C4
A5 B1 C5 A5 B2 C5 A5 B3 C5 A5 B4 C5 *A5 B5 C5
在这125种可能组合中，只有一种可能组合（即带*号的A5 B5 C5）是三个法律行为都有效。而其他124种组合中，不是这个行为有瑕疵，就是那个行为有毛病，而任何一个瑕疵或毛病都有可能使买卖交易难产甚至流产。这125种组合还只涉及交易内部出卖人与买受人之间的行为，如果再顾及其他可能性，如标的物所有权已经移转给买受人，但债权行为撤销，而买受人又已将标的物转卖他人。在这样的场合，问题只会更复杂而不是简单。可见物权行为并不能使交易关系明确清晰。
最后，法官在处理具体案件时，能自觉地、清楚地区分债权行为与物权行为，从而正确适用法律吗？答案是否定的。在区分债权行为与物权行为的我国台湾地区，按照学者的理解，无权处分导致的是物权行为效力未定，而不是债权行为效力未定。但几十年来，台湾地区的实务部门一直摇摆不定，有时判决债权行为效力未定，有时则判决物权行为效力未定。 [④]法律是当事人处事的规距，当事人通过法律预测自己行为的结果。但当一个法律制度复杂到法官都难以把握的时候，当事人便处于手足无措的境地。因为同样的或类似的行为，法律适用的结果却大相径庭。
物权行为既不利于法官对法律行为效力的判断，也不利于交易关系的简明清晰，更不利于法律的理解与适用。
二、物权行为与民法体系的建构
支持物权行为理论的学者认为，物权行为理论使得民法体系更加清晰合理，富有逻辑性。因为法律行为制度是民法总则的核心内容，而法律行为制度是由物权行为和债权行为共同支撑的。如果没有法律行为制度，民法总则就没有规定的必要。因为民法总则是民法分则的制度抽象，如果没有法律行为制度，民法总则中就只剩下了民事主体制度，而如果只规定了这么一个制度，那么总则的存在可以说是不必要的。所以物权行为理论不但是法律行为制度得以建立的根据，而且也是民法总则编得以建立的基础之一。 [⑤]
这种论断也是有疑问的。因为，第一，民法总则为什么不可以只规定一个民事主体制度呢？而既使民法不设总则编也未必不行。《瑞士民法典》把民事主体制度纳入民法“人格法”编而不设总则编，照样好评如潮。同样，《意大利民法典》也不设总则编。
第二，论证物权行为理论是法律行为制度得以建立的根据之一，其出发点首先是接受了德国关于法律行为的分类。德国法上，法律行为可分为负担行为和处分行为。负担行为是发生债权关系的行为，即债权行为。处分行为是直接发生权利变动的行为。处分行为主要是指物权行为。物权行为理论是这一区分的理论基础，如果不承认物权行为，这一区分便毫无意义。这种区分使债权法领域中有债权行为，物权法领域有物权行为，看似建立了一个完美的法律体系，其实不然。
首先，根据物权行为的理论，物权行为完全独立于债权行为，债权行为的效力不影响物权行为的效力。而且物权行为是可以直接发生物权变动的法律行为，那么人们不禁要问，既然一个完全独立于债权行为的物权行为可以直接发生物权变动，那么人们意欲发生物权变动时，径直为一个物权行为不就得了，再搞一个债权行为干什么？
其次，物权行为理论看似扩大了当事人合意的适用范围，实际上只能导致法律行为制度内在的体系矛盾。法律对社会关系的调整有意定调整与法定调整两种方法。意定调整主要适用于合同法领域，而法定调整则适用于物权法、侵权法等领域。法律行为制度是意定调整的手段。意思自治是法律行为制度的精髓。通过意思自治，当事人借助于法律行为这一工具为自己创设权利和义务，以达到预期的法律效果。意思自治反映的是当事人主动为自己设计社会关系的精神。但是物权行为实现不了这一功能。因为仅仅有物权的合意并不发生物权变动的法律后果，物权合意与登记或交付这些法定要件相结合才能发生物权变动。如果说当事人之间有物权行为存在的话，这物权行为也不是当事人主动为之，而恰恰如物权行为理论的反对者所说的，它是捏造出来的，因为当事人之间的关系已经通过债权合同设计好了。当事人所需要的只是一个或几个事实行为，以此来履行他们之间的债权债务。就不动产交易而言，问题更为明显，在采纳物权行为的国家和地区，登记机关要对交易进行实质性审查。国家对私人交易活动的审查显然是与意思自治的精神背道而弛的。如果意思自治得不到保障。那么法律行为还成其为法律行为吗？
在债权行为可撤销而物权行为有效的场合，如果当事人撤销了债权行为，而物权行为却不因此而失效。这时，根本无法解释当事人的意思。物权行为理论彻底颠覆了意思自治原则。
如果不承认物权行为，那么问题就简单多了。对于买卖交易来说，首先需要一个买卖合同，这个买卖合同属于债权法领域，它完全遵循合同自由、意思自治的原则。然后是履行这个合同，履行行为是事实行为，但是应符合物权法上关于物权变动公示的规定，这是法定调整在物权法领域的要求。这两个条件对物权变动来说都是必要条件而非充分条件，缺一不可，这样一个买卖交易需要两个法律事实构成，一个隶属债权法，应符合合同法上意定调整的要求，一个隶属物权法，符合物权法上法定调整的要求。这样不但使债权法与物权法趋于平衡，而且符合人类的交易习惯和思维习惯，这才能真正使法律关系明确清晰，有助于法律适用。
三、物权行为与不当得利
根据物权行为理论，债权行为不成立、无效或被撤销，而物权行为仍然有效时，如果出卖人已将标的物交付买受人，那么买受人取得标的物所有权。出卖人不能行使所有物返还请求权，只能依不当得利的规定请求买受人返还其所受领的利益。如果仔细分析，我们会发现，不当得利是对物权行为的否定。既然物权行为具有独立存在的价值，那么根据合法有效的物权行为所取得的标的物所有权为什么没有合法根据呢？既然物权行为是直接发生物权变动的行为，但是根据这种行为取得的利益（如果把买受人取得的所有权看作是一种利益的话）却又是没有合法根据的。因此，与其说不当得利制度是对物权行为无因性带来的后果的一种矫正，不如说是对物权行为本身的否定。
在债权行为有效，而物权行为错误的场合，物权行为理论的形而上学本质就更加明显了。例如出卖人出卖A物，但却因错误给付了B物。依物权行为理论，如果出卖人没有撤销错误的物权行为，那么因为买卖合同有效成立，但因物权行为错误而给付B物，买受人对之不享有债权，却受有利益，致使出卖人受损害，没有法律上的原因，出卖人可行使不当得利请求权。如果出卖人撤销了该物权行为，那么物权行为自始无效，出卖人可以行使所有物返还请求权。但不管行使何种请求权，买受人都不能保有基于错误的给付而得利益。这似乎不能印证萨维尼“源于错误的交付也是完全有效的”的论断。在此场合，如果不承认物权行为，那么出卖人可直接行使不当得利请求权。问题倒简单多了。
四、物权行为与善意第三人之保护
物权行为备受称道的一个功能是其有利于保障交易安全。在债权行为不成立、无效或被撤销的场合，如果物权行为有效，那么买受人取得所有权，从而其转买属于有权处分。第三人不管善意或恶意都能取得标的物所有权。因此有利于保障交易安全。但是德国法既承认物权行为又有善意取得制度，这该如何解释呢？我国有学者认为，善意取得保护的是善意第三人从无权利人处取得，其前提是善意第三人的前手没有所有权。第三人取得物的所有权的根据是法律规定。而物权行为无因性调整的是连续交易活动中交易安全的问题，第三人从其前手处取得的所有权是一个有权源的物权。其前手因物权行为的无因性而使得所有权取得是合法的，故第三人取得的所有权也是没有瑕疵的。 [⑥]这种说法有一定道理。然而无论是物权行为无因性，还是善意取得制度，都有一个共同点，即强行切断原物主的追及权。但是二者的理论基础不同。依物权行为无因性切断原物主追及权的基础是当事人关于物权变更的意思表示。 [⑦]但是正如前所文所述，物权行为理论是对意思自治原则的反动，尤其是当债权行为不成立、无效或被撤销的场合，“物权变更的意思表示”在多大程度上反映了当事人的真实意思是值得怀疑的。而在第三人恶意的场合，承认物权行为无因性，似乎已经超越了保护交易安全的必要。看来还是善意取得制度通过法律的直接规定强行切断原物主的追及权，省事得多。对于不动产交易也是如此，我们可以直接根据社会经济生活的客观要求，以保护交易安全的法律政策为根据，赋予不动产物权登记以公信力，从而达到保护善意第三人的目的。如果我们非要拐弯抹角地从19世纪德国学者对交易现象的分析出发，经过漫长的逻辑演绎，最后得出一些业已公知公认的法律现象，无异于舍近求远，徒劳往返。 [⑧]
五、只承认物权行为的独立性，不承认物权行为无因性，可以吗？
这是一种比较流行的看法。但这种折衷主义的想法是不现实的。物权行为的无因性，是德国民法创立物权行为概念，肯定其独立性后的必然逻辑结论。备受论者称道的物权行为的作用是建立在物权行为无因性基础之上的。否认无因性无异于釜底抽薪。而且任何否认或限制无因性的企图都将导致独立性的丧失。学说与判例曾试图通过解释的方法对物权行为无因性予以限制，使物权行为的效力受债权行为的影响。主要有三种方法：1. 条件关联说。即物权行为以债权行为的有效存在为其停止条件，必须债权行为有效存在时，物权行为才能生效。当事人附条件的合意可以默示为之。2. 共同瑕疵说。即物权行为与债权行为具有共同的瑕疵，例如，因为当事人无行为能力或限制行为能力，因欺诈、胁迫、错误、显示公平时，债权行为与物权行为同时无效或得一并撤销。3. 法律行为一体说。即将物权行为与债权行为合成为一个不可分割的整体法律行为，并根据法律行为部分无效则原则上全部无效的法律规定，在债权行为无效时，物权行为也应归于无效。 [⑨]这三种方法假设的成份多于实证分析。而且它们适用的结果固然会突破物权行为无因性，但毫无疑问也否定了物权行为的独立性。与债权行为同命运的物权行为，其独立性如何，似乎可以用人类的盲肠来表述了。
彻底否认物权行为并不会影响对有关法律制度的理解。例如，所有权保留制度。所有权保留制度并非必须要依靠物权行为理论才能建立起来。根据意思自治原则，买卖合同当事人可以任意决定所有权移转的时间和条件。条件成就前，出买人依然是所有权人，他可以再处分标的物，而买受人则可以要求他承担违约责任或权利瑕疵担保责任（例如出买人在标的物上设定担保物权的场合），而买受人也可以根据债权让与的有关规定把他所享有的合同权利让与他人。如果我们非要拿德国法上的物权行为理论和所有权保留买卖中的期待权理论来套我国的所有权保留制度，那只能把问题搞复杂。这正如无神论者不能用鬼魂解释其梦中已故的友人一样。
六、法律包含着一个民族历经多少世纪成长的故事
物权行为理论是抽象思维的产物，它迎合了德意志民族的思维偏好。中华民族自古以来则盛行实用主义哲学，枪杆子里出政权便是明证。虽然我国台湾地区继受物权行为理论的年头不少了，但这个移植是不大成功的。所以废弃物行为的呼声一直不绝于耳。 [⑩]萨维尼创立了物权行为理论，但萨维尼一直主张法律是民族精神的体现。我们必须摆脱长期以来某些国家或地区，甚至某个法系的法律概念、法律理论对我们头脑的束缚。最有生命力的是我们自己优秀的民族传统和实践经验。美国大法官霍姆斯是我们所熟悉的。他的名言“法律的生命不是逻辑，而是经验”也是我们所熟悉的。但这句话后面的话同样值得我们三思。他说：“在决定人们应当遵循的规则时，可感知的时代需要、普遍的道德和政治原则、公开的或潜在的公共政策运行机制乃至法官与其同僚们共有的偏见比三段论更管用。法律包含着一个民族历经多少世纪成长的故事，因而不能仅仅把它当作数学课本里的公理和定理来对待。” 对于德意志法上的物权行为理论，我们可以研究，可以讨论，但立法上，还是应该立足于中国的国情，不宜承认物权行为。
注释:
[①] 有学者认为，物权变动的形式主义原则，即公示要件主义原则也是物权行为理论的重要组成部分（参见孙宪忠：《德国当代物权法》，法律出版社1997年版，第61页）。但是物权变动是否采取形式主义与物权行为是两回事，如奥地利，物权变动虽然要践行登记与交付的公示方式，才生效力，但其民法却不承认物权行为（参见刘得宽：《对物权行为的“独立性”与“无因性”之探讨》，载郑玉波主编：《民法物权论文选辑》（上），五南图书出版公司1984年版，第38页）。
[②] 转引自[德]K·茨威格特、H·克茨《比较法总论》第15章《“抽象物权契约”理论——德意志法系的特征》，孙宪忠译，王晓晔校，载于《外国法译评》1995年第二期，第27页。
[③] 王泽鉴：《民法学说与判例研究》第一册，中国政法大学出版社，1998年版，第264页。
[④] 关于这个问题，我国台湾地区学者王泽鉴先生曾数度撰写论文，试图加以澄清，但效果好象不理想。可参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》，第二册，第104-118页；第四册，第136-161页；第五册，第43-99页，第八册，第135-152页，中国政法大学出版社，1998年版。
[⑤] 孙宪忠：《德国当代物权法》，法律出版社，1997年版，第66页。
[⑥] 刘文涛：《分离主义立法与物权行为》，中国政法大学硕士学位论文（1999），第34页。
[⑦] 孙宪忠：《德国当代物权法》，法律出版社，1997年版，第70页。
[⑧] 王卫国：《中国土地权利研究》，中国政法大学出版社，1997年版，第18页。
[⑨] 王泽鉴：《民法学说与判例研究》，第五册，中国政法大学出版社，1998年版，第40-41页。
[⑩] 参见谢在全：《民法物权论》上册，中国政法大学出版社，1999年版，第72-73页。王泽鉴：《民法学说与判例研究》第一册，中国政法大学出版社，1998年版，第254-273页。
Oliver Wendell Holmes, The Common Law, Boston, 1923, p1.
出处:无 |
240331
原作者：范中超
德国民法和我国台湾地区民法有所谓“物权行为”理论。独立性与无因性是物权行为的两个基本特征。 [①]以买卖交易为例，根据物权行为理论，买卖双方当事人缔结的买卖合同是债权行为。债权行为仅在当事人之间产生请求权。如果欲使标的物或价金发生物权变动，还需要具备另外的物权行为。物权行为与债权行为完全分开而独立存在。这是独立性。根据物权行为的独立性，一个买卖交易可分为三个独立的法律行为：一为债权行为（买卖合同）；二为移转标的物所有权的物权行为；三为移转价金所有权的物权行为。在肯定物权行为的独立性之后，就应当承认物权行为的无因性。物权行为的无因性是指物权行为的法律效力不受作为原因行为的债权行为的影响。物权行为的法律效力与债权行为的法律效力相分离。对于物权行为的无因性，萨维尼有一个经典论断：“一个源于错误的交付也是完全有效的。” [②]
目前正值我国制定物权法，是否采纳物权行为理论涉及到物权制度乃至整个民法制度的根本性问题。因此我们必须对物权行为理论有个深入的了解，才能作出判断。
一、物权行为有助于法律适用吗？
根据物权行为理论，债权行为与物权行为完全分离，如买卖交易，分为三个独立的法律行为：债权行为、移转标的物所有权的物权行为和移转价金所有权的物权行为。学者认为，这三个行为完全分开而独立，概念清楚、关系明确，每个法律行为的效力容易判断，因而有助于法律适用。 [③]然而事实并非如此。
首先，从理论上讲，我们对每一个法律行为的判断，都有不成立、无效、可撤销、效力未定和有效五种可能。根据物权行为理论，对债权行为的判断和对物权行为的判断不是一一对应的关系。那么，在一件纠纷只涉及一个债权行为与一个物权行为的场合（如赠与），法官为处理这个纠纷，首先要考虑债权行为的五种可能性，然后又要考虑物权行为的五种可能性，则共要考虑十种可能性。而当一个纠纷要涉及一个债权行为与两个物权行为的场合（如买卖），法官就要考虑十五种可能性。如果不承认物权行为，那么一个买卖交易，法官只须考虑五种可能性就可以了。显然，承认物权行为会使案件处理变得复杂，琐碎。
其次，物权行为理论不但会增加案件处理的复杂程度，而且会增加交易的难度。就买卖交易而言，共有三个法律行为，对每一个法律行为的判断都有五种可能性，并且对每一个法律行为的判断又是不依赖于对其他法律行为的判断而互相独立的，如果我们把对这三个法律行为的可能判断一一搭配进行组合的话，我们会发现共有125种（53=125）可能组合。而现实的交易只能和这125种可能组合中的一种对应。为直观起见，我们可以图示这125种可能组合。用A代表债权行为，用B代表移转标的物所有权的物权行为，用C代表移转价金所有权的物权行为，分别用1、2、3、4、5代表法律行为的不成立、无效、可撤销、效力未定和有效，并把它们组合起来，如用A1代表债权行为不成立，B2代表移转标的物所有权的物权行为无效等，则这125种可能组合可以如下图所示，直观地显示出来。
图1物权行为立法模式下买卖交易中的125种可能组合
A1 B1 C1 A1 B2 C1 A1 B3 C1 A1 B4 C1 A1 B5 C1
A1 B1 C2 A1 B2 C2 A1 B3 C2 A1 B4 C2 A1 B5 C2
A1 B1 C3 A1 B2 C3 A1 B3 C3 A1 B4 C3 A1 B5 C3
A1 B1 C4 A1 B2 C4 A1 B3 C4 A1 B4 C4 A1 B5 C4
A1 B1 C5 A1 B2 C5 A1 B3 C5 A1 B4 C5 A1 B5 C5
A2 B1 C1 A2 B2 C1 A2 B3 C1 A2 B4 C1 A2 B5 C1
A2 B1 C2 A2 B2 C2 A2 B3 C2 A2 B4 C2 A2 B5 C2
A2 B1 C3 A2 B2 C3 A2 B3 C3 A2 B4 C3 A2 B5 C3
A2 B1 C4 A2 B2 C4 A2 B3 C4 A2 B4 C4 A2 B5 C4
A2 B1 C5 A2 B2 C5 A2 B3 C5 A2 B4 C5 A2 B5 C5
A3 B1 C1 A3 B2 C1 A3 B3 C1 A3 B4 C1 A3 B5 C1
A3 B1 C2 A3 B2 C2 A3 B3 C2 A3 B4 C2 A3 B5 C2
A3 B1 C3 A3 B2 C3 A3 B3 C3 A3 B4 C3 A3 B5 C3
A3 B1 C4 A3 B2 C4 A3 B3 C4 A3 B4 C4 A3 B5 C4
A3 B1 C5 A3 B2 C5 A3 B3 C5 A3 B4 C5 A3 B5 C5
A4 B1 C1 A4 B2 C1 A4 B3 C1 A4 B4 C1 A4 B5 C1
A4 B1 C2 A4 B2 C2 A4 B3 C2 A4 B4 C2 A4 B5 C2
A4 B1 C3 A4 B2 C3 A4 B3 C3 A4 B4 C3 A4 B5 C3
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A4 B1 C5 A4 B2 C5 A4 B3 C5 A4 B4 C5 A4 B5 C5
A5 B1 C1 A5 B2 C1 A5 B3 C1 A5 B4 C1 A5 B5 C1
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A5 B1 C5 A5 B2 C5 A5 B3 C5 A5 B4 C5 *A5 B5 C5
在这125种可能组合中，只有一种可能组合（即带*号的A5 B5 C5）是三个法律行为都有效。而其他124种组合中，不是这个行为有瑕疵，就是那个行为有毛病，而任何一个瑕疵或毛病都有可能使买卖交易难产甚至流产。这125种组合还只涉及交易内部出卖人与买受人之间的行为，如果再顾及其他可能性，如标的物所有权已经移转给买受人，但债权行为撤销，而买受人又已将标的物转卖他人。在这样的场合，问题只会更复杂而不是简单。可见物权行为并不能使交易关系明确清晰。
最后，法官在处理具体案件时，能自觉地、清楚地区分债权行为与物权行为，从而正确适用法律吗？答案是否定的。在区分债权行为与物权行为的我国台湾地区，按照学者的理解，无权处分导致的是物权行为效力未定，而不是债权行为效力未定。但几十年来，台湾地区的实务部门一直摇摆不定，有时判决债权行为效力未定，有时则判决物权行为效力未定。 [④]法律是当事人处事的规距，当事人通过法律预测自己行为的结果。但当一个法律制度复杂到法官都难以把握的时候，当事人便处于手足无措的境地。因为同样的或类似的行为，法律适用的结果却大相径庭。
物权行为既不利于法官对法律行为效力的判断，也不利于交易关系的简明清晰，更不利于法律的理解与适用。
二、物权行为与民法体系的建构
支持物权行为理论的学者认为，物权行为理论使得民法体系更加清晰合理，富有逻辑性。因为法律行为制度是民法总则的核心内容，而法律行为制度是由物权行为和债权行为共同支撑的。如果没有法律行为制度，民法总则就没有规定的必要。因为民法总则是民法分则的制度抽象，如果没有法律行为制度，民法总则中就只剩下了民事主体制度，而如果只规定了这么一个制度，那么总则的存在可以说是不必要的。所以物权行为理论不但是法律行为制度得以建立的根据，而且也是民法总则编得以建立的基础之一。 [⑤]
这种论断也是有疑问的。因为，第一，民法总则为什么不可以只规定一个民事主体制度呢？而既使民法不设总则编也未必不行。《瑞士民法典》把民事主体制度纳入民法“人格法”编而不设总则编，照样好评如潮。同样，《意大利民法典》也不设总则编。
第二，论证物权行为理论是法律行为制度得以建立的根据之一，其出发点首先是接受了德国关于法律行为的分类。德国法上，法律行为可分为负担行为和处分行为。负担行为是发生债权关系的行为，即债权行为。处分行为是直接发生权利变动的行为。处分行为主要是指物权行为。物权行为理论是这一区分的理论基础，如果不承认物权行为，这一区分便毫无意义。这种区分使债权法领域中有债权行为，物权法领域有物权行为，看似建立了一个完美的法律体系，其实不然。
首先，根据物权行为的理论，物权行为完全独立于债权行为，债权行为的效力不影响物权行为的效力。而且物权行为是可以直接发生物权变动的法律行为，那么人们不禁要问，既然一个完全独立于债权行为的物权行为可以直接发生物权变动，那么人们意欲发生物权变动时，径直为一个物权行为不就得了，再搞一个债权行为干什么？
其次，物权行为理论看似扩大了当事人合意的适用范围，实际上只能导致法律行为制度内在的体系矛盾。法律对社会关系的调整有意定调整与法定调整两种方法。意定调整主要适用于合同法领域，而法定调整则适用于物权法、侵权法等领域。法律行为制度是意定调整的手段。意思自治是法律行为制度的精髓。通过意思自治，当事人借助于法律行为这一工具为自己创设权利和义务，以达到预期的法律效果。意思自治反映的是当事人主动为自己设计社会关系的精神。但是物权行为实现不了这一功能。因为仅仅有物权的合意并不发生物权变动的法律后果，物权合意与登记或交付这些法定要件相结合才能发生物权变动。如果说当事人之间有物权行为存在的话，这物权行为也不是当事人主动为之，而恰恰如物权行为理论的反对者所说的，它是捏造出来的，因为当事人之间的关系已经通过债权合同设计好了。当事人所需要的只是一个或几个事实行为，以此来履行他们之间的债权债务。就不动产交易而言，问题更为明显，在采纳物权行为的国家和地区，登记机关要对交易进行实质性审查。国家对私人交易活动的审查显然是与意思自治的精神背道而弛的。如果意思自治得不到保障。那么法律行为还成其为法律行为吗？
在债权行为可撤销而物权行为有效的场合，如果当事人撤销了债权行为，而物权行为却不因此而失效。这时，根本无法解释当事人的意思。物权行为理论彻底颠覆了意思自治原则。
如果不承认物权行为，那么问题就简单多了。对于买卖交易来说，首先需要一个买卖合同，这个买卖合同属于债权法领域，它完全遵循合同自由、意思自治的原则。然后是履行这个合同，履行行为是事实行为，但是应符合物权法上关于物权变动公示的规定，这是法定调整在物权法领域的要求。这两个条件对物权变动来说都是必要条件而非充分条件，缺一不可，这样一个买卖交易需要两个法律事实构成，一个隶属债权法，应符合合同法上意定调整的要求，一个隶属物权法，符合物权法上法定调整的要求。这样不但使债权法与物权法趋于平衡，而且符合人类的交易习惯和思维习惯，这才能真正使法律关系明确清晰，有助于法律适用。
三、物权行为与不当得利
根据物权行为理论，债权行为不成立、无效或被撤销，而物权行为仍然有效时，如果出卖人已将标的物交付买受人，那么买受人取得标的物所有权。出卖人不能行使所有物返还请求权，只能依不当得利的规定请求买受人返还其所受领的利益。如果仔细分析，我们会发现，不当得利是对物权行为的否定。既然物权行为具有独立存在的价值，那么根据合法有效的物权行为所取得的标的物所有权为什么没有合法根据呢？既然物权行为是直接发生物权变动的行为，但是根据这种行为取得的利益（如果把买受人取得的所有权看作是一种利益的话）却又是没有合法根据的。因此，与其说不当得利制度是对物权行为无因性带来的后果的一种矫正，不如说是对物权行为本身的否定。
在债权行为有效，而物权行为错误的场合，物权行为理论的形而上学本质就更加明显了。例如出卖人出卖A物，但却因错误给付了B物。依物权行为理论，如果出卖人没有撤销错误的物权行为，那么因为买卖合同有效成立，但因物权行为错误而给付B物，买受人对之不享有债权，却受有利益，致使出卖人受损害，没有法律上的原因，出卖人可行使不当得利请求权。如果出卖人撤销了该物权行为，那么物权行为自始无效，出卖人可以行使所有物返还请求权。但不管行使何种请求权，买受人都不能保有基于错误的给付而得利益。这似乎不能印证萨维尼“源于错误的交付也是完全有效的”的论断。在此场合，如果不承认物权行为，那么出卖人可直接行使不当得利请求权。问题倒简单多了。
四、物权行为与善意第三人之保护
物权行为备受称道的一个功能是其有利于保障交易安全。在债权行为不成立、无效或被撤销的场合，如果物权行为有效，那么买受人取得所有权，从而其转买属于有权处分。第三人不管善意或恶意都能取得标的物所有权。因此有利于保障交易安全。但是德国法既承认物权行为又有善意取得制度，这该如何解释呢？我国有学者认为，善意取得保护的是善意第三人从无权利人处取得，其前提是善意第三人的前手没有所有权。第三人取得物的所有权的根据是法律规定。而物权行为无因性调整的是连续交易活动中交易安全的问题，第三人从其前手处取得的所有权是一个有权源的物权。其前手因物权行为的无因性而使得所有权取得是合法的，故第三人取得的所有权也是没有瑕疵的。 [⑥]这种说法有一定道理。然而无论是物权行为无因性，还是善意取得制度，都有一个共同点，即强行切断原物主的追及权。但是二者的理论基础不同。依物权行为无因性切断原物主追及权的基础是当事人关于物权变更的意思表示。 [⑦]但是正如前所文所述，物权行为理论是对意思自治原则的反动，尤其是当债权行为不成立、无效或被撤销的场合，“物权变更的意思表示”在多大程度上反映了当事人的真实意思是值得怀疑的。而在第三人恶意的场合，承认物权行为无因性，似乎已经超越了保护交易安全的必要。看来还是善意取得制度通过法律的直接规定强行切断原物主的追及权，省事得多。对于不动产交易也是如此，我们可以直接根据社会经济生活的客观要求，以保护交易安全的法律政策为根据，赋予不动产物权登记以公信力，从而达到保护善意第三人的目的。如果我们非要拐弯抹角地从19世纪德国学者对交易现象的分析出发，经过漫长的逻辑演绎，最后得出一些业已公知公认的法律现象，无异于舍近求远，徒劳往返。 [⑧]
五、只承认物权行为的独立性，不承认物权行为无因性，可以吗？
这是一种比较流行的看法。但这种折衷主义的想法是不现实的。物权行为的无因性，是德国民法创立物权行为概念，肯定其独立性后的必然逻辑结论。备受论者称道的物权行为的作用是建立在物权行为无因性基础之上的。否认无因性无异于釜底抽薪。而且任何否认或限制无因性的企图都将导致独立性的丧失。学说与判例曾试图通过解释的方法对物权行为无因性予以限制，使物权行为的效力受债权行为的影响。主要有三种方法：1. 条件关联说。即物权行为以债权行为的有效存在为其停止条件，必须债权行为有效存在时，物权行为才能生效。当事人附条件的合意可以默示为之。2. 共同瑕疵说。即物权行为与债权行为具有共同的瑕疵，例如，因为当事人无行为能力或限制行为能力，因欺诈、胁迫、错误、显示公平时，债权行为与物权行为同时无效或得一并撤销。3. 法律行为一体说。即将物权行为与债权行为合成为一个不可分割的整体法律行为，并根据法律行为部分无效则原则上全部无效的法律规定，在债权行为无效时，物权行为也应归于无效。 [⑨]这三种方法假设的成份多于实证分析。而且它们适用的结果固然会突破物权行为无因性，但毫无疑问也否定了物权行为的独立性。与债权行为同命运的物权行为，其独立性如何，似乎可以用人类的盲肠来表述了。
彻底否认物权行为并不会影响对有关法律制度的理解。例如，所有权保留制度。所有权保留制度并非必须要依靠物权行为理论才能建立起来。根据意思自治原则，买卖合同当事人可以任意决定所有权移转的时间和条件。条件成就前，出买人依然是所有权人，他可以再处分标的物，而买受人则可以要求他承担违约责任或权利瑕疵担保责任（例如出买人在标的物上设定担保物权的场合），而买受人也可以根据债权让与的有关规定把他所享有的合同权利让与他人。如果我们非要拿德国法上的物权行为理论和所有权保留买卖中的期待权理论来套我国的所有权保留制度，那只能把问题搞复杂。这正如无神论者不能用鬼魂解释其梦中已故的友人一样。
六、法律包含着一个民族历经多少世纪成长的故事
物权行为理论是抽象思维的产物，它迎合了德意志民族的思维偏好。中华民族自古以来则盛行实用主义哲学，枪杆子里出政权便是明证。虽然我国台湾地区继受物权行为理论的年头不少了，但这个移植是不大成功的。所以废弃物行为的呼声一直不绝于耳。 [⑩]萨维尼创立了物权行为理论，但萨维尼一直主张法律是民族精神的体现。我们必须摆脱长期以来某些国家或地区，甚至某个法系的法律概念、法律理论对我们头脑的束缚。最有生命力的是我们自己优秀的民族传统和实践经验。美国大法官霍姆斯是我们所熟悉的。他的名言“法律的生命不是逻辑，而是经验”也是我们所熟悉的。但这句话后面的话同样值得我们三思。他说：“在决定人们应当遵循的规则时，可感知的时代需要、普遍的道德和政治原则、公开的或潜在的公共政策运行机制乃至法官与其同僚们共有的偏见比三段论更管用。法律包含着一个民族历经多少世纪成长的故事，因而不能仅仅把它当作数学课本里的公理和定理来对待。” 对于德意志法上的物权行为理论，我们可以研究，可以讨论，但立法上，还是应该立足于中国的国情，不宜承认物权行为。
注释:
[①] 有学者认为，物权变动的形式主义原则，即公示要件主义原则也是物权行为理论的重要组成部分（参见孙宪忠：《德国当代物权法》，法律出版社1997年版，第61页）。但是物权变动是否采取形式主义与物权行为是两回事，如奥地利，物权变动虽然要践行登记与交付的公示方式，才生效力，但其民法却不承认物权行为（参见刘得宽：《对物权行为的“独立性”与“无因性”之探讨》，载郑玉波主编：《民法物权论文选辑》（上），五南图书出版公司1984年版，第38页）。
[②] 转引自[德]K·茨威格特、H·克茨《比较法总论》第15章《“抽象物权契约”理论——德意志法系的特征》，孙宪忠译，王晓晔校，载于《外国法译评》1995年第二期，第27页。
[③] 王泽鉴：《民法学说与判例研究》第一册，中国政法大学出版社，1998年版，第264页。
[④] 关于这个问题，我国台湾地区学者王泽鉴先生曾数度撰写论文，试图加以澄清，但效果好象不理想。可参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》，第二册，第104-118页；第四册，第136-161页；第五册，第43-99页，第八册，第135-152页，中国政法大学出版社，1998年版。
[⑤] 孙宪忠：《德国当代物权法》，法律出版社，1997年版，第66页。
[⑥] 刘文涛：《分离主义立法与物权行为》，中国政法大学硕士学位论文（1999），第34页。
[⑦] 孙宪忠：《德国当代物权法》，法律出版社，1997年版，第70页。
[⑧] 王卫国：《中国土地权利研究》，中国政法大学出版社，1997年版，第18页。
[⑨] 王泽鉴：《民法学说与判例研究》，第五册，中国政法大学出版社，1998年版，第40-41页。
[⑩] 参见谢在全：《民法物权论》上册，中国政法大学出版社，1999年版，第72-73页。王泽鉴：《民法学说与判例研究》第一册，中国政法大学出版社，1998年版，第254-273页。
Oliver Wendell Holmes, The Common Law, Boston, 1923, p1.
出处:无
